Procédure de référé devant le Tribunal de commerce: le référé d’urgence (art. 872 CPC)

« La procédure est la forme dans laquelle on doit intenter les demandes en justice, y défendre, intervenir, instruire, juger, se pourvoir contre les jugements et les exécuter » (R.-J. POTHIER, Traité de procédure civile, in limine, 1er volume Paris, 1722, Debure)

I) Présentation générale

Lorsqu’un litige exige qu’une solution, au moins provisoire, soit prise dans l’urgence par le juge, une procédure spécifique dite de référé est prévue par la loi.

Elle est confiée à un juge unique, généralement le président de la juridiction qui rend une ordonnance de référé.

L’article 484 du Code de procédure civile définit l’ordonnance de référé comme « une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires. »

Il ressort de cette disposition que la procédure de référé présente trois caractéristiques :

• D’une part, elle conduit au prononcé d’une décision provisoire, en ce sens que le juge des référés ne se prononce pas sur le fond du litige. L’ordonnance rendue en référé n’est donc pas définitive
• D’autre part, la procédure de référé offre la possibilité à un requérant d’obtenir du Juge toute mesure utile afin de préserver ses droits et intérêts
• Enfin, la procédure de référé est, à la différence de la procédure sur requête, placée sous le signe du contradictoire, le Juge ne pouvant statuer qu’après avoir entendu les arguments du défendeur

Ces trois traits méritent d’être éclairés, car ils commandent à eux seuls la physionomie de l’institution.

Le caractère provisoire signifie que l’ordonnance ne tranche pas la question de droit substantiel litigieuse : elle se borne à pourvoir, par une mesure d’attente ou d’évidence, à la nécessité du moment. Aussi l’ordonnance de référé n’est-elle pas, au fond, revêtue de l’autorité de la chose jugée — elle ne jouit, selon la formule consacrée par l’article 488 du Code de procédure civile, que d’une autorité provisoire de la chose jugée. Il en résulte que le juge du principal demeure parfaitement libre de retenir, le moment venu, une solution contraire à celle dégagée par le juge des référés ; et que ce dernier peut lui-même modifier ou rapporter son ordonnance en cas de circonstances nouvelles.

L’utilité des mesures traduit l’ampleur de l’office du juge des référés, qui n’est pas cantonné à une liste fermée de prescriptions mais peut adopter « toutes les mesures » que justifie la situation, pourvu qu’elles demeurent dans les limites assignées à son pouvoir.

Le caractère contradictoire, enfin, distingue radicalement le référé de l’ordonnance sur requête. Tandis que cette dernière est rendue non contradictoirement, lorsque les circonstances exigent qu’une mesure ne soit pas prise au su de l’adversaire, le référé suppose, à peine de méconnaissance d’un principe directeur du procès (art. 14 à 16 du Code de procédure civile), que le défendeur ait été appelé et mis en mesure de faire valoir ses moyens de défense avant que le juge ne statue.

Le juge des référés, juge de l’urgence, juge de l’évidence, juge de l’incontestable, paradoxalement si complexes à saisir, est un juge au sens le plus complet du terme.

Il remplit une fonction sociale essentielle, et sa responsabilité propre est à la mesure du pouvoir qu’il exerce.

Selon les termes de Pierre DRAI, ancien Premier Président de la Cour de cassation « toujours présent et toujours disponible (&#8230) (il fait) en sorte que l’illicite ne s’installe et ne perdure par le seul effet du temps qui s’écoule ou de la procédure qui s’éternise ».

Le référé ne doit cependant pas faire oublier l’intérêt de la procédure à jour fixe qui répond au même souci, mais avec un tout autre aboutissement : le référé a autorité provisoire de chose jugée alors que dans la procédure à jour fixe, le juge rend des décisions dotées de l’autorité de la chose jugée au fond.

En toute hypothèse, avant d’être une technique de traitement rapide aussi bien de l’urgence que de plusieurs cas d’évidence, les référés ont aussi été le moyen de traiter l’urgence née du retard d’une justice lente.

Reste que les fonctions des référés se sont profondément diversifiées. Dans bien des cas, l’ordonnance de référé est rendue en l’absence même d’urgence.

