La procédure de référé devant le Tribunal de commerce

IV) Les variétés de référé

Si le point commun à toutes les mesures de référé susceptibles d’être prononcées par le Juge réside dans le caractère provisoire dont elles sont assorties, il existe plusieurs cas d’ouverture du référé.

Selon le résultat recherché par le demandeur, le fondement de la mesure invoquée sera différent. À cet égard, on distingue classiquement cinq variétés de référé, qui se laissent identifier moins par leur régime procédural — largement commun — que par leur cas d’ouverture et l’objet de la mesure sollicitée :

• Le référé d’urgence (art. 872 CPC) — toutes mesures que justifie l’urgence, à la condition qu’elles ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que les commande l’existence d’un différend ;
• Le référé conservatoire (art. 873, al. 1^er CPC) — les mesures conservatoires ou de remise en état destinées à prévenir un dommage imminent ou à faire cesser un trouble manifestement illicite ;
• Le référé provision (art. 873, al. 2 CPC) — l’octroi d’une provision au créancier dont l’obligation n’est pas sérieusement contestable ;
• Le référé injonction (art. 873, al. 2 CPC) — la condamnation à l’exécution d’une obligation de faire non sérieusement contestable ;
• Le référé probatoire (art. 145 CPC) — les mesures d’instruction destinées à conserver ou à établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

Loin de s’exclure, ces variétés se recoupent partiellement et obéissent à une logique d’ensemble : plus la mesure sollicitée s’approche de la consécration d’un droit substantiel, plus son prononcé est subordonné à l’absence de contestation sérieuse ; à l’inverse, plus elle se borne à geler une situation, plus le juge des référés retrouve sa liberté, fût-ce en présence d’une contestation. Les développements qui suivent s’attachent aux deux premières variétés.

A) Le référé d’urgence (art. 872 CPC)

L’article 872 du Code de procédure civile dispose que « dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend. »

L’intérêt de ce référé réside indéniablement dans la possibilité pour le demandeur de solliciter du Juge des référés l’adoption de toutes mesures qu’il jugera utiles dès lors que leur prononcé n’implique pas un examen du litige au fond.

La formule employée par le texte — « toutes les mesures » — traduit la plasticité de ce référé : le législateur n’a pas dressé de liste limitative, de sorte que le juge dispose d’un pouvoir d’adaptation aux circonstances de la cause, dans la seule limite de la compétence d’attribution du tribunal de commerce et de l’interdiction de préjudicier au principal.

Reste que, en contrepartie, il devra démontrer la réunion de plusieurs conditions qui seront appréciées strictement par le Juge.

1) Sur la recevabilité de la demande

La recevabilité d’une action en référé sur le fondement de l’article 872 du Code de procédure civile est subordonnée à la satisfaction de deux conditions :

a) L’établissement d’un cas d’urgence

Première condition à remplir pour solliciter le Juge des référés sur le fondement de l’article 872 du CPC : l’établissement d’un cas d’urgence.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par urgence.

Classiquement, on dit qu’il y a urgence lorsque « qu’un retard dans la prescription de la mesure sollicitée serait préjudiciable aux intérêts du demandeur » (R. Perrot, Cours de droit judiciaire privé, 1976-1977, p. 432).

Il appartient de la sorte au juge de mettre en balance les intérêts du requérant qui, en cas de retard, sont susceptibles d’être mis en péril et les intérêts du défendeur qui pourraient être négligés en cas de décision trop hâtive à tout le moins mal-fondée.

Cette mise en balance révèle la fonction véritable de la condition d’urgence : elle est le contrepoids de la rapidité de la procédure. Plus le juge statue vite — donc sommairement —, plus il importe que la nécessité d’une intervention immédiate soit avérée, faute de quoi le provisoire deviendrait un moyen commode de contourner les garanties de l’instance au fond.

En toute hypothèse, l’urgence est appréciée in concreto, soit en considération des circonstances de la cause.

Son appréciation relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond. L’urgence de l’article 872 du code de procédure civile ne fait, en effet, pas l’objet d’un contrôle de la part de la Cour de cassation, en raison de son caractère factuel, ce qui donne aux arrêts rendus sur cette question la valeur de simples exemples, qui se bornent à constater que les juges l’ont caractérisée (V. en ce sens Cass. 2e civ., 3 mai 2006, n°04-11.121l'arrêt▾).

L’absence de contrôle de cassation emporte une conséquence pratique majeure : nul ne saurait déduire d’un précédent une définition normative de l’urgence opposable au juge saisi. Chaque décision n’est qu’une illustration cantonnée à ses propres faits, ce qui invite le plaideur à étayer concrètement, pièces à l’appui, la réalité du péril qu’il allègue plutôt qu’à se prévaloir d’une solution antérieure.

b) L’absence de contestation sérieuse ou l’existence d’un différend

Pour saisir le juge des référés sur le fondement de l’article 872 du CPC, l’établissement d’un cas d’urgence ne suffit pas. Il faut encore démontrer que la mesure sollicitée :

• Soit ne se heurte à aucune contestation sérieuse
• Soit se justifie par l’existence d’un différend

Il convient d’observer que ces deux conditions énoncées, en sus de l’exigence d’urgence, sont alternatives, de sorte que la non satisfaction de l’une ne fait pas obstacle à l’adoption par le juge de la mesure sollicitée par le demandeur (Cass. 2e civ., 19 mai 1980, n°78-15.549l'arrêt▾).

Le caractère alternatif de ces deux conditions est lourd de conséquences sur l’étendue du pouvoir du juge. Il faut, pour le saisir, raisonner en deux temps : d’abord vérifier si la mesure se heurte ou non à une contestation sérieuse ; ensuite, dans l’affirmative seulement, rechercher si elle se justifie par l’existence d’un différend. La seconde condition n’a donc vocation à jouer qu’à titre de relais, lorsque la première fait défaut.

Ainsi, dans l’hypothèse où ladite mesure se heurterait à une contestation sérieuse, tout ne serait pas perdu pour le requérant qui peut toujours obtenir gain cause si l’adoption de la mesure est justifiée par l’existence d’un différend.

Reste que, en pareille hypothèse, le pouvoir du Juge des référés sera limité à l’adoption d’une mesure conservatoire, soit d’une mesure qui ne consistera pas en l’application de la règle de droit substantielle, objet du litige.

A contrario, en l’absence de contestation sérieuse, le juge sera investi d’un pouvoir des plus étendus, en sorte qu’il pourra prononcer une mesure d’anticipation de la décision au fond.

Lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article 872 du CPC, l’étendue du pouvoir du Juge des référés dépend ainsi de l’existence d’une contestation sérieuse, la démonstration de l’existence d’un différend n’étant nécessaire qu’en présence d’une telle contestation.

On mesure ici la singularité de l’article 872 : la contestation sérieuse n’y joue pas seulement comme une borne — ainsi qu’elle le fait pour le référé provision —, mais comme un commutateur qui fait basculer le juge d’un régime à l’autre, du pouvoir d’anticiper vers le simple pouvoir de conserver.

i) Sur l’absence de contestation sérieuse

Dès lors que la mesure sollicitée se heurtera à une contestation sérieuse, le juge des référés saisi sur le fondement de l’article 872 du CPC sera contraint de rejeter la demande formulée par le requérant.

Il convient d’observer que l’existence d’une contestation sérieuse ne constitue pas une exception d’incompétence, mais s’apparente à un défaut de pouvoir du juge. Elle n’a donc pas à être soulevée avant toute défense au fond (V. en ce sens Cass. 3e civ., 19 mars 1986, n° 84-17.524l'arrêt▾).

La distinction n’est pas purement théorique. Parce qu’elle relève du pouvoir juridictionnel et non de la compétence, la contestation sérieuse peut être invoquée en tout état de cause, y compris pour la première fois en cause d’appel, et le juge est tenu de la relever au besoin d’office. La partie défenderesse n’est donc pas enfermée dans l’ordre des exceptions de procédure de l’article 74 du CPC pour faire échec à la demande de référé.

À l’instar de la notion d’urgence, la référence à l’absence de contestation sérieuse ne se laisse pas aisément définir. Que faut-il entendre par cette formule ?

Elle doit se comprendre comme l’interdiction pour le juge de prononcer une mesure qui supposerait qu’il tranche une question au fond. En d’autres termes le prononcé de la mesure sollicité ne doit, en aucun cas, préjudicier au principal.

La contestation sérieuse s’oppose ainsi à ce qui est manifeste et qui relève de l’évidence. À cet égard, la contestation sera qualifiée de sérieuse toutes les fois qu’il s’agira :

• Soit de trancher une question relative au statut des personnes
• Soit de se prononcer sur le bien-fondé d’une action en responsabilité
• Soit d’interpréter ou d’apprécier la validité un acte juridique

Plusieurs exemples peuvent être convoqués pour illustrer les limites du pouvoir du juge des référés saisi sur le fondement de l’article 872 du CPC.

Ont été considérées comme constitutifs d’une contestation sérieuse et donc ne relevant pas du pouvoir du juge des référés :

• L’interprétation de la volonté des parties (Cass. 3^e civ., 9 mars 2011, n°09-70.930l'arrêt▾)
• L’appréciation du bien-fondé d’un droit de rétention (Cass. com., 1er févr. 2000, n° 96-22.028)
• L’appréciation de la validité d’un arrêté préfectoral autorisant la résiliation d’un bail (Cass. 3^e civ., 25 févr. 2016, n° 14-15.719l'arrêt▾)
• L’appréciation de la nullité éventuelle d’un contrat (Cass. 2^e civ., 6 juill. 2016, n° 15-18.763)

À ces hypothèses, on peut ajouter celle où la mesure réclamée impliquerait que le juge des référés se prononce sur la portée d’une résiliation de bail dont seule la juridiction du fond peut décider qu’elle doit être judiciairement constatée : le juge du provisoire ne saurait, sous couvert d’urgence, consacrer un effet que la loi réserve à une décision au principal (V. en ce sens Cass. com., 13 oct. 1998, n° 96-15.062l'arrêt▾). Dans toutes ces situations, le dénominateur commun demeure identique — la mesure sollicitée commanderait une appréciation que le seul juge du fond peut porter.

Si le Juge des référés excède ses pouvoirs et encourt la cassation pour violation de la loi dans l’hypothèse où il est contraint de se livrer à l’interprétation pour statuer, il en va autrement lorsqu’il lui incombe, pour statuer sur le caractère non sérieusement contestable d’une obligation, d’interpréter non pas un contrat, mais la loi.

La distinction est essentielle et mérite d’être pleinement explicitée. Interpréter un contrat, c’est rechercher la commune intention des parties, opération qui suppose une appréciation du fond ; interpréter la loi, en revanche, relève de l’office naturel de tout juge, y compris du juge des référés, qui ne saurait s’abriter derrière une prétendue difficulté juridique pour refuser de dire le droit lorsque la solution s’impose en application d’un texte clair.

À cet égard, la Cour de cassation a pu censurer le juge du provisoire qui s’était refusé à mettre en œuvre une telle interprétation et s’est alors prononcée au visa de l’article 12 du code de procédure civile selon lequel le juge (des référés également) doit trancher le litige conformément aux règles de droit (Cass. soc., 24 juin 2009, n° 08-42.116l'arrêt▾).

S’agissant de l’appréciation de l’absence de contestation sérieuse, elle ne relève plus du pouvoir souverain des juges du fond depuis un arrêt rendu par l’assemblée plénière en date du 16 novembre 2001 (Cass. ass. plén., 16 nov. 2001, n° 99-20.114l'arrêt▾).

Cette dualité de régime — appréciation souveraine de l’urgence, contrôle de la contestation sérieuse — n’est pas fortuite. Elle traduit une hiérarchie : l’opportunité d’intervenir dans l’urgence est affaire de fait, abandonnée au juge qui a connu de la cause ; mais la délimitation de ce que le juge des référés a le pouvoir de faire touche à la structure même de la procédure et appelle, à ce titre, une unité d’interprétation que seul le contrôle de cassation peut garantir.

ii) Sur l’existence d’un différend

Si la démonstration de l’existence d’un différend n’est pas nécessaire lorsque, en cas d’urgence, il est établi l’absence de contestation sérieuse, tel n’est pas le cas en présence d’une contestation sérieuse.

Dans cette dernière hypothèse, il appartiendra, en effet, au demandeur, de démontrer que la mesure sollicitée est justifiée par l’existence d’un différend.

Par différend, il faut entendre tout litige ou désaccord, de quelque nature que ce soit, entre les parties.

Reste que pour que le juge prononce une mesure conservatoire s’il constate l’existence d’un différend entre les parties, celui-ci devra justifier l’adoption de la mesure.

Autrement dit, la mesure sollicitée ne devra pas être étrangère au différend. Elle devra être en lien avec lui.

Cette exigence de connexité est la clef de voûte du dispositif : faute d’un lien suffisant entre la mesure et le désaccord allégué, le juge des référés s’exposerait à prononcer une mesure arbitraire, sans rapport avec le risque qu’elle est censée prévenir. La mesure doit donc être à la fois utile au regard du différend et proportionnée à celui-ci.

Il pourra, par exemple, s’agir de la désignation d’un mandataire ad hoc en cas de mésentente entre associés d’une société (Cass. 1^ère civ. 17 oct. 2012, n°11-23.153l'arrêt▾).

La mesure prise peut encore consister en la suspension d’un commandement de payer en cas de litige entre le créancier et son débiteur (Cass. com., 26 févr. 1980, n°78-15.687)

Cette appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond (V. en ce sens Cass. 3^e civ., 1er févr. 2011, n°10-10.353).

2) Sur les mesures prononcées

a) Les mesures autorisées

Pour mémoire, l’article 872 du CPC prévoit que, lorsque le juge des référés statue en cas d’urgence, il peut « ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend ».

À l’examen, il apparaît que l’article 872 du CPC confère au juge le pouvoir de prononcer deux sortes de mesures, selon qu’il existe ou non une contestation sérieuse :

• En l’absence de contestation sérieuse
  • Le juge dispose du pouvoir de prononcer des mesures d’anticipation, soit des mesures qui sont très proches de celles susceptibles d’être prononcées à l’issue de l’instance au fond.
  • Dans cette hypothèse, l’application de la règle de droit substantielle n’est contestée, de sorte que le juge des référés dispose du pouvoir de lui faire produire ses effets.

• En présence d’une contestation sérieuse
  • Le juge des référés sera privé de son pouvoir de prononcer une mesure d’anticipation de la décision au fond.
  • Il ne pourra prononcer des mesures conservatoires, soit des mesures qui, en raison de l’existence d’un différend, doivent permettre d’attendre la décision au principal
  • La mesure prononcée sera donc nécessairement éloignée des effets de la règle de droit substantielle dont l’application est débattue par les parties.
  • Il pourra s’agir, par exemple, de la désignation d’un administrateur provisoire ou de la mise sous séquestre d’une somme d’argent.
  • Ainsi, la mesure prise ne consistera pas à anticiper la décision rendue au fond, mais seulement à geler une situation conflictuelle (suspension de travaux dans l’attente de la décision du juge du fond, désignation d’un administrateur judiciaire pour une association ou une copropriété, suspension des effets d’un commandement de payer, désignation d’un séquestre etc.)

b) Les mesures interdites

Bien que le Juge des référés dispose, lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article 872 du CPC du pouvoir de prononcer des mesures d’anticipation de la décision au fond, il lui est interdit d’ordonner une mesure qui se heurte à une contestation sérieuse.

Ainsi lui est-il interdit de prononcer une mesure qui procède :

• Soit de l’appréciation du statut des personnes ou de biens
• Soit de l’appréciation du bien-fondé d’une action en responsabilité
• Soit de l’interprétation des termes d’un acte juridique ou de l’appréciation de sa validité

Cette prohibition n’est que le revers de la définition de la contestation sérieuse : ce que le juge des référés ne peut apprécier sans excéder ses pouvoirs correspond très exactement aux questions dont l’examen relève du fond. L’interdiction joue ainsi comme une garantie de cohérence du système, en réservant au juge du principal la consécration des droits que le juge du provisoire se borne, le cas échéant, à protéger.

B) Le référé conservatoire (art. 873, al. 1er CPC)

L’article 873, al. 1^er du CPC dispose que « le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.»

La singularité de ce référé — et toute sa force — tient à l’incise « même en présence d’une contestation sérieuse » : là où l’article 872 fait de la contestation sérieuse un obstacle au pouvoir d’anticipation, l’article 873, al. 1^er, la neutralise. Dès lors que le requérant établit un dommage imminent ou un trouble manifestement illicite, le débat sur le sérieux d’une contestation devient indifférent.

Il ressort de cette disposition que lorsqu’il s’agit de prévenir un dommage imminent ou de faire cesser un trouble illicite, le Juge des référés dispose du pouvoir de prononcer deux sortes de mesures :

• Des mesures conservatoires
• Des remises en état

La question qui rapidement s’est posée a été de savoir si ces mesures pouvaient indifféremment être prononcées lorsqu’est établi, soit la survenance d’un dommage imminent, soit l’existence d’un trouble manifestement illicite.

À l’examen, il apparaît que l’adoption d’une mesure de remise en état ne saurait, par définition, être prononcée pour prévenir un dommage imminent. Cette mesure ne se conçoit que si le dommage s’est déjà réalisé. Or s’il est imminent, cela signifie qu’il n’a pas encore eu lieu.

De ce constat, on peut en déduire que :

• D’une part, l’adoption d’une mesure de remise en état ne sera prononcée que pour faire cesser un trouble manifestement illicite
• D’autre part, la prescription d’une mesure conservatoire ne se justifiera que dans l’hypothèse où il est nécessaire de prévenir un dommage imminent

Cette corrélation entre la nature de la mesure et son cas d’ouverture n’a toutefois rien d’absolu : la mesure conservatoire peut, en bien des hypothèses, concourir à faire cesser un trouble manifestement illicite, de sorte que les deux fondements ne s’excluent pas mécaniquement. Ce qui demeure exclu, c’est seulement la remise en état d’un dommage non encore advenu — l’on ne saurait restaurer ce qui n’a pas été altéré.

En toute hypothèse, comme prévu par l’article 873, al. 1^er du CPC, il est indifférent qu’existe une contestation sérieuse.

Lorsque le juge est saisi sur le fondement de cette disposition, l’établissement d’une telle contestation sera sans incidence sur le pouvoir du Juge de prononcer une mesure conservatoire ou une mesure de remise en état.

L’indifférence à la contestation sérieuse ne dispense pas pour autant le juge des référés de respecter la frontière du fond : s’il peut, en présence d’un trouble manifeste, ordonner les mesures qui s’imposent, il ne saurait trancher la question de droit sous-jacente, laquelle demeure réservée au juge du principal. Ainsi, le propriétaire empêché d’accéder à son fonds par des obstacles matériels peut obtenir en référé leur enlèvement — mesure de remise en état destinée à faire cesser le trouble — sans que le juge ait à se prononcer sur l’existence ou l’assiette de la servitude revendiquée, qui ressortit à la seule juridiction du fond (V. en ce sens Cass. ass. plén., 28 juin 1996, n° 94-15.935l'arrêt▾).

