La procédure de référé devant le Tribunal de commerce: représentation des parties, instance, ordonnance et voies de recours

« La procédure est la forme dans laquelle on doit intenter les demandes en justice, y défendre, intervenir, instruire, juger, se pourvoir contre les jugements et les exécuter » (R.-J. POTHIER, Traité de procédure civile, in limine, 1er volume Paris, 1722, Debure)

I) Présentation générale

Lorsqu’un litige exige qu’une solution, au moins provisoire, soit prise dans l’urgence par le juge, une procédure spécifique dite de référé est prévue par la loi.

Elle est confiée à un juge unique, généralement le président de la juridiction qui rend une ordonnance de référé.

L’article 484 du Code de procédure civile définit l’ordonnance de référé comme « une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires. »

Il ressort de cette disposition que la procédure de référé présente trois caractéristiques :

• D’une part, elle conduit au prononcé d’une décision provisoire, en ce sens que le juge des référés ne se prononce pas sur le fond du litige. L’ordonnance rendue en référé n’est donc pas définitive
• D’autre part, la procédure de référé offre la possibilité à un requérant d’obtenir du Juge toute mesure utile afin de préserver ses droits et intérêts
• Enfin, la procédure de référé est, à la différence de la procédure sur requête, placée sous le signe du contradictoire, le Juge ne pouvant statuer qu’après avoir entendu les arguments du défendeur

Cette troisième caractéristique mérite d’être soulignée, car elle commande le régime probatoire et procédural de l’instance. Là où la procédure sur requête — par hypothèse non contradictoire — autorise le juge à statuer à l’insu de l’adversaire lorsque les circonstances exigent que la mesure ne soit pas prise contradictoirement, le référé suppose, à peine de nullité, que le défendeur ait été régulièrement appelé et mis en mesure de discuter la prétention adverse. Le contradictoire constitue ainsi la ligne de partage cardinale entre ces deux procédures provisoires.

Le juge des référés, juge de l’urgence, juge de l’évidence, juge de l’incontestable, paradoxalement si complexes à saisir, est un juge au sens le plus complet du terme.

Il remplit une fonction sociale essentielle, et sa responsabilité propre est à la mesure du pouvoir qu’il exerce.

Selon les termes de Pierre DRAI, ancien Premier Président de la Cour de cassation « toujours présent et toujours disponible (&#8230) (il fait) en sorte que l’illicite ne s’installe et ne perdure par le seul effet du temps qui s’écoule ou de la procédure qui s’éternise ».

Le référé ne doit cependant pas faire oublier l’intérêt de la procédure à jour fixe qui répond au même souci, mais avec un tout autre aboutissement : le référé a autorité provisoire de chose jugée alors que dans la procédure à jour fixe, le juge rend des décisions dotées de l’autorité de la chose jugée au fond.

En toute hypothèse, avant d’être une technique de traitement rapide aussi bien de l’urgence que de plusieurs cas d’évidence, les référés ont aussi été le moyen de traiter l’urgence née du retard d’une justice lente.

Reste que les fonctions des référés se sont profondément diversifiées. Dans bien des cas, l’ordonnance de référé est rendue en l’absence même d’urgence.

Mieux encore, lorsqu’elle satisfait pleinement le demandeur, il arrive que, provisoire en droit, elle devienne définitive en fait – en l’absence d’instance ultérieure au fond.

En outre, la Cour européenne des droits de l’homme applique désormais au juge du provisoire les garanties du procès équitable de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, gde ch., arrêt du 15 octobre 2009, Micallef c. Malte, no 17056/06). S’affirme ainsi une véritable juridiction du provisoire.

Le juge des référés est saisi par voie d’assignation. Il instruit l’affaire de manière contradictoire lors d’une audience publique, et rend une décision sous forme d’ordonnance, dont la valeur n’est que provisoire et qui n’est pas dotée au fond de l’autorité de la chose jugée.

L’ordonnance de référé ne tranche donc pas l’entier litige. Elle est cependant exécutoire à titre provisoire.

Une précision s’impose quant aux délais de comparution. Aucun texte ne fixant un délai minimal de comparution devant le juge des référés, la Cour de cassation juge que les dispositions des articles 643 et 645 du Code de procédure civile, qui ont pour objet d’augmenter la durée des délais en considération de l’éloignement géographique du défendeur, ne sont pas applicables à l’instance en référé (Cass. 2^e civ., 9 nov. 2006, n° 06-10.714l'arrêt▾). Cette solution se comprend aisément : la raison d’être du référé étant la célérité, il serait paradoxal de lui appliquer des mécanismes destinés à allonger les délais. Le juge fixe librement, en considération de l’urgence alléguée, le délai dans lequel l’affaire sera appelée, lequel peut être réduit à quelques heures dans le cadre du référé d’heure à heure.

Le recours au juge des référés, qui n’est qu’un juge du provisoire et de l’urgence, n’est possible que dans un nombre limité de cas :

• Le référé d’urgence
  • Dans les cas d’urgence, le juge peut prononcer toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence du litige en question. On dit à cette occasion que le juge des référés est le juge de l’évidence, de l’incontestable.

• Le référé conservatoire
  • Le juge des référés peut également prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite (il peut ainsi, par exemple, suspendre la diffusion d’une publication portant manifestement atteinte à la vie privée d’un individu).

• Le référé provision
  • Le juge des référés est compétent pour accorder une provision sur une créance qui n’est pas sérieusement contestable.

• Le référé injonction
  • Le juge des référés peut enjoindre une partie d’exécuter une obligation, même s’il s’agit d’une obligation de faire.

• Le référé probatoire
  • Lorsqu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de certains faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, le juge peut ordonner des mesures d’instruction, par exemple une expertise.

Dans la pratique, les justiciables tendent à avoir de plus en plus recours au juge des référés, simplement dans le but d’obtenir plus rapidement une décision judiciaire, détournant ainsi la fonction initiale de cette procédure.

On peut en outre souligner que depuis la loi du 30 juin 2000, une procédure de référé administratif a été introduite dans cet ordre juridictionnel.

II) L’instance en référé

A) La représentation des parties

Tandis que sous l’empire du droit antérieur la représentation des parties par avocat n’était jamais obligatoire devant le Tribunal de commerce, elle le devient désormais depuis l’adoption du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile pris en application de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.

Le nouvel article 853 dispose en ce sens que « les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal de commerce. »

L’alinéa 3 de cette disposition précise néanmoins que « les parties sont dispensées de l’obligation de constituer avocat dans les cas prévus par la loi ou le règlement, lorsque la demande porte sur un montant inférieur ou égal à 10 000 euros ou qu’elle a pour origine l’exécution d’une obligation dont le montant n’excède pas 10 000 euros, dans le cadre des procédures instituées par le livre VI du Code de commerce ou pour les litiges relatifs à la tenue du registre du commerce et des sociétés. Le montant de la demande est apprécié conformément aux dispositions des articles 35 à 37. »

Si, dès lors, devant le Tribunal de commerce le principe est la représentation obligatoire des parties, par exception, elle peut être facultative, notamment lorsque le montant de la demande est inférieur à 10.000 euros.

Le calcul du montant de la demande s’opère de la même manière que si elle était formulée devant le Tribunal judiciaire.

Il importe, à cet égard, de bien circonscrire le critère retenu par le texte. Le seuil de 10 000 euros s’apprécie au regard du montant de la demande, et non au regard de la valeur du litige sous-jacent. Ainsi, lorsque plusieurs prétentions sont formées dans une même instance, leur cumul peut faire basculer l’affaire dans le champ de la représentation obligatoire, alors même que chacune, prise isolément, demeurerait sous le seuil. À l’inverse, une demande indéterminée — par exemple une demande tendant au prononcé d’une mesure d’instruction ou à la cessation d’un trouble — échappe par nature à l’évaluation pécuniaire et relève, sauf disposition contraire, de la représentation obligatoire.

1) Le principe de représentation obligatoire

L’article 853 du CPC dispose donc que « les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal de commerce. »

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir si cette représentation relève de ce que l’on appelle le monopole de postulation de l’avocat érigé à l’article 5, al. 2 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971.

a) Notion de postulation

Pour mémoire, la postulation est, selon le dictionnaire du vocabulaire juridique du doyen Cornu, « la mission consistant à accomplir au nom d’un plaideur les actes de la procédure qui incombent, du seul fait qu’elle est constituée, à la personne investie d’un mandat de représentation en justice ».

En d’autres termes, la postulation pour autrui est la représentation appliquée à des hypothèses limitées où la partie ne peut être admise elle-même à faire valoir ses droits et où la loi prévoit que cette représentation obligatoire sera confiée à une personne qualifiée.

Parfois qualifié de mandat ad litem, le mandat de représentation confère à l’avocat la mission de conduire le procès.

Lorsque la représentation est obligatoire, cette situation correspond à l’activité de postulation de l’avocat, laquelle se distingue de sa mission d’assistance qui comprend, notamment, la mission de plaidoirie.

b) Postulation et plaidoirie

L’activité de postulation de l’avocat ne doit pas être confondue avec l’activité de plaidoirie à plusieurs titres :

• Tout d’abord
  • Tandis que la plaidoirie relève de la mission d’assistance de l’avocat, la postulation relève de sa mission de représentation.
    • Lorsque, en effet, l’avocat plaide la cause de son client, il n’est que son porte-voix, en ce sens que son intervention se limite à une simple assistance.
    • Lorsque, en revanche, l’avocat postule devant une juridiction, soit accomplit les actes de procédure que requiert la conduite du procès, il représente son client, car agit en son nom et pour son compte.

• Ensuite
  • L’avocat « postulant » est seul investi du pouvoir d’accomplir les actes de procédure auprès de la juridiction devant laquelle la représentation est obligatoire.
  • L’avocat « plaidant », ne peut, quant à lui, que présenter oralement devant la juridiction saisie la défense de son client.

• Enfin
  • Les avocats sont autorisés à plaider devant toutes les juridictions et organes disciplinaires sans limitation territoriale
  • Les avocats ne sont, en revanche, autorisés à postuler que devant les Tribunaux judiciaires relevant de la Cour d’appel dans le ressort de laquelle est établie leur résidence professionnelle

c) L’absence de monopole de postulation

À l’examen, devant le Tribunal de commerce les avocats ne disposent d’aucun monopole de postulation.

La raison en est que ce monopole est circonscrit pat l’article 5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques aux seuls tribunaux judiciaires du ressort de cour d’appel dans lequel ils ont établi leur résidence professionnelle ainsi qu’aux seules Cours d’appel.

Aussi, en application du 1^er alinéa de l’article 5 ce texte, devant le Tribunal de commerce, les avocats exercent leur ministère et peuvent plaider sans limitation territoriale

La portée pratique de cette absence de monopole de postulation mérite d’être pleinement mesurée. Devant le Tribunal de commerce, un avocat inscrit à un barreau quelconque du territoire national peut indifféremment représenter son client, sans qu’il soit besoin de recourir au ministère d’un confrère postulant établi dans le ressort de la juridiction saisie. Cette solution distingue radicalement le contentieux commercial du contentieux porté devant le Tribunal judiciaire, où la postulation demeure territorialement cantonnée. Elle s’explique par la nature même de la juridiction consulaire : composée de juges élus parmi les commerçants, elle obéit à une logique de proximité économique et de souplesse procédurale étrangère à l’idée d’un monopole territorial.

À cet égard, l’article 853, al. 5 du CPC prévoit que « le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial. »

Lorsque le mandataire est avocat, il n’a donc pas l’obligation de justifier d’un pouvoir spécial, l’article 411 du CPC disposant que « la constitution d’avocat emporte mandat de représentation en justice »

Le plus souvent, sa mission consistera à assister et représenter la partie dont il assure la défense des intérêts.

Le dernier alinéa du texte précise que « l’État, les régions, les départements, les communes et leurs établissements publics peuvent se faire assister ou représenter par un fonctionnaire ou un agent de leur administration. »

d) Représentation et assistance

i) La représentation en justice, déclinaison du droit commun de la représentation

Avant d’examiner la distinction de la représentation et de l’assistance, il convient de replacer la première dans la théorie générale dont elle procède. La représentation en justice n’est, en effet, qu’une application particulière du mécanisme de la représentation tel que le droit civil le conçoit.

Longtemps, le mécanisme de la représentation n’était abordé par le Code civil que de manière éparse, à l’occasion de figures particulières telles que le mandat, la gestion d’affaires ou la tutelle, sans qu’aucun droit commun n’en fixât le régime. L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats a remédié à cette carence en instituant, aux articles 1153 à 1161 du Code civil, un véritable droit commun de la représentation, applicable à défaut de règles spéciales. La représentation en justice de l’avocat s’inscrit dans ce cadre tout en obéissant aux règles propres que lui assigne le Code de procédure civile.

ii) Notion

L’article 411 du CPC prévoit que « le mandat de représentation en justice emporte pouvoir et devoir d’accomplir au nom du mandant les actes de la procédure. »

Il ressort de cette disposition que la mission de représentation dont est investi l’avocat consiste à endosser la qualité de mandataire.