Mieux encore, lorsqu’elle satisfait pleinement le demandeur, il arrive que, provisoire en droit, elle devienne définitive en fait – en l’absence d’instance ultérieure au fond.

Ce phénomène, que l’on désigne parfois sous le nom de référé « définitif en fait », s’observe couramment en pratique : la partie qui a obtenu satisfaction au provisoire n’a aucun intérêt à engager le procès au fond, et celle qui a succombé hésite souvent à le faire, faute de perspective sérieuse de renversement. L’ordonnance, sans jamais acquérir l’autorité de la chose jugée au principal, épuise alors en fait le litige. Cette donnée sociologique explique l’attention particulière que la jurisprudence porte à l’encadrement des pouvoirs du juge des référés : derrière la modestie affichée du provisoire se loge, bien souvent, une décision dont les effets sont définitifs.

En outre, la Cour européenne des droits de l’homme applique désormais au juge du provisoire les garanties du procès équitable de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, gde ch., arrêt du 15 octobre 2009, Micallef c. Malte, no 17056/06). S’affirme ainsi une véritable juridiction du provisoire.

Le juge des référés est saisi par voie d’assignation. Il instruit l’affaire de manière contradictoire lors d’une audience publique, et rend une décision sous forme d’ordonnance, dont la valeur n’est que provisoire et qui n’est pas dotée au fond de l’autorité de la chose jugée.

L’ordonnance de référé ne tranche donc pas l’entier litige. Elle est cependant exécutoire à titre provisoire.

Cette exécution provisoire, faut-il le préciser, est de plein droit : l’ordonnance de référé est, par sa nature même, immédiatement exécutoire, sans qu’il soit besoin pour le demandeur de la solliciter ni pour le juge de la prononcer, et nonobstant l’exercice d’une voie de recours. C’est là le complément naturel de sa raison d’être : une mesure destinée à parer à l’urgence ou à consacrer l’évidence serait privée de toute portée si son exécution pouvait être différée jusqu’à l’épuisement des recours.

Le recours au juge des référés, qui n’est qu’un juge du provisoire et de l’urgence, n’est possible que dans un nombre limité de cas :

• Le référé d’urgence
  • Dans les cas d’urgence, le juge peut prononcer toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence du litige en question. On dit à cette occasion que le juge des référés est le juge de l’évidence, de l’incontestable.

• Le référé conservatoire
  • Le juge des référés peut également prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite (il peut ainsi, par exemple, suspendre la diffusion d’une publication portant manifestement atteinte à la vie privée d’un individu).

• Le référé provision
  • Le juge des référés est compétent pour accorder une provision sur une créance qui n’est pas sérieusement contestable.

• Le référé injonction
  • Le juge des référés peut enjoindre une partie d’exécuter une obligation, même s’il s’agit d’une obligation de faire.

• Le référé probatoire
  • Lorsqu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de certains faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, le juge peut ordonner des mesures d’instruction, par exemple une expertise.

Nous nous focaliserons ici sur le référé urgence.

L’article 872 du Code de procédure civile dispose que « dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend. »

La lettre du texte mérite que l’on s’y arrête, car elle dessine, en une phrase, l’économie tout entière du référé commercial d’urgence. Trois données s’en dégagent. En premier lieu, le pouvoir est conféré au président du tribunal de commerce, à raison de sa fonction et non d’une délégation. En deuxième lieu, ce pouvoir s’exerce « dans les limites de la compétence du tribunal » : le juge des référés commercial ne saurait connaître de ce qui échappe à la compétence d’attribution de la juridiction consulaire, en sorte que sa saisine suppose un litige relevant, au fond, du tribunal de commerce. En troisième lieu, le texte conditionne l’intervention du juge à un cas d’urgence et l’assortit d’une alternative — absence de contestation sérieuse ou existence d’un différend — qui constitue la clef de voûte du dispositif et dont l’analyse occupera l’essentiel des développements qui suivent.

On observera que l’article 872 est, pour la juridiction commerciale, le pendant exact de l’article 808 du Code de procédure civile pour le président du tribunal judiciaire : même condition d’urgence, même alternative entre l’absence de contestation sérieuse et la justification tirée d’un différend. Cette symétrie autorise la transposition, au contentieux commercial, de la jurisprudence abondante rendue sur le fondement des textes de droit commun — ce dont on usera amplement ci-après.