1) Prévention du dommage imminent et prescription d’une mesure conservatoire

Pour solliciter la prescription d’une mesure conservatoire du Juge des référés, il convient donc de justifier l’existence d’un dommage imminent.

a) Sur le dommage imminent

Le dommage imminent s’entend du dommage qui n’est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer (V. en ce sens Cass. com., 13 avr. 2010, n° 09-14.386).

Ainsi, appartient-il au demandeur de démontrer que, sans l’intervention du Juge, il est un risque dont la probabilité est certaine qu’un dommage irréversible se produise.

Ce dommage peut procéder d’une situation de fait, de la méconnaissance d’un droit ou de la violation d’une règle.

La probabilité de la survenance de ce dommage doit être suffisamment forte pour justifier l’adoption de mesures conservatoires, soit de mesures qui peuvent être contraignantes pour la partie contre laquelle elles sont prises.

Il convient d’observer que, dans ce cas de figure, le pouvoir dont est investi le Juge des référés trouve sa source dans l’article 873, al. 1^er, du CPC, l’existence d’une contestation sérieuse étant indifférente.

Pour ce qui est de la condition tenant à l’urgence, elle est comprise dans l’exigence de survenance imminente du dommage.

La précision n’est pas anodine : à la différence du référé de l’article 872, où l’urgence constitue une condition autonome devant être spécialement caractérisée, le référé conservatoire fondé sur le dommage imminent absorbe l’urgence dans la condition même d’imminence. Démontrer que le dommage est imminent revient à établir l’urgence ; la dualité de conditions se résout en une exigence unique.

S’agissant de l’appréciation du dommage imminent elle relève de l’appréciation souveraine des juges du fond, la Cour de cassation n’exerçant aucun contrôle sur cette notion (V. en ce sens Cass. 3^e civ., 5 nov. 2015, n° 14-18.184l'arrêt▾).

b) Sur les mesures conservatoires

Lorsque le juge constate le risque de survenance d’un dommage imminent, il est investi du pouvoir de prononcer des mesures conservatoires.

La mesure conservatoire est à l’opposé de la mesure d’anticipation, en ce qu’elle ne doit pas consister à anticiper la décision au fond. Autrement dit, elle a seulement vocation à geler une situation dans l’attente qu’il soit statué au principal sur le litige.

Une mesure conservatoire peut consister en la suspension de travaux, en la désignation d’un administrateur judiciaire pour une personne morale, en la suspension des effets d’un commandement de payer, en la désignation d’un séquestre etc.

A contrario, une mesure conservatoire ne pourra pas consister en l’octroi d’une provision ou en la mainlevée d’un commandement de payer.

La raison de cette exclusion est limpide : l’octroi d’une provision relève du référé de l’article 873, al. 2, du CPC, et suppose une obligation non sérieusement contestable ; quant à la mainlevée d’un commandement, elle ne se borne pas à geler une situation mais en efface définitivement les effets, anéantissant l’acte au lieu d’en suspendre la portée. L’une et l’autre excèdent donc, par leur objet même, la fonction purement conservatoire que l’article 873, al. 1^er, assigne à la mesure.

2) Cessation d’un trouble manifestement illicite et adoption d’une mesure de remise en état

Pour solliciter du Juge des référés l’adoption d’une mesure de remise en état, le demandeur doit justifier la nécessité de faire cesser un trouble manifestement illicite. Cette faculté procède de l’article 873, alinéa 1^er, du CPC — dont l’article 835, alinéa 1^er, constitue le strict pendant devant le tribunal judiciaire — qui investit le juge du provisoire du pouvoir de prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans un arrêt du 22 mars 1983, la Cour de cassation a précisé que, dans cette hypothèse, il n’était pas nécessaire de démontrer l’urgence à l’instar d’une demande de référé (Cass. 3^e civ. 22 mars 1983, n°81-14.547l'arrêt▾).

La raison en est aisément perceptible : le trouble manifestement illicite porte en lui-même la justification de l’intervention du juge, l’illicéité évidente tenant lieu, en quelque sorte, du péril qu’exige le référé d’urgence. Là où l’article 872 du CPC subordonne la mesure à la conjonction de l’urgence et de l’absence de contestation sérieuse, l’article 873, alinéa 1^er, se contente de la constatation objective d’un désordre juridique patent.

Cette décision a été confirmée à plusieurs reprises par la Cour de cassation, notamment dans un arrêt du 5 mai 2011 (Cass. 2^e civ., 5 mai 2011, n°10-19.231l'arrêt▾).

a) Sur le trouble manifestement illicite

Le trouble manifestement illicite s’entend, selon un auteur, de « toute perturbation résultant d’un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit ».

Cette décomposition n’est pas purement théorique : elle commande le partage du contrôle entre les juges du fond et la Cour de cassation. La matérialité du trouble — la perturbation, l’atteinte, le fait perturbateur — ressortit à l’appréciation souveraine des juges du provisoire, tandis que la qualification du trouble comme manifestement illicite relève d’une catégorie de droit soumise au contrôle de la Cour régulatrice. C’est dire que le seul désagrément, fût-il réel, ne suffit pas : encore faut-il qu’il procède de la méconnaissance flagrante d’une norme.

Il ressort de la jurisprudence que ce trouble peut résulter de la méconnaissance d’un droit ou d’une règle (V. en ce sens Cass. 1^ère civ., 17 mars 2016, n° 15-14.072l'arrêt▾).

Il importe peu que la règle violée soit d’origine légale ou contractuelle. Il est également indifférent que la norme méconnue soit de nature civile ou pénale. L’étendue de la notion est, à cet égard, l’une de ses caractéristiques les plus remarquables : qu’il s’agisse de la violation d’un texte du Code civil, d’une stipulation contractuelle, d’une norme pénale ou d’un droit fondamental, le juge des référés peut, dès lors que l’atteinte est évidente, intervenir pour la faire cesser.

À cet égard, constitue un trouble manifestement illicite :

• Une atteinte à la vie privée (Cass. 1^ère civ., 17 mars 2016, n° 15-14.072l'arrêt▾)
• Le refus d’un associé de voter une modification de l’objet statutaire de la société l’empêchant de fonctionner conformément à son objet réel (Cass. com., 4 févr. 2014, n° 12-29.348l'arrêt▾)
• La coupure unilatérale de l’alimentation en eau d’une maison destinée à l’habitation (Cass. 3^e civ. 23 juin 2016, n°15-20.338l'arrêt▾)
• Le stationnement, sur l’assiette d’un chemin de servitude, d’un véhicule faisant obstacle au passage (Cass. 3^e civ. 21 déc. 2017, n°16-25.430l'arrêt▾)
• L’occupation sans droit ni titre du bien d’autrui (Cass. 3^e civ. 21 déc. 2017, n°16-25.470l'arrêt▾)
• Les circonstances de rupture d’une relation commerciale établie (Cass. com. 10 nov. 2009, n°08-18.337l'arrêt▾)
• la diffusion d’informations relatives à une procédure de prévention des difficultés des entreprises, couvertes par la confidentialité, sans qu’il soit établi qu’elles contribuent à l’information légitime du public sur un débat d’intérêt général (Cass. com., 15 déc. 2015, n°14-11.500l'arrêt▾)
• Le refus d’un associé de voter une modification de l’objet statutaire de la société l’empêchant de fonctionner conformément à son objet réel (Cass. com., 4 févr. 2014, n°12-29.348)

Ce dernier exemple mérite l’attention, car il intéresse au premier chef le contentieux porté devant le tribunal de commerce. La diffusion d’informations couvertes par la confidentialité attachée à une procédure de prévention des difficultés des entreprises caractérise un trouble manifestement illicite — sauf à démontrer qu’elle nourrit l’information légitime du public sur un débat d’intérêt général. La Cour de cassation y articule, sur le fondement de l’article 10, § 2, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme, la confidentialité légale et la liberté d’expression : la première l’emporte, à titre de restriction nécessaire dans une société démocratique, lorsque la seconde ne s’adosse à aucun débat d’intérêt général (Cass. com., 15 déc. 2015, n°14-11.500l'arrêt▾).

S’agissant de l’appréciation de l’existence d’un trouble manifestement illicite, la Cour de cassation exerce son contrôle sur cette notion (Cass. ass. plén., 28 juin 1996, n°94-15.935l'arrêt▾) ou son absence (pour une corrida organisée dans la zone couverte par une tradition locale ininterrompue : Cass. 2^e Civ., 22 nov. 2001, n°00-16.452).

Plus précisément, la deuxième chambre civile a décidé de laisser à l’appréciation souveraine des juges du fond les éléments de preuve établissant l’existence du trouble, mais exerce son contrôle sur l’illicéité manifeste de ce trouble (Cass. 2^e Civ., 7 juin 2007, n°07-10.601 l'arrêt▾; Cass. 2^e civ., 6 déc. 2007, n°07-12.256l'arrêt▾). La répartition est ainsi parfaitement cohérente avec la décomposition exposée plus haut : la matérialité du désordre — question de fait — échappe à la censure, l’évidence de l’illicéité — question de qualification — y demeure soumise.

Les juges du provisoire apprécient ensuite souverainement la mesure propre à mettre fin au trouble qu’ils ont constaté (Cass. 2^e civ., 12 juillet 2012n°11-20.687), car il résulte de la lettre même du texte que l’intervention du juge des référés ne peut tendre qu’à faire cesser le trouble (ou à empêcher la survenance du dommage imminent), ce qui lui laisse une latitude importante dans le choix des mesures, à cette exception près que la mesure ne doit pas être inopérante (Cass. 2^e civ., 30 avr. 2009, n°08-16.493l'arrêt▾) et ne pas porter une atteinte excessive à la liberté d’expression (Cass. soc., 26 mai 2010, n°09-12.282l'arrêt▾).

Cette latitude est, en réalité, doublement encadrée. D’une part, par un impératif d’efficacité : la mesure inopérante, qui laisserait subsister le trouble qu’elle prétend faire cesser, encourt la censure. D’autre part, par un impératif de proportionnalité : lorsque la mesure heurte une liberté fondamentale — au premier rang desquelles la liberté d’expression — le juge ne peut prononcer que ce qui est strictement nécessaire à la cessation du trouble, à l’exclusion de toute restriction excédant cette finalité. La mesure de remise en état n’est donc jamais une sanction : elle est un instrument de rétablissement, taillé à la mesure exacte du désordre.

Mais si, au jour où le juge des référés statue, le trouble allégué a pris fin, aucune mesure ne peut être prononcée sur le fondement de l’article 835, al. 1^er, du CPC, étant précisé qu’en cas d’appel, la cour d’appel statuant en référé doit apprécier l’existence du trouble ou du risque allégué en se plaçant au jour où le premier juge a rendu sa décision et non au jour où elle statue (Cass. 2^e civ., 4 juin 2009, n°08-17.174l'arrêt▾). Cette règle de l’appréciation au jour de l’ordonnance se comprend aisément : la mesure de remise en état étant tournée vers la cessation d’un désordre actuel, elle perd tout objet dès lors que le désordre s’est éteint avant que le juge ne se prononce.

En cas de cessation du trouble au jour de l’ordonnance, seule la réparation du dommage peut alors être envisagée, mais elle relève du juge du fond (Cass. 2^e civ., 22 sept. 2005, n°04-12.032l'arrêt▾), ce dernier ne disposant pas, en l’état des textes, des moyens de faire cesser l’illicite, quoiqu’il puisse condamner, sur le fondement de l’article 1240 du Code civil, à des dommages-intérêts pour compenser le coût de réparations de nature à empêcher la survenance d’un dommage grave et imminent, que la jurisprudence assimile au préjudice certain (Cass. 2^e civ., 15 mai 2008, n°07-13.483l'arrêt▾).

Cette ligne de partage révèle la fonction propre du référé fondé sur l’article 873, alinéa 1^er : il est l’instrument de la cessation de l’illicite, non celui de sa réparation. Tant que le trouble perdure, le juge du provisoire peut le faire cesser ; sitôt qu’il a cessé, le contentieux bascule sur le terrain indemnitaire, qui ressortit à la compétence du juge du fond. La distinction n’est pas seulement procédurale : elle traduit la nature conservatoire — et non décisoire — de l’office du juge des référés.

b) Sur les mesures de remise en état

La mesure de remise en état prescrite par le juge doit avoir pour finalité de faire cesser le trouble manifestement illicite dont il est fait état par le demandeur.

Il pourra donc s’agir de faire cesser la diffusion d’un article de presse diffamatoire, de prononcer la mainlevée d’une saisie pratiquée sans titre exécutoire, d’ordonner la destruction de travaux, la remise en état des lieux ou encore l’expulsion d’un occupant sans droit ni titre.

Ces illustrations ont un dénominateur commun : chacune restitue, autant qu’il est possible, l’état de fait antérieur au trouble — d’où l’expression de remise en état. La mesure peut, selon les cas, revêtir une physionomie négative (faire cesser une diffusion, lever une saisie) ou positive (rétablir un passage, restituer une alimentation en eau, expulser un occupant). Dans tous les cas, elle demeure indissociablement liée à la persistance du trouble qu’elle a vocation à dissiper.

La demande d’adoption d’une mesure de remise en état ne pourra être motivée que par la nécessité de faire cesser un trouble manifestement illicite.

C) Le référé provision (art. 873, al. 2e CPC)

L’article 873, al. 2^e du CPC prévoit que « Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation […].»

Il ressort de cette disposition que, dans l’hypothèse où l’obligation dont se prévaut le demandeur n’est pas « sérieusement contestable », il peut solliciter du juge des référés l’octroi d’une provision.

Plusieurs règles encadrent la demande d’une provision fondée sur l’article 873, al. 2^e du CPC :

1) L’indifférence d’établissement d’un cas d’urgence

Lorsque le Juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 873, al. 2^e du CPC, la Cour de cassation a précisé qu’il n’était pas nécessaire pour le demandeur d’établir l’existence d’un cas d’urgence, comme exigé lorsque la demande est fondée sur l’article 872 du CPC.

Dans un arrêt du 25 mars 2003, la première chambre civile a jugé en ce sens que « la faculté accordée au juge d’allouer une provision au créancier n’est pas subordonnée à la constatation de l’urgence » (Cass. 1^ère civ., 25 mars 2003, n° 00-13.471l'arrêt▾)

Aussi, est-ce sur cet élément essentiel que le référé d’urgence et le référé provision se distinguent. Tandis que pour l’un l’urgence est indifférente, pour l’autre elle est une condition essentielle.

Cette dissociation se comprend à la lumière de la fonction du référé provision : il ne s’agit pas de parer à un péril temporel, mais d’éviter qu’un créancier dont le droit est patent ne soit contraint d’attendre l’issue, parfois lointaine, d’un procès au fond pour percevoir ce qui ne lui est pas sérieusement contesté. L’évidence de la créance se substitue ici à l’urgence : c’est le caractère incontestable de l’obligation, et non l’imminence d’un dommage, qui légitime l’intervention du juge.

Ils se rejoignent néanmoins sur un point : l’exigence d’absence de contestation sérieuse.

2) L’exigence d’absence d’obligation sérieusement contestable

L’article 873, al. 2^e du CPC subordonne la demande d’une provision à l’absence d’obligation sérieusement contestable.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « obligation sérieusement contestable ».

À la vérité, cette formule se rapproche très étroitement des termes de l’article 872 du CPC qui autorise à solliciter du Juge des référés « toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ».

Autant dire que les deux notions se confondent. Elles peuvent donc être envisagées de la même manière.

L’existence d’une obligation sérieusement contestable doit se comprendre comme l’interdiction pour le juge de prononcer une mesure qui supposerait qu’il tranche une question au fond.

En d’autres termes le prononcé de la mesure sollicitée ne doit, en aucun cas, préjudicier au principal.

La contestation sérieuse s’oppose ainsi à ce qui est manifeste et qui relève de l’évidence. À cet égard, la contestation sera qualifiée de sérieuse toutes les fois qu’il s’agira :

• Soit de trancher une question relative au statut des personnes
• Soit de se prononcer sur le bien-fondé d’une action en responsabilité
• Soit d’interpréter ou d’apprécier la validité un acte juridique

Le critère décisif tient ainsi à la nature de l’opération intellectuelle réclamée au juge. Si l’octroi de la mesure exige une véritable œuvre de qualification, d’interprétation ou d’arbitrage entre prétentions également défendables, la contestation est sérieuse et le référé doit céder le pas au juge du fond. Si, au rebours, le droit invoqué s’impose avec une force telle qu’il suffit de le constater, la contestation n’est pas sérieuse et la voie du référé demeure ouverte. La frontière n’est donc pas celle du vrai et du faux, mais celle de l’évident et du discutable.

Lorsque l’absence d’obligation sérieusement contestable est établie, le juge intervient dans sa fonction d’anticipation, en ce sens qu’il va faire produire à la règle de droit substantiel objet du litige des effets de droit. D’où la faculté dont il dispose d’allouer une provision, en prévision du jugement à intervenir.

Aussi lorsque l’obligation invoquée sera sérieusement contestable, le pouvoir du Juge des référés sera cantonné à l’adoption de mesures conservatoires. Il ne pourra, dans ces conditions, être saisi, soit sur le fondement de l’article 872 du CPC, soit sur le fondement de l’article 873, al. 1^er.

S’agissant de l’appréciation de l’absence d’« obligation sérieusement contestable », elle fait l’objet d’un contrôle de la cour de cassation à l’instar de la notion de « contestation sérieuse » (Cass. 2^e civ., 24 mars 2016, n° 15-15.306l'arrêt▾). Ce contrôle est la garantie d’une application uniforme de la notion sur l’ensemble du territoire : il évite que le seuil de l’évidence ne varie d’une juridiction à l’autre, au gré des sensibilités, et préserve ainsi la prévisibilité indispensable à la sécurité des relations d’affaires.

3) La demande d’octroi d’une provision

En cas d’obligation non sérieusement contestable, une provision peut être accordée : le demandeur peut donc solliciter l’octroi d’une somme provisionnelle, et non d’une somme à titre de dommages-intérêts ou au titre d’une créance contractuelle.

La distinction n’est pas seulement terminologique : elle touche à la nature même de la condamnation. La provision est, par hypothèse, une avance révisable, dépourvue de l’autorité de la chose jugée au principal ; les dommages-intérêts ou la condamnation au paiement d’une créance contractuelle supposent, à l’inverse, que le juge se prononce sur le fond du droit — ce qui excède précisément l’office du juge des référés.

Dans le cas contraire, la demande pourrait être rejetée au motif qu’elle ne relève pas du pouvoir du juge des référés qui pourrait considérer « n’y avoir lieu à référé sur la demande d’indemnisation ».

S’il est investi d’un pouvoir d’anticipation, cela ne lui permet, pour autant, pas de statuer au principal.

Dès lors qu’est démontrée l’absence d’obligation sérieusement contestable, le Juge des référés dispose d’un pouvoir souverain pour déterminer le montant de la provision à allouer au demandeur (Cass. com., 20 nov. 2007, n° 06-20.669l'arrêt▾).

Aussi, rien ne s’oppose à ce que le Juge des référés alloue une provision correspondant à l’intégralité de la créance qui sera invoquée au principal.