Lorsque l’avocat intervient en tant que représentant de son client, il est mandaté par lui, en ce sens qu’il est investi du pouvoir d’accomplir au nom et pour son compte des actes de procédure.

Aussi, dans cette configuration, les actes régularisés par l’avocat engagent son client comme si celui-ci les avait accomplis personnellement.

À cet égard, la mission de représentation de l’avocat ne se confond pas avec sa mission d’assistance.

iii) Représentation et assistance

La différence entre la représentation et l’assistance tient à l’étendue des pouvoirs dont est investi l’avocat dans l’une et l’autre mission.

• Lorsque l’avocat assiste son client, il peut :
  • Lui fournir des conseils
  • Plaider sa cause

• Lorsque l’avocat représente son client, il peut
  • Lui fournir des conseils
  • Plaider sa cause
  • Agir en son nom et pour son compte

Lorsque dès lors l’avocat plaide la cause de son client dans le cadre de sa mission d’assistance, il ne le représente pas : il ne se fait que son porte-voix.

Lorsque, en revanche, l’avocat se livre à la joute oratoire dans le cadre d’un mandat de représentation, ses paroles engagent son client comme s’il s’exprimait à titre personnel.

Ainsi, la mission de représentation est bien plus large que la mission d’assistance. C’est la raison pour laquelle l’article 413 du CPC prévoit que « le mandat de représentation emporte mission d’assistance, sauf disposition ou convention contraire ».

À cet égard, tandis que l’avocat investi d’un mandat de représentation est réputé à l’égard du juge et de la partie adverse avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement, tel n’est pas le cas de l’avocat seulement titulaire d’un mandat d’assistance.

La raison en est que dans cette dernière hypothèse, l’avocat n’agit pas au nom et pour le compte de son client. Il ne peut donc accomplir aucun acte qui l’engage personnellement.

e) Le mandat ad litem

i) Le principe du mandat ad litem

Aux termes de l’article 411 du CPC, la constitution d’avocat emporte mandat de représentation en justice : l’avocat reçoit ainsi pouvoir et devoir d’accomplir pour son mandant et en son nom, les actes de la procédure. On parle alors traditionnellement de mandat « ad litem », en vue du procès.

Comme démontré précédemment, ce mandat ad litem est obligatoire devant certaines juridictions (Tribunal judiciaire, Tribunal de commerce, Cour d’appel, Cour de cassation etc.).

L’article 413 du CPC précise que le mandat de représentation emporte mission d’assistance (présenter une argumentation orale ou écrite et plaider).

Par dérogation à l’exigence qui pèse sur le représentant d’une partie de justifier d’un mandat ad litem, l’avocat est dispensé de justifier du mandat qu’il a reçu de son mandant (art. 416 CPC).

L’article 416 du CPC prévoit en ce sens que « quiconque entend représenter ou assister une partie doit justifier qu’il en a reçu le mandat ou la mission. L’avocat est toutefois dispensé d’en justifier ».

L’article 6.2 du Règlement Intérieur National de la Profession d’Avocat dispose encore que « lorsqu’il assiste ou représente ses clients en justice, devant un arbitre, un médiateur, une administration ou un délégataire du service public, l’avocat n’a pas à justifier d’un mandat écrit, sous réserve des exceptions prévues par la loi ou le règlement ».

La présomption ainsi établie de l’existence même du mandat de représentation peut néanmoins être combattue par la preuve contraire (Cass. com., 19 oct. 1993 n°91-15.795).

Cette présomption appelle une double observation. D’une part, elle ne dispense l’avocat que de la preuve du mandat, et non de son existence : si l’avocat ne tient d’aucune partie le pouvoir de la représenter, les actes qu’il accomplit sont dépourvus d’effet à son égard. D’autre part, la présomption étant simple, la partie adverse conserve la faculté d’en rapporter la preuve contraire, par exemple en établissant que le justiciable n’a jamais entendu confier la défense de ses intérêts à l’avocat qui se présente en son nom. Ce tempérament préserve l’équilibre entre la fluidité de la procédure — que garantit la dispense de production d’un mandat écrit — et la protection du plaideur contre une représentation usurpée.

ii) Les formes du mandat

La dispense de justification dont bénéficie l’avocat ne doit pas masquer la diversité des formes que peut emprunter le mandat lorsqu’il est donné à un représentant qui n’a pas la qualité d’avocat — hypothèse qui, devant le Tribunal de commerce, demeure possible dans les cas de dispense de représentation obligatoire.

Le mandat peut, en principe, être conféré sous des formes variées : par acte authentique, par acte sous seing privé, par lettre, voire de manière tacite, lorsque les circonstances révèlent sans équivoque la volonté du mandant d’investir l’intéressé du pouvoir de le représenter. Cette liberté de forme constitue le principe ; elle se trouve toutefois bornée par les exigences propres à la procédure, qui réclament, pour certains actes ou certaines juridictions, un écrit, voire un pouvoir spécial dûment caractérisé.

C’est précisément la portée de l’article 853, al. 5 du CPC, qui impose au représentant non avocat de justifier d’un pouvoir spécial. Cette exigence s’explique : faute de bénéficier de la présomption attachée à la constitution d’avocat, le mandataire ordinaire doit établir, par un écrit déterminant tant son objet que son étendue, qu’il a effectivement reçu le pouvoir d’agir au nom de la partie. Un pouvoir rédigé en termes généraux ne saurait suffire lorsque la loi exige un pouvoir spécial, ainsi que l’a jugé la Cour de cassation à propos d’un mandat conçu en termes globaux qui ne valait pas le pouvoir spécial requis (Cass. 2^e civ., 10 févr. 1993, n° 92-50.008l'arrêt▾).

Le mandat de représentation emporte, à l’égard du juge et de la partie adverse, pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement (art. 417 CPC).

La Cour de Cassation juge qu’il s’agit là d’une règle de fond, non susceptible de preuve contraire, dont il découle qu’un acquiescement donné par le représentant ad litem engage irrévocablement le mandant (Cass. 2^e civ, 27 févr. 1980 n°78-14.761l'arrêt▾).

Cette dualité de régime mérite d’être soulignée, car elle commande la sécurité des actes accomplis au cours de l’instance. À l’égard du seul mandant, le pouvoir spécial visé à l’article 417 se rapporte aux relations internes entre l’avocat et son client : l’avocat qui acquiesce sans en avoir reçu instruction engage sa responsabilité professionnelle. Mais à l’égard du juge et de la partie adverse, ce pouvoir est tenu pour acquis de manière irréfragable, de sorte que l’acte demeure valable et opposable au mandant. La règle protège ainsi la confiance légitime que les tiers placent dans la qualité de l’avocat, tout en ménageant au client un recours indemnitaire contre son représentant en cas d’excès.

Par ailleurs, si une partie peut révoquer son avocat, c’est à la condition de pourvoir immédiatement à son remplacement, faute de quoi son adversaire serait fondé à poursuivre la procédure jusqu’à la décision de la cour en continuant à ne connaître que l’avocat révoqué (art. 418 CPC).

Inversement, un avocat ayant décidé de se démettre de son mandat n’en est effectivement déchargé, d’une part, qu’après avoir informé son mandant, le juge et la partie adverse de son intention, et, d’autre part, seulement à compter du jour où il est remplacé par un nouvel avocat (art. 419 CPC).

Enfin, l’avocat est tenu de porter à la connaissance du juge son nom et sa qualité dans une déclaration au secrétariat-greffe.

iii) L’étendue du mandat ad litem

L’avocat qui a reçu mandat par son client de le représenter en justice peut accomplir tous les actes de procédures utiles à la conduite du procès.

À cet égard, lorsque la postulation est obligatoire, c’est « l’avocat postulant » qui exercera cette mission, tandis que « l’avocat plaidant » ne pourra qu’assurer, à l’oral, la défense du justiciable devant la juridiction saisie.

En tout état de cause, le mandat ad litem confère à l’avocat les pouvoirs les plus étendus pour accomplir les actes de procédure, tant au stade de l’instance, qu’au stade de l’exécution de la décision.

L’article 420 du CPC dispose en ce sens que « l’avocat remplit les obligations de son mandat sans nouveau pouvoir jusqu’à l’exécution du jugement pourvu que celle-ci soit entreprise moins d’un an après que ce jugement soit passé en force de chose jugée »

• Au stade de l’instance l’avocat investi d’un mandat ad litem peut :
  • Placer l’acte introductif d’instance
  • Prendre des conclusions et mémoires
  • Provoquer des incidents de procédure

• Au stade de l’exécution de la décision, l’avocat peut :
  • Faire notifier la décision
  • Mandater un huissier aux fins d’exécution de la décision rendue

Bien que le périmètre des pouvoirs de l’avocat postulant soit relativement large, le mandat ad litem dont est investi l’avocat ne lui confère pas des pouvoirs illimités.

Pour l’accomplissement de certains actes, les plus graves, l’avocat devra obtenir un pouvoir spécial afin qu’il soit habilité à agir au nom et pour le compte de son client.

Tel n’est notamment le cas s’agissant de l’exercice d’une voie de recours (appel et pourvoi en cassation), en conséquence de quoi l’avocat devra justifier d’un pouvoir spécial (V. en ce sens Cass. soc. 2 avr. 1992, n° 87-44229 l'arrêt▾et Cass. 2^e civ., 10 févr. 1993, n° 92-50.008l'arrêt▾).

Il en va également ainsi en matière d’inscription en faux, de déféré de serment décisoire, de demande de récusation ou de renvoi pour cause de suspicion légitime ou encore de la transaction.

La logique qui préside à ces exceptions est aisément perceptible. Les actes que la loi soustrait au mandat général sont ceux qui, soit emportent renonciation à un droit ou à une voie de recours, soit affectent gravement la situation processuelle du mandant, soit mettent en cause l’impartialité même de la juridiction. Parce qu’ils excèdent la simple conduite du procès et engagent le client au-delà de l’instance en cours, ils requièrent une manifestation de volonté spécialement dirigée vers leur accomplissement. La frontière passe ainsi entre les actes de procédure, que couvre le mandat ad litem, et les actes de disposition du droit litigieux, qui appellent un pouvoir distinct et exprès.

S’agissant des actes énoncés à l’article 417 du Code de procédure civile, (faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement) si l’avocat est réputé être investi d’un pouvoir spécial à l’égard du juge et de la partie adverse, il engage sa responsabilité à l’égard de son mandant en cas de défaut de pouvoir.

2) La dispense de représentation obligatoire

Par dérogation au principe de représentation obligatoire devant le Tribunal de commerce, l’article 853, al. 2 du CPC pose que les parties sont dispensées de l’obligation de constituer avocat dans les cas prévus par la loi ou le règlement, lorsque

• Soit la demande porte sur un montant inférieur ou égal à 10 000 euros
• Soit dans le cadre des procédures instituées par le livre VI du Code de commerce consacré au traitement des entreprises en difficulté
• Soit pour les litiges relatifs à la tenue du registre du commerce et des sociétés.
• Soit en matière de gage des stocks et de gage sans dépossession

Lorsque l’une de ses situations est caractérisée, il ressort de l’article 853, al. 3 du CPC que les parties ont la faculté :

• Soit de se défendre elles-mêmes
• Soit de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix.

Cette dispense n’est, à l’analyse, ni générale ni inconditionnelle : elle procède d’une mise en balance opérée par le législateur entre, d’un côté, l’exigence d’un débat technique encadré par un professionnel du droit et, de l’autre, l’impératif d’accessibilité de la justice commerciale. Les quatre hypothèses énumérées par l’article 853, al. 2 du CPC obéissent ainsi à une logique commune : il s’agit soit de litiges de faible enjeu pécuniaire — le seuil de 10 000 euros traçant la frontière —, soit de contentieux dont la technicité propre relève d’un office spécialisé (procédures collectives, registre du commerce et des sociétés, sûretés mobilières sans dépossession) où la représentation par avocat n’apparaît pas comme la condition indispensable d’une défense efficace.

Il importe de souligner que la dispense de représentation obligatoire n’emporte nullement dispense des règles de fond et de forme qui gouvernent l’instance. La partie qui assure seule sa défense demeure soumise, à l’identique, aux exigences de la procédure — au demeurant orale devant le Tribunal de commerce —, de sorte qu’elle supporte la charge des conséquences procédurales attachées à ses propres actes.

Cette oralité, qui constitue le trait distinctif de l’instance commerciale, profite singulièrement à la partie qui comparaît sans avocat : elle peut développer ses moyens à la barre sans être astreinte au formalisme rigoureux des conclusions écrites qui caractérise les procédures avec représentation obligatoire.

a) La comparution personnelle des parties

En application de l’article 853 du CPC, les parties disposent de la faculté, devant le Tribunal de commerce, de se défendre elles-mêmes.

Le dernier alinéa du texte précise que « l’État, les régions, les départements, les communes et leurs établissements publics peuvent se faire assister ou représenter par un fonctionnaire ou un agent de leur administration. »

Cette faculté qui leur est octroyée implique que non seulement elles sont autorisées à accomplir des actes de procédure (assignation, déclaration au greffe, requête, conclusions etc.), mais encore qu’elles peuvent plaider pour leur propre compte sans qu’il leur soit besoin de solliciter l’intervention d’un avocat.