L’intérêt de ce référé réside indéniablement dans la possibilité pour le demandeur de solliciter du Juge des référés l’adoption de toutes mesures qu’il jugera utiles dès lors que leur prononcé n’implique pas un examen du litige au fond.

Reste que, en contrepartie, il devra démontrer la réunion de plusieurs conditions qui seront appréciées strictement par le Juge.

II) Sur la recevabilité de la demande

La recevabilité d’une action en référé sur le fondement de l’article 872 du Code de procédure civile est subordonnée à la satisfaction de deux conditions :

• D’une part, l’établissement d’un cas d’urgence ;
• D’autre part, et de manière alternative, l’absence de contestation sérieuse ou l’existence d’un différend.

Ces deux conditions doivent être nettement distinguées dans leur fonction. La première — l’urgence — commande l’ouverture même de la voie du référé : elle est la raison d’être de l’intervention immédiate du juge. La seconde — l’alternative — détermine l’étendue du pouvoir que le juge tient de sa saisine, c’est-à-dire la nature et la portée des mesures qu’il pourra ordonner. Il importe de ne pas les confondre : une demande peut être empreinte de la plus grande urgence et néanmoins échouer, faute pour la mesure sollicitée d’échapper à la contestation sérieuse ou de se rattacher à un différend.

A) L’établissement d’un cas d’urgence

Première condition à remplir pour solliciter le Juge des référés sur le fondement de l’article 872 du CPC : l’établissement d’un cas d’urgence.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par urgence.

Classiquement, on dit qu’il y a urgence lorsque « qu’un retard dans la prescription de la mesure sollicitée serait préjudiciable aux intérêts du demandeur » (R. Perrot, Cours de droit judiciaire privé, 1976-1977, p. 432).

Il appartient de la sorte au juge de mettre en balance les intérêts du requérant qui, en cas de retard, sont susceptibles d’être mis en péril et les intérêts du défendeur qui pourraient être négligés en cas de décision trop hâtive à tout le moins mal-fondée.

Cette mise en balance révèle que l’urgence n’est pas une donnée brute, mais le produit d’une appréciation comparative : le juge ne se borne pas à constater que le demandeur a intérêt à une décision rapide, il pèse l’intensité du danger que ferait courir l’attente contre le risque d’une mesure prématurée. C’est à cette aune que se mesure la réalité de l’urgence invoquée.

En toute hypothèse, l’urgence est appréciée in concreto, soit en considération des circonstances de la cause.

Aussi est-il vain de chercher une définition abstraite et générale de l’urgence qui vaudrait pour tout litige : la même circonstance — l’imminence d’une saisie, le dépérissement d’une marchandise périssable, la paralysie d’une société par la mésentente de ses associés, la menace d’une rupture brutale de relations commerciales — sera ou non constitutive d’une urgence selon le contexte précis dans lequel elle s’inscrit. C’est dire que l’urgence se prouve par les faits de l’espèce, et non par l’invocation d’une catégorie.

Son appréciation relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond. L’urgence de l’article 872 du code de procédure civile ne fait, en effet, pas l’objet d’un contrôle de la part de la Cour de cassation, en raison de son caractère factuel, ce qui donne aux arrêts rendus sur cette question la valeur de simples exemples, qui se bornent à constater que les juges l’ont caractérisée (V. en ce sens Cass. 2e civ., 3 mai 2006, n°04-11.121l'arrêt▾).

Cette soustraction de l’urgence au contrôle de la Cour de cassation emporte une conséquence pratique de premier ordre : les décisions rendues sur ce point ne forment pas une jurisprudence au sens normatif du terme, mais une simple casuistique. Le plaideur ne saurait donc se prévaloir d’un précédent comme d’une règle ; il lui faut, dans chaque affaire, établir in concreto la réalité et l’intensité du péril. C’est d’ailleurs pourquoi la jurisprudence se garde de figer la notion : elle en abandonne la mesure à l’appréciation souveraine des juges du fond, lesquels apprécient au cas par cas la réalité et l’intensité du danger invoqué.