Dans un arrêt du 20 janvier 1981, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le montant de la provision n’avait d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée » (Cass. com., 20 janv. 1981, n°79-13.050l'arrêt▾). Cette formule révèle un paradoxe apparent du référé provision : la mesure, bien que provisoire dans son régime, peut être intégrale dans son montant. Le plafond n’est pas fixé par une quotité de la créance, mais par la frontière de l’incontestable — le juge pouvant allouer tout ce qui n’est pas sérieusement discuté, fût-ce la totalité de la dette.

Dans l’hypothèse où l’obligation invoquée serait partiellement contestable, le juge pourra allouer une provision pour la partie non sérieusement contestable. Le débat se déplace alors vers une opération de ventilation : le juge isole la fraction de la créance qui s’impose avec évidence, l’accorde à titre de provision, et renvoie au juge du fond le surplus que recouvre la contestation sérieuse.

D) Le référé injonction (art. 873, al. 2e in fine CPC)

L’article 873, al. 2^e in fine dispose que « dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire. »

En cas d’obligation non sérieusement contestable, le juge des référés dispose ainsi de la faculté, en plus du pouvoir d’allouer une provision, d’ordonner l’exécution d’une obligation de faire.

La précision « même s’il s’agit d’une obligation de faire » n’est pas anodine : elle lève une difficulté classique. L’exécution forcée des obligations de faire s’est longtemps heurtée à l’adage nemo praecise cogi potest ad factum — nul ne peut être contraint précisément à un fait — qui interdisait, par respect de la liberté individuelle, d’imposer matériellement l’accomplissement d’une prestation positive. En autorisant expressément le juge des référés à ordonner l’exécution d’une obligation de faire dont l’existence n’est pas sérieusement contestable, le texte consacre la primauté contemporaine de l’exécution en nature, dont l’injonction de référé constitue l’un des instruments les plus efficaces.

Pour que la mesure prononcée soit efficace, il conviendra, pour le juge des référés, de l’assortir d’une astreinte, à défaut de quoi l’inexécution de l’obligation ne serait pas sanctionnée.

Le référé injonction peut, par exemple, être utilisé aux fins de solliciter l’expulsion des lieux d’un occupant sans droit, ni titre (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 14 oct. 1987).

E) Le référé probatoire (art. 145 CPC)

Selon l’article 9 du code de procédure civile, c’est aux parties qu’incombe la charge de prouver les faits propres à fonder leurs prétentions.

Cependant, l’article 143 précise que « les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible ».

Certes, les parties ne sont pas véritablement titulaires d’un droit à obtenir une mesure d’instruction.

À cet égard, l’article 146 du code de procédure civile fait interdiction au juge d’ordonner une mesure d’instruction en vue de suppléer leur carence dans l’établissement de la preuve.

Toutefois, le code de procédure civile a prévu la possibilité pour une partie d’obtenir l’organisation d’une mesure d’instruction judiciaire avant même l’engagement d’un procès.

L’article 145 de ce code dispose en ce sens que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

Il entre, à cet égard, dans les pouvoirs du juge des référés, saisi sur le fondement de l’article 145, d’ordonner notamment une communication de pièces, sans que cette mesure méconnaisse le droit au procès équitable garanti par l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme : la cour souveraine apprécie la légitimité du motif invoqué (Cass. com., 11 avr. 1995, n° 92-20.985l'arrêt▾).

Il est de jurisprudence constante que l’article 146 du code de procédure civile est sans application lorsque le juge est saisi sur le fondement de l’article 145 du même code (Cass. 2^e civ., 10 juillet 2008, n°07-15.369 ; Cass. 2^e civ., 10 mars 2011, n°10-11.732l'arrêt▾). La raison en est que l’interdiction de suppléer la carence des parties dans l’administration de la preuve se conçoit dans le cadre d’une instance au fond déjà engagée, où chacun doit assumer son fardeau probatoire ; elle n’a pas vocation à brider la partie qui, avant tout procès, cherche précisément à constituer les preuves dont elle ne dispose pas encore.

Plus précisément, le demandeur doit justifier que la mesure, qui ne peut être ordonnée si un procès est déjà en cours entre les parties, est en lien avec un litige susceptible de les opposer et que l’action éventuelle concernant ce litige n’est pas manifestement vouée à l’échec : la mesure doit être de nature à éclairer le juge susceptible d’être saisi du litige opposant les parties (Cass. 2^e civ., 29 sept. 2011, n° 10-24.684l'arrêt▾).

Il ressort de l’article 145 du Code de procédure civile que, lorsque le juge est saisi, avant qu’un procès n’ait lieu, il est investi du pouvoir de prendre deux sortes de mesures :

• Soit il peut prendre des mesures propres à assurer la conservation des preuves
• Soit il peut prendre des mesures qui tendent à la constitution de preuves

C’est ce que l’on appelle des mesures d’instruction in futurum

Reste que la mise en œuvre de cette disposition est subordonnée à la satisfaction de plusieurs conditions et que les mesures susceptibles d’être prononcées par le juge sont limitées.

Cette limite n’est pas accessoire : les mesures légalement admissibles, au sens de l’article 145, sont exclusivement celles qu’énumèrent les articles 232 à 284-1 du CPC, et elles doivent être circonscrites aux faits litigieux décrits dans la demande, sans pouvoir dégénérer en investigation générale et indéterminée (Cass. 2^e civ., 8 févr. 2006, n° 05-14.198l'arrêt▾). Aussi excède les mesures légalement admissibles celle qui, devant le tribunal de commerce, autorise un huissier de justice à pénétrer dans les locaux d’une société soupçonnée de concurrence déloyale et à s’y saisir indistinctement de tout document, sans circonscription aux faits suspectés (Cass. 2^e civ., 16 mai 2012, n° 11-17.229l'arrêt▾).

1) Les conditions de mises en œuvre

a) Les conditions procédurales

L’article 145 du Code de procédure civile présente la particularité de permettre la saisine du juge aux fins d’obtenir une mesure d’instruction avant tout procès, soit par voie de référé, soit par voie de requête.

Est-ce à dire que la partie cherchant à se préconstituer une preuve avant tout procès dispose d’une option procédurale ?

L’analyse de la combinaison des articles 145 et 875 du Code de procédure civile révèle qu’il n’en est rien.

Régulièrement, la Cour de cassation rappelle, en effet, qu’il ne peut être recouru à la procédure sur requête qu’à la condition que des circonstances particulières l’exigent.

Autrement dit, la voie du référé doit être insuffisante, à tout le moins inappropriée, pour obtenir le résultat recherché. Tel est le cas, par excellence, lorsque l’effet utile de la mesure suppose l’effet de surprise : si la preuve recherchée risque d’être dissimulée ou détruite par l’adversaire dès qu’il aura connaissance de la demande, le respect du contradictoire ruinerait la mesure elle-même — c’est alors, et alors seulement, que la dérogation par voie de requête se justifie.

Cette hiérarchisation des procédures qui place la procédure sur requête sous le signe de la subsidiarité procède de la volonté du législateur de n’admettre une dérogation au principe du contradictoire que dans des situations très exceptionnelles.

D’où l’obligation pour les parties d’envisager, en première intention, la procédure de référé, la procédure sur requête ne pouvant intervenir que dans l’hypothèse où il n’existe pas d’autre alternative.

Dans un arrêt du 29 janvier 2002, la Cour de cassation avait ainsi reproché à une Cour d’appel de n’avoir pas recherché « si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe de la contradiction » (Cass. com., 29 janv. 2002, n°00-11.134l'arrêt▾).

L’enseignement de cet arrêt est limpide : la dérogation au contradictoire n’est jamais présumée. Le juge saisi sur requête doit s’assurer positivement, et la motivation de son ordonnance doit révéler, que les circonstances de l’espèce commandaient d’écarter le débat contradictoire ; à défaut de cette vérification, la mesure encourt la rétractation.

Lorsque toutefois la procédure sur requête se justifie, deux conditions devront être remplies par le requérant :

• D’une part, aucune instance au fond ne doit avoir été introduite, les mesures d’instructions in futurum visant à se procurer des preuves avant tout procès
• D’autre part, il doit justifier d’un motif légitime qu’il a de conserver ou d’établir l’existence de faits en prévision d’un éventuel procès : il faut que l’action éventuelle au fond ne soit pas manifestement vouée à l’échec

Au bilan, la voie privilégiée pour engager une demande sur le fondement de l’article 145 du CPC, c’est le référé.

La procédure sur requête ne peut être envisagée qu’à la condition de justifier de circonstances exceptionnelles.

b) Les conditions de fond

Lorsque le Juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC, la mesure sollicitée doit être justifiée par la nécessité de conserver ou d’établir les faits en vue d’un procès potentiel.

Deux conditions de fond, distinctes mais complémentaires, gouvernent ainsi la recevabilité de la demande : d’une part, l’existence d’un motif légitime commandant que la preuve soit recueillie ou figée ; d’autre part, la potentialité d’un procès au soutien duquel cette preuve est destinée à être produite. La première condition tient à l’utilité de la mesure, la seconde à son horizon procédural. Il convient de les examiner successivement.

i) Sur la justification d’un motif légitime

La demande ne peut être accueillie que si le demandeur justifie d’un motif légitime, dont l’existence est appréciée souverainement par les juges du fond (Cass. 2^e civ., 8 févr. 200, n°05-14.198).

La légitimité du motif est étroitement liée à la situation des parties et à la nature de la mesure sollicitée, le motif n’étant légitime que si les faits à établir ou à conserver sont eux-mêmes pertinents et utiles.

Il en résulte que le demandeur n’a pas à rapporter, au stade du référé, la preuve de ce qu’il entend précisément démontrer au fond : exiger une telle démonstration reviendrait à priver la mesure de son utilité même, puisque c’est précisément pour se procurer cette preuve qu’il sollicite le concours du juge. Le motif légitime se situe ainsi en deçà du bien-fondé de l’action : il suffit que le procès envisagé ne soit pas manifestement voué à l’échec et que les faits litigieux présentent un lien avec l’objet du litige potentiel.

Le juge n’a pas à caractériser la légitimité de la mesure au regard des différents fondements juridiques possibles de l’action en vue de laquelle elle était sollicitée (Cass. 2^e civ., 8 juin 2000, n° 97-13.962l'arrêt▾). Autrement dit, dès lors que la mesure se rattache à un litige potentiel identifiable, il importe peu que le demandeur n’ait pas encore arrêté la qualification juridique exacte ou le fondement précis de sa future action : le caractère légitime du motif s’apprécie au regard de la finalité probatoire de la mesure, non de l’architecture juridique du procès à venir.

Les mesures d’instruction peuvent tendre à la conservation des preuves, mais aussi à l’établissement de faits, et peuvent concerner des tiers, si aucun empêchement légitime ne s’y oppose (Cass. 2^e civ., 26 mai 2011, n°10-20.048l'arrêt▾).

Les mesures d’investigation ordonnées, que ce soit en référé ou sur requête, doivent être légalement admissibles.

Cette exigence d’admissibilité légale constitue le contrepoids du motif légitime : si le premier autorise la mesure, la seconde en circonscrit l’étendue. Une mesure peut reposer sur un motif parfaitement légitime et néanmoins être censurée parce qu’elle excède, par son ampleur ou ses modalités, ce que la loi permet d’ordonner. Le juge doit donc procéder à un double contrôle — celui de l’utilité de la mesure et celui de sa proportionnalité.

La Cour de cassation veille à ce que le juge se soit assuré que les mesures sollicitées ne comportent pas d’atteinte à une liberté fondamentale (Cass. 2^e civ., 10 nov. 2010, n° 09-71.674 l'arrêt▾; Cass. 2^e civ., 6 janv. 2011, n° 09-72.841l'arrêt▾).

Par exemple, il a été jugé qu’excède les mesures d’instruction légalement admissibles au sens de l’article 145 du code de procédure civile, la mesure ordonnée par le président d’un tribunal de commerce autorisant un huissier de justice à se rendre dans les locaux d’une société suspectée d’actes de concurrence déloyale et de détournement de clientèle et à se saisir de tout document social, fiscal, comptable, administratif, de quelque nature que ce soit, susceptible d’établir la preuve, l’origine et l’étendue du détournement, permettant ainsi à l’huissier de justice de fouiller à son gré les locaux de la société, sans avoir préalablement sollicité la remise spontanée des documents concernés et obtenu le consentement du requis (Cass. 2^e civ., 16 mai 2012, n° 11-17.229l'arrêt▾).

Aussi, la Cour de cassation se montre vigilante sur l’étendue des investigations pouvant être autorisées sur le fondement de l’article 145 du CPC.

Il peut être noté que, dans un arrêt du 7 janvier 1999, la Cour de cassation a estimé que « le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, dès lors que le juge constate que les mesures qu’il ordonne procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées » (Cass. 2^e civ. 7 janvier 1999, n° 95-21.934l'arrêt▾).

Le secret des affaires n’est donc pas érigé en fin de non-recevoir absolue : il s’analyse comme un intérêt à mettre en balance avec le droit à la preuve. Lorsque la mesure procède d’un motif légitime et apparaît nécessaire à la sauvegarde des droits du demandeur, la confidentialité commerciale ne saurait y faire obstacle, sous réserve que le juge en aménage les modalités de manière à ne révéler que ce qui est strictement utile. Cette logique de conciliation rejoint celle qui gouverne, plus largement, la mise en balance des intérêts en présence, la liberté d’expression et la protection des informations confidentielles ne pouvant elles-mêmes être restreintes que dans la mesure de ce qui est nécessaire dans une société démocratique pour protéger les droits d’autrui (Cass. com., 15 déc. 2015, n° 14-11.500l'arrêt▾).

En pratique, il existe de nombreuses contestations contre les décisions ordonnant des mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145, en raison :

• De l’insuffisance de démonstration du « motif légitime » de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige ;
• De l’imprécision de la mesure d’expertise sollicitée, la mission de l’expert ne pouvant pas être générale, mais précisément limitée à la recherche des faits pertinents, en quelque sorte « ciblée » (comme pour toute demande d’expertise, y compris devant le juge du fond) ;

Reste que, le Juge ne dispose pas d’un pouvoir discrétionnaire, raison pour laquelle il lui appartient de motiver sa décision d’admettre ou de rejeter une demande de mesure d’instruction ou de production forcée de pièces sur le fondement de l’article 145 du CPC (Cass. 2^e civ., 8 mars 2007, n° 06-15.251l'arrêt▾).

La nuance est de taille et mérite d’être explicitée. Le pouvoir discrétionnaire est celui que le juge exerce sans avoir à justifier son choix, à l’abri du contrôle de la Cour de cassation ; le pouvoir réglementé, au contraire, est subordonné à des conditions légales dont le juge doit vérifier la réunion et expliciter l’appréciation dans sa décision. En matière de référé probatoire, le juge relève de la seconde catégorie : il ne peut accueillir ou rejeter la demande sans caractériser, dans sa motivation, l’existence ou l’absence du motif légitime et de l’admissibilité de la mesure.

C’est là une différence essentielle avec le juge saisi au fond qui dispose du pouvoir d’ordonner discrétionnairement ou non une mesure d’instruction (Cass. com. 3 avr. 2007, n° 06-12.762 l'arrêt▾; Cass. com17 mars 2004, n° 00-13.081l'arrêt▾).

ii) Sur la potentialité d’un procès

Mesure par nature préventive, le référé de l’article 145 du code de procédure civile, parfois appelé « référé instruction », a pour objet de permettre à un sujet de droit de se procurer une preuve dont il pourrait avoir besoin à l’appui d’un procès potentiel.

Encore faut-il que ce dernier soit envisageable.

Le litige doit être potentiel, ce qui signifie qu’il ne doit pas être en cours. Selon une jurisprudence bien établie, la condition tenant à l’absence d’instance au fond, prescrite par le texte (« avant tout procès »), est une condition de recevabilité devant être appréciée, et conséquemment remplie, au jour de la saisine du juge des référés.

Par procès, il faut entendre une instance au fond. Dans un arrêt du 11 mai 1993, la Cour de cassation a considéré qu’une mesure in futurum devait être ordonnée « avant tout procès, c’est-à-dire avant que le juge du fond soit saisi du procès en vue duquel (cette mesure) est sollicitée » (Cass. com., 11 mai 1993, n°90-20.430l'arrêt▾). La notion de procès s’entend donc strictement de l’instance au fond ; l’existence d’une procédure de référé antérieure, ou de mesures conservatoires déjà ordonnées, ne saurait être assimilée à un procès au sens de l’article 145.

La saisine du Juge des référés n’interdit donc pas l’introduction d’une demande sur le fondement de l’article 145 du CPC (Cass. 2^e civ., 17 juin 1998, n°95-10.563l'arrêt▾).

Quant à l’appréciation de l’existence d’un procès, dans un arrêt du 28 juin 2006, la Cour de cassation a considéré « qu’en statuant ainsi, alors que l’absence d’instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité de la demande, devait s’apprécier à la date de la saisine du juge, la cour d’appel a violé le texte susvisé » (Cass. 2^e civ., 28 juin 2006, n° 05-19.283l'arrêt▾).

La précision est lourde de conséquences pratiques : l’engagement ultérieur d’une instance au fond, postérieurement à la saisine du juge des référés, est sans incidence sur la recevabilité de la demande probatoire. La date de la saisine fixe définitivement l’appréciation de la condition d’antériorité, de sorte que le demandeur diligent ne se voit pas pénalisé par l’introduction d’un procès survenue en cours d’instance de référé.

Reste que l’interdiction de saisir le Juge des référés sur le fondement de l’article 145 est inapplicable lorsque la mesure litigieuse est sollicitée pour recueillir la preuve, avant tout procès, d’actes de concurrence déloyale distincts du procès qui oppose les parties (Cass. com. 3 avr. 2013, n°12-14.202l'arrêt▾). Le critère décisif réside alors dans l’objet de la mesure : dès lors que la preuve recherchée se rapporte à des faits distincts de ceux qui sont au cœur de l’instance pendante, la condition d’antériorité doit s’apprécier au regard de ce litige distinct, et non du procès déjà engagé.

2) Les mesures prises

Lorsque le juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 CPC, il peut prendre toutes les mesures d’instructions utiles légalement admissibles.

Ce qui importe, c’est que ces mesures répondent à l’un des deux objectifs suivants :

• Conserver la preuve d’un fait
• Établir la preuve d’un fait

Il ressort d’un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 7 janvier 1999 que la mesure sollicitée ne peut pas être d’ordre général.

La deuxième chambre civile a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui avait considéré que parce que « la mesure d’instruction demandée s’analysait en une mesure générale d’investigation portant sur l’ensemble de l’activité de la société Drouot et tendant à apprécier cette activité et à la comparer avec celle de sociétés ayant le même objet, la cour d’appel n’a fait qu’user des pouvoirs qu’elle tient de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, en décidant sans ajouter au texte une condition qu’il ne contenait pas, que la mesure demandée excédait les prévisions de cet article » (Cass. 2^e civ. 7 janv. 1999, n°97-10.831l'arrêt▾).

La prohibition des mesures d’investigation générale procède d’une exigence de proportionnalité : la mesure ordonnée ne doit pas se transformer en un instrument d’exploration tous azimuts de l’activité d’autrui, faute de quoi elle dégénérerait en une atteinte injustifiée au secret des affaires et à la vie privée du requis. C’est la raison pour laquelle la jurisprudence subordonne l’admissibilité de la mesure à la circonscription précise de son objet aux faits litigieux décrits dans la demande (Cass. 2^e civ., 8 févr. 2006, n° 05-14.198l'arrêt▾).