La comparution personnelle se déploie ainsi sur un double plan — l’un statique, l’autre dynamique. Sur le plan statique, la partie est habilitée à diligenter elle-même les actes qui jalonnent l’instance, depuis l’acte introductif jusqu’aux écritures déposées au soutien de ses prétentions. Sur le plan dynamique, elle exerce en personne le droit de plaider, c’est-à-dire d’exposer oralement ses moyens à l’audience et de répondre contradictoirement à ceux de son adversaire.

Les enjeux financiers limités des affaires soumises aux tribunaux judiciaires en procédure orale peuvent justifier qu’une partie fasse le choix de ne pas recourir à l’assistance d’un avocat pour participer à une procédure qui peut d’ailleurs ne présenter aucune complexité particulière.

Dans une réponse du Ministère de la justice et des libertés publiée le 13 janvier 2011, il a été précisé que ce dispositif n’a, en revanche, aucunement pour effet d’exclure les personnes ayant des moyens financiers limités du bénéfice de l’assistance d’un avocat.

Ainsi les parties qui remplissent les conditions de ressources peuvent demander le bénéfice de l’aide juridictionnelle.

De nombreux contrats d’assurance offrent aux assurés le bénéfice d’une protection juridique. En ce cas, le financement de l’assistance de l’avocat pourra être assuré par la compagnie en question selon les modalités fixées au contrat.

Il ne peut donc être conclu que la possibilité pour les parties de se faire assister ou représenter par avocat soit de nature à créer une iniquité entre les parties.

En outre, si la partie qui comparaît seule à une audience face à une partie adverse représentée par un avocat n’est pas tenue elle-même de constituer avocat, elle peut en revanche solliciter du juge un renvoi de l’affaire à une audience ultérieure pour lui permettre de préparer utilement sa défense.

À cet effet, la partie peut décider de se faire assister ou représenter pour la suite de la procédure, ou solliciter en amont de l’audience les conseils juridiques d’un avocat, le cas échéant lors des permanences gratuites qui peuvent être organisées dans le cadre de la politique de l’accès au droit.

Reste que les parties qui entendent, de bout en bout de la procédure, assurer leur propre défense ne doivent pas être frappées d’une incapacité.

En pareil cas, seul le représentant de l’incapable pourrait agir en justice au nom et pour son compte.

La faculté de se défendre soi-même suppose, en effet, la pleine capacité d’ester en justice — laquelle constitue une condition de la recevabilité de la demande au sens des règles gouvernant le défaut de capacité d’exercice. Le mineur non émancipé comme le majeur placé sous un régime de protection ne sauraient agir personnellement : l’acte de procédure accompli en leur nom doit l’être par l’intermédiaire de leur représentant légal ou judiciaire, à peine d’irrégularité de fond susceptible d’être relevée d’office.

b) La désignation d’un mandataire par les parties

Lorsque la partie ne souhaite pas comparaître personnellement, elle peut confier le soin de la représenter à un mandataire. Avant d’en examiner le choix puis le pouvoir, il convient de cerner la notion même de représentation, dont le mandat ad litem n’est qu’une déclinaison particulière.

Longtemps demeuré épars dans le Code civil, qui n’en traitait qu’à l’occasion de contrats spéciaux — au premier rang desquels le mandat —, le mécanisme de la représentation s’est vu doté d’un droit commun par l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations, désormais codifié aux articles 1153 à 1161 du Code civil. Cette consécration a comblé une carence ancienne en unifiant le régime applicable aux différentes sources de pouvoir — légale, judiciaire ou conventionnelle — dont procède la représentation. Devant le Tribunal de commerce, c’est la représentation d’origine conventionnelle — le mandat — qui retient l’attention, la partie investissant un tiers du pouvoir d’agir en son nom dans l’instance.

i) Le choix du mandataire

Lorsque les parties décident de se faire assister ou représenter, elles peuvent désigner « toute personne de leur choix ».

C’est là une différence notable avec les procédures sans représentation obligatoire devant le Tribunal judiciaire qui limite le nombre de personnes susceptibles de représenter ou d’assister les parties (V. en ce sens art. 762 CPC).

Là où l’article 762 du CPC enferme la représentation dans une liste limitative — conjoint, concubin, partenaire lié par un pacte civil de solidarité, parents ou alliés en ligne directe ou collatérale, personnes exclusivement attachées au service personnel ou à l’entreprise de la partie —, l’article 853 du CPC s’abstient de toute énumération. La latitude offerte au plaideur devant la juridiction consulaire est donc, sur ce point, sensiblement plus large.

Il est donc indifférent que le représentant soit l’avocat, le concubin, un parent ou encore un officier ministériel.

Ce qui importe c’est que le mandataire désigné soit muni d’un pouvoir spécial.

Le dernier alinéa de l’article 853 précise que « l’État, les régions, les départements, les communes et leurs établissements publics peuvent se faire assister ou représenter par un fonctionnaire ou un agent de leur administration. »

ii) Le pouvoir du mandataire

L’article 853, al. 3^e du CPC dispose que « le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial. »

Ainsi, s’agissant du pouvoir dont est investi le mandataire désigné pour représenter une partie devant le Tribunal de commerce, il y a lieu de distinguer selon qu’il est avocat ou non.

Avant d’opérer cette distinction, il convient de rappeler que le mandat de représentation peut, quant à sa forme, être donné indifféremment par acte authentique, par acte sous seing privé ou par lettre — voire, dans certaines hypothèses, résulter tacitement des circonstances. Cette liberté de forme ne préjuge en rien de l’étendue du pouvoir conféré : c’est sur le terrain de la nature du pouvoir — général ou spécial — que se noue la summa divisio entre le mandataire avocat et le mandataire ordinaire.

α) Le mandataire exerçant la profession d’avocat

Lorsque le mandataire est avocat, il n’a pas l’obligation de justifier d’un pouvoir spécial, l’article 411 du CPC disposant que « la constitution d’avocat emporte mandat de représentation en justice »

Le plus souvent, sa mission consistera à assister et représenter la partie dont il assure la défense des intérêts.

Plus précisément, l’avocat qui a reçu mandat par son client de le représenter en justice peut accomplir tous les actes de procédures utiles à la conduite du procès.

le mandat ad litem confère à l’avocat les pouvoirs les plus étendus pour accomplir les actes de procédure, tant au stade de l’instance, qu’au stade de l’exécution de la décision.

L’article 420 du CPC dispose en ce sens que « l’avocat remplit les obligations de son mandat sans nouveau pouvoir jusqu’à l’exécution du jugement pourvu que celle-ci soit entreprise moins d’un an après que ce jugement soit passé en force de chose jugée »

• Au stade de l’instance l’avocat investi d’un mandat ad litem peut :
  • Placer l’acte introductif d’instance
  • Prendre des conclusions et mémoires
  • Provoquer des incidents de procédure

• Au stade de l’exécution de la décision, l’avocat peut :
  • Faire notifier la décision
  • Mandater un huissier aux fins d’exécution de la décision rendue

Ainsi, l’avocat sera ici investi des mêmes pouvoirs que s’il intervenait au titre de la représentation obligatoire.

Dès lors que les parties sont représentées par un avocat, ce sont les règles qui régissent le mandat ad litem qui s’appliquent.

β) Le mandataire n’exerçant pas la profession d’avocat

En application de l’article 853, al. 5^e du CPC, « le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial. »

À la différence de l’avocat qui est présumé être investi d’un pouvoir général pour représenter son client, tel n’est pas le cas d’un mandataire ordinaire qui doit justifier d’un pouvoir spécial.

Non seulement ce dernier devra justifier de sa qualité de représentant, mais encore de son pourvoir d’agir en justice au nom et pour le compte de la partie dont il représente les intérêts (Cass. 2^e civ., 23 mars 1995).

L’exigence d’un pouvoir spécial doit, à cet égard, être entendue à la lettre : un mandat rédigé en termes généraux, par lequel une partie se borne à charger un tiers de représenter ses intérêts devant les juridictions, ne saurait suppléer l’habilitation précise que la loi requiert. La Cour de cassation a ainsi jugé qu’un pouvoir au libellé global — confiant à son titulaire le soin de représenter les intérêts du mandant « auprès des juridictions administratives et judiciaires françaises » à propos d’une mesure déterminée — ne constitue pas le pouvoir spécial exigé par les textes (Cass. 2^e civ., 10 févr. 1993, n° 92-50.008l'arrêt▾).

À cet égard, l’article 415 du CPC précise que « le nom du représentant et sa qualité doivent être portés à la connaissance du juge par déclaration au greffier de la juridiction. »

Une fois cette démarche accomplie, en application de l’article 417 « la personne investie d’un mandat de représentation en justice est réputée, à l’égard du juge et de la partie adverse, avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement. »

Il résulte de cette dernière disposition un mécanisme de présomption : une fois la qualité de représentant régulièrement portée à la connaissance du juge, le mandataire est, dans ses rapports avec la juridiction et la partie adverse, réputé habilité à accomplir les actes de disposition que sont le désistement, l’acquiescement, l’aveu ou le consentement. Cette présomption — qui sécurise le déroulement de l’instance en dispensant le juge et l’adversaire de vérifier l’étendue exacte du pouvoir pour chaque acte — joue toutefois à l’égard des tiers seulement, et laisse intacte la question des rapports internes entre le mandant et son mandataire.

B) L’introduction de l’instance

1) L’acte introductif d’instance

a) L’assignation

L’article 485, al. 1^er du Code de procédure civile prévoit que « la demande est portée par voie d’assignation à une audience tenue à cet effet aux jour et heure habituels des référés. »

Il n’existe ainsi qu’un seul mode de saisine du Juge des référés : l’assignation. Elle est définie à l’article 55 du CPC comme « l’acte d’huissier de justice par lequel le demandeur cite son adversaire à comparaître devant le juge. »

L’assignation consiste, autrement dit, en une citation à comparaître par-devant la juridiction saisie, notifiée à la partie adverse afin qu’elle prenne connaissance des prétentions du demandeur et qu’elles puissent, dans le cadre d’un débat contradictoire, fournir des explications.

L’assignation présente cette particularité de devoir être notifiée au moyen d’un exploit d’huissier.

Ainsi, doit-elle être adressée, non pas au juge, mais à la partie mise en cause qui, par cet acte, est informée qu’un procès lui est intenté, en conséquence de quoi elle est invitée à se défendre.

b) Formalisme

Dans le cadre de la procédure de référé par-devant le Tribunal de commerce, l’assignation doit comporter, à peine de nullité, un certain nombre de mentions énoncées par le Code de procédure. Elles sont reproduites ci-dessous :

Ces mentions, dont l’omission ou l’irrégularité est sanctionnée par la nullité de l’acte pour vice de forme, ne produisent toutefois cet effet qu’à la condition que la partie qui les invoque justifie d’un grief — conformément à la règle pas de nullité sans grief qui gouverne les exceptions de nullité tenant à la forme des actes de procédure.

2) La comparution

Pour mémoire, la comparution est l’acte par lequel une partie se présente devant une juridiction.

Pour comparaître, encore faut-il que le justiciable ait eu connaissance de la citation en justice dont il fait l’objet.

Lorsque cette citation prend la forme d’une assignation, elle doit être délivrée au défendeur par voie d’huissier.

La question qui alors se pose est de savoir jusqu’à quelle date avant l’audience l’assignation peut être notifiée.

En effet, la partie assignée en justice doit disposer du temps nécessaire pour

• D’une part, prendre connaissance des faits qui lui sont reprochés
• D’autre part, préparer sa défense et, le cas échéant, consulter un avocat

Cette exigence n’est autre que la traduction, au stade de l’introduction de l’instance, du principe de la contradiction : le délai de comparution garantit que le défendeur ne soit pas pris au dépourvu et qu’il puisse opposer utilement ses moyens à ceux du demandeur. Aussi la jurisprudence veille-t-elle, dans le prolongement de cette exigence, à ce que les écritures et pièces soient communiquées en temps utile, le juge du fond appréciant souverainement ce caractère utile au regard des circonstances de la cause (Cass. 3^e civ., 1^er mars 2006, n° 04-18.327).

À l’analyse, ce délai de comparution, soit la date butoir au-delà de laquelle l’assignation ne peut plus être délivrée diffère d’une procédure à l’autre.