On rappellera enfin une nuance d’importance, qui éclaire la singularité du référé fondé sur l’article 872 : si l’urgence en commande la recevabilité, elle n’est pas, dans le système général des référés, une condition universelle. Nombre d’ordonnances de référé sont en effet rendues en l’absence de toute urgence — ainsi du référé provision ou du référé probatoire, qui obéissent à leurs conditions propres. C’est la spécificité de l’article 872, comme de son homologue de droit commun, que de subordonner expressément l’intervention du juge à la démonstration d’un cas d’urgence.

B) L’absence de contestation sérieuse ou l’existence d’un différend

Pour saisir le juge des référés sur le fondement de l’article 872 du CPC, l’établissement d’un cas d’urgence ne suffit pas. Il faut encore démontrer que la mesure sollicitée :

• Soit ne se heurte à aucune contestation sérieuse
• Soit se justifie par l’existence d’un différend

Il convient d’observer que ces deux conditions énoncées, en sus de l’exigence d’urgence, sont alternatives, de sorte que la non satisfaction de l’une ne fait pas obstacle à l’adoption par le juge de la mesure sollicitée par le demandeur (Cass. 2e civ., 19 mai 1980, n°78-15.549l'arrêt▾).

L’enseignement de cette décision est capital et mérite d’être pleinement explicité : le juge des référés ne peut se déclarer incompétent — pas davantage refuser la mesure — au seul motif qu’il existe une contestation sérieuse, dès lors que la mesure sollicitée trouve sa justification dans l’existence d’un différend. Autrement dit, la contestation sérieuse n’est pas un obstacle absolu ; elle n’est dirimante qu’à l’égard du premier terme de l’alternative, et laisse intact le second.

Ainsi, dans l’hypothèse où ladite mesure se heurterait à une contestation sérieuse, tout ne serait pas perdu pour le requérant qui peut toujours obtenir gain cause si l’adoption de la mesure est justifiée par l’existence d’un différend.

Reste que, en pareille hypothèse, le pouvoir du Juge des référés sera limité à l’adoption d’une mesure conservatoire, soit d’une mesure qui ne consistera pas en l’application de la règle de droit substantielle, objet du litige.

A contrario, en l’absence de contestation sérieuse, le juge sera investi d’un pouvoir des plus étendue, en sorte qu’il pourra prononcer une mesure d’anticipation de la décision au fond.

Lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article 872 du CPC, l’étendue du pouvoir du Juge des référés dépend ainsi de l’existence d’une contestation sérieuse, la démonstration de l’existence d’un différend n’étant nécessaire qu’en présente d’une telle contestation.

Il est, dès lors, permis de schématiser la mécanique de l’alternative en distinguant deux configurations. Première configuration : la mesure sollicitée ne se heurte à aucune contestation sérieuse — le juge dispose alors de la plénitude de son pouvoir et peut adopter une mesure d’anticipation, donnant pleinement effet à la règle de droit substantielle. Seconde configuration : la mesure se heurte à une contestation sérieuse — le juge n’est pas pour autant désarmé, mais son pouvoir se rétrécit : il ne pourra prononcer qu’une mesure conservatoire, à la condition que celle-ci soit justifiée par l’existence d’un différend. La contestation sérieuse n’est donc pas un couperet : elle n’interdit pas l’intervention du juge, elle en modifie la nature.

1) Sur l’absence de contestation sérieuse

Dès lors que la mesure sollicitée se heurtera à une contestation sérieuse, le juge des référés saisi sur le fondement de l’article 872 du CPC sera contraint de rejeter la demande formulée par le requérant.

Il convient d’observer que l’existence d’une contestation sérieuse ne constitue pas une exception d’incompétence, mais s’apparente à un défaut de pouvoir du juge. Elle n’a donc pas à être soulevée avant toute défense au fond (V. en ce sens Cass. 3e civ., 19 mars 1986, n° 84-17.524l'arrêt▾).

La distinction n’est pas seulement théorique ; elle commande le régime procédural du moyen. L’exception d’incompétence, on le sait, doit, à peine d’irrecevabilité, être soulevée in limine litis, c’est-à-dire avant toute défense au fond (art. 74 du Code de procédure civile). En refusant à la contestation sérieuse la qualification d’exception d’incompétence pour y voir une question touchant au pouvoir de juger, la Cour de cassation libère le défendeur de cette contrainte chronologique : il peut l’invoquer en tout état de cause, et le juge peut même la relever d’office. La raison en est limpide — la contestation sérieuse ne dit pas que la juridiction est mal saisie, mais que le juge des référés, par nature juge de l’évidence, n’a pas le pouvoir de connaître d’une difficulté qui relève du fond.