Les mesures prononcées peuvent être extrêmement variées pourvu qu’elles soient précises. À cet égard, ce peut être :

• La désignation d’un expert
• La désignation d’un huissier de justice
• La production forcée de pièces par une autre partie ou par un tiers

S’agissant de la production forcée de pièces, c’est de manière prétorienne que les « mesures d’instruction » ont été étendues à cette sollicitation, par combinaison des articles 10, 11 et 145 du CPC.

En effet, l’article 145 relève d’un sous-titre du Code de procédure civile consacrée aux mesures d’instruction.

La production de pièces est régie, quant à elle, par un sous-titre distinct, ce qui a fait dire à certains que, en l’absence de texte prévoyant expressément la production forcée de pièces par une autre partie ou par un tiers, cette mesure ne relevait pas de la compétence du Juge des référés saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC.

Reste que l’article 145 est compris dans le titre VII du Code de procédure dédié à « l’administration judiciaire de la preuve ».

C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation a admis que le juge des référés puisse ordonner la production forcée de pièces détenues, soit par une autre partie (Cass. com. 11 avril 1995, n° 92-20.985 ; Cass. 2^e civ. 23 sept. 2004, n° 02-16.459 l'arrêt▾; Cass. 2^e civ., 17 févr. 2011, n° 10-30.638l'arrêt▾) ou par des tiers (Cass. 1^ère civ., 20 déc. 1993, n° 92-12.819 l'arrêt▾; Cass. 2^e civ., 26 mai 2011, n° 10-20.048l'arrêt▾).

Il convient de souligner que la jurisprudence a expressément écarté l’objection tirée du droit à un procès équitable : il entre dans les pouvoirs du juge des référés, saisi sur le fondement de l’article 145, d’ordonner aux conditions prévues par ce texte une communication de pièces, sans que la mesure heurte par elle-même les exigences de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Cass. com., 11 avr. 1995, n° 92-20.985). La légitimité du procédé est ainsi confortée tant au regard du droit interne qu’au regard des garanties conventionnelles.

Il a, en effet, été considéré que cette production forcée était de nature à contribuer à la bonne « instruction » de l’affaire.

Pratiquement, il conviendra, de solliciter la production forcée de pièces sous astreinte, afin que l’ordonnance rendue puisse être exécutée efficacement.

Enfin, Lorsque la demande de production forcée de pièces est sollicitée en cours de procédure, il conviendra de se fonder sur les articles 11 et 138 du Code de procédure civile. La ligne de partage est ici nette : avant tout procès, le fondement est l’article 145 du CPC, qui suppose la réunion d’un motif légitime et la potentialité d’un litige ; une fois l’instance engagée, la production forcée relève des articles 11 et 138 du même code, dans le cadre de l’administration de la preuve confiée au juge du fond. Confondre ces deux fondements expose la demande à l’irrecevabilité.

3) L’exécution de la mesure prise

a) Principe

Lorsque le Juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC il est immédiatement dessaisi après avoir ordonné la mesure sollicitée (Cass. 2e civ., 6 juin 2013, n° 12-21.683l'arrêt▾).

Ce dessaisissement procède de la règle lata sententia, judex desinit esse judex : une fois la décision rendue, le juge cesse d’avoir qualité pour connaître de l’affaire. Appliquée au référé probatoire, cette règle emporte une conséquence radicale : la mission du juge des référés s’épuise dans le prononcé de la mesure, de sorte que tout ce qui se rapporte à son exécution échappe désormais à sa compétence.

Il en résulte qu’il n’est pas compétent pour connaître de l’irrégularité de l’exécution de la mesure ordonnée.

Dans un arrêt du 15 juin 1994, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « en déboutant les époux X… de leur demande d’interdiction et en ordonnant la mesure d’instruction sollicitée, avait épuisé sa saisine en tant que juridiction des référés ; qu’elle a donc à bon droit déclaré que les époux X… n’étaient pas recevables à lui demander une nouvelle expertise » (Cass. 2e civ., 15 juin 1994, n°92-18.186l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 24 juin 1998, elle a encore décidé après avoir relevé que « pour commettre un nouveau technicien en lui confiant une mission identique à celle qui avait été précédemment ordonnée, [l’arrêt attaqué] retient que le premier technicien n’a pas correctement exécuté sa mission alors qu’en ordonnant par son arrêt du 3 octobre 1995 la mesure d’expertise sollicitée par la société Henri Maire, elle avait épuisé les pouvoirs que le juge des référés tient de l’article 145 susvisé, toute demande de nouvelle mesure d’instruction motivée par l’insuffisance des diligences du technicien commis ne pouvant relever que de l’appréciation du juge du fond, la cour d’appel a méconnu l’étendue de ses pouvoirs » (Cass. 2^e civ. 24 juin 1998, n° 97-10.638l'arrêt▾).

Aussi, c’est aux seuls juges du fond d’apprécier la régularité de l’exécution de la mesure d’instruction in futurum ordonnée par le Juge des référés sur le fondement de l’article 145 du CPC (Cass. 2^e civ. 2 déc. 2004, n°02-20.205l'arrêt▾).

La portée pratique de cette répartition des compétences mérite d’être mesurée : la partie qui estime que l’expert a outrepassé sa mission, que l’huissier a procédé de manière irrégulière, ou que les diligences accomplies sont insuffisantes, ne saurait revenir devant le juge des référés pour faire annuler ou recommencer la mesure. Il lui appartient de faire valoir ces critiques devant le juge du fond, à l’occasion du débat sur la valeur probante des éléments recueillis. Cette canalisation du contentieux de l’exécution vers la juridiction du principal évite la multiplication des incidents de référé et préserve la cohérence de l’instruction.

b) Tempéraments

Le principe du dessaisissement n’est toutefois pas absolu : la jurisprudence reconnaît au juge des référés, par exception, certains pouvoirs résiduels qui ne remettent pas en cause l’épuisement de sa saisine mais en prolongent ponctuellement les effets.

Une fois la mesure ordonnée le Juge des référés peut seulement « sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, déclarer commune à une autre partie une mesure d’instruction qu’il a précédemment ordonnée en référé » (Cass. 2^e civ., 12 juill. 2001, n° 00-10.162l'arrêt▾).

Rien ne lui interdit, par ailleurs d’étendre la mission de l’expert à toutes fins utiles dont dépend la solution du litige (Cass. com., 22 sept. 2016, n° 15-14.449). Ces deux tempéraments — extension de la mesure à une partie nouvelle, élargissement de la mission de l’expert — ont en commun de ne pas constituer une mesure nouvelle, mais le simple prolongement de la mesure initiale : ils ne contredisent donc pas le dessaisissement, dès lors qu’ils s’inscrivent dans la continuité de l’instruction déjà ordonnée et ne tendent pas à apprécier la régularité de son exécution.

F) La procédure « accélérée au fond »

1) Définition

L’ordonnance de référé est définie à l’article 484 du code de procédure civile comme une « décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires ».

Cette procédure a également vocation à s’appliquer dans différentes hypothèses en dehors de celles du référé, puisque le code de procédure civile vise parfois les décisions prises selon la « procédure accélérée au fond ».

Cette procédure s’intitulait, avant la réforme opérée par le décret n° 2019-1419 du 20 décembre 2019 pris en application de l’ordonnance n° 2019-738 du 17 juillet 2019, la procédure « en la forme des référés ».

Ce changement de terminologie se justifie, selon l’étude d’impact du projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, par la nécessité de mettre fin aux interrogations trop fréquentes que suscite l’existence des procédures « en la forme des référés » ou « comme en matière de référé », l’objectif poursuivi étant celui d’une « unification des régimes procéduraux. »

En effet, avant la réforme il peut être noté que ce n’est pas moins de treize codes et six lois différentes qui prévoyaient, dans leurs dispositions législatives, le recours à la procédure « en la forme des référés », dans les cas et sous les appellations les plus divers.

Étaient ainsi évoquées des procédures « en la forme », « selon la forme », « dans la forme », « comme en la forme », « sous la forme », « comme dans la forme », « comme en matière », ou encore « comme en matière de référé ».

À cet égard la jurisprudence considérait que si un texte disait seulement : le président (ou autre) « statuant en référé » ou « le juge des référés » ou encore « en matière de référés », il s’agissait vraiment d’un référé.

Parfois, la loi énonçait : « en référé » et le décret d’application « en la forme des référés ».

Afin de clarifier la situation qui conduisait la jurisprudence à procéder à des interprétations périlleuses des textes, c’est le choix d’une unification des dénominations qui a été fait par le législateur.

Aussi, a-t-il même été suggéré que les différentes dénominations des référés en la forme soient unifiées sous l’appellation d’« ordonnances au fond », formule qui présentait le mérite de souligner la nature réelle de la décision — une décision au fond — sous des dehors procéduraux empruntés au référé.

Sans être des ordonnances de référé, certaines décisions sont en effet prises en suivant la procédure de référé.

Les textes procèdent dans ce but à une assimilation procédurale en imposant la procédure de référé pour l’adoption d’une décision qui est en réalité une décision sur le fond.

Ainsi, lorsque le juge statue selon la procédure accélérée au fond, la demande est formée, instruite et jugée comme le serait une demande en matière de référé, conformément à l’article 876-1 du code de procédure civile.

Toutefois, et la différence est importante, le juge exerce les pouvoirs dont dispose la juridiction au fond et statue au moyen d’une ordonnance qui a autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’elle tranche.

À l’inverse, « l’ordonnance de référé n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée » (art. 488 CPC).

La distinction cardinale entre les deux procédures peut, dès lors, être ainsi synthétisée :

• Quant à la forme : les deux procédures sont identiques — célérité, oralité, saisine et instruction empruntées au référé ;
• Quant aux pouvoirs du juge : le juge du référé n’ordonne que des mesures provisoires, dans la limite de l’absence de contestation sérieuse ou de l’existence d’un trouble manifestement illicite ; le juge de la procédure accélérée au fond exerce, lui, la plénitude des pouvoirs de la juridiction du principal ;
• Quant à l’autorité de la décision : l’ordonnance de référé est dépourvue d’autorité de la chose jugée au principal (art. 488 CPC) ; l’ordonnance rendue au fond en est, au contraire, revêtue.

Tout comme une ordonnance de référé, l’ordonnance rendue selon la procédure accélérée au fond :

• Est exécutoire à titre provisoire, à moins que le juge n’en décide autrement ;
• Est susceptible d’appel ou d’opposition dans les quinze jours, comme une ordonnance de référé, sauf si elle est rendue par le premier président de la cour d’appel ou en dernier ressort en raison du montant ou de l’objet de la demande.

Régulièrement, la jurisprudence rappelle, par ailleurs, que le Président du tribunal saisi dans le cadre d’une procédure accélérée au fond, n’a pas le pouvoir d’ordonner les mesures prévues aux articles 872 et 873 du CPC, lesquels relèvent des attributions du juge des référés : dans les référés en la forme, aucune discussion n’est possible sur l’existence d’une contestation sérieuse, sur l’absence d’urgence, sur le péril imminent ou le trouble manifestement illicite, ni encore sur les conditions d’une mesure d’instruction in futurum.

La raison en est que la procédure accélérée au fond emprunte seulement à la procédure « de référé » ses règles de forme.

Autrement dit, le Juge qui statue selon la procédure accélérée au fond ne dispose pas des mêmes pouvoirs que le juge qui statue « en référé ». L’emprunt est purement formel : il porte sur le contenant procédural — la rapidité et la souplesse de l’instruction — et non sur le contenu des pouvoirs juridictionnels, qui demeure celui de la juridiction du fond. Cette dissociation entre la forme et le fond constitue la clef de lecture de l’ensemble du régime de la procédure accélérée au fond.

2) Les cas de procédures accélérées au fond

Avant d’en recenser les principales occurrences, il importe de circonscrire la notion même de procédure accélérée au fond, longtemps désignée sous l’appellation — aujourd’hui abandonnée — de « référé en la forme » ou de « comme en matière de référé ».

La raison d’être de cette procédure tient à un constat pratique : certaines contestations exigent une réponse rapide, mais appellent une décision définitive et non une simple mesure provisoire susceptible d’être ultérieurement remise en cause devant le juge du fond. Le législateur a donc forgé un instrument qui concilie ces deux exigences — la célérité du référé et la fermeté du jugement au fond.

Le code de procédure civile comprend de nombreuses procédures dans lesquelles le juge statue selon la procédure accélérée au fond, parmi lesquelles figurent :

• Les demandes en matière successorale, relatives aux mesures conservatoires prises après l’ouverture de la succession, « sont portées le président du tribunal judiciaire qui statue selon la procédure accélérée au fond » (art. 1380 CPC) ;
• Les demandes lorsque survient une difficulté dans l’établissement de l’inventaire d’une personne protégée, formées devant le président du tribunal judiciaire qui « statue selon la procédure accélérée au fond » (article 1333 CPC).
• Les demandes relatives à une atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin occasionnée par le contenu d’un service de communication au public en ligne, qui relèvent de la compétence du « président du tribunal judiciaire statuant selon la procédure accélérée au fond » lequel peut ordonner à la demande des titulaires de droits sur les œuvres et objets protégés, de leurs ayants droit, des organismes de gestion collective ou des organismes de défense professionnelle , toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser une telle atteinte à un droit d’auteur ou un droit voisin, à l’encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier. (art. L. 336-2 CPI)
• La mesure de démolition d’un immeuble en cas de déclaration d’insalubrité irrémédiable, laquelle peut être « prescrite sur décision du président du tribunal judiciaire statuant selon la procédure accélérée au fond rendue à sa demande » (art. L. 1331-29 CPC).

D’autres procédures accélérées au fond existent encore : en matière de copropriété, de changement de syndic, d’indivision, d’hygiène publique, de rétrocession d’un bail commercial, etc.

Le trait commun à l’ensemble de ces hypothèses mérite d’être souligné : il s’agit toujours de matières dans lesquelles le temps presse — préservation d’une succession, sauvegarde d’un droit de propriété intellectuelle, protection de la salubrité publique — mais où une mesure simplement provisoire serait inadéquate. Le recours à la procédure accélérée au fond ne procède donc jamais du libre choix du demandeur : il est commandé, dans chaque cas, par un texte spécial qui en désigne expressément le domaine. À défaut d’une telle disposition, la voie demeure celle du référé ou de la procédure de droit commun.

3) Procédure

La procédure accélérée au fond est régie par l’article 481-1 du CPC qui emprunte à la procédure de référé ses principales règles. Ce calque n’est toutefois pas intégral : si la procédure accélérée au fond reprend du référé la rapidité de ses formes, elle s’en distingue, on l’a dit, par la portée de la décision qu’elle permet d’obtenir. C’est cette dualité — formes du référé, autorité du jugement de fond — qui irrigue l’ensemble des règles qui suivent.

a) Acte introductif d’instance

La demande est portée par voie d’assignation à une audience tenue aux jour et heure prévus à cet effet.

Cette assignation doit comporter les mentions obligatoires exigées pour la procédure applicable devant le Tribunal de commerce.

Il conviendra donc de distinguer selon que la représentation est obligatoire ou selon qu’elle est facultative — distinction sur laquelle on reviendra plus avant, et qui commande la teneur des mentions devant figurer dans l’acte. Lorsque la représentation est obligatoire, l’assignation devra notamment contenir la constitution de l’avocat du demandeur ainsi que les mentions destinées à la mise en état du dossier ; lorsqu’elle est facultative, l’acte devra, à l’inverse, informer le défendeur de la faculté qui lui est ouverte de se défendre seul ou de se faire assister. Le non-respect de ces exigences expose l’assignation à la nullité pour vice de forme, dans les conditions de droit commun des articles 112 et suivants du CPC, à charge pour le défendeur d’établir le grief que lui cause l’irrégularité dénoncée.

b) Comparution

• Principe
  • Aucun délai de comparution n’est prévu par les textes. Il est seulement indiqué à l’article 481-1 du Code de procédure civile que « le juge s’assure qu’il s’est écoulé un temps suffisant entre l’assignation et l’audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense ».
  • Cette exigence n’est autre que la traduction procédurale du principe de la contradiction, consacré à l’article 16 du CPC : à la différence de la procédure sur requête — par essence non contradictoire, puisque rendue à l’insu de l’adversaire —, la procédure accélérée au fond se déroule selon un débat contradictoire, le juge ne pouvant statuer qu’après avoir mis le défendeur en mesure de discuter les prétentions et les pièces de son adversaire. Le contrôle de la suffisance du délai constitue ainsi la garantie minimale des droits de la défense.
  • Le défendeur doit, autrement dit, avoir pu disposer de suffisamment de temps pour assurer sa défense avant la tenue de l’audience, faute de quoi il sera fondé à solliciter du Juge un renvoi (V. en ce sens Cass. 2^e civ., 9 nov. 2006, n° 06-10.714l'arrêt▾).
  • L’appréciation de ce « temps suffisant » relève du pouvoir souverain du juge du fond et s’opère in concreto : il sera tenu compte de la complexité de l’affaire, du volume des pièces communiquées, de la technicité des questions soulevées et, le cas échéant, de l’éloignement géographique du défendeur. Un délai jugé suffisant pour une contestation simple pourra se révéler dérisoire au regard d’un litige nourri de pièces comptables ou techniques.

• Exception
  • L’article 481-1, 5° prévoit que « à titre exceptionnel, en cas d’urgence manifeste à raison notamment d’un délai imposé par la loi ou le règlement, le président du tribunal, statuant sur requête, peut autoriser à assigner à une heure qu’il indique, même les jours fériés ou chômés ».
  • Cette disposition autorise que la procédure accélérée au fond soit introduite au moyen d’une assignation d’heure à heure.
  • Il conviendra néanmoins pour le demandeur de justifier, dans sa requête adressée au Président du Tribunal de commerce, d’une urgence.
  • Classiquement, on dit qu’il y a urgence lorsque « qu’un retard dans la prescription de la mesure sollicitée serait préjudiciable aux intérêts du demandeur » (R. Perrot, Cours de droit judiciaire privé, 1976-1977, p. 432).
  • Le texte ne se contente toutefois pas d’une urgence ordinaire : il exige une urgence manifeste, c’est-à-dire une urgence si patente qu’elle ne souffre aucune discussion, et l’illustre par l’hypothèse d’un délai imposé par la loi ou le règlement. La dérogation au délai de comparution étant une atteinte aux droits de la défense, elle ne peut être que strictement entendue.
  • Il appartient de la sorte au Président de la juridiction de mettre en balance les intérêts du requérant qui, en cas de retard, sont susceptibles d’être mis en péril et les intérêts du défendeur qui pourraient être négligés en cas de décision trop hâtive à tout le moins mal-fondée.

c) Saisine du juge

La saisine du juge s’opère par la remise d’une copie de l’assignation au greffe avant la date fixée pour l’audience.

Cette règle est sanctionnée par la caducité de l’assignation constatée d’office par ordonnance du juge, ou, à défaut, à la requête d’une partie.