Qu’en est-il en matière de référé ?

a) Règles communes aux juridictions civiles et commerciales

• Principe
  • Aucun délai de comparution n’est prévu par les textes. Il est seulement indiqué à l’article 486 du Code de procédure civile que « le juge s’assure qu’il s’est écoulé un temps suffisant entre l’assignation et l’audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense ».
  • Le défendeur doit, autrement dit, avoir pu disposer de suffisamment de temps pour assurer sa défense avant la tenue de l’audience, faute de quoi il sera fondé à solliciter du Juge un renvoi (V. en ce sens Cass. 2^e civ., 9 nov. 2006, n° 06-10.714l'arrêt▾).
  • L’absence de tout délai légalement fixé emporte une conséquence remarquable : les règles d’augmentation des délais à raison de la distance ou de la résidence à l’étranger — prévues aux articles 643 et 645 du Code de procédure civile — n’ont pas vocation à s’appliquer. La Cour de cassation a en effet jugé qu’aucun texte ne fixant le délai de comparution devant le juge des référés, les dispositions de ces articles, qui ont pour objet d’en augmenter la durée, ne sont pas applicables (Cass. 2^e civ., 9 nov. 2006, n° 06-10.714l'arrêt▾).
  • L’article 486 du CPC doit néanmoins être combiné à l’article 856 d’où il s’infère que, pour la procédure de référé, l’enrôlement de l’affaire doit intervenir dans un délai de 15 jours avant l’audience.
  • Il en résulte que le délai entre la date de signification de l’assignation et la date d’audience doit être suffisant pour que le demandeur puisse procéder au placement de l’assignation dans le délai fixé.
  • À défaut l’assignation encourt la caducité.

• Exception
  • L’article 485, al. 2^e du Code de procédure civile prévoit que si « le cas requiert célérité, le juge des référés peut permettre d’assigner, à heure indiquée, même les jours fériés ou chômés »
  • Cette procédure, qualifiée de référé d’heure à heure, permet ainsi à une personne d’obtenir une audience dans un temps extrêmement rapproché, l’urgence étant souverainement appréciée par le juge
  • Reste que pour assigner en référé d’heure à heure le requérant devra avoir préalablement obtenu l’autorisation du Juge
  • Pour ce faire, il devra lui adresser une requête selon la procédure prévue aux articles 493 et suivants du Code de procédure civile (procédure sur requête)
  • Cette requête devra être introduite aux fins d’obtenir l’autorisation d’assigner à heure indiquée
  • Quant au défendeur, il devra là encore disposer d’un délai suffisant pour assurer sa défense.
  • La faculté d’assigner d’heure à heure est permise par-devant toutes les juridictions à l’exception du Conseil de prud’hommes.

b) Règles spécifiques au Tribunal de commerce

Les dispositions communes qui régissent les procédures pendantes devant le Tribunal judiciaire ne fixent aucun délai de comparution, de sorte qu’il y a lieu de se reporter aux règles particulières applicables à chaque procédure.

En matière de référé, c’est donc les articles 484 et suivants du CPC qui s’appliquent, lesquels ne prévoient, ainsi qu’il l’a été vu, aucun délai de comparution.

Le juge doit seulement s’assurer qu’il s’est écoulé un temps suffisant entre l’assignation et l’audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense.

Est-ce à dire que, si cette condition est remplie, l’assignation peut être délivrée – hors le cas du référé heure à heure – moins d’une semaine avant l’audience ?

A priori, aucun texte ne l’interdit, à tout le moins en référé. Il faut néanmoins compter avec un autre paramètre qui n’est autre que le délai d’enrôlement de l’assignation.

En effet, pour saisir le juge, il ne suffit pas de faire délivrer une citation en justice au défendeur avant l’audience. Il faut encore, que cette citation soit inscrite au rôle de la juridiction.

Or cette formalité doit être accomplie dans un certain délai, lequel est parfois plus long que le délai de comparution, étant précisé que l’enrôlement suppose la production de l’acte de signification de la citation.

En pareille hypothèse, cela signifie que l’assignation devra avoir été délivrée avant l’expiration du délai d’enrôlement, ce qui n’est pas sans affecter le délai de comparution qui, mécaniquement, s’en trouve allongé.

En d’autres termes, c’est ici le délai d’enrôlement qui, par contrecoup, gouverne en fait la date butoir de délivrance de l’assignation : le délai de comparution, juridiquement indéterminé, se trouve de facto commandé par l’exigence d’un placement intervenu dans les 15 jours précédant l’audience.

Pour exemple :

Dans l’hypothèse où aucun délai de comparution n’est prévu, ce qui est le cas pour la procédure de référé pendante devant le Tribunal judiciaire et que le délai d’enrôlement de l’assignation est fixé à 15 jours, il en résulte l’obligation pour le demandeur de faire signifier l’assignation au défendeur avant l’expiration de ce délai.

En pratique, il devra se ménager une marge de sécurité d’un ou deux jours compte tenu des contraintes matérielles inhérentes à la notification et à l’accomplissement des formalités d’enrôlement.

Aussi, afin de déterminer la date butoir de délivrance de l’assignation, il y a lieu de se référer tout autant au délai de comparution, qu’au délai d’enrôlement les deux étant très étroitement liés.

3) L’enrôlement de l’affaire

Bien que l’acte de constitution d’avocat doive être remis au greffe, il n’a pas pour effet de saisir le Tribunal.

Il ressort de l’article 857 du CPC que cette saisine ne s’opère qu’à la condition que l’acte introductif d’instance accompli par les parties (assignation, requête ou requête conjointe) fasse l’objet d’un « placement » ou, dit autrement, d’un « enrôlement ».

Ces expressions sont synonymes : elles désignent ce que l’on appelle la mise au rôle de l’affaire. Par rôle, il faut entendre le registre tenu par le secrétariat du greffe du Tribunal qui recense toutes les affaires dont il est saisi, soit celles sur lesquels il doit statuer.

Cette exigence de placement d’enrôlement de l’acte introductif d’instance a été généralisée pour toutes les juridictions, de sorte que les principes applicables sont les mêmes, tant devant le Tribunal judiciaire, que devant le Tribunal de commerce.

À cet égard, la saisine proprement dite de la juridiction comporte trois étapes qu’il convient de distinguer

• Le placement de l’acte introductif d’instance
• L’enregistrement de l’affaire au répertoire général
• La constitution et le suivi du dossier

a) Le placement de l’acte introductif d’instance

L’introduction de l’instance ne suffit pas, à elle seule, à saisir la juridiction. Encore faut-il que l’acte introductif soit porté à la connaissance du tribunal selon les formes et dans les délais prescrits. Cette opération — communément désignée sous le terme d’enrôlement ou de placement — constitue une formalité substantielle dont l’inobservation est lourdement sanctionnée.

i) La remise de l’assignation au greffe

L’article 857, al. 1^er du CPC dispose que « le tribunal est saisi, à la diligence de l’une ou l’autre partie, par la remise au greffe d’une copie de l’assignation. »

C’est donc le dépôt de l’assignation au greffe du Tribunal de commerce qui va opérer la saisine et non sa signification à la partie adverse.

Cette distinction n’est pas purement théorique : elle emporte des conséquences pratiques de premier ordre. La signification de l’assignation — antérieure dans l’ordre chronologique — produit certes ses effets propres, au premier rang desquels l’interruption de la prescription et l’information du défendeur. Mais tant que la copie de cet acte n’a pas été remise au greffe, la juridiction demeure étrangère au litige : aucune affaire n’est ouverte, aucun rôle n’est constitué, aucun juge n’est appelé à connaître de la cause. La saisine procède de l’acte de placement, et de lui seul. Le soin d’y procéder incombe indifféremment à l’une ou l’autre des parties, le texte conférant à chacune la diligence de la formalité, encore qu’en pratique elle pèse sur le demandeur, qui a intérêt à voir son affaire inscrite et appelée à l’audience.

ii) Le délai

L’article 857, al. 2^e du CPC prévoit que la remise de l’assignation au greffe « doit avoir lieu au plus tard huit jours avant la date de l’audience, sous peine de caducité de l’assignation constatée d’office par ordonnance, selon le cas, du président ou du juge chargé d’instruire l’affaire, ou, à défaut, à la requête d’une partie. »

Le placement de l’assignation doit ainsi intervenir dans un délai de huit jours avant la date de l’audience.

Ce délai poursuit une finalité précise : il tend à garantir au tribunal le temps matériel d’ouvrir le dossier, d’inscrire l’affaire au répertoire général et de la distribuer, de sorte que la juridiction soit en mesure de statuer en connaissance de cause à la date fixée. Il s’agit d’un délai computé à rebours à compter de l’audience — il convient donc, pour s’assurer de sa régularité, de remonter de huit jours depuis la date d’audience et de vérifier que la remise au greffe est intervenue avant cette borne.

iii) La sanction

L’article 857 prévoit que le non-respect du délai de huit jours est sanctionné par la caducité de l’assignation, soit son anéantissement rétroactif, lequel provoque la nullité de tous les actes subséquents.

Cette disposition précise que la caducité est « constatée d’office par ordonnance, selon le cas, du président ou du juge chargé d’instruire l’affaire, ou, à défaut, à la requête d’une partie ».

À défaut, le non-respect du délai d’enrôlement peut être soulevé par requête présentée au président en vue de faire constater la caducité. Celui-ci ne dispose alors d’aucun pouvoir d’appréciation.

Cette absence de pouvoir d’appréciation mérite d’être soulignée : la caducité opère de plein droit dès lors que le dépassement du délai est constaté. Le juge n’est investi d’aucune faculté de modulation ni de relevé : son office se borne à constater une caducité déjà acquise, sans pouvoir l’écarter au regard des circonstances de l’espèce ou de la bonne foi du demandeur. La sévérité de la sanction est, sur ce point, la rançon de la sécurité juridique attachée au calendrier procédural.

En tout état de cause, lorsque la caducité est acquise, elle a pour effet de mettre un terme à l’instance.

Surtout, la caducité de l’assignation n’a pas pu interrompre le délai de prescription qui s’est écoulé comme si aucune assignation n’était intervenue (Cass. 2^e civ., 11 oct. 2001, n°9916.269).

Cette conséquence est redoutable. L’effet interruptif de prescription que la signification de l’assignation avait, en apparence, produit se trouve rétroactivement effacé par la caducité — l’assignation est réputée n’avoir jamais existé. Il s’ensuit que, si le délai de prescription est venu à expiration entre la signification et le constat de caducité, le demandeur se voit définitivement privé de son action : il ne pourra ni la poursuivre sur le fondement de l’assignation caduque, ni en délivrer une nouvelle, désormais prescrite. La vigilance s’impose donc tout particulièrement lorsque le placement intervient à la lisière d’un délai de prescription qui s’achève.

iv) Le délai de comparution

Le délai d’enrôlement de huit jours — qui sépare le placement de l’audience — ne doit pas être confondu avec le délai de comparution, qui sépare la signification de l’assignation au défendeur de la date d’audience et qui a pour fonction de garantir à celui-ci un temps suffisant pour préparer sa défense.

En la matière, la procédure de référé obéit à une logique propre, commandée par l’urgence qui la caractérise. La Cour de cassation a ainsi jugé qu’« aucun texte ne fixant le délai de comparution devant le juge des référés, les dispositions des articles 643 et 645 du nouveau code de procédure civile, qui ont pour objet d’en augmenter la durée, ne sont pas applicables » (Cass. 2^e civ., 9 nov. 2006, n°06-10.714l'arrêt▾). Il en résulte que les augmentations de délai prévues au bénéfice des parties domiciliées dans un territoire d’outre-mer ou à l’étranger sont, en référé, écartées. Cette mise à l’écart n’abolit toutefois pas l’exigence du contradictoire : le juge des référés conserve la maîtrise du temps de la défense et peut, lorsque le défendeur n’a pas disposé d’un délai suffisant, renvoyer l’affaire à une audience ultérieure.

b) L’enregistrement de l’affaire au répertoire général

L’article 726 du CPC prévoit que le greffe tient un répertoire général des affaires dont la juridiction est saisie. C’est ce que l’on appelle le rôle.

Le répertoire général indique la date de la saisine, le numéro d’inscription, le nom des parties, la nature de l’affaire, s’il y a lieu la chambre à laquelle celle-ci est distribuée, la nature et la date de la décision

Consécutivement au placement de l’acte introductif d’instance, il doit inscrire au répertoire général dans la perspective que l’affaire soit, par suite, distribuée.

L’enregistrement au répertoire général n’est pas une simple formalité administrative : il marque le point de départ de la vie procédurale de l’affaire et assure la traçabilité de celle-ci. C’est à compter de cette inscription que court, le cas échéant, le délai de péremption d’instance, et c’est elle qui rend l’affaire identifiable tant pour les parties que pour la juridiction.

c) La constitution et le suivi du dossier

Consécutivement à l’enrôlement de l’affaire, il appartient au greffier de constituer un dossier, lequel fera l’objet d’un suivi et d’une actualisation tout au long de l’instance.

i) La constitution du dossier

L’article 727 du CPC prévoit que pour chaque affaire inscrite au répertoire général, le greffier constitue un dossier sur lequel sont portés, outre les indications figurant à ce répertoire, le nom du ou des juges ayant à connaître de l’affaire et, s’il y a lieu, le nom des personnes qui représentent ou assistent les parties.

Sont versés au dossier, après avoir été visés par le juge ou le greffier, les actes, notes et documents relatifs à l’affaire.

Y sont mentionnés ou versés en copie les décisions auxquelles celle-ci donne lieu, les avis et les lettres adressés par la juridiction.