À l’instar de la notion d’urgence, la référence à l’absence de contestation sérieuse ne se laisse pas aisément définir. Que faut-il entendre par cette formule ?

Elle doit se comprendre comme l’interdiction pour le juge de prononcer une mesure qui supposerait qu’il tranche une question au fond. En d’autres termes le prononcé de la mesure sollicité ne doit, en aucun cas, préjudicier au principal.

La contestation sérieuse s’oppose ainsi à ce qui est manifeste et qui relève de l’évidence. À cet égard, la contestation sera qualifiée de sérieuse toutes les fois qu’il s’agira :

• Soit de trancher une question relative au statut des personnes
• Soit de se prononcer sur le bien-fondé d’une action en responsabilité
• Soit d’interpréter ou d’apprécier la validité un acte juridique

Plusieurs exemples peuvent être convoqués pour illustrer les limites du pouvoir du juge des référés saisi sur le fondement de l’article 872 du CPC.

Ont été considérées comme constitutifs d’une contestation sérieuse et donc ne relevant pas du pouvoir du juge des référés :

• L’interprétation de la volonté des parties (Cass. 3^e civ., 9 mars 2011, n°09-70.930l'arrêt▾)
• L’appréciation du bien-fondé d’un droit de rétention (Cass. com., 1er févr. 2000, n° 96-22.028)
• L’appréciation de la validité d’un arrêté préfectoral autorisant la résiliation d’un bail (Cass. 3^e civ., 25 févr. 2016, n° 14-15.719l'arrêt▾)
• L’appréciation de la nullité éventuelle d’un contrat (Cass. 2^e civ., 6 juill. 2016, n° 15-18.763)

Ce dernier exemple mérite que l’on s’y attarde, tant il est révélateur de la frontière qui sépare l’évidence de la contestation sérieuse. Dans cette affaire, le mandant assigné en paiement de la clause pénale stipulée au mandat opposait au juge des référés la nullité de l’acte, tirée de l’absence d’une mention légalement requise. La Cour de cassation a jugé que ce moyen de défense, en ce qu’il commandait d’apprécier la validité du mandat, constituait une contestation sérieuse faisant obstacle à l’octroi d’une provision en référé. La leçon est nette : dès lors que le sort de la demande dépend de la solution d’une question de validité de l’acte, le juge du provisoire doit se retirer, faute de pouvoir trancher cette question sans empiéter sur l’office du juge du fond.

Si le Juge des référés excède ses pouvoirs et encourt la cassation pour violation de la loi dans l’hypothèse où il est contraint de se livrer à l’interprétation pour statuer, il en va autrement lorsqu’il lui incombe, pour statuer sur le caractère non sérieusement contestable d’une obligation, d’interpréter non pas un contrat, mais la loi.

À cet égard, la Cour de cassation a pu censurer le juge du provisoire qui s’était refusé à mettre en œuvre une telle interprétation et s’est alors prononcée au visa de l’article 12 du code de procédure civile selon lequel le juge (des référés également) doit trancher le litige conformément aux règles de droit (Cass. soc., 24 juin 2009, n° 08-42.116l'arrêt▾).

Cette distinction est subtile, mais elle est rigoureuse. Interpréter un contrat, c’est sonder la commune intention des parties, opération éminemment factuelle qui suppose un examen au fond et que le juge des référés ne peut conduire sans excéder ses pouvoirs ; interpréter la loi, en revanche, relève de l’office naturel de tout juge — y compris du juge du provisoire — auquel l’article 12 du Code de procédure civile fait obligation de trancher le litige conformément aux règles de droit. Loin de constituer une contestation sérieuse, la nécessité de dégager le sens d’une norme légale ne dispense pas le juge des référés de statuer : elle le lui commande. C’est dire que toute difficulté d’interprétation n’est pas, par elle-même, une contestation sérieuse — encore faut-il qu’elle porte sur le contenu d’un acte, et non sur la portée de la loi.