Il importe de bien mesurer la portée de cette sanction. La caducité — à la différence de la nullité — ne tient pas à un vice affectant l’acte au moment de sa formation, mais à la défaillance d’une diligence postérieure : l’assignation, régulièrement délivrée, est privée d’effet faute d’avoir été placée en temps utile. La conséquence en est l’extinction de l’instance, sans que le fond ait été abordé. Le demandeur négligent conserve, en principe, la faculté de réintroduire son action — sous la réserve, qui peut se révéler fatale, de l’expiration éventuelle d’un délai de prescription ou de forclusion entre-temps acquise.

d) Composition de la juridiction

Par principe, la procédure accélérée au fond est conduite par le Président du Tribunal de commerce (art. L. 213-2 COJ).

Ce dernier dispose néanmoins de la faculté de renvoyer l’affaire devant la formation collégiale, à une audience dont il fixe la date, qui statuera selon la procédure accélérée au fond (art. 481-1, 4° CPC).

Cette faculté de renvoi marque une nouvelle différence avec le référé : tandis que l’ordonnance de référé demeure, par nature, l’œuvre d’un juge unique, la procédure accélérée au fond, parce qu’elle débouche sur une décision revêtue de l’autorité de la chose jugée, autorise que la collégialité soit appelée à connaître des affaires que leur complexité ou leur gravité paraît requérir. Le renvoi n’altère en rien la célérité de la procédure : la formation collégiale statue elle aussi selon les formes accélérées.

e) Oralité de la procédure

La procédure est orale, ce qui implique que le juge ne peut statuer que sur les prétentions qui ont été exprimées, oralement, à l’audience.

Il en résulte une conséquence pratique d’importance : les écritures déposées ne lient le juge qu’autant qu’elles ont été reprises oralement à la barre. Une prétention qui figurerait dans les conclusions mais que la partie aurait omis de soutenir à l’audience serait réputée abandonnée. La pratique des juridictions tempère néanmoins cette rigueur : il est admis que les parties qui comparaissent puissent se référer expressément à leurs écritures, ce qui vaut soutien oral de l’ensemble des prétentions qui y sont articulées.

Autre conséquence de l’oralité de la procédure les parties ont l’obligation, soit de comparaître personnellement, soit de se faire représenter. À défaut de comparution — personnelle ou par représentant —, le juge ne pourra recueillir les prétentions de la partie défaillante, de sorte que la procédure se poursuivra en son absence, le juge ne faisant droit à la demande que dans la mesure où il l’estime régulière, recevable et bien fondée.

f) Décision

À l’inverse de l’ordonnance de référé qui n’a pas n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée, le jugement rendu par le Président du Tribunal selon la procédure accélérée au fond possède l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’il tranche

La juridiction statuera ainsi au fond : sa décision ne sera pas rendue à titre provisoire

Cette distinction est le critère même qui sépare les deux procédures, et l’on ne saurait trop en souligner les conséquences. L’ordonnance de référé, parce qu’elle n’est que provisoire, ne fait jamais obstacle à ce que la même contestation soit ultérieurement soumise au juge du fond, lequel peut la trancher en sens contraire ; le jugement rendu selon la procédure accélérée au fond, au contraire, épuise définitivement le litige sur le point qu’il a jugé. Une fois passé en force de chose jugée, il interdit, en vertu de l’article 1355 du code civil, que la même question soit reposée entre les mêmes parties — la triple identité de parties, d’objet et de cause faisant alors obstacle à toute réitération.

g) Voies de recours

La décision du juge peut être frappée d’appel à moins qu’elle n’émane du premier président de la cour d’appel ou qu’elle n’ait été rendue en dernier ressort en raison du montant ou de l’objet de la demande.

Le délai d’appel ou d’opposition est de quinze jours. Ce délai abrégé — la moitié du délai de droit commun d’un mois — est commandé par la logique même de célérité qui gouverne la procédure : il serait paradoxal d’assortir d’un long délai de recours une décision conçue pour intervenir promptement. Le point de départ du délai obéit aux règles de droit commun : il court à compter de la notification de la décision, accomplie par voie de signification ou, lorsque les textes l’autorisent, par la voie du greffe.

V) L’instance en référé

A) La représentation des parties

Tandis que sous l’empire du droit antérieur la représentation des parties par avocat n’était jamais obligatoire devant le Tribunal de commerce, elle le devient désormais depuis l’adoption du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile pris en application de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.

Ce revirement n’est pas anodin : la juridiction consulaire, longtemps regardée comme la juridiction du justiciable non assisté — le commerçant y plaidant traditionnellement sa propre cause —, s’est ainsi alignée, pour les litiges d’une certaine importance, sur le régime de la représentation obligatoire qui prévaut devant le tribunal judiciaire. Le souci d’une meilleure mise en état des affaires et d’une technicité accrue des débats explique cette évolution.

Le nouvel article 853 dispose en ce sens que « les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal de commerce. »

L’alinéa 3 de cette disposition précise néanmoins que « les parties sont dispensées de l’obligation de constituer avocat dans les cas prévus par la loi ou le règlement, lorsque la demande porte sur un montant inférieur ou égal à 10 000 euros ou qu’elle a pour origine l’exécution d’une obligation dont le montant n’excède pas 10 000 euros, dans le cadre des procédures instituées par le livre VI du Code de commerce ou pour les litiges relatifs à la tenue du registre du commerce et des sociétés. Le montant de la demande est apprécié conformément aux dispositions des articles 35 à 37. »

Si, dès lors, devant le Tribunal de commerce le principe est la représentation obligatoire des parties, par exception, elle peut être facultative, notamment lorsque le montant de la demande est inférieur à 10.000 euros.

On observera que la dispense ne tient pas seulement au montant en litige : elle joue également, quel que soit ce montant, dans certaines matières où la rapidité et la simplicité de l’accès au juge sont jugées primordiales — singulièrement les procédures collectives du livre VI du code de commerce et le contentieux du registre du commerce et des sociétés. Le seuil de 10 000 euros et les exceptions ratione materiae constituent ainsi deux fondements distincts, quoique concurrents, de la dispense.

Le calcul du montant de la demande s’opère de la même manière que si elle était formulée devant le Tribunal judiciaire.

1) Le principe de représentation obligatoire

L’article 853 du CPC dispose donc que « les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal de commerce. »

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir si cette représentation relève de ce que l’on appelle le monopole de postulation de l’avocat érigé à l’article 5, al. 2 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971.

Notion de postulation

Pour mémoire, la postulation est, selon le dictionnaire du vocabulaire juridique du doyen Cornu, « la mission consistant à accomplir au nom d’un plaideur les actes de la procédure qui incombent, du seul fait qu’elle est constituée, à la personne investie d’un mandat de représentation en justice ».

En d’autres termes, la postulation pour autrui est la représentation appliquée à des hypothèses limitées où la partie ne peut être admise elle-même à faire valoir ses droits et où la loi prévoit que cette représentation obligatoire sera confiée à une personne qualifiée.

Parfois qualifié de mandat ad litem, le mandat de représentation confère à l’avocat la mission de conduire le procès.

Lorsque la représentation est obligatoire, cette situation correspond à l’activité de postulation de l’avocat, laquelle se distingue de sa mission d’assistance qui comprend, notamment, la mission de plaidoirie.

Postulation et plaidoirie

L’activité de postulation de l’avocat ne doit pas être confondue avec l’activité de plaidoirie à plusieurs titres :

• Tout d’abord
  • Tandis que la plaidoirie relève de la mission d’assistance de l’avocat, la postulation relève de sa mission de représentation.
    • Lorsque, en effet, l’avocat plaide la cause de son client, il n’est que son porte-voix, en ce sens que son intervention se limite à une simple assistance.
    • Lorsque, en revanche, l’avocat postule devant une juridiction, soit accomplit les actes de procédure que requiert la conduite du procès, il représente son client, car agit en son nom et pour son compte.

• Ensuite
  • L’avocat « postulant » est seul investi du pouvoir d’accomplir les actes de procédure auprès de la juridiction devant laquelle la représentation est obligatoire.
  • L’avocat « plaidant », ne peut, quant à lui, que présenter oralement devant la juridiction saisie la défense de son client.

• Enfin
  • Les avocats sont autorisés à plaider devant toutes les juridictions et organes disciplinaires sans limitation territoriale
  • Les avocats ne sont, en revanche, autorisés à postuler que devant les Tribunaux judiciaires relevant de la Cour d’appel dans le ressort de laquelle est établie leur résidence professionnelle

Cette dualité de fonctions explique une pratique courante : celle de l’avocat « correspondant ». Lorsqu’un litige se noue devant une juridiction où la postulation est territorialement réservée, l’avocat éloigné — qui plaidera, lui, sans entrave — peut s’adjoindre les services d’un confrère localement établi, lequel postulera, c’est-à-dire accomplira les actes de procédure. La plaidoirie obéit à la liberté ; la postulation obéit, là où elle existe, à la territorialité.

a) L’absence de monopole de postulation

À l’examen, devant le Tribunal de commerce les avocats ne disposent d’aucun monopole de postulation.

La raison en est que ce monopole est circonscrit pat l’article 5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques aux seuls tribunaux judiciaires du ressort de cour d’appel dans lequel ils ont établi leur résidence professionnelle ainsi qu’aux seules Cours d’appel.

Aussi, en application du 1^er alinéa de l’article 5 ce texte, devant le Tribunal de commerce, les avocats exercent leur ministère et peuvent plaider sans limitation territoriale

La conséquence pratique est nette : tout avocat, quel que soit son barreau d’inscription, peut indifféremment représenter et défendre une partie devant n’importe quel tribunal de commerce du territoire national. La représentation obligatoire instituée par l’article 853 du CPC n’emporte donc nullement territorialisation du ministère : elle impose le recours à un avocat, sans réserver cette mission aux avocats d’un ressort déterminé. Obligation de constituer avocat et monopole de postulation territorial sont ainsi deux notions qu’il convient soigneusement de ne pas confondre.

À cet égard, l’article 853, al. 5 du CPC prévoit que « le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial. »

Lorsque le mandataire est avocat, il n’a donc pas l’obligation de justifier d’un pouvoir spécial, l’article 411 du CPC disposant que « la constitution d’avocat emporte mandat de représentation en justice »

Le plus souvent, sa mission consistera à assister et représenter la partie dont il assure la défense des intérêts.

Le dernier alinéa du texte précise que « l’État, les régions, les départements, les communes et leurs établissements publics peuvent se faire assister ou représenter par un fonctionnaire ou un agent de leur administration. »

b) Représentation et assistance

Notion

L’article 411 du CPC prévoit que « le mandat de représentation en justice emporte pouvoir et devoir d’accomplir au nom du mandant les actes de la procédure. »

Il ressort de cette disposition que la mission de représentation dont est investi l’avocat consiste à endosser la qualité de mandataire.

Lorsque l’avocat intervient en tant que représentant de son client, il est mandaté par lui, en ce sens qu’il est investi du pouvoir d’accomplir au nom et pour son compte des actes de procédure.

Aussi, dans cette configuration, les actes régularisés par l’avocat engagent son client comme si celui-ci les avait accomplis personnellement.

À cet égard, la mission de représentation de l’avocat ne se confond pas avec sa mission d’assistance.

Représentation et assistance

La différence entre la représentation et l’assistance tient à l’étendue des pouvoirs dont est investi l’avocat dans l’une et l’autre mission.

• Lorsque l’avocat assiste son client, il peut :
  • Lui fournir des conseils
  • Plaider sa cause

• Lorsque l’avocat représente son client, il peut
  • Lui fournir des conseils
  • Plaider sa cause
  • Agir en son nom et pour son compte

Le départ entre les deux missions tient ainsi à un critère unique mais décisif : le pouvoir d’agir au nom et pour le compte du client. L’assistance demeure une fonction d’accompagnement intellectuel — conseiller, argumenter, plaider — qui laisse intacte la maîtrise du procès par la partie elle-même ; la représentation, à l’inverse, dessaisit en quelque sorte la partie de l’accomplissement matériel des actes, qu’elle confie à son mandataire.

Lorsque dès lors l’avocat plaide la cause de son client dans le cadre de sa mission d’assistance, il ne le représente pas : il ne se fait que son porte-voix.

Lorsque, en revanche, l’avocat se livre à la joute oratoire dans le cadre d’un mandat de représentation, ses paroles engagent son client comme s’il s’exprimait à titre personnel.

Ainsi, la mission de représentation est bien plus large que la mission d’assistance. C’est la raison pour laquelle l’article 413 du CPC prévoit que « le mandat de représentation emporte mission d’assistance, sauf disposition ou convention contraire ».

Le rapport d’inclusion ainsi établi est à sens unique : qui peut le plus peut le moins. Le mandat de représentation absorbe la mission d’assistance — l’avocat constitué peut, sans autre formalité, plaider la cause qu’il représente —, tandis que le mandat d’assistance, plus étroit, n’emporte jamais pouvoir de représentation. L’avocat simplement chargé d’assister son client devra donc, pour accomplir un acte de procédure en son nom, être spécialement investi du pouvoir de le représenter.

À cet égard, tandis que l’avocat investi d’un mandat de représentation est réputé à l’égard du juge et de la partie adverse avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement, tel n’est pas le cas de l’avocat seulement titulaire d’un mandat d’assistance.

La raison en est que dans cette dernière hypothèse, l’avocat n’agit pas au nom et pour le compte de son client. Il ne peut donc accomplir aucun acte qui l’engage personnellement.

c) Le mandat ad litem

i) Le principe du mandat ad litem

Aux termes de l’article 411 du CPC, la constitution d’avocat emporte mandat de représentation en justice : l’avocat reçoit ainsi pouvoir et devoir d’accomplir pour son mandant et en son nom, les actes de la procédure. On parle alors traditionnellement de mandat « ad litem », en vue du procès.

Comme démontré précédemment, ce mandat ad litem est obligatoire devant certaines juridictions (Tribunal judiciaire, Tribunal de commerce, Cour d’appel, Cour de cassation etc.).

L’article 413 du CPC précise que le mandat de représentation emporte mission d’assistance (présenter une argumentation orale ou écrite et plaider).

Par dérogation à l’exigence qui pèse sur le représentant d’une partie de justifier d’un mandat ad litem, l’avocat est dispensé de justifier du mandat qu’il a reçu de son mandant (art. 416 CPC).

L’article 416 du CPC prévoit en ce sens que « quiconque entend représenter ou assister une partie doit justifier qu’il en a reçu le mandat ou la mission. L’avocat est toutefois dispensé d’en justifier ».

L’article 6.2 du Règlement Intérieur National de la Profession d’Avocat dispose encore que « lorsqu’il assiste ou représente ses clients en justice, devant un arbitre, un médiateur, une administration ou un délégataire du service public, l’avocat n’a pas à justifier d’un mandat écrit, sous réserve des exceptions prévues par la loi ou le règlement ».

Cette dispense procède d’une présomption attachée à la qualité d’auxiliaire de justice de l’avocat : la confiance que lui accorde l’institution judiciaire rend inutile la production d’une procuration que tout autre mandataire devrait, lui, justifier. La présomption joue à l’égard du juge comme de la partie adverse, et dispense l’avocat d’établir tant l’existence que l’étendue ordinaire de son mandat.

La présomption ainsi établie de l’existence même du mandat de représentation peut néanmoins être combattue par la preuve contraire (Cass. com., 19 oct. 1993 n°91-15.795l'arrêt▾).

Aussi convient-il de distinguer deux registres : l’existence du mandat, dont la présomption demeure réfragable et peut être renversée par celui qui conteste que l’avocat ait réellement reçu pouvoir d’agir ; et les effets attachés par la loi au mandat, qui relèvent, on va le voir, d’une présomption d’une tout autre nature.

Le mandat de représentation emporte, à l’égard du juge et de la partie adverse, pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement (art. 417 CPC).

La Cour de Cassation juge qu’il s’agit là d’une règle de fond, non susceptible de preuve contraire, dont il découle qu’un acquiescement donné par le représentant ad litem engage irrévocablement le mandant (Cass. 2^e civ, 27 févr. 1980 n°78-14.761l'arrêt▾).

La distinction est essentielle. Là où la présomption d’existence du mandat demeure simple — et peut donc être renversée —, la présomption tenant aux pouvoirs énumérés à l’article 417 est irréfragable : elle ne souffre aucune preuve contraire à l’égard du juge et de l’adversaire. La raison en est l’impératif de sécurité juridique : les tiers à la relation de mandat ne sauraient être tenus de s’enquérir des éventuelles restrictions que le client aurait, par convention, apportées aux pouvoirs de son avocat. La sanction d’un dépassement éventuel ne se résoudra donc pas sur le terrain de la validité de l’acte, mais sur celui de la responsabilité de l’avocat envers son seul client.

Par ailleurs, si une partie peut révoquer son avocat, c’est à la condition de pourvoir immédiatement à son remplacement, faute de quoi son adversaire serait fondé à poursuivre la procédure jusqu’à la décision de la cour en continuant à ne connaître que l’avocat révoqué (art. 418 CPC).

Inversement, un avocat ayant décidé de se démettre de son mandat n’en est effectivement déchargé, d’une part, qu’après avoir informé son mandant, le juge et la partie adverse de son intention, et, d’autre part, seulement à compter du jour où il est remplacé par un nouvel avocat (art. 419 CPC).

Ces deux dispositions procèdent d’une même préoccupation : assurer la continuité de la représentation et prévenir toute rupture du lien procédural qui priverait subitement une partie de son mandataire. La révocation comme la démission ne produisent effet à l’égard des tiers qu’une fois le relais assuré, en sorte que la juridiction et l’adversaire conservent toujours, en face d’eux, un interlocuteur identifié.

Enfin, l’avocat est tenu de porter à la connaissance du juge son nom et sa qualité dans une déclaration au secrétariat-greffe.

ii) L’étendue du mandat ad litem

L’avocat qui a reçu mandat par son client de le représenter en justice peut accomplir tous les actes de procédures utiles à la conduite du procès.

À cet égard, lorsque la postulation est obligatoire, c’est « l’avocat postulant » qui exercera cette mission, tandis que « l’avocat plaidant » ne pourra qu’assurer, à l’oral, la défense du justiciable devant la juridiction saisie.

En tout état de cause, le mandat ad litem confère à l’avocat les pouvoirs les plus étendus pour accomplir les actes de procédure, tant au stade de l’instance, qu’au stade de l’exécution de la décision.

L’article 420 du CPC dispose en ce sens que « l’avocat remplit les obligations de son mandat sans nouveau pouvoir jusqu’à l’exécution du jugement pourvu que celle-ci soit entreprise moins d’un an après que ce jugement soit passé en force de chose jugée »

• Au stade de l’instance l’avocat investi d’un mandat ad litem peut :
  • Placer l’acte introductif d’instance
  • Prendre des conclusions et mémoires
  • Provoquer des incidents de procédure

• Au stade de l’exécution de la décision, l’avocat peut :
  • Faire notifier la décision
  • Mandater un huissier aux fins d’exécution de la décision rendue

Bien que le périmètre des pouvoirs de l’avocat postulant soit relativement large, le mandat ad litem dont est investi l’avocat ne lui confère pas des pouvoirs illimités.

Pour l’accomplissement de certains actes, les plus graves, l’avocat devra obtenir un pouvoir spécial afin qu’il soit habilité à agir au nom et pour le compte de son client.