Lorsque la procédure est orale, les prétentions des parties ou la référence qu’elles font aux prétentions qu’elles auraient formulées par écrit sont notées au dossier ou consignées dans un procès-verbal.

Cette dernière précision revêt une portée particulière en référé, où l’oralité gouverne la procédure : à défaut de conclusions écrites obligatoires, le dossier et le procès-verbal d’audience constituent la mémoire des prétentions effectivement soutenues, à laquelle le juge se reportera et sur laquelle pourra s’appuyer, le cas échéant, le contrôle exercé par la juridiction de recours.

Ainsi, le dossier constitué par le greffe a vocation à recueillir tous les actes de procédure. C’est là le sens de l’article 769 du CPC qui prévoit que « la remise au greffe de la copie d’un acte de procédure ou d’une pièce est constatée par la mention de la date de remise et le visa du greffier sur la copie ainsi que sur l’original, qui est immédiatement restitué. »

ii) Le suivi du dossier

L’article 771 prévoit que le dossier de l’affaire doit être conservé et tenu à jour par le greffier de la chambre à laquelle l’affaire a été distribuée.

Par ailleurs, il est établi une fiche permettant de connaître à tout moment l’état de l’affaire.

En particulier, en application de l’article 728 du CPC, le greffier de la formation de jugement doit tenir un registre où sont portés, pour chaque audience :

• La date de l’audience ;
• Le nom des juges et du greffier ;
• Le nom des parties et la nature de l’affaire ;
• L’indication des parties qui comparaissent elles-mêmes dans les matières où la représentation n’est pas obligatoire ;
• Le nom des personnes qui représentent ou assistent les parties à l’audience.

Le greffier y mentionne également le caractère public ou non de l’audience, les incidents d’audience et les décisions prises sur ces incidents.

L’indication des jugements prononcés est portée sur le registre qui est signé, après chaque audience, par le président et le greffier.

Par ailleurs, l’article 729 précise que, en cas de recours ou de renvoi après cassation, le greffier adresse le dossier à la juridiction compétente, soit dans les quinze jours de la demande qui lui en est faite, soit dans les délais prévus par des dispositions particulières.

Le greffier établit, s’il y a lieu, copie des pièces nécessaires à la poursuite de l’instance.

Depuis l’adoption du décret n°2005-1678 du 28 décembre 2005, il est admis que le dossier et le registre soient tenus sur support électronique, à la condition que le système de traitement des informations garantisse l’intégrité et la confidentialité et permettre d’en assurer la conservation.

C) Le déroulement de l’instance

L’instance de référé, une fois la juridiction saisie, se déroule selon deux principes directeurs qui en commandent la physionomie : elle est, d’une part, contradictoire, et, d’autre part, orale. Ces deux caractères, qui structurent le débat devant le juge des référés, appellent un examen distinct.

1) Une procédure contradictoire

À la différence de la procédure sur requête, la procédure de référé présente un caractère contradictoire

Cette opposition est fondamentale. La procédure sur requête est, par nature, non contradictoire : elle permet au demandeur d’obtenir une mesure sans que l’adversaire en soit avisé ni entendu, lorsque les circonstances exigent qu’elle ne soit pas prise contradictoirement. Le référé obéit à la logique inverse : le défendeur est appelé, il est entendu, et la décision se forge au terme d’un débat où chaque partie a pu faire valoir ses arguments. Le contradictoire n’y est pas une simple modalité, mais la condition de validité du débat et, partant, de la décision qui le clôt.

Conformément à l’article 15 du CPC il est donc exigé que les parties se fassent connaître mutuellement en temps utile :

• Les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions
• Les éléments de preuve qu’elles produisent
• Les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense.

L’article 16 ajoute que le juge ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.

À cet égard, en application de l’article 132 la partie qui fait état d’une pièce s’oblige à la communiquer à toute autre partie à l’instance et la communication des pièces doit être spontanée.

À défaut, le juge peut écarter du débat les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile.

Reste que dans la mesure où la procédure de référé est animée par l’urgence, la question se pose du délai de la communication des écritures et des pièces.

Quid dans l’hypothèse où ces éléments seraient communiqués la veille de l’audience voire le jour-même ?

La difficulté tient à ce que deux exigences s’y trouvent en tension. D’un côté, l’urgence qui justifie le recours au référé commande une certaine célérité et tolère mal les délais que connaît la procédure au fond. De l’autre, le respect du contradictoire suppose que l’adversaire ait été mis en mesure de prendre connaissance des pièces et écritures et d’y répondre. La jurisprudence a résolu cette tension non par une règle de délai abstraite, mais par un critère fonctionnel : celui du temps utile, apprécié in concreto au regard de la possibilité effective, pour la partie adverse, de répliquer.

Dans un arrêt du 12 juin 2002, la Cour de cassation a admis que des écritures puissent être communiquées le jour-même dès lors que la partie concluante ne soulevait aucune prétention nouvelle (Cass. 3^e civ. 12 juin 2002, n°01-01.233l'arrêt▾).

Le critère décisif réside ainsi dans la nouveauté des prétentions ou des moyens. Des conclusions tardives qui ne font que reprendre ou préciser une argumentation déjà connue de l’adversaire ne portent aucune atteinte aux droits de la défense, faute d’appeler une réplique nouvelle ; en revanche, des écritures introduisant des prétentions ou des moyens inédits, auxquels l’adversaire n’a pu se préparer, méconnaissent le contradictoire. Le juge ne saurait donc écarter des conclusions au seul motif de la date de leur dépôt, sans rechercher si elles soulevaient des prétentions ou des moyens nouveaux appelant une réponse.

Lorsque toutefois des circonstances particulières empêchent la contradiction, la Cour de cassation considère que la communication d’écriture au dernier moment n’est pas recevable (Cass. 2^e civ. 4 déc. 2003, n°01-17.604l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 1^er mars 2006, la Cour de cassation a encore considéré que « les conclusions doivent être communiquées en temps utile au sens de l’article 15 du nouveau code de procédure civile ; qu’ayant relevé que les conclusions de M. P., appelant, avaient été remises au greffe de la juridiction huit minutes avant le début de l’audience, la cour d’appel [statuant en référé] a, par ce seul motif, souverainement rejeté des débats ces conclusions tardives, auxquelles l’adversaire était dans l’incapacité de répondre » (Cass. 3^e civ, 1er mars 2006, n° 04-18.327).

Il s’infère de cette jurisprudence que l’appréciation du temps utile relève du pouvoir souverain des juges du fond : la Cour de cassation se borne à vérifier qu’ils ont caractérisé, selon le cas, soit l’absence d’atteinte aux droits de la défense lorsqu’ils admettent les écritures tardives, soit l’impossibilité effective de répondre lorsqu’ils les rejettent.

2) Une procédure orale

La procédure de référé est orale, de sorte qu’il appartient à chaque partie de développer verbalement à l’audience ses arguments en fait et en droit.

Il découle de ce caractère oral plusieurs conséquences. D’abord, la comparution des parties — en personne ou par représentant — revêt une importance cardinale, puisque c’est par elle que les prétentions sont effectivement portées à la connaissance du juge. Ensuite, le dépôt de simples écritures ne saurait, en principe, suppléer le défaut de comparution.

Bien que les conclusions écrites ne soient pas obligatoires, il est d’usage qu’elles soient adressées au juge des référés

Dans un arrêt du 25 septembre 2013 la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que « la procédure de référé étant orale et en l’absence de disposition particulière prévoyant que les parties peuvent être autorisées à formuler leurs prétentions et leurs moyens par écrit sans se présenter à l’audience, le dépôt par une partie d’observations écrites, ne peut suppléer le défaut de comparution » (Cass. soc. 25 sept. 2013, n° 12-17.968l'arrêt▾).

Si le contenu des débats oraux diffère de ce qui figure dans les écritures des parties, le juge ne doit, en principe, fonder sa décision que sur les seuls arguments oraux développés en audience.

Cette primauté de la parole emporte une conséquence concrète pour le plaideur : la partie qui aurait conclu par écrit, mais qui, à l’audience, soutiendrait des prétentions distinctes — ou s’abstiendrait de reprendre verbalement celles de ses écritures —, s’expose à ce que seules ses prétentions orales soient prises en considération. L’écrit, en procédure orale, ne vaut que pour autant qu’il est repris et soutenu à la barre.

S’agissant de l’invocation des exceptions de procédure, dans un arrêt du 16 octobre 2003 la Cour de cassation a jugé que ces « exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées avant toute défense au fond ; que, devant le tribunal de commerce, la procédure étant orale, les prétentions des parties peuvent être formulées au cours de l’audience et qu’il en est notamment ainsi des exceptions de procédure » (Cass. 2^e civ. 16 oct. 2003, n°01-13.036l'arrêt▾).

La portée de cette solution mérite d’être pleinement mesurée. L’article 74 du code de procédure civile commande que les exceptions de procédure — telle l’exception d’incompétence — soient soulevées in limine litis, c’est-à-dire avant toute défense au fond, à peine d’irrecevabilité. L’oralité de la procédure commerciale n’abolit nullement cette exigence chronologique : elle se borne à en assouplir la forme. L’exception peut être présentée verbalement à l’audience — un écrit n’est pas requis —, mais elle doit l’être avant que la partie n’ait abordé le fond du litige. L’ordre des prétentions importe ainsi davantage que leur support : c’est le moment de l’exception, et non sa forme, qui conditionne sa recevabilité.

3) Renvoi de l’affaire au fond

L’article 873-1 du CPC dispose « à la demande de l’une des parties, et si l’urgence le justifie, le président saisi en référé peut renvoyer l’affaire à une audience dont il fixe la date pour qu’il soit statué au fond. »

Il est ainsi des cas où le juge des référés peut estimer que la question qui lui est soumise ne relève pas de l’évidence et qu’elle se heurte à une contestation sérieuse.

Dans cette hypothèse, il dispose de la faculté, en cas d’urgence, de renvoyer l’affaire au fond, soit pour qu’il soit tranché au principal et non seulement au provisoire.

Ce mécanisme — communément désigné sous le nom de passerelle — répond à une difficulté récurrente. Le juge des référés ne peut connaître que de ce qui ne se heurte à aucune contestation sérieuse ; or il advient qu’à l’examen, la question révèle une difficulté juridique réelle, excédant les pouvoirs du juge du provisoire mais dont l’urgence interdit qu’elle attende le cours ordinaire d’une instance au fond. La passerelle de l’article 873-1 permet alors de conjuguer les deux exigences : la cause est portée, sans nouvelle assignation, devant une formation statuant au principal, mais selon un calendrier accéléré que justifie l’urgence.

Trois conditions encadrent ce renvoi. D’abord, il suppose une demande de l’une des parties, le texte n’autorisant pas le président à y procéder d’office. Ensuite, l’urgence doit le justifier, car c’est elle qui légitime l’abréviation des délais. Enfin, le président fixe la date de l’audience au fond, en veillant à préserver l’équilibre du débat.

Lorsque le Juge des référés procède à un tel renvoi, il doit veiller, en fixant la date d’audience, à ce que le défendeur dispose d’un temps suffisant pour préparer sa défense.

L’ordonnance rendue emporte alors saisine de la juridiction.

Cette dernière précision est essentielle : le renvoi ne se traduit pas par l’ouverture d’une instance nouvelle, qui supposerait une assignation nouvelle, mais par la continuation de l’instance déjà liée. L’ordonnance de renvoi vaut saisine de la formation appelée à statuer au fond, de sorte que le litige se poursuit sans solution de continuité, devant des juges désormais investis du pouvoir de le trancher au principal.

III) L’ordonnance de référé

A) L’autorité de l’ordonnance

L’ordonnance de référé occupe, dans la hiérarchie des décisions de justice, une place singulière. Provisoire par destination, elle ne tranche pas le principal et, partant, ne jouit pas de l’autorité de la chose jugée qui s’attache aux décisions définitives ; elle s’impose néanmoins aux parties tant qu’une décision au fond n’est pas intervenue. Cette double nature — provisoire au principal, obligatoire au provisoire — se laisse décomposer en trois traits cardinaux qu’il convient d’examiner successivement.

1) Une décision provisoire

L’article 484 du Code de procédure civile prévoit que « l’ordonnance de référé est une décision provisoire ».

Par provisoire il faut entendre que la décision rendue par le Juge des référés a vocation à être substituée par une décision définitive qui sera rendue par une juridiction statuant au fond.

Aussi, les mesures prises par le Juge des référés ne sont pas destinées à être pérennes. Elles sont motivées, le plus souvent, par l’urgence, à tout le moins par la nécessité de sauvegarder, à titre conservatoire, les intérêts du demandeur.

Le caractère provisoire de l’ordonnance procède de la nature même de l’office du juge des référés : juge de l’évidence et de l’urgence, il ne dit pas le droit du litige, il en aménage l’attente. Sa décision ne préjuge pas le fond — elle se contente d’organiser, à titre conservatoire ou anticipé, une situation dont le règlement définitif appartient au juge du principal.