S’agissant de l’appréciation de l’absence de contestation sérieuse, elle ne relève plus du pouvoir souverain des juges du fonds depuis un arrêt rendu par l’assemblée plénière en date du 16 novembre 2001 (Cass. ass. plén., 16 nov. 2001, n° 99-20.114l'arrêt▾).

Cette précision est d’une portée considérable et oppose nettement les deux conditions de l’alternative quant à l’intensité du contrôle exercé par la Cour de cassation. Tandis que l’urgence, on l’a vu, échappe à ce contrôle et demeure abandonnée à l’appréciation souveraine des juges du fond, le caractère non sérieusement contestable de l’obligation fait, depuis l’arrêt d’assemblée plénière du 16 novembre 2001, l’objet d’un contrôle de la Cour de cassation. La Haute juridiction exige désormais que les juges du fond justifient en quoi l’obligation n’est pas sérieusement contestable, faute de quoi elle se trouve dans l’impossibilité d’exercer son contrôle. La motivation lapidaire — affirmant, sans plus, que l’obligation « n’est pas sérieusement contestable » — encourt, à ce titre, la cassation.

2) Sur l’existence d’un différend

Si la démonstration de l’existence d’un différend n’est pas nécessaire lorsque, en cas d’urgence, il est établi l’absence de contestation sérieuse, tel n’est pas le cas en présence d’une contestation sérieuse.

Dans cette dernière hypothèse, il appartiendra, en effet, au demandeur, de démontrer que la mesure sollicitée est justifiée par l’existence d’un différend.

Par différend, il faut entendre tout litige ou désaccord, de quelque nature que ce soit, entre les parties.

Reste que pour que le juge prononce une mesure conservatoire s’il constate l’existence d’un différend entre les parties, celui-ci devra justifier l’adoption de la mesure.

Autrement dit, la mesure sollicitée ne devra pas être étrangère au différend. Elle devra être en lien avec lui.

Cette exigence d’un lien entre la mesure et le différend constitue le garde-fou de cette seconde branche de l’alternative. Le juge des référés ne saurait, sous couvert de l’existence d’un litige entre les parties, ordonner n’importe quelle mesure : il lui faut vérifier que la prescription sollicitée tend effectivement à préserver les intérêts en cause ou à prévenir l’aggravation du conflit. La mesure conservatoire doit ainsi être adaptée au différend qu’elle entend neutraliser — désignation d’un mandataire, mise sous séquestre, suspension d’un acte d’exécution — sans jamais consister à donner satisfaction au fond à l’une des parties.

Il pourra, par exemple, s’agir de la désignation d’un mandataire ad hoc en cas de mésentente entre associés d’une société (Cass. 1^ère civ. 17 oct. 2012, n°11-23.153l'arrêt▾).

La mesure prise peut encore consister en la suspension d’un commandement de payer en cas de litige entre le créancier et son débiteur (Cass. com., 26 févr. 1980, n°78-15.687)

Ce dernier arrêt offre une illustration éclairante de la mécanique de la mesure conservatoire justifiée par un différend. La Cour de cassation y a approuvé une cour d’appel qui, constatant l’urgence et l’existence d’un différend sur la validité d’un contrat de location-gérance, avait ordonné à la société bailleresse de consigner une somme d’argent : ce faisant, le juge des référés n’avait nullement tranché la question — relevant du fond — de l’exigibilité des loyers, mais s’était borné à suspendre par voie de conséquence les effets d’un commandement délivré dans l’attente de la décision au principal. On y reconnaît les deux traits cardinaux de la mesure conservatoire : elle ne préjuge pas du fond, et elle se rattache directement au différend qu’elle entend geler.

Cette appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond (V. en ce sens Cass. 3^e civ., 1er févr. 2011, n°10-10.353).

On retiendra, en définitive, une dissymétrie remarquable dans le régime des deux branches de l’alternative : l’existence d’un différend, à l’instar de l’urgence, ressortit à l’appréciation souveraine des juges du fond, tandis que l’absence de contestation sérieuse fait, depuis 2001, l’objet du contrôle de la Cour de cassation. Cette différence se comprend aisément : le différend et l’urgence sont des constatations de pur fait, que la Haute juridiction n’est pas en mesure de réévaluer ; l’absence de contestation sérieuse, en revanche, conditionne l’étendue du pouvoir du juge et le risque d’empiétement sur le fond — d’où l’exigence d’une motivation contrôlable.