La logique qui préside à cette limitation est celle de la gravité de l’acte : tant qu’il s’agit d’accomplir les actes ordinaires qui jalonnent le cours du procès, le mandat général suffit ; dès lors, en revanche, que l’acte engage la substance même du droit litigieux — y renoncer, l’abandonner, le transiger — ou qu’il ouvre une instance nouvelle, le pouvoir général cède la place à l’exigence d’un pouvoir spécial, manifestation d’un consentement éclairé du client à un acte de disposition.

Tel n’est notamment le cas s’agissant de l’exercice d’une voie de recours (appel et pourvoi en cassation), en conséquence de quoi l’avocat devra justifier d’un pouvoir spécial (V. en ce sens Cass. soc. 2 avr. 1992, n° 87-44229 l'arrêt▾et Cass. 2^e civ., 10 févr. 1993, n° 92-50.008l'arrêt▾).

Il en va également ainsi en matière d’inscription en faux, de déféré de serment décisoire, de demande de récusation ou de renvoi pour cause de suspicion légitime ou encore de la transaction.

Le dénominateur commun de ces actes mérite d’être dégagé : il s’agit, dans chaque cas, soit d’un acte de disposition du droit en litige (transaction, acquiescement, désistement d’action), soit d’une initiative procédurale d’une particulière gravité (inscription de faux mettant en cause la sincérité d’un acte, serment décisoire faisant dépendre le sort du procès de la conscience d’une partie, récusation ou renvoi mettant en doute l’impartialité de la juridiction). De tels actes excèdent la simple conduite du procès et requièrent, à ce titre, l’expression d’une volonté spécifique du mandant.

Plus généralement, il ressort de la jurisprudence constante que l’avocat ne peut accomplir aucun acte qui serait étranger à l’instance.

S’agissant des actes énoncés à l’article 417 du Code de procédure civile, (faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement) si l’avocat est réputé être investi d’un pouvoir spécial à l’égard du juge et de la partie adverse, il engage sa responsabilité à l’égard de son mandant en cas de défaut de pouvoir.

Ainsi se referme la distinction qui parcourt l’ensemble de la matière : à l’égard des tiers — juge et adversaire —, l’acte accompli par l’avocat est inattaquable et engage irrévocablement le mandant, la sécurité des relations procédurales l’exigeant ; à l’égard du client, en revanche, l’avocat qui aurait outrepassé les instructions reçues, ou agi sans le pouvoir spécial requis, engage sa responsabilité professionnelle et devra réparation du préjudice qui en résulte. La validité de l’acte et la responsabilité de son auteur évoluent ainsi sur deux plans rigoureusement distincts.

2) La dispense de représentation obligatoire

Si le principe, par-devant le Tribunal de commerce, est désormais celui de la représentation obligatoire par avocat, ce principe n’est pas sans tempérament. Le législateur a entendu préserver, pour certains contentieux, l’accès direct du justiciable au juge consulaire — accès qui constitue, historiquement, l’une des marques de la justice commerciale, traditionnellement réputée plus accessible et moins formaliste que la justice civile de droit commun.

Par dérogation au principe de représentation obligatoire devant le Tribunal de commerce, l’article 853, al. 2 du CPC pose que les parties sont dispensées de l’obligation de constituer avocat dans les cas prévus par la loi ou le règlement, lorsque

• Soit la demande porte sur un montant inférieur ou égal à 10 000 euros
• Soit dans le cadre des procédures instituées par le livre VI du Code de commerce consacré au traitement des entreprises en difficulté
• Soit pour les litiges relatifs à la tenue du registre du commerce et des sociétés.
• Soit en matière de gage des stocks et de gage sans dépossession

À l’analyse, le critère retenu par le texte est double. Tantôt la dispense procède d’un critère quantitatif — le faible enjeu financier du litige, plafonné à 10 000 euros, ne justifiant pas que la partie soit contrainte d’exposer les frais d’une postulation —, tantôt elle procède d’un critère matériel tenant à la nature même du contentieux, le législateur ayant estimé que la spécificité de certaines matières (procédures collectives, contentieux du registre du commerce et des sociétés, sûretés mobilières sans dépossession) commandait de préserver la souplesse d’accès au juge.

Lorsque l’une de ses situations est caractérisée, il ressort de l’article 853, al. 3 du CPC que les parties ont la faculté :

• Soit de se défendre elles-mêmes
• Soit de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix.

Il importe de souligner que la dispense de représentation n’emporte nullement interdiction de recourir à un avocat : elle ouvre une simple faculté. La partie demeure libre, quand bien même elle y serait dispensée, de confier la défense de ses intérêts à un conseil. La dispense joue donc en faveur du justiciable, sans jamais se retourner contre lui.

a) La comparution personnelle des parties

En application de l’article 853 du CPC, les parties disposent de la faculté, devant le Tribunal de commerce, de se défendre elles-mêmes.

Le dernier alinéa du texte précise que « l’État, les régions, les départements, les communes et leurs établissements publics peuvent se faire assister ou représenter par un fonctionnaire ou un agent de leur administration. »

Cette faculté qui leur est octroyée implique que non seulement elles sont autorisées à accomplir des actes de procédure (assignation, déclaration au greffe, requête, conclusions etc.), mais encore qu’elles peuvent plaider pour leur propre compte sans qu’il leur soit besoin de solliciter l’intervention d’un avocat.

En d’autres termes, la partie qui comparaît personnellement cumule sur sa tête les deux fonctions que la représentation obligatoire confie d’ordinaire à l’avocat : la postulation, qui consiste à accomplir les actes de la procédure, et la plaidoirie, qui consiste à exposer oralement la cause à l’audience. Devant le Tribunal de commerce, juridiction où la procédure demeure pour l’essentiel orale, cette faculté trouve un terrain particulièrement propice à s’exercer.

Les enjeux financiers limités des affaires soumises aux tribunaux judiciaires en procédure orale peuvent justifier qu’une partie fasse le choix de ne pas recourir à l’assistance d’un avocat pour participer à une procédure qui peut d’ailleurs ne présenter aucune complexité particulière.

Dans une réponse du Ministère de la justice et des libertés publiée le 13 janvier 2011, il a été précisé que ce dispositif n’a, en revanche, aucunement pour effet d’exclure les personnes ayant des moyens financiers limités du bénéfice de l’assistance d’un avocat.

Ainsi les parties qui remplissent les conditions de ressources peuvent demander le bénéfice de l’aide juridictionnelle.

De nombreux contrats d’assurance offrent aux assurés le bénéfice d’une protection juridique. En ce cas, le financement de l’assistance de l’avocat pourra être assuré par la compagnie en question selon les modalités fixées au contrat.

Il ne peut donc être conclu que la possibilité pour les parties de se faire assister ou représenter par avocat soit de nature à créer une iniquité entre les parties.

En outre, si la partie qui comparaît seule à une audience face à une partie adverse représentée par un avocat n’est pas tenue elle-même de constituer avocat, elle peut en revanche solliciter du juge un renvoi de l’affaire à une audience ultérieure pour lui permettre de préparer utilement sa défense.

À cet effet, la partie peut décider de se faire assister ou représenter pour la suite de la procédure, ou solliciter en amont de l’audience les conseils juridiques d’un avocat, le cas échéant lors des permanences gratuites qui peuvent être organisées dans le cadre de la politique de l’accès au droit.

Reste que les parties qui entendent, de bout en bout de la procédure, assurer leur propre défense ne doivent pas être frappées d’une incapacité.

En pareil cas, seul le représentant de l’incapable pourrait agir en justice au nom et pour son compte.

La faculté de se défendre soi-même suppose donc, en amont, la réunion de deux conditions cumulatives : d’une part, que la matière relève de l’un des cas de dispense limitativement énumérés par l’article 853, al. 2 du CPC ; d’autre part, que la partie jouisse de la pleine capacité d’ester en justice. À défaut de cette dernière, l’instance ne saurait être valablement conduite que par le truchement du représentant légal de l’incapable.

b) La désignation d’un mandataire par les parties

i) Le choix du mandataire

Lorsque les parties décident de se faire assister ou représenter, elles peuvent désigner « toute personne de leur choix ».

C’est là une différence notable avec les procédures sans représentation obligatoire devant le Tribunal judiciaire qui limite le nombre de personnes susceptibles de représenter ou d’assister les parties (V. en ce sens art. 762 CPC).

Là où l’article 762 du CPC enferme, devant le Tribunal judiciaire, la qualité de représentant dans une liste limitative (avocat, conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité, concubin, parents ou alliés en ligne directe ou collatérale jusqu’au troisième degré inclus, personnes exclusivement attachées au service personnel ou à l’entreprise de la partie), l’article 853 du CPC s’en affranchit en consacrant une liberté de choix quasi absolue. La différence de régime est significative : la procédure consulaire fait ici preuve d’une souplesse particulière, fidèle à la tradition de proximité entre le tribunal et le monde des affaires.

Il est donc indifférent que le représentant soit l’avocat, le concubin, un parent ou encore un officier ministériel.

Ce qui importe c’est que le mandataire désigné soit muni d’un pouvoir spécial.

Le dernier alinéa de l’article 853 précise que « l’État, les régions, les départements, les communes et leurs établissements publics peuvent se faire assister ou représenter par un fonctionnaire ou un agent de leur administration. »

ii) Le pouvoir du mandataire

L’article 853, al. 3^e du CPC dispose que « le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial. »

Ainsi, s’agissant du pouvoir dont est investi le mandataire désigné pour représenter une partie devant le Tribunal de commerce, il y a lieu de distinguer selon qu’il est avocat ou non.

Cette distinction n’est pas de pure forme : elle commande la charge probatoire qui pèse sur le mandataire. Tandis que l’avocat bénéficie d’une présomption légale de pouvoir, dispensant son client de toute justification, le mandataire ordinaire supporte, à l’inverse, la charge d’établir la réalité et l’étendue du pouvoir dont il se prévaut.

α) Le mandataire exerçant la profession d’avocat

Lorsque le mandataire est avocat, il n’a pas l’obligation de justifier d’un pouvoir spécial, l’article 411 du CPC disposant que « la constitution d’avocat emporte mandat de représentation en justice »

Le plus souvent, sa mission consistera à assister et représenter la partie dont il assure la défense des intérêts.

Plus précisément, l’avocat qui a reçu mandat par son client de le représenter en justice peut accomplir tous les actes de procédures utiles à la conduite du procès.

le mandat ad litem confère à l’avocat les pouvoirs les plus étendus pour accomplir les actes de procédure, tant au stade de l’instance, qu’au stade de l’exécution de la décision.

L’article 420 du CPC dispose en ce sens que « l’avocat remplit les obligations de son mandat sans nouveau pouvoir jusqu’à l’exécution du jugement pourvu que celle-ci soit entreprise moins d’un an après que ce jugement soit passé en force de chose jugée »

• Au stade de l’instance l’avocat investi d’un mandat ad litem peut :
  • Placer l’acte introductif d’instance
  • Prendre des conclusions et mémoires
  • Provoquer des incidents de procédure

• Au stade de l’exécution de la décision, l’avocat peut :
  • Faire notifier la décision
  • Mandater un huissier aux fins d’exécution de la décision rendue

Ce mandat de représentation se double, par ailleurs, d’un mandat ad negotia dans la limite tracée par l’article 417 du CPC : l’avocat est ainsi réputé pouvoir, sans pouvoir spécial, se désister, acquiescer, ou former, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement. Seuls les actes les plus graves, parce qu’ils touchent à la substance même du droit litigieux, requièrent un mandat spécial.

Ainsi, l’avocat sera ici investi des mêmes pouvoirs que s’il intervenait au titre de la représentation obligatoire.

Dès lors que les parties sont représentées par un avocat, ce sont les règles qui régissent le mandat ad litem qui s’appliquent.

β) Le mandataire n’exerçant pas la profession d’avocat

En application de l’article 853, al. 5^e du CPC, « le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial. »

À la différence de l’avocat qui est présumé être investi d’un pouvoir général pour représenter son client, tel n’est pas le cas d’un mandataire ordinaire qui doit justifier d’un pouvoir spécial.

Non seulement ce dernier devra justifier de sa qualité de représentant, mais encore de son pourvoir d’agir en justice au nom et pour le compte de la partie dont il représente les intérêts (Cass. 2^e civ., 23 mars 1995).

L’exigence d’un pouvoir spécial poursuit une double finalité. Elle protège, d’abord, le mandant lui-même, en garantissant que nul ne pourra le lier devant le juge sans y avoir été expressément habilité. Elle protège, ensuite, la juridiction et la partie adverse, en leur assurant que celui qui se présente comme représentant en a réellement reçu la mission — la production du pouvoir conditionnant la régularité même de la représentation.

À cet égard, l’article 415 du CPC précise que « le nom du représentant et sa qualité doivent être portés à la connaissance du juge par déclaration au greffier de la juridiction. »

Une fois cette démarche accomplie, en application de l’article 417 « la personne investie d’un mandat de représentation en justice est réputée, à l’égard du juge et de la partie adverse, avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement. »

Le défaut de pouvoir spécial n’est toutefois pas sans remède : il s’analyse en une irrégularité de fond affectant la validité de l’acte, susceptible d’être couverte par la régularisation intervenue jusqu’au moment où le juge statue. Le mandataire pourra ainsi, en cours d’instance, produire le pouvoir initialement manquant et purger, par là même, le vice qui entachait sa représentation.

B) L’introduction de l’instance

1) L’acte introductif d’instance

a) L’assignation

L’article 485, al. 1^er du Code de procédure civile prévoit que « la demande est portée par voie d’assignation à une audience tenue à cet effet aux jour et heure habituels des référés. »

Il n’existe ainsi qu’un seul mode de saisine du Juge des référés : l’assignation. Elle est définie à l’article 55 du CPC comme « l’acte d’huissier de justice par lequel le demandeur cite son adversaire à comparaître devant le juge. »

L’assignation consiste, autrement dit, en une citation à comparaître par-devant la juridiction saisie, notifiée à la partie adverse afin qu’elle prenne connaissance des prétentions du demandeur et qu’elles puissent, dans le cadre d’un débat contradictoire, fournir des explications.

Ce mode de saisine traduit la nature profondément contradictoire de la procédure de référé. À la différence de la procédure sur requête — qui, par exception, autorise le juge à statuer sur la seule demande du requérant, sans que l’adversaire en soit préalablement averti —, le référé suppose, par principe, que la mesure sollicitée soit débattue en présence des deux parties. L’assignation est l’instrument de ce contradictoire : c’est par elle que le défendeur est appelé à la cause et mis en mesure de faire valoir ses moyens avant que le juge ne tranche.

L’assignation présente cette particularité de devoir être notifiée au moyen d’un exploit d’huissier.

Ainsi, doit-elle être adressée, non pas au juge, mais à la partie mise en cause qui, par cet acte, est informée qu’un procès lui est intenté, en conséquence de quoi elle est invitée à se défendre.

b) Formalisme

Dans le cadre de la procédure de référé par-devant le Tribunal de commerce, l’assignation doit comporter, à peine de nullité, un certain nombre de mentions énoncées par le Code de procédure. Elles sont reproduites ci-dessous :

Il importe de préciser que ces mentions ne sont pas toutes sanctionnées de la même manière. Certaines, qui touchent à la régularité formelle de l’acte, ne sont frappées de nullité qu’à charge pour celui qui l’invoque de démontrer le grief que l’irrégularité lui a causé (art. 114 CPC). D’autres, en revanche, qui conditionnent l’objet même de la saisine — telles l’indication de la juridiction, l’objet de la demande ou l’exposé des moyens —, relèvent d’un régime plus rigoureux. Le demandeur a donc tout intérêt à veiller scrupuleusement à la complétude de son assignation, sous peine de voir son adversaire prospérer sur le terrain de l’exception de nullité.

2) La comparution

Pour mémoire, la comparution est l’acte par lequel une partie se présente devant une juridiction.

Pour comparaître, encore faut-il que le justiciable ait eu connaissance de la citation en justice dont il fait l’objet.

Lorsque cette citation prend la forme d’une assignation, elle doit être délivrée au défendeur par voie d’huissier.

La question qui alors se pose est de savoir jusqu’à quelle date avant l’audience l’assignation peut être notifiée.

En effet, la partie assignée en justice doit disposer du temps nécessaire pour

• D’une part, prendre connaissance des faits qui lui sont reprochés
• D’autre part, préparer sa défense et, le cas échéant, consulter un avocat

À l’analyse, ce délai de comparution, soit la date butoir au-delà de laquelle l’assignation ne peut plus être délivrée diffère d’une procédure à l’autre.

Qu’en est-il en matière de référé ?

a) Règles communes aux juridictions civiles et commerciales

• Principe
  • Aucun délai de comparution n’est prévu par les textes. Il est seulement indiqué à l’article 486 du Code de procédure civile que « le juge s’assure qu’il s’est écoulé un temps suffisant entre l’assignation et l’audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense ».
  • Le défendeur doit, autrement dit, avoir pu disposer de suffisamment de temps pour assurer sa défense avant la tenue de l’audience, faute de quoi il sera fondé à solliciter du Juge un renvoi (V. en ce sens Cass. 2^e civ., 9 nov. 2006, n° 06-10.714l'arrêt▾).
  • L’article 486 du CPC doit néanmoins être combiné à l’article 754 d’où il s’infère que, pour la procédure de référé, l’enrôlement de l’affaire doit intervenir dans un délai de 15 jours avant l’audience.
  • Il en résulte que le délai entre la date de signification de l’assignation et la date d’audience doit être suffisant pour que le demandeur puisse procéder au placement de l’assignation dans le délai fixé.
  • À défaut l’assignation encourt la caducité.

• Exception
  • L’article 485, al. 2^e du Code de procédure civile prévoit que si « le cas requiert célérité, le juge des référés peut permettre d’assigner, à heure indiquée, même les jours fériés ou chômés »
  • Cette procédure, qualifiée de référé d’heure à heure, permet ainsi à une personne d’obtenir une audience dans un temps extrêmement rapproché, l’urgence étant souverainement appréciée par le juge
  • Reste que pour assigner en référé d’heure à heure le requérant devra avoir préalablement obtenu l’autorisation du Juge
  • Pour ce faire, il devra lui adresser une requête selon la procédure prévue aux articles 493 et suivants du Code de procédure civile (procédure sur requête)
  • Cette requête devra être introduite aux fins d’obtenir l’autorisation d’assigner à heure indiquée
  • Quant au défendeur, il devra là encore disposer d’un délai suffisant pour assurer sa défense.
  • La faculté d’assigner d’heure à heure est permise par-devant toutes les juridictions à l’exception du Conseil de prud’hommes.

Il y a lieu d’observer que, même dans cette hypothèse d’extrême urgence, l’exigence du contradictoire n’est nullement sacrifiée — elle est seulement comprimée. Le référé d’heure à heure ne dispense jamais d’appeler l’adversaire à la cause : il permet seulement de raccourcir le délai qui sépare la délivrance de l’assignation de l’audience. La différence avec la procédure sur requête est, à cet égard, fondamentale : dans le référé d’heure à heure, le débat demeure contradictoire ; dans la procédure sur requête, le contradictoire est, par exception, différé.

b) Règles spécifiques au Tribunal de commerce

Les dispositions communes qui régissent les procédures pendantes devant le Tribunal judiciaire ne fixent aucun délai de comparution, de sorte qu’il y a lieu de se reporter aux règles particulières applicables à chaque procédure.