2) Une décision dépourvue de l’autorité de la chose jugée au principal

L’article 488 du Code de procédure civile ajoute que « l’ordonnance de référé n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée. »

Cela signifie que la décision rendue par le juge des référés ne lie pas le juge du fond saisi ultérieurement ou concomitamment pour les mêmes fins.

Dans un arrêt du 13 novembre 2014, la Cour de cassation a considéré en ce sens que « l’ordonnance de référé étant dépourvue d’autorité de la chose jugée au principal, il est toujours loisible à l’une des parties à la procédure de référé de saisir le juge du fond pour obtenir un jugement définitif » (Cass. 2^e civ., 13 nov. 2014, n°13-26.708l'arrêt▾).

Sensiblement dans les mêmes termes elle a encore affirmé dans un arrêt du 25 février 2016 que « une décision de référé étant dépourvue d’autorité de la chose jugée au principal, l’une des parties à l’instance en référé a la faculté de saisir le juge du fond afin d’obtenir un jugement » (Cass. 3^e civ. 25 févr. 2016, n°14-29.760l'arrêt▾).

Les parties disposent donc de la faculté de saisir la juridiction au fond pour trancher un litige dont l’objet est identique à celui sur lequel le juge des référés s’est prononcé.

Quant au juge statuant au fond, il n’est nullement tenu de statuer dans le même sens que la décision rendue par le Juge des référés ni même de tenir compte de la solution adoptée qui, par nature, est provisoire.

En résumé, les juges du fond ne sont tenus, ni par les constatations de fait ou de droit du juge des référés, ni par les déductions qu’il a pu en faire, ni par sa décision (V. en ce sens Cass. 2^e civ., 2 févr. 1982)

Cette absence d’autorité au principal n’est pas une faiblesse de l’ordonnance de référé, mais la garantie même de la cohérence du système : parce que le juge des référés statue sans trancher le fond, il serait paradoxal que sa décision liât le juge du principal et préjugeât ainsi ce qu’elle s’est précisément interdit de juger. L’indépendance du juge du fond est la contrepartie nécessaire du caractère provisoire de la mesure.

3) Une décision pourvue de l’autorité de la chose jugée au provisoire

Si la décision du juge des référés est dépourvue de l’autorité de la chose jugée au principal, elle possède, en revanche, l’autorité de la chose jugée au provisoire.

Cela signifie que, tant qu’aucune décision au fond n’est intervenue, l’ordonnance du juge des référés s’impose aux parties.

L’ordonnance n’est donc nullement dépourvue de force obligatoire : provisoire ne signifie pas précaire. Aussi longtemps qu’elle n’a pas été rapportée, réformée ou privée d’effet par une décision au fond, elle lie les parties qui sont tenues de s’y conformer, et le juge des référés lui-même ne peut la remettre en cause qu’aux conditions strictes ci-après exposées.

L’article 488, al. 2 du Code de procédure civile prévoit en ce sens que l’ordonnance de référé « ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu’en cas de circonstances nouvelles ».

Ce n’est donc qu’en cas de survenance de circonstances nouvelles que les parties peuvent solliciter du Juge des référés la rétractation de son ordonnance.

Dans un arrêt du 16 décembre 2003, la Cour de cassation a précisé que « ne constituent pas une circonstance nouvelle autorisant la rétractation d’une ordonnance de référé des faits antérieurs à la date de l’audience devant le juge des référés qui a rendu l’ordonnance et connus de celui qui sollicite la rétractation » (Cass. 3^e civ. 16 déc. 2003, n°02-17.316l'arrêt▾).

Pour être une circonstance nouvelle, il est donc nécessaire que :

• D’une part, le fait invoqué soit intervenu postérieurement à l’audience de référé ou ait été ignoré du plaideur au jour de l’audience
• D’autre part, qu’il soit un élément d’appréciation nécessaire à la décision du Juge ou ayant une incidence sur elle

Cette double exigence se comprend aisément à la lumière de la finalité du texte. Admettre la rétractation sur le fondement de faits antérieurs à l’audience et déjà connus du plaideur reviendrait à autoriser celui-ci à rejuger l’affaire au gré de ses négligences, et à priver l’ordonnance de toute stabilité. L’autorité de la chose jugée au provisoire commande, au contraire, que seul un élément véritablement nouveau — c’est-à-dire survenu ou révélé après l’audience — puisse rouvrir le débat devant le juge des référés.

La Cour de cassation a, par exemple, considéré que des conclusions d’expertise rendues par un expert pouvaient constituer des circonstances nouvelles au sens de l’article 488 du Code de procédure civile (Cass. 3^e civ. 20 oct. 1993).

Enfin, pour la Cour de cassation, le recours en rétractation prévu à l’article 488 du Code de procédure civile écarte le recours en révision de l’article 593 du code de procédure civile. Dans un arrêt du 11 juillet 2013 elle a, en effet, jugé que « le recours en révision n’est pas ouvert contre les ordonnances de référé susceptibles d’être rapportées ou modifiées en cas de circonstances nouvelles » (Cass. 2^e civ., 11 juill. 2013, n°12-22.630l'arrêt▾).

La logique de cette exclusion est cohérente avec l’économie du référé. Le recours en révision est une voie de rétractation extraordinaire, réservée aux décisions passées en force de chose jugée et entachées d’une fraude ou d’une découverte tardive. Or l’ordonnance de référé dispose déjà, à l’article 488, de son propre mécanisme de remise en cause — la modification ou la rétractation pour circonstances nouvelles — qui couvre, par construction, les hypothèses que viserait la révision. Ouvrir cumulativement les deux voies serait superfétatoire ; aussi la voie spéciale du référé évince-t-elle la voie générale de la révision.

B) L’exécution de l’ordonnance

En application de l’article 514 du CPC l’ordonnance de référé est de droit exécutoire à titre provisoire à l’instar de l’ensemble des décisions de première instance.

Le caractère exécutoire à titre provisoire de l’ordonnance de référé lui est conféré de plein droit, c’est-à-dire sans qu’il soit besoin pour les parties d’en formuler la demande auprès du juge. Cette automaticité se comprend aisément : l’institution même du référé repose sur l’idée d’urgence et sur la nécessité de procurer sans délai au plaideur une mesure efficace. Subordonner l’exécution de l’ordonnance à une demande expresse, voire à l’épuisement des voies de recours, eût été contredire la raison d’être de cette procédure du provisoire.

À la différence néanmoins d’une ordonnance sur requête qui est exécutoire sur minute, l’ordonnance de référé doit, au préalable, avoir été signifiée à la partie adverse pour pouvoir être exécutée, sauf à ce que le juge ordonne expressément dans sa décision, comme le lui permet « en cas de nécessité » l’alinéa 3 de l’article 489, que « l’exécution de l’ordonnance aura lieu au seul vu de la minute ».

Cette différence de régime n’est nullement fortuite ; elle procède de la nature respective des deux décisions. L’ordonnance sur requête est, par hypothèse, rendue de manière non contradictoire : la partie adverse n’a pas été appelée, de sorte que l’exécution immédiate, sur la seule minute conservée par le greffe, est la rançon de l’effet de surprise recherché. L’ordonnance de référé, au contraire, est rendue à l’issue d’un débat contradictoire ; il est dès lors logique que sa mise à exécution suppose, en règle générale, que la décision ait été préalablement portée à la connaissance du débiteur par voie de signification.

L’exécution « au seul vu de la minute » constitue donc une dérogation, que le juge ne peut autoriser qu’« en cas de nécessité » et à la condition de l’avoir expressément mentionné dans sa décision. Cette faculté, conçue pour les situations où le moindre retard ruinerait l’efficacité de la mesure, doit demeurer l’exception : elle suppose que l’urgence soit telle que le délai matériel de la signification rendrait la mesure inopérante.

Une fois signifiée, l’ordonnance de référé pourra alors donner lieu à l’exécution forcée des mesures prononcées par le Juge — recouvrement d’une provision par voie de saisie, expulsion d’un occupant, exécution d’une obligation de faire au besoin sous astreinte. La signification joue ici un double rôle : elle informe le débiteur de la teneur exacte de la condamnation et elle fait courir, le cas échéant, les délais de recours.

Il convient enfin d’observer que cette ordonnance est exécutoire à titre provisoire en toutes ces dispositions, y compris celles statuant sur les dépens et l’article 700. L’exécution provisoire de droit ne souffre, à cet égard, aucune dissociation : elle s’étend à l’ensemble du dispositif, qu’il s’agisse de la mesure principale ou de ses accessoires de nature pécuniaire.

C) L’astreinte

L’astreinte, qui s’apparente à une mesure comminatoire, a pour but d’assurer l’exécution des décisions de justice par le prononcé d’une condamnation pécuniaire accessoire et éventuelle.

1) Nature comminatoire

L’astreinte ne tend pas à compenser un préjudice mais à exercer une pression sur la volonté du débiteur. Son ressort est psychologique : elle frappe l’imagination du condamné par la perspective d’une dette indéfiniment croissante, l’incitant ainsi à s’exécuter de lui-même plutôt qu’à subir le recours, toujours plus lourd et plus aléatoire, à l’exécution forcée proprement dite. C’est en ce sens qu’on la qualifie de mesure comminatoire : elle est, selon la formule classique, un moyen de contrainte au service de l’imperium du juge.

2) Distinction d’avec les dommages et intérêts

L’astreinte ne se confond pas avec les dommages et intérêts. Ces derniers constituent une mesure de réparation : ils sont la mesure exacte du préjudice subi par le créancier du fait de l’inexécution. L’astreinte, à l’inverse, est sans rapport avec l’étendue du dommage ; elle se règle sur la seule résistance opposée par le débiteur. De cette différence de nature découle une conséquence essentielle : le prononcé d’une astreinte est indépendant de l’octroi de dommages et intérêts, de sorte que les deux peuvent parfaitement se cumuler. Le créancier qui a obtenu réparation de son préjudice n’est nullement privé du droit de réclamer, en outre, la condamnation du débiteur sous astreinte afin de le contraindre à exécuter en nature l’obligation qui demeure inexécutée. La Cour de cassation a d’ailleurs admis que l’astreinte puisse assortir une obligation de payer une somme d’argent sans faire double emploi avec les intérêts légaux dont la condamnation est assortie (Cass. soc. 29 mai 1990, n°87-40.182l'arrêt▾).

3) Distinction d’avec la clause pénale

L’astreinte doit pareillement être distinguée de la clause pénale. La clause pénale est une stipulation conventionnelle par laquelle les parties évaluent forfaitairement, par avance, le montant de l’indemnité due en cas d’inexécution ou de retard. Elle relève de la volonté des contractants et participe d’une fonction comminatoire et indemnitaire mêlée. Trois traits la séparent de l’astreinte :

• Quant à la source — la clause pénale procède du contrat, tandis que l’astreinte procède de la décision du juge ;
• Quant à la fonction — la clause pénale tend, au moins pour partie, à réparer le préjudice résultant de l’inexécution, de sorte que son bénéfice ne peut se cumuler avec l’exécution de l’obligation principale ni avec une indemnisation judiciaire allouée au titre du même préjudice ; l’astreinte, mesure de pure contrainte, ne répare rien et se cumule au contraire avec les dommages et intérêts ;
• Quant au régime — la clause pénale, fixée par les parties, peut être modérée ou augmentée par le juge si elle est manifestement excessive ou dérisoire ; l’astreinte, fixée par le juge, échappe à toute autorité de la chose jugée et peut être librement modifiée dans son taux ou sa durée tant qu’elle n’a pas été liquidée.

Lorsqu’une clause stipule une indemnité forfaitaire pour chaque jour de retard d’exécution, elle se rapproche, par son mécanisme, de l’astreinte ; mais cette parenté n’efface pas leur différence de nature, l’une demeurant l’évaluation conventionnelle d’un préjudice, l’autre un instrument de coercition au service de l’autorité de justice.

L’astreinte n’est pas une modalité de l’exécution forcée des jugements pour deux raisons :

• D’une part, le juge de l’exécution tient de la loi des compétences particulières en matière de prononcé et de liquidation d’astreinte, il peut être saisi à cette fin en dehors de toute procédure d’exécution engagée.
• D’autre part, la décision qui liquide l’astreinte est exécutoire de plein droit par provision, et on sait qu’en cas d’appel, le premier président n’a pas le pouvoir d’arrêter l’exécution d’une décision exécutoire de droit. De leur côté, les décisions prises par le juge de l’exécution, qui sont exécutoires de droit, peuvent être l’objet d’un sursis à exécution par le premier Président de la Cour d’appel

4) Compétence

L’article L. 131-1 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que « tout juge peut, même d’office, ordonner une astreinte pour assurer l’exécution de sa décision ».

La formule est d’une grande largeur. Elle consacre, d’abord, l’universalité du pouvoir de prononcer l’astreinte : tout juge en dispose. Elle consacre, ensuite, le caractère discrétionnaire de ce pouvoir, exercé même d’office, c’est-à-dire en l’absence de toute demande des parties. Elle en précise, enfin, la finalité : l’astreinte est ordonnée « pour assurer l’exécution » de la décision, ce qui en révèle la nature purement comminatoire.