III) Sur les mesures prononcées

A) Les mesures autorisées

Pour mémoire, l’article 872 du CPC prévoir que, lorsque le juge des référés en cas d’urgence il peut « ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend ».

À l’examen, il apparaît que l’article 872 du CPC confère au juge le pouvoir de prononcer deux sortes de mesures, selon qu’il existe ou non une contestation sérieuse :

• En l’absence de contestation sérieuse
  • Le juge dispose du pouvoir de prononcer des mesures d’anticipation, soit des mesures qui sont très proches de celles susceptibles d’être prononcées à l’issue de l’instance au fond.
  • Dans cette hypothèse, l’application de la règle de droit substantielle n’est contestée, de sorte que le juge des référés dispose du pouvoir de lui faire produire ses effets.

• En présence d’une contestation sérieuse
  • Le juge des référés sera privé de son pouvoir de prononcer une mesure d’anticipation de la décision au fond.
  • Il ne pourra prononcer des mesures conservatoires, soit des mesures qui, en raison de l’existence d’un différend, doivent permettre d’attendre la décision au principal
  • La mesure prononcée sera donc nécessairement éloignée des effets de la règle de droit substantielle dont l’application est débattue par les parties.
  • Il pourra s’agir, par exemple, de la désignation d’un administrateur provisoire ou de la mise sous séquestre d’une somme d’argent.
  • Ainsi, la mesure prise ne consistera pas à anticiper la décision rendue au fond, mais seulement à geler une situation conflictuelle (suspension de travaux dans l’attente de la décision du juge du fond, désignation d’un administrateur judiciaire pour une association ou une copropriété, suspension des effets d’un commandement de payer, désignation d’un séquestre etc.)

La summa divisio qui structure ainsi l’office du juge des référés — mesures d’anticipation d’un côté, mesures conservatoires de l’autre — mérite d’être nettement marquée, car elle commande la portée pratique de l’ordonnance.

La mesure d’anticipation donne au demandeur, par avance et à titre provisoire, ce qu’il pourrait obtenir au fond : elle fait produire ses effets à la règle de droit substantielle dont l’application n’est pas sérieusement contestée. Tel est le cas de la condamnation à exécuter une obligation manifeste, de l’expulsion d’un occupant sans droit ni titre, ou de l’octroi d’une provision sur une créance non sérieusement contestable. C’est précisément parce que ces mesures donnent, en fait, satisfaction au fond que la Cour de cassation en contrôle étroitement la condition — l’absence de contestation sérieuse.

La mesure conservatoire, à l’inverse, ne préjuge en rien la solution du litige : elle se borne à organiser l’attente, à préserver les droits des parties et à empêcher l’aggravation du conflit jusqu’à ce que le juge du fond ait statué. Elle est, par essence, neutre quant au fond.

B) Les mesures interdites

Bien que le Juge des référés dispose, lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article 872 du CPC du pouvoir de prononcer des mesures d’anticipation de la décision au fond, il lui est interdit d’ordonner une mesure qui se heurte à une contestation sérieuse.

Ainsi lui est-il interdit de prononcer une mesure qui procède :

• Soit de l’appréciation du statut des personnes ou de biens
• Soit de l’appréciation du bien-fondé d’une action en responsabilité
• Soit de l’interprétation des termes d’un acte juridique ou de l’appréciation de sa validité

Ces trois prohibitions ne sont pas arbitraires : elles procèdent toutes d’un principe unique — l’interdiction faite au juge du provisoire de préjudicier au principal. Trancher une question de statut, apprécier le bien-fondé d’une action en responsabilité ou se prononcer sur la validité d’un acte, c’est, dans chaque cas, statuer sur le fond du droit, c’est-à-dire empiéter sur l’office du juge du principal. La sanction en est rigoureuse : l’ordonnance par laquelle le juge des référés méconnaît cette limite encourt la cassation pour excès de pouvoir ou violation de la loi. C’est dire que la frontière entre l’évidence et la contestation sérieuse n’est pas seulement une ligne de partage théorique : elle est la mesure même de la légalité de l’ordonnance de référé.