En matière de référé, c’est donc les articles 484 et suivants du CPC qui s’appliquent, lesquels ne prévoient, ainsi qu’il l’a été vu, aucun délai de comparution.

Le juge doit seulement s’assurer qu’il s’est écoulé un temps suffisant entre l’assignation et l’audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense.

Est-ce à dire que, si cette condition est remplie, l’assignation peut être délivrée – hors le cas du référé heure à heure – moins d’une semaine avant l’audience ?

A priori, aucun texte ne l’interdit, à tout le moins en référé. Il faut néanmoins compter avec un autre paramètre qui n’est autre que le délai d’enrôlement de l’assignation.

En effet, pour saisir le juge, il ne suffit pas de faire délivrer une citation en justice au défendeur avant l’audience. Il faut encore, que cette citation soit inscrite au rôle de la juridiction.

Or cette formalité doit être accomplie dans un certain délai, lequel est parfois plus long que le délai de comparution, étant précisé que l’enrôlement suppose la production de l’acte de signification de la citation.

En pareille hypothèse, cela signifie que l’assignation devra avoir été délivrée avant l’expiration du délai d’enrôlement, ce qui n’est pas sans affecter le délai de comparution qui, mécaniquement, s’en trouve allongé.

Pour exemple :

Dans l’hypothèse où aucun délai de comparution n’est prévu, ce qui est le cas pour la procédure de référé pendante devant le Tribunal judiciaire et que le délai d’enrôlement de l’assignation est fixé à 15 jours, il en résulte l’obligation pour le demandeur de faire signifier l’assignation au défendeur avant l’expiration de ce délai.

En pratique, il devra se ménager une marge de sécurité d’un ou deux jours compte tenu des contraintes matérielles inhérentes à la notification et à l’accomplissement des formalités d’enrôlement.

Aussi, afin de déterminer la date butoir de délivrance de l’assignation, il y a lieu de se référer tout autant au délai de comparution, qu’au délai d’enrôlement les deux étant très étroitement liés.

3) L’enrôlement de l’affaire

Bien que l’acte de constitution d’avocat doive être remis au greffe, il n’a pas pour effet de saisir le Tribunal.

Il ressort de l’article 857 du CPC que cette saisine ne s’opère qu’à la condition que l’acte introductif d’instance accompli par les parties (assignation, requête ou requête conjointe) fasse l’objet d’un « placement » ou, dit autrement, d’un « enrôlement ».

Ces expressions sont synonymes : elles désignent ce que l’on appelle la mise au rôle de l’affaire. Par rôle, il faut entendre le registre tenu par le secrétariat du greffe du Tribunal qui recense toutes les affaires dont il est saisi, soit celles sur lesquels il doit statuer.

Cette exigence de placement d’enrôlement de l’acte introductif d’instance a été généralisée pour toutes les juridictions, de sorte que les principes applicables sont les mêmes, tant devant le Tribunal judiciaire, que devant le Tribunal de commerce.

Il convient de bien mesurer la portée de cette exigence : la délivrance de l’assignation et l’enrôlement de l’affaire sont deux opérations distinctes, qui répondent à deux logiques différentes. La première — la signification — s’adresse au défendeur et réalise le contradictoire en l’appelant à la cause. La seconde — l’enrôlement — s’adresse au juge et réalise la saisine en portant l’affaire à la connaissance de la juridiction. Une assignation délivrée mais non enrôlée demeure ainsi sans effet saisissant ; à défaut de placement dans le délai requis, elle encourt la caducité, c’est-à-dire la perte rétroactive de son efficacité.

À cet égard, la saisine proprement dite de la juridiction comporte trois étapes qu’il convient de distinguer

• Le placement de l’acte introductif d’instance
• L’enregistrement de l’affaire au répertoire général
• La constitution et le suivi du dossier

a) Le placement de l’acte introductif d’instance

Une fois l’assignation délivrée par voie d’huissier de justice à la partie adverse, encore faut-il, pour que le Tribunal de commerce soit régulièrement saisi, que l’acte introductif d’instance soit porté à la connaissance de la juridiction. Cette formalité — le placement, encore appelé enrôlement — constitue le pivot de la saisine : c’est elle qui marque l’instant à partir duquel le litige est juridiquement pendant devant le tribunal.

i) La remise de l’assignation au greffe

L’article 857, al. 1^er du CPC dispose que « le tribunal est saisi, à la diligence de l’une ou l’autre partie, par la remise au greffe d’une copie de l’assignation. »

C’est donc le dépôt de l’assignation au greffe du Tribunal de commerce qui va opérer la saisine et non sa signification à la partie adverse.

La distinction est d’importance et mérite d’être pleinement explicitée. La signification — formalité accomplie par l’huissier de justice — a pour seul objet de porter l’assignation à la connaissance du défendeur et de déclencher, à son égard, les effets attachés à l’acte introductif d’instance (interruption de la prescription, point de départ des délais pour comparaître). Le placement, en revanche, est tourné vers la juridiction : il l’investit de la connaissance du litige. Tant que la copie de l’assignation n’a pas été remise au greffe, le tribunal demeure ignorant de l’affaire, quand bien même l’acte aurait été régulièrement signifié à l’adversaire.

On observera, au surplus, que le texte confère l’initiative du placement à « l’une ou l’autre partie ». Si, en pratique, c’est presque toujours le demandeur — qui a tout intérêt à voir son affaire jugée — qui procède à l’enrôlement, rien n’interdit au défendeur de prendre cette diligence, notamment lorsqu’il entend lui-même provoquer le débat afin de purger la situation litigieuse.

ii) Le délai

L’article 857, al. 2^e du CPC prévoit que la remise de l’assignation au greffe « doit avoir lieu au plus tard huit jours avant la date de l’audience, sous peine de caducité de l’assignation constatée d’office par ordonnance, selon le cas, du président ou du juge chargé d’instruire l’affaire, ou, à défaut, à la requête d’une partie. »

Le placement de l’assignation doit ainsi intervenir dans un délai de huit jours avant la date de l’audience.

La logique de ce délai est aisément compréhensible : il s’agit de garantir au greffe et à la formation de jugement un temps suffisant pour ouvrir le dossier, inscrire l’affaire au rôle et organiser matériellement l’audience. Ce délai se calcule à rebours à compter de la date d’audience indiquée dans l’assignation, et se décompte selon les règles de droit commun des articles 640 et suivants du CPC.

iii) La sanction

L’article 857 prévoit que le non-respect du délai de huit jours est sanctionné par la caducité de l’assignation, soit son anéantissement rétroactif, lequel provoque la nullité de tous les actes subséquents.

Cette disposition précise que la caducité est « constatée d’office par ordonnance, selon le cas, du président ou du juge chargé d’instruire l’affaire, ou, à défaut, à la requête d’une partie ».

À défaut, le non-respect du délai d’enrôlement peut être soulevé par requête présentée au président en vue de faire constater la caducité. Celui-ci ne dispose alors d’aucun pouvoir d’appréciation.

Ce point appelle une précision : la caducité de l’article 857 revêt un caractère automatique. Dès lors que le dépassement du délai de huit jours est constaté, le juge est tenu de prononcer la caducité, sans qu’il puisse moduler la sanction au regard, par exemple, de la brièveté du retard ou de l’absence de grief éprouvé par le défendeur. La compétence du président est ici liée et non discrétionnaire — ce qui distingue radicalement cette caducité des nullités pour vice de forme, lesquelles supposent, en application de l’article 114 du CPC, la démonstration d’un grief.

En tout état de cause, lorsque la caducité est acquise, elle a pour effet de mettre un terme à l’instance.

Surtout, la caducité de l’assignation n’a pas pu interrompre le délai de prescription qui s’est écoulé comme si aucune assignation n’était intervenue (Cass. 2^e civ., 11 oct. 2001, n°9916.269).

Cette conséquence est lourde de portée pratique. L’interruption de la prescription attachée à la demande en justice (art. 2241 c. civ.) est, en effet, réputée non avenue lorsque l’acte introductif d’instance est frappé de caducité (art. 2243 c. civ.). Le plaideur négligent qui a laissé son assignation se périmer faute de placement en temps utile pourra donc se voir opposer la prescription de son action s’il tente de réassigner après l’expiration du délai d’épreuve — l’effet interruptif s’étant évanoui rétroactivement.

b) L’enregistrement de l’affaire au répertoire général

L’article 726 du CPC prévoit que le greffe tient un répertoire général des affaires dont la juridiction est saisie. C’est ce que l’on appelle le rôle.

Le répertoire général indique la date de la saisine, le numéro d’inscription, le nom des parties, la nature de l’affaire, s’il y a lieu la chambre à laquelle celle-ci est distribuée, la nature et la date de la décision

Consécutivement au placement de l’acte introductif d’instance, il doit inscrire au répertoire général dans la perspective que l’affaire soit, par suite, distribuée.

L’enregistrement au rôle remplit ainsi une double fonction : il assure, d’une part, la traçabilité de l’affaire en lui conférant une identité procédurale propre ; il prépare, d’autre part, sa distribution, c’est-à-dire son affectation à la formation appelée à en connaître. Le numéro de rôle — souvent désigné par l’abréviation « RG » — accompagnera l’affaire tout au long de l’instance et figurera sur l’ensemble des décisions rendues.

c) La constitution et le suivi du dossier

Consécutivement à l’enrôlement de l’affaire, il appartient au greffier de constituer un dossier, lequel fera l’objet d’un suivi et d’une actualisation tout au long de l’instance.

i) La constitution du dossier

L’article 727 du CPC prévoit que pour chaque affaire inscrite au répertoire général, le greffier constitue un dossier sur lequel sont portés, outre les indications figurant à ce répertoire, le nom du ou des juges ayant à connaître de l’affaire et, s’il y a lieu, le nom des personnes qui représentent ou assistent les parties.

Sont versés au dossier, après avoir été visés par le juge ou le greffier, les actes, notes et documents relatifs à l’affaire.

Y sont mentionnés ou versés en copie les décisions auxquelles celle-ci donne lieu, les avis et les lettres adressés par la juridiction.

Lorsque la procédure est orale, les prétentions des parties ou la référence qu’elles font aux prétentions qu’elles auraient formulées par écrit sont notées au dossier ou consignées dans un procès-verbal.

Cette dernière précision n’est pas neutre s’agissant du référé, qui est précisément une procédure orale. À défaut de dépôt obligatoire de conclusions écrites, le dossier constitue alors la mémoire de l’instance : c’est par les notes d’audience et, le cas échéant, le procès-verbal que se trouvent fixées les prétentions effectivement soutenues à la barre, lesquelles déterminent l’étendue de la saisine du juge des référés.

Ainsi, le dossier constitué par le greffe a vocation à recueillir tous les actes de procédure. C’est là le sens de l’article 769 du CPC qui prévoit que « la remise au greffe de la copie d’un acte de procédure ou d’une pièce est constatée par la mention de la date de remise et le visa du greffier sur la copie ainsi que sur l’original, qui est immédiatement restitué. »

ii) Le suivi du dossier

L’article 771 prévoit que le dossier de l’affaire doit être conservé et tenu à jour par le greffier de la chambre à laquelle l’affaire a été distribuée.

Par ailleurs, il est établi une fiche permettant de connaître à tout moment l’état de l’affaire.

En particulier, en application de l’article 728 du CPC, le greffier de la formation de jugement doit tenir un registre où sont portés, pour chaque audience :

• La date de l’audience ;
• Le nom des juges et du greffier ;
• Le nom des parties et la nature de l’affaire ;
• L’indication des parties qui comparaissent elles-mêmes dans les matières où la représentation n’est pas obligatoire ;
• Le nom des personnes qui représentent ou assistent les parties à l’audience.

Le greffier y mentionne également le caractère public ou non de l’audience, les incidents d’audience et les décisions prises sur ces incidents.

L’indication des jugements prononcés est portée sur le registre qui est signé, après chaque audience, par le président et le greffier.

Par ailleurs, l’article 729 précise que, en cas de recours ou de renvoi après cassation, le greffier adresse le dossier à la juridiction compétente, soit dans les quinze jours de la demande qui lui en est faite, soit dans les délais prévus par des dispositions particulières.

Le greffier établit, s’il y a lieu, copie des pièces nécessaires à la poursuite de l’instance.

Depuis l’adoption du décret n°2005-1678 du 28 décembre 2005, il est admis que le dossier et le registre soient tenus sur support électronique, à la condition que le système de traitement des informations garantisse l’intégrité et la confidentialité et permettre d’en assurer la conservation.

La dématérialisation ainsi autorisée ne dispense pas, on le souligne, du respect des exigences de fond attachées à la tenue du dossier : qu’il soit matérialisé sur support papier ou numérique, celui-ci demeure le réceptacle de l’ensemble des actes de procédure et le support de la traçabilité de l’instance, gage du respect du principe de la contradiction.

C) Le déroulement de l’instance

1) Une procédure contradictoire

À la différence de la procédure sur requête, la procédure de référé présente un caractère contradictoire

Cette opposition structurelle mérite d’être pleinement saisie. Le référé suppose un débat : le défendeur est assigné, comparaît — par lui-même ou par mandataire — et fait valoir ses arguments avant que le juge ne statue. La procédure sur requête, à l’inverse, est par nature non contradictoire : elle autorise, à titre dérogatoire, le juge à statuer sur la seule demande du requérant, sans appeler la partie adverse, lorsque les circonstances exigent que la mesure ne soit pas portée à sa connaissance (art. 493 et 812 du CPC). Le référé constitue donc le régime de droit commun de l’intervention du juge des provisoires, tandis que la requête en demeure l’exception, justifiée par la nécessité d’un effet de surprise.

Conformément à l’article 15 du CPC il est donc exigé que les parties se fassent connaître mutuellement en temps utile :

• Les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions
• Les éléments de preuve qu’elles produisent
• Les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense.

L’article 16 ajoute que le juge ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.

À cet égard, en application de l’article 132 la partie qui fait état d’une pièce s’oblige à la communiquer à toute autre partie à l’instance et la communication des pièces doit être spontanée.

À défaut, le juge peut écarter du débat les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile.

Il importe de relever que l’exigence du contradictoire ne fait nullement obstacle à ce que le juge des référés ordonne lui-même des mesures intéressant l’administration de la preuve. La Cour de cassation a ainsi jugé qu’il entre dans les pouvoirs du juge des référés, saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC, d’ordonner une communication de pièces, sans que cette mesure — prononcée au terme d’un débat contradictoire — porte atteinte au droit à un procès équitable garanti par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Cass. com., 11 avr. 1995, n°92-20.985l'arrêt▾). La mesure probatoire, loin de heurter la contradiction, en constitue au contraire un prolongement, dès lors qu’elle est soumise à la discussion des parties.

Reste que dans la mesure où la procédure de référé est animée par l’urgence, la question se pose du délai de la communication des écritures et des pièces.

Quid dans l’hypothèse où ces éléments seraient communiqués la veille de l’audience voire le jour-même ?

La difficulté tient ici à la tension propre au référé : la célérité, qui en constitue la raison d’être, ne saurait être poussée jusqu’à ruiner la possibilité d’une défense effective. C’est pourquoi la jurisprudence apprécie la régularité de la communication tardive non pas dans l’abstrait, mais à l’aune de sa finalité — permettre à l’adversaire de répondre. Le critère décisif est celui du « temps utile » de l’article 15 : la communication n’est admissible que pour autant qu’elle laisse à la partie destinataire la faculté concrète d’en débattre.

Dans un arrêt du 12 juin 2002, la Cour de cassation a admis que des écritures puissent être communiquées le jour-même dès lors que la partie concluante ne soulevait aucune prétention nouvelle (Cass. 3^e civ. 12 juin 2002, n°01-01.233l'arrêt▾).

Lorsque toutefois des circonstances particulières empêchent la contradiction, la Cour de cassation considère que la communication d’écriture au dernier moment n’est pas recevable (Cass. 2^e civ. 4 déc. 2003, n°01-17.604l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 1^er mars 2006, la Cour de cassation a encore considéré que « les conclusions doivent être communiquées en temps utile au sens de l’article 15 du nouveau code de procédure civile ; qu’ayant relevé que les conclusions de M. P., appelant, avaient été remises au greffe de la juridiction huit minutes avant le début de l’audience, la cour d’appel [statuant en référé] a, par ce seul motif, souverainement rejeté des débats ces conclusions tardives, auxquelles l’adversaire était dans l’incapacité de répondre » (Cass. 3^e civ, 1er mars 2006, n° 04-18.327).

De la combinaison de ces décisions se dégage une ligne directrice cohérente. Le moment de la communication n’est pas, en lui-même, déterminant : une remise le jour de l’audience peut être régulière, tandis qu’une remise quelques minutes avant peut être écartée. Ce qui emporte la décision, c’est l’aptitude effective de l’adversaire à répliquer. Lorsque les écritures tardives n’introduisent aucune prétention ni aucun moyen nouveaux, la contradiction n’est pas méconnue ; lorsque, à l’inverse, elles placent la partie destinataire dans l’impossibilité matérielle de répondre, elles doivent être écartées des débats. L’appréciation relève, en dernière analyse, du pouvoir souverain des juges du fond.

2) Une procédure orale

La procédure de référé est orale, de sorte qu’il appartient à chaque partie de développer verbalement à l’audience ses arguments en fait et en droit.

Bien que les conclusions écrites ne soient pas obligatoires, il est d’usage qu’elles soient adressées au juge des référés

En pratique, le dépôt de conclusions écrites présente un intérêt évident : il fixe les termes du débat, facilite la tâche du juge et prémunit le plaideur contre le risque d’omission à la barre. Mais leur valeur procédurale demeure subordonnée à leur reprise orale : c’est l’exposé fait à l’audience qui détermine l’étendue de la saisine, l’écrit ne valant qu’autant qu’il est soutenu verbalement.

Une conséquence majeure découle de l’oralité : le dépôt d’écritures ne saurait suppléer la comparution. Dans un arrêt du 25 septembre 2013 la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que « la procédure de référé étant orale et en l’absence de disposition particulière prévoyant que les parties peuvent être autorisées à formuler leurs prétentions et leurs moyens par écrit sans se présenter à l’audience, le dépôt par une partie d’observations écrites, ne peut suppléer le défaut de comparution » (Cass. soc. 25 sept. 2013, n° 12-17.968l'arrêt▾). La partie qui se borne à adresser des écritures sans se présenter — ni se faire représenter — à l’audience est ainsi réputée n’avoir formulé aucune prétention.

Si le contenu des débats oraux diffère de ce qui figure dans les écritures des parties, le juge ne doit, en principe, fonder sa décision que sur les seuls arguments oraux développés en audience.

S’agissant de l’invocation des exceptions de procédure, dans un arrêt du 16 octobre 2003 la Cour de cassation a jugé que ces « exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées avant toute défense au fond ; que, devant le tribunal de commerce, la procédure étant orale, les prétentions des parties peuvent être formulées au cours de l’audience et qu’il en est notamment ainsi des exceptions de procédure » (Cass. 2^e civ. 16 oct. 2003, n°01-13.036l'arrêt▾).