Il s’agit aussi bien des juges du fond (juridictions du premier degré, juges d’appel) que des juges du provisoire (référés) ou des juges chargés de l’instruction des affaires (dans les limites fixées par le Code de procédure civile). Le juge des référés du tribunal de commerce dispose donc, comme tout juge, du pouvoir d’assortir d’une astreinte la mesure qu’il prononce, ce qui constitue, en pratique, un instrument précieux pour garantir l’efficacité du provisoire.

Reste que le Juge de l’exécution est investi d’un pouvoir particulier en matière d’astreinte dans la mesure où :

• En premier lieu, il peut assortir d’une astreinte une décision rendue par un autre juge si les circonstances en font apparaître la nécessité
• En second lieu, il peut assortir sa propre décision d’une astreinte.

Aussi, le JEX dispose-t-il en matière d’astreinte des pouvoirs les plus étendus. Il est, en quelque sorte, le juge naturel de l’astreinte : non seulement il peut en prononcer une au soutien de toute décision, fût-elle l’œuvre d’un autre juge demeuré silencieux, mais il détient en outre, comme on le verra, une compétence de principe pour la liquider.

5) Pouvoirs du juge

Le prononcé de l’astreinte procède de l’imperium du juge et relève de son pouvoir discrétionnaire.

Le pouvoir discrétionnaire se définit comme celui que le juge exerce souverainement sans avoir à le motiver et dont l’usage échappe, par principe, au contrôle de la Cour de cassation. Il se distingue à cet égard du pouvoir souverain — auquel ressortit, on le verra, la liquidation de l’astreinte provisoire —, lequel impose au juge de motiver sa décision au regard des critères légaux, la haute juridiction vérifiant alors l’existence des motifs, non leur valeur.

De là découlent plusieurs conséquences que la loi nouvelle n’a pas remises en cause et qu’il convient de rappeler brièvement :

• L’astreinte peut être prononcée d’office par le juge sans qu’une demande n’ait été formée en ce sens. En ordonnant une astreinte, le juge ne statue jamais ultra petita, même s’il fixe un taux plus élevé que celui qui est demandé ;
• Le juge n’est pas tenu de provoquer au préalable les observations des parties (Cass. 2^e civ., 21 mars 1979) ;
• Le juge n’a pas à motiver sa décision, même s’il rejette une demande d’astreinte (Cass. 3^e civ., 3 nov. 1983, n°82-14.775). La dispense de motivation est une caractéristique du pouvoir discrétionnaire, et les motifs que le juge a pu retenir sont considérés par la Cour de cassation comme surabondants ;
• L’astreinte peut être appliquée, non seulement à une obligation de faire ou de ne pas faire (sous réserve des obligations à caractère personnel), mais aussi à une obligation de payer une somme d’argent (Cass. soc. 29 mai 1990, n°87-40.182l'arrêt▾), sans faire double emploi avec les intérêts légaux dont la condamnation est assortie ;
• La décision qui prononce l’astreinte est dépourvue de l’autorité de la chose jugée, car il n’y a rien de jugé. Le juge utilise seulement un moyen pour qu’on obéisse à ce qu’il a jugé. Dès lors, le taux ou la durée de l’astreinte, qui relèvent également du pouvoir discrétionnaire du juge, peuvent être ensuite modifiés.

La réserve relative aux obligations « à caractère personnel » mérite d’être soulignée : lorsque l’exécution suppose un fait strictement attaché à la personne du débiteur — un acte de création artistique, par exemple —, l’astreinte vient suppléer l’impossibilité de toute contrainte directe, en pesant sur la volonté de l’intéressé sans porter atteinte à sa liberté physique. C’est précisément dans ce domaine que la vertu comminatoire de l’astreinte se révèle la plus précieuse.

6) Astreinte provisoire et astreinte définitive

Deux règles essentielles gouvernent le prononcé d’une astreinte (art. L. 131-2 CPCE) :

• D’une part, une astreinte définitive ne peut être ordonnée qu’après le prononcé d’une astreinte provisoire
• D’autre part, l’astreinte provisoire ne peut être déterminée que pour une durée que le juge détermine

La distinction entre les deux variétés d’astreinte commande l’ensemble du régime de sa liquidation, et il importe d’en saisir la portée avant d’en examiner les conditions formelles. L’astreinte provisoire n’est qu’une menace dont le montant final demeure à la discrétion du juge : lors de la liquidation, celui-ci modulera la somme effectivement due en considération de l’attitude du débiteur. L’astreinte définitive, à l’inverse, fixe par avance et de manière intangible le taux de la condamnation : sa liquidation se réduit à une opération arithmétique, le juge ne pouvant plus en réviser le montant. La première laisse au juge un pouvoir d’appréciation ; la seconde le lie.

Si l’une de ces conditions n’a pas été respectée, l’astreinte est liquidée comme une astreinte provisoire.

Pour qu’une astreinte soit considérée comme définitive, il faut que le juge ait précisé son caractère définitif (art. L. 131-2, al. 2^e CPCE).

Seule l’utilisation des termes « définitif » ou « définitive » est de nature à n’entretenir aucune ambiguïté. La sévérité du régime de l’astreinte définitive — qui prive le juge de tout pouvoir de modération — justifie cette exigence de clarté : il ne saurait être présumé que le juge a entendu se lier les mains, et le doute profite toujours à la qualification d’astreinte provisoire.

Le juge doit donc se garder, sous peine de voir son astreinte être toujours considérée comme provisoire, d’employer un terme approchant, comme « forfaitaire », « irrévocable » ou « non comminatoire » (Cass. 2^e civ., 23 nov. 1994).

En outre, lorsqu’une décision mentionne qu’une astreinte est prononcée « pendant deux mois, passé lequel délai il sera à nouveau fait droit », cela signifie qu’après le délai de deux mois, l’astreinte précédemment fixée est liquidée (estimée par le juge, si elle était provisoire, ou calculée mathématiquement, si elle était définitive) et qu’une nouvelle astreinte pourra être fixée : provisoire majorée (si elle était initialement provisoire), ou définitive, ou définitive majorée…

Si la décision ne précise pas de délai pour l’astreinte provisoire, la partie elle-même appréciera à quel moment il sera opportun de la faire liquider et de demander la fixation d’une nouvelle astreinte.

7) Point de départ de l’astreinte

L’article R. 131-1 du CPCE dispose que l’astreinte prend effet à la date fixée par le juge, laquelle ne peut pas être antérieure au jour où la décision portant obligation est devenue exécutoire.

Le juge qui prononce une astreinte doit donc fixer le moment de sa prise d’effet et, par hypothèse, puisque l’astreinte est la sanction de l’inexécution du jugement qui en est assorti, ce point de départ ne peut être antérieur au jour où la décision portant obligation est devenue exécutoire. La règle s’impose par la logique : on ne saurait reprocher au débiteur son inertie avant qu’il ne soit, en droit, tenu d’exécuter ; tant que la décision n’est pas exécutoire, l’obligation ne pèse pas effectivement sur lui, et l’astreinte serait dès lors privée d’objet.

Il importe que la décision ordonnant l’astreinte soit signifiée, la signification devant être régulièrement faite au débiteur même de l’obligation (Cass. 2^e civ., 1er mars 1995). Cette exigence se rattache à la finalité comminatoire de l’astreinte : la menace ne peut peser sur le débiteur qu’à la condition qu’il en ait connaissance ; il faut donc qu’il ait été informé, par la signification, de la teneur exacte de l’obligation et de la sanction qui en garantit l’exécution.

L’alinéa 2 de l’article R. 131-1 du CPCE prévoit néanmoins que l’astreinte peut prendre effet dès le jour de son prononcé si elle assortit une décision qui est déjà exécutoire.

Ainsi, deux situations doivent être envisagées :

• La décision qui est assortie d’une astreinte est exécutoire
  • Dans cette hypothèse, l’astreinte prend effet au jour de son prononcé
  • Ainsi, l’appel ne produit aucun effet suspensif sur une décision exécutoire par provision.

• La décision qui est assortie d’une astreinte n’est pas exécutoire
  • Dans cette hypothèse, l’astreinte ne prendra effet qu’au jour où la décision sera devenue exécutoire

L’intérêt de cette distinction se mesure tout particulièrement au regard de l’ordonnance de référé. Celle-ci étant, comme on l’a vu, exécutoire de droit à titre provisoire, l’astreinte qui l’assortit prend effet dès son prononcé — ou, plus exactement, dès sa signification — sans que l’appel éventuellement formé n’en suspende le cours. La mesure du provisoire trouve ici toute son efficacité : le débiteur ne peut différer son exécution en exerçant un recours dépourvu d’effet suspensif.

8) Liquidation de l’astreinte

a) Pouvoirs du Juge

Il ressort de l’article L. 131-3 du CPCE que le juge de l’exécution a une compétence exclusive pour liquider, non seulement ses propres astreintes (c’est-à-dire les astreintes qui assortissent ses décisions ou celles qu’il prononce pour assortir d’une astreinte les décisions prises par d’autres juges), mais aussi celles qui émanent d’autres juges, y compris de la cour d’appel. Cette compétence est bien exclusive, puisque tout autre juge doit relever d’office son incompétence.

Le caractère d’ordre public de cette compétence emporte une conséquence rigoureuse : la juridiction indûment saisie ne peut se contenter d’attendre que le défendeur excipe de son incompétence ; elle est tenue de la soulever d’elle-même, faute de quoi sa décision encourt la censure.

Deux exceptions sont toutefois prévues :

• Première exception
  • Le juge qui a ordonné l’astreinte reste saisi de l’affaire.
  • On songe au jugement avant dire droit assorti d’une astreinte, à la liquidation d’une astreinte prononcée par un magistrat de la mise en état (le tribunal judiciaire est normalement compétent pour liquider une astreinte prononcée par le juge de la mise en état, de même que la cour d’appel pour liquider une astreinte émanant du conseiller de la mise en état, les magistrats de la mise en état n’étant en effet qu’une émanation de la formation de jugement et leurs décisions ne dessaisissant pas la juridiction à laquelle ils appartiennent), notamment à l’occasion d’un incident de communication de pièces, à la liquidation par le bureau de jugement du conseil de prud’hommes d’une astreinte prononcée par le bureau de conciliation.

• Seconde exception
  • Le juge s’en est expressément réservé le pouvoir.
  • Cette faculté est plus particulièrement exercée par les juges de référé désireux de suivre l’application des mesures qu’ils prennent.
  • Cette dérogation à la compétence exclusive du juge de l’exécution ne présente pas de difficulté, car la juridiction qui se réserve de liquider l’astreinte doit le faire expressément et donc le mentionner dans sa décision.

Quid de la faculté d’une Cour d’appel de liquider l’astreinte prononcée par le jugement qui lui est déféré par la voie de l’appel ?

Deux situations doivent être distinguées :

• Le juge s’est réservé le pouvoir de liquider l’astreinte
  • Dans cette hypothèse
    • Soit, c’est le juge de première instance qui liquide l’astreinte
    • Soit, en application de l’effet dévolutif de l’appel c’est la Cour qui y procède (Cass. 2^e civ. 20 mars 2003, n°00-13.429l'arrêt▾).

• Le juge ne s’est pas réservé le pouvoir de liquider l’astreinte
  • Dans cette hypothèse, la Cour d’appel devra soulever d’office son incompétence à la faveur du Juge de l’exécution (Cass. 2^e civ. 21 mars 2002, n°00-18.832l'arrêt▾).

L’articulation de ces deux décisions révèle la cohérence du système : la compétence du juge de l’exécution est la règle, et la rétention de compétence par le juge qui a prononcé l’astreinte l’exception ; encore faut-il que cette réserve ait été expressément formulée. À défaut, la cour d’appel saisie au fond ne saurait s’arroger le pouvoir de liquider l’astreinte, fût-ce par l’effet dévolutif de l’appel : elle doit s’effacer devant le juge de l’exécution.

b) Montant de l’astreinte

La liquidation de l’astreinte, quant à son montant, est différente selon qu’il s’agit d’une astreinte provisoire ou définition.

• S’agissant de l’astreinte provisoire
  • L’article L. 131-4, al. 1^er du CPCE prévoit que « le montant de l’astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter. »
  • Ainsi, l’astreinte provisoire est liquidée en tenant compte
    • Et du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée
    • Et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter
  • Par exemple, une astreinte fixée à 1.000 € par jour de retard pourra être liquidée, pour un retard de 20 jours, à 8.000 € en fonction des éléments de l’affaire.
  • Cette modulation traduit la nature même de l’astreinte provisoire : son montant ne procède d’aucun calcul automatique mais d’une appréciation portée sur l’attitude du débiteur. Le créancier ne saurait donc tenir pour acquise la somme résultant de la simple multiplication du taux par le nombre de jours de retard ; le juge, mesurant la bonne ou la mauvaise foi du débiteur et la réalité des obstacles rencontrés, demeure libre de réduire le montant théorique.
  • Cette obligation à laquelle est ainsi soumis le juge de tenir compte de la faute du débiteur de l’obligation, doit le conduire à motiver sa décision, si bien que la deuxième Chambre civile considère, en ce qui concerne l’étendue de son contrôle, que la fixation du montant de l’astreinte ne relève pas d’un pouvoir discrétionnaire du juge qui le dispenserait de motivation, mais d’un pouvoir souverain, que la deuxième Chambre a étendu à l’appréciation de la cause étrangère.
  • Ce pouvoir souverain, affirmé notamment par des arrêts du 27 mars 1996, du 3 juillet 1996, du 25 juin 1997 ou encore du 8 octobre 1997, se distingue du pouvoir discrétionnaire en ce sens que la décision doit comporter des motifs dont l’existence, mais non la valeur, est vérifiée par la Cour de cassation.
  • Si le juge peut décider comme il l’entend dans le cadre des critères d’appréciation fixés par la loi, encore faut-il que les motifs de sa décision soient en rapport avec ces critères.

• S’agissant de l’astreinte définitive
  • L’article L. 131-4, al. 2^e du CPCE dispose que « le taux de l’astreinte définitive ne peut jamais être modifié lors de sa liquidation »
  • L’astreinte définitive, qui doit être prononcée pour une durée que le juge détermine, est liquidée de manière mathématique : 1.000 € X 20 jours de retard = 20.000 €.
  • La rigueur de la formule — « ne peut jamais être modifié » — interdit au juge toute appréciation du comportement du débiteur : à la différence de l’astreinte provisoire, où la liquidation procède d’un pouvoir souverain, la liquidation de l’astreinte définitive se réduit à une opération de pure arithmétique.

• En toute hypothèse
  • L’article L. 131-4, al. 3^e du CPCE prévoit que « l’astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie s’il est établi que l’inexécution ou le retard dans l’exécution de l’injonction du juge provient, en tout ou partie, d’une cause étrangère. »
  • Ainsi, l’astreinte, qu’elle soit provisoire ou définitive, est supprimée en tout ou en partie si l’inexécution ou le retard dans l’exécution provient, en tout ou en partie, d’une cause étrangère.
  • Cette notion de cause étrangère semble plus large que les seuls force majeure et cas fortuit, car elle pourrait être considérée comme englobant le fait du tiers et le fait du créancier.
  • On comprend la justification de cette règle : l’astreinte est la sanction d’une résistance fautive ; là où l’inexécution n’est pas imputable au débiteur mais à un événement qui lui est extérieur, la menace perd sa raison d’être, car il n’y a plus de volonté récalcitrante à briser. La suppression vient alors corriger une condamnation devenue sans objet.
  • Il est à noter qu’on ne peut en déduire, par un a contrario, qu’il y aurait toujours lieu à liquidation d’une astreinte, même définitive, dès lors que l’existence d’une cause étrangère n’a pas été constatée.
  • Si la décision du juge assortie de l’astreinte a été exécutée, il n’y a pas lieu à liquidation (Cass. 2^e civ., 9 juillet 1997, n°95-19.100l'arrêt▾).

Le juge qui procède à la liquidation d’une astreinte doit examiner quelles obligations avaient été mises à la charge de la partie condamnée sous astreinte (Cass. 2^e civ., 11 juill. 1994), ce qui peut nécessiter, le cas échéant, d’avoir recours à une interprétation de la décision.

Selon l’article 461 du Code de procédure civile, il appartient à tout juge d’interpréter la décision qu’il a rendue (si elle n’est pas frappée d’appel).

Mais la Cour de cassation admettait l’interprétation par un autre juge par voie incidente (Cass. 1^ère Civ. 18 janv. 1989), notamment par le juge chargé de régler les difficultés d’exécution d’un jugement (Cass. 1^ère civ. 24 février 1987), qui était, avant la réforme des procédures d’exécution, le président du tribunal de grande instance dans les conditions prévues à l’article 837 du Code de procédure civile.

La deuxième Chambre civile a reconnu ce pouvoir au juge de l’exécution, concurremment avec le juge qui a rendu la décision, à l’égard des décisions de justice sur lesquelles les poursuites sont fondées (Cass. 2^e civ. 9 juillet 1997).

À plus forte raison, il appartient au juge de l’exécution qui liquide une astreinte « de rechercher, s’il y a lieu, par une nécessaire interprétation de la décision l’ayant ordonnée, quelles injonctions ou interdictions en étaient assorties » (Cass. 2^e civ., 26 mars 1997).

Mais, bien entendu, interpréter c’est éclairer la portée d’un dispositif incertain par les motifs, ce n’est pas apporter une modification quelconque aux dispositions précises du jugement. La frontière est ténue mais décisive : le juge de l’exécution peut dissiper l’obscurité d’une décision pour en déterminer la portée exacte, sans jamais s’autoriser à en réviser le contenu, sauf à empiéter sur l’autorité de la chose jugée qui s’attache au dispositif.

D) Les voies de recours

L’ordonnance de référé, quoiqu’elle ne tranche pas le principal et soit dépourvue d’autorité de chose jugée au fond, n’en demeure pas moins une véritable décision de justice — exécutoire, susceptible de griefs et, partant, justiciable de voies de recours. Encore faut-il distinguer deux ensembles de remèdes. D’un côté, les voies de recours ordinaires — l’appel et l’opposition — qui tendent à un nouvel examen de l’affaire devant une juridiction. De l’autre, les voies de recours extraordinaires — la tierce opposition et le pourvoi en cassation — qui ne sont ouvertes que dans les cas spécialement prévus par la loi et n’ont, en principe, pas d’effet suspensif. À cette grille classique s’ajoute un remède propre à la matière du provisoire : la faculté de rétractation ou de modification de l’ordonnance, qui procède non d’une critique de la décision rendue mais de la survenance de circonstances nouvelles.

1) Les voies de recours ordinaires

a) L’appel

• Taux de ressort
  • L’article 490 du CPC prévoit que « l’ordonnance de référé peut être frappée d’appel à moins qu’elle n’émane du premier président de la cour d’appel ou qu’elle n’ait été rendue en dernier ressort en raison du montant ou de l’objet de la demande. »
  • Ainsi, est-il possible pour une partie d’interjeter appel d’une ordonnance de référé à la condition
    • Soit qu’elle n’émane pas du Premier Président de la Cour d’appel
    • Soit qu’elle n’ait pas été rendue en dernier ressort
  • Deux séries de considérations expliquent ces tempéraments. D’une part, lorsque l’ordonnance émane du Premier Président de la Cour d’appel, elle est déjà rendue au degré d’appel : l’ouvrir à un nouvel appel n’aurait aucun sens. D’autre part, lorsque le litige porte sur un montant inférieur au taux du dernier ressort — fixé, en matière commerciale comme en matière civile, à la somme actuelle de 5 000 euros — l’ordonnance, à l’image du jugement qu’elle accompagne, est rendue en premier et dernier ressort : la voie de l’appel est alors fermée, seul le pourvoi en cassation demeurant ouvert.

• Délai d’appel
  • Le délai pour interjeter appel d’une ordonnance de référé est, en application de l’article 490 du CPC, de 15 jours
  • Ce délai, abrégé par rapport au délai de droit commun d’un mois prévu en matière contentieuse, traduit l’esprit même du référé : à une procédure conçue pour la célérité doit répondre une voie de recours enserrée dans un délai bref, afin que la situation provisoire ne demeure pas trop longtemps incertaine.
  • Ce délai court à compter de la signification de l’ordonnance à la partie adverse
  • Dans la mesure où les ordonnances de référé sont exécutoires de plein droit, l’appel n’est ici pas suspensif
  • Il s’ensuit que la partie qui a obtenu gain de cause peut poursuivre l’exécution de l’ordonnance nonobstant l’appel formé contre elle, à ses risques et périls. La partie qui succombe ne saurait, par le seul exercice du recours, paralyser les effets de la décision — ce qui distingue radicalement le régime du référé de celui de nombreux jugements au fond.

b) L’opposition

L’opposition est la voie de recours ouverte à la partie défaillante, c’est-à-dire à celle qui, n’ayant pas comparu et n’ayant pas été régulièrement citée à personne, n’a pu faire valoir ses moyens. Sa raison d’être tient au respect du principe du contradictoire : il serait choquant qu’une partie demeure liée par une décision rendue sans qu’elle ait été en mesure de se défendre.

L’article 490 du CPC envisage la possibilité de former opposition d’une ordonnance de référé dans un cas très spécifique : lorsque l’ordonnance a été rendue en dernier ressort par défaut.

La conjonction de ces deux conditions s’explique aisément. Lorsque l’ordonnance est susceptible d’appel, la partie défaillante dispose déjà, par cette voie, d’un nouvel examen de l’affaire : l’opposition ferait double emploi. Ce n’est donc que dans l’hypothèse résiduelle où l’ordonnance, rendue en dernier ressort, prive son destinataire de la voie de l’appel, que l’opposition recouvre son utilité en lui offrant un ultime moyen de provoquer un réexamen contradictoire.

Le délai d’opposition est de 15 jours à compter de la signification de l’ordonnance.

2) Les voies de recours extraordinaires

a) La tierce opposition

Pour rappel, définie à l’article 582 du CPC la tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du tiers qui l’attaque.

Aussi, a-t-elle pour effet de remettre en question relativement à son auteur les points jugés qu’elle critique, pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit.

Cette voie de recours procède d’une exigence d’équité : la décision rendue entre les parties à l’instance ne saurait, en vertu de l’effet relatif de la chose jugée, préjudicier aux droits d’un tiers qui n’y a pas été appelé. Lorsque, pourtant, l’ordonnance de référé porte atteinte aux intérêts d’un tiers, ce dernier doit pouvoir en contester les effets à son égard.

À cet égard, l’article 585 du CPC prévoit que « tout jugement est susceptible de tierce opposition si la loi n’en dispose autrement. »

Il est de jurisprudence constante que l’ordonnance de référé est regardée comme un jugement au sens de ce texte, raison pour laquelle il est admis que la tierce opposition est admise en matière de référé.

Encore le tiers doit-il, conformément au droit commun, justifier d’un intérêt à agir et n’avoir été ni partie ni représenté à l’instance ayant donné lieu à l’ordonnance critiquée. La décision rendue sur tierce opposition ne rétracte l’ordonnance qu’à l’égard de son auteur, les rapports entre les parties originaires demeurant, pour leur part, inchangés.

b) Le pourvoi en cassation

Si le pourvoi en cassation n’est pas ouvert pour les ordonnances de référés susceptibles d’appel (Cass. 3^e civ., 25 nov. 2014, n° 13-10.653l'arrêt▾), il est admis pour les ordonnances rendues en dernier ressort.

Cette solution est la stricte application de la règle selon laquelle le pourvoi en cassation n’est ouvert qu’à l’encontre des décisions rendues en dernier ressort. Tant que subsiste une voie de réformation ordinaire — l’appel — la partie qui entend critiquer l’ordonnance doit l’emprunter ; ce n’est qu’une fois cette voie épuisée ou fermée, parce que l’ordonnance a été rendue en premier et dernier ressort, que s’ouvre l’accès à la Cour de cassation. Un pourvoi formé contre une ordonnance encore susceptible d’appel se heurterait à une fin de non-recevoir.

Le délai pour former un pourvoi auprès de la Cour de cassation est de deux mois à compter de la notification de l’ordonnance (Cass. soc., 30 janv. 2002, n° 99-45.140l'arrêt▾).

Le pourvoi en cassation, à la différence de l’appel, ne tend pas à un nouvel examen de l’affaire en fait et en droit, mais au seul contrôle de la conformité de l’ordonnance aux règles de droit. La Cour de cassation, juge du droit, n’apprécie pas les circonstances de l’espèce — réservées à l’appréciation souveraine des juges du fond — mais vérifie que l’ordonnance déférée n’est entachée d’aucune violation de la loi.

c) La rétractation ou la modification de l’ordonnance

À ces voies de recours stricto sensu s’ajoute un remède original, propre à la nature provisoire de l’ordonnance de référé. Parce qu’elle ne tranche pas le principal et n’est revêtue d’aucune autorité de chose jugée au fond, l’ordonnance de référé peut, en application de l’article 488 du CPC, être rapportée ou modifiée par le juge qui l’a rendue, à la condition que des circonstances nouvelles soient survenues depuis qu’elle a été prononcée.

La notion de circonstance nouvelle est, dès lors, le pivot de ce mécanisme. Elle suppose un élément qui, par hypothèse, n’existait pas — ou n’était pas connu — au jour de l’audience ; à défaut, la rétractation se muerait en une voie de recours déguisée, permettant à une partie de soumettre à nouveau au juge ce qui a déjà été débattu et tranché.

C’est précisément ce qu’a jugé la Cour de cassation : ne constituent pas une circonstance nouvelle autorisant la rétractation d’une ordonnance de référé des faits antérieurs à la date de l’audience devant le juge des référés et déjà connus de celui qui sollicite la rétractation (Cass. 3^e civ., 16 déc. 2003, n° 02-17.316l'arrêt▾). La solution se comprend aisément : admettre le contraire reviendrait à offrir à la partie déboutée un moyen détourné de rejuger l’affaire, au mépris de la fonction assignée à la rétractation et de l’économie même des voies de recours.