Cette solution illustre la souplesse que l’oralité confère au régime des exceptions de procédure. L’article 74 du CPC commande, à peine d’irrecevabilité, que les exceptions — telles l’incompétence, la litispendance ou la nullité d’un acte — soient soulevées in limine litis, c’est-à-dire avant toute défense au fond. Dans une procédure écrite, l’ordre des écritures fige la chronologie. Dans une procédure orale, en revanche, la règle se mesure à la chronologie des prises de parole à l’audience : l’exception demeure recevable pourvu qu’elle soit soulevée verbalement avant que le défendeur n’aborde le fond du litige.

3) Renvoi de l’affaire au fond

L’article 873-1 du CPC dispose « à la demande de l’une des parties, et si l’urgence le justifie, le président saisi en référé peut renvoyer l’affaire à une audience dont il fixe la date pour qu’il soit statué au fond. »

Il est ainsi des cas où le juge des référés peut estimer que la question qui lui est soumise ne relève pas de l’évidence et qu’elle se heurte à une contestation sérieuse.

Dans cette hypothèse, il dispose de la faculté, en cas d’urgence, de renvoyer l’affaire au fond, soit pour qu’il soit tranché au principal et non seulement au provisoire.

Ce mécanisme — communément désigné sous le nom de passerelle du référé vers le fond — répond à une préoccupation d’économie procédurale. Plutôt que de débouter le demandeur au seul motif que la difficulté excède l’office du juge des provisoires, et de le contraindre à introduire une nouvelle instance au fond, le texte autorise le président à transformer, en quelque sorte, l’instance de référé en instance au principal, dans l’intérêt d’une justice rapide et efficace.

La mise en œuvre de cette faculté est toutefois doublement encadrée. D’une part, elle suppose la demande de l’une des parties : le président ne peut renvoyer l’affaire au fond d’office. D’autre part, elle requiert que l’urgence le justifie — condition qui rappelle que la passerelle demeure un instrument dérogatoire, justifié par la nécessité de trancher promptement au principal une difficulté qui ne se prêtait pas au provisoire.

Lorsque le Juge des référés procède à un tel renvoi, il doit veiller, en fixant la date d’audience, à ce que le défendeur dispose d’un temps suffisant pour préparer sa défense.

Cette exigence n’est autre que la déclinaison, au stade du renvoi, du principe du contradictoire : le passage du provisoire au principal modifie la nature et l’enjeu du débat, en sorte que les parties — et singulièrement le défendeur — doivent disposer d’un délai compatible avec une défense effective sur le fond.

L’ordonnance rendue emporte alors saisine de la juridiction.

Il en résulte qu’aucune assignation nouvelle n’est nécessaire : l’ordonnance de renvoi opère par elle-même saisine de la formation appelée à statuer au fond, l’instance se poursuivant sans solution de continuité devant le tribunal.

VI) L’ordonnance de référé

A) L’autorité de l’ordonnance

L’ordonnance de référé occupe, dans la hiérarchie des décisions de justice, une place singulière : rendue au terme d’une instruction contradictoire, elle est revêtue de la force exécutoire et tranche effectivement le litige qui lui est soumis ; pourtant, par sa nature provisoire, elle ne préjudicie pas au principal. Cette dualité commande l’ensemble du régime de son autorité, qu’il convient d’analyser successivement sous l’angle du provisoire, de l’autorité de la chose jugée au principal, puis de l’autorité de la chose jugée au provisoire.

1) Une décision provisoire

L’article 484 du Code de procédure civile prévoit que « l’ordonnance de référé est une décision provisoire ».

Par provisoire il faut entendre que la décision rendue par le Juge des référés a vocation à être substituée par une décision définitive qui sera rendue par une juridiction statuant au fond.

Aussi, les mesures prises par le Juge des référés ne sont pas destinées à être pérennes. Elles sont motivées, le plus souvent, par l’urgence, à tout le moins par la nécessité de sauvegarder, à titre conservatoire, les intérêts du demandeur.

Le caractère provisoire ne doit toutefois pas être confondu avec une prétendue précarité de l’efficacité de la mesure. L’ordonnance de référé est, en effet, pleinement obligatoire et exécutoire : elle s’impose aux parties et peut être mise à exécution, le cas échéant par la contrainte. Le provisoire ne tient donc pas à la vigueur de la décision, mais à sa vocation à céder devant un jugement au fond rendu sur la même question.

2) Une décision dépourvue de l’autorité de la chose jugée au principal

L’article 488 du Code de procédure civile ajoute que « l’ordonnance de référé n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée. »

Cela signifie que la décision rendue par le juge des référés ne lie pas le juge du fond saisi ultérieurement ou concomitamment pour les mêmes fins.

Dans un arrêt du 13 novembre 2014, la Cour de cassation a considéré en ce sens que « l’ordonnance de référé étant dépourvue d’autorité de la chose jugée au principal, il est toujours loisible à l’une des parties à la procédure de référé de saisir le juge du fond pour obtenir un jugement définitif » (Cass. 2^e civ., 13 nov. 2014, n°13-26.708l'arrêt▾).

Sensiblement dans les mêmes termes elle a encore affirmé dans un arrêt du 25 février 2016 que « une décision de référé étant dépourvue d’autorité de la chose jugée au principal, l’une des parties à l’instance en référé a la faculté de saisir le juge du fond afin d’obtenir un jugement » (Cass. 3^e civ. 25 févr. 2016, n°14-29.760l'arrêt▾).

Les parties disposent donc de la faculté de saisir la juridiction au fond pour trancher un litige dont l’objet est identique à celui sur lequel le juge des référés s’est prononcé.

Quant au juge statuant au fond, il n’est nullement tenu de statuer dans le même sens que la décision rendue par le Juge des référés ni même de tenir compte de la solution adoptée qui, par nature, est provisoire.

En résumé, les juges du fond ne sont tenus, ni par les constatations de fait ou de droit du juge des référés, ni par les déductions qu’il a pu en faire, ni par sa décision (V. en ce sens Cass. 2^e civ., 2 févr. 1982)

Cette absence d’autorité au principal se justifie aisément au regard de l’office même du juge des référés. Statuant dans l’urgence et au seul vu de l’apparence, celui-ci ne tranche pas le fond du droit : il prend une mesure adaptée à la situation, sans préjuger de la solution qui sera, le cas échéant, retenue au principal après un examen complet du litige. Il serait dès lors paradoxal qu’une décision rendue sans trancher le fond pût s’imposer au juge du fond.

3) Une décision pourvue de l’autorité de la chose jugée au provisoire

Si la décision du juge des référés est dépourvue de l’autorité de la chose jugée au principal, elle possède, en revanche, l’autorité de la chose jugée au provisoire.

Cela signifie que, tant qu’aucune décision au fond n’est intervenue, l’ordonnance du juge des référés s’impose aux parties.

L’autorité de la chose jugée au provisoire remplit ainsi une fonction de stabilité : elle interdit aux parties de soumettre à nouveau au juge des référés, à l’identique, une demande déjà tranchée, et garantit que la mesure ordonnée produise ses effets aussi longtemps que la situation demeure inchangée. Elle n’est, en somme, qu’une autorité relative et conditionnelle, attachée à la permanence des circonstances ayant fondé la décision.

L’article 488, al. 2 du Code de procédure civile prévoit en ce sens que l’ordonnance de référé « ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu’en cas de circonstances nouvelles ».

Ce n’est donc qu’en cas de survenance de circonstances nouvelles que les parties peuvent solliciter du Juge des référés la rétractation de son ordonnance.

Dans un arrêt du 16 décembre 2003, la Cour de cassation a précisé que « ne constituent pas une circonstance nouvelle autorisant la rétractation d’une ordonnance de référé des faits antérieurs à la date de l’audience devant le juge des référés qui a rendu l’ordonnance et connus de celui qui sollicite la rétractation » (Cass. 3^e civ. 16 déc. 2003, n°02-17.316l'arrêt▾).

Pour être une circonstance nouvelle, il est donc nécessaire que :

• D’une part, le fait invoqué soit intervenu postérieurement à l’audience de référé ou ait été ignoré du plaideur au jour de l’audience
• D’autre part, qu’il soit un élément d’appréciation nécessaire à la décision du Juge ou ayant une incidence sur elle

Cette double exigence interdit qu’un plaideur diligent reconstitue, au moyen d’éléments qu’il aurait pu produire dès la première audience, une cause de rétractation. La condition de nouveauté préserve ainsi l’autorité de la chose jugée au provisoire contre les tentatives de remise en cause déguisée d’une ordonnance définitivement acquise dans son ordre.

La Cour de cassation a, par exemple, considéré que des conclusions d’expertise rendues par un expert pouvaient constituer des circonstances nouvelles au sens de l’article 488 du Code de procédure civile (Cass. 3^e civ. 20 oct. 1993).

Enfin, pour la Cour de cassation, le recours en rétractation prévu à l’article 488 du Code de procédure civile écarte le recours en révision de l’article 593 du code de procédure civile. Dans un arrêt du 11 juillet 2013 elle a, en effet, jugé que « le recours en révision n’est pas ouvert contre les ordonnances de référé susceptibles d’être rapportées ou modifiées en cas de circonstances nouvelles » (Cass. 2^e civ., 11 juill. 2013, n°12-22.630l'arrêt▾).

La cohérence de cette solution est remarquable : le recours en révision, voie extraordinaire destinée à faire rétracter une décision passée en force de chose jugée affectée d’une fraude, suppose une décision pourvue d’une autorité que l’ordonnance de référé, par hypothèse modifiable en cas de circonstances nouvelles, ne possède pas au principal. La voie souple de la rétractation de l’article 488 absorbe ainsi le besoin auquel répondrait, pour les décisions définitives, le recours en révision.

B) L’exécution de l’ordonnance

En application de l’article 514 du CPC l’ordonnance de référé est de droit exécutoire à titre provisoire à l’instar de l’ensemble des décisions de première instance.

Le caractère exécutoire à titre provisoire de l’ordonnance de référé lui est conféré de plein droit, c’est-à-dire sans qu’il soit besoin pour les parties d’en formuler la demande auprès du juge. Cette règle est la traduction procédurale de la finalité même du référé : il serait contradictoire d’instituer une procédure tout entière tournée vers l’urgence et le provisoire, puis d’en subordonner l’efficacité à l’écoulement des délais de recours. La célérité du prononcé appelle, par cohérence, la célérité de l’exécution.

Il importe, en revanche, de ne pas confondre le caractère exécutoire de l’ordonnance et les formalités préalables à sa mise à exécution. À la différence en effet d’une ordonnance sur requête qui est exécutoire sur minute, l’ordonnance de référé doit, au préalable, avoir été signifiée à la partie adverse pour pouvoir être exécutée, sauf à ce que le juge ordonne expressément dans sa décision, comme le lui permet « en cas de nécessité » l’alinéa 3 de l’article 489, que « l’exécution de l’ordonnance aura lieu au seul vu de la minute ».

Cette différence de régime s’explique aisément par la nature respective des deux procédures. La procédure sur requête, dérogeant au principe du contradictoire, autorise une exécution immédiate sur le seul vu de la minute parce que son effet de surprise constitue la condition même de son efficacité. La procédure de référé, au contraire, est une procédure pleinement contradictoire : le défendeur ayant été entendu, ou à tout le moins appelé, la signification de la décision lui assure de connaître officiellement la teneur de l’obligation mise à sa charge avant que l’exécution forcée ne puisse être engagée à son encontre. L’exception du « seul vu de la minute » n’est dès lors ouverte qu’« en cas de nécessité », et suppose une mention expresse dans le dispositif de l’ordonnance.

Une fois signifiée, l’ordonnance de référé pourra alors donner lieu à l’exécution forcée des mesures prononcées par le Juge, le créancier de l’obligation pouvant recourir, le cas échéant, au ministère d’un commissaire de justice et aux voies d’exécution de droit commun.

Il convient enfin d’observer que cette ordonnance est exécutoire à titre provisoire en toutes ces dispositions, y compris celles statuant sur les dépens et l’article 700. La solution, qui peut surprendre s’agissant de chefs accessoires, se justifie par l’indivisibilité du titre exécutoire : l’ordonnance forme un tout, et le bénéfice de l’exécution provisoire de droit rejaillit sur l’ensemble de ses dispositions, condamnations principales comme condamnations accessoires.

C) L’astreinte

L’astreinte, qui s’apparente à une mesure comminatoire, a pour but d’assurer l’exécution des décisions de justice par le prononcé d’une condamnation pécuniaire accessoire et éventuelle.

Deux traits cardinaux distinguent l’astreinte des dommages-intérêts, avec lesquels elle ne saurait être confondue. D’une part, l’astreinte est étrangère à la réparation : elle n’a pas pour objet de compenser le préjudice résultant du retard, mais d’exercer une pression sur la volonté du débiteur ; aussi son montant est-il sans rapport nécessaire avec le dommage effectivement subi par le créancier. D’autre part, parce qu’elle est une mesure de contrainte et non d’indemnisation, elle peut être cumulée avec les intérêts moratoires et, le cas échéant, avec une condamnation à des dommages-intérêts, sans encourir le grief de double emploi.

L’astreinte n’est pas une modalité de l’exécution forcée des jugements pour deux raisons :

• D’une part, le juge de l’exécution tient de la loi des compétences particulières en matière de prononcé et de liquidation d’astreinte, il peut être saisi à cette fin en dehors de toute procédure d’exécution engagée.
• D’autre part, la décision qui liquide l’astreinte est exécutoire de plein droit par provision, et on sait qu’en cas d’appel, le premier président n’a pas le pouvoir d’arrêter l’exécution d’une décision exécutoire de droit. De leur côté, les décisions prises par le juge de l’exécution, qui sont exécutoires de droit, peuvent être l’objet d’un sursis à exécution par le premier Président de la Cour d’appel

1) Compétence

L’article L. 131-1 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que « tout juge peut, même d’office, ordonner une astreinte pour assurer l’exécution de sa décision ».

La généralité des termes employés est délibérée : le texte vise « tout juge », sans distinction de degré, de nature ou de matière. Il s’agit aussi bien des juges du fond (juridictions du premier degré, juges d’appel) que des juges du provisoire (référés) ou des juges chargés de l’instruction des affaires (dans les limites fixées par le Code de procédure civile). Le juge des référés du tribunal de commerce, qui nous occupe ici, est ainsi pleinement investi du pouvoir d’assortir d’une astreinte la mesure provisoire ou conservatoire qu’il prononce — faculté d’autant plus précieuse que l’efficacité du référé tient à la promptitude avec laquelle l’ordonnance sera respectée.

Reste que le Juge de l’exécution est investi d’un pouvoir particulier en matière d’astreinte dans la mesure où :

• En premier lieu, il peut assortir d’une astreinte une décision rendue par un autre juge si les circonstances en font apparaître la nécessité
• En second lieu, il peut assortir sa propre décision d’une astreinte.

Aussi, le JEX dispose-t-il en matière d’astreinte des pouvoirs les plus étendus. Cette plénitude de compétence trouve sa justification dans la fonction même de ce magistrat, gardien naturel de l’exécution des titres : il peut suppléer le silence du juge initial, qui aurait omis d’assortir sa décision d’une astreinte, et rétablir ainsi l’efficacité d’un titre demeuré sans effet du fait de la résistance du débiteur.

2) Pouvoirs du juge

Le prononcé de l’astreinte procède de l’imperium du juge et relève de son pouvoir discrétionnaire.

De là découlent plusieurs conséquences que la loi nouvelle n’a pas remises en cause et qu’il convient de rappeler brièvement :

• L’astreinte peut être prononcée d’office par le juge sans qu’une demande n’ait été formée en ce sens. En ordonnant une astreinte, le juge ne statue jamais ultra petita, même s’il fixe un taux plus élevé que celui qui est demandé ;
• Le juge n’est pas tenu de provoquer au préalable les observations des parties (Cass. 2^e civ., 21 mars 1979) ;
• Le juge n’a pas à motiver sa décision, même s’il rejette une demande d’astreinte (Cass. 3^e civ., 3 nov. 1983, n°82-14.775). La dispense de motivation est une caractéristique du pouvoir discrétionnaire, et les motifs que le juge a pu retenir sont considérés par la Cour de cassation comme surabondants ;
• L’astreinte peut être appliquée, non seulement à une obligation de faire ou de ne pas faire (sous réserve des obligations à caractère personnel), mais aussi à une obligation de payer une somme d’argent (Cass. soc. 29 mai 1990, n°87-40.182l'arrêt▾), sans faire double emploi avec les intérêts légaux dont la condamnation est assortie ;
• La décision qui prononce l’astreinte est dépourvue de l’autorité de la chose jugée, car il n’y a rien de jugé. Le juge utilise seulement un moyen pour qu’on obéisse à ce qu’il a jugé. Dès lors, le taux ou la durée de l’astreinte, qui relèvent également du pouvoir discrétionnaire du juge, peuvent être ensuite modifiés.

La réserve relative aux obligations « à caractère personnel » mérite d’être explicitée. Elle vise les obligations dont l’exécution suppose un fait éminemment attaché à la personne du débiteur et que nulle contrainte ne saurait légitimement extorquer — l’on songe, classiquement, à l’obligation de l’artiste de créer son œuvre ou à celle qui heurterait une liberté fondamentale. Pour ces obligations, l’astreinte se heurte au principe selon lequel on ne saurait faire violence à la volonté ; l’inexécution ne se résout alors qu’en dommages-intérêts. En dehors de ce domaine étroit, le champ de l’astreinte est, en revanche, très largement ouvert.

3) Astreinte provisoire et astreinte définitive

La distinction de l’astreinte provisoire et de l’astreinte définitive est cardinale, car elle commande le régime de la liquidation : l’astreinte provisoire pourra être modulée par le juge lors de la liquidation, tandis que l’astreinte définitive sera liquidée mécaniquement, sans que son taux puisse être révisé. Deux règles essentielles gouvernent le prononcé d’une astreinte (art. L. 131-2 CPCE) :

• D’une part, une astreinte définitive ne peut être ordonnée qu’après le prononcé d’une astreinte provisoire
• D’autre part, l’astreinte provisoire ne peut être déterminée que pour une durée que le juge détermine

Ces deux exigences procèdent d’une même logique de gradation. L’astreinte définitive, parce qu’elle est intangible et donc redoutable, ne doit être qu’un second degré de contrainte : le législateur impose qu’une astreinte provisoire l’ait précédée, afin que le débiteur ait d’abord été averti par une menace modulable avant d’être exposé à une condamnation insusceptible de révision. C’est dire que l’astreinte définitive sanctionne une résistance qui a perduré en dépit d’un premier avertissement.

Si l’une de ces conditions n’a pas été respectée, l’astreinte est liquidée comme une astreinte provisoire.

Pour qu’une astreinte soit considérée comme définitive, il faut que le juge ait précisé son caractère définitif (art. L. 131-2, al. 2^e CPCE).

Seule l’utilisation des termes « définitif » ou « définitive » est de nature à n’entretenir aucune ambiguïté. La règle obéit à une présomption protectrice : dans le doute, l’astreinte est réputée provisoire, c’est-à-dire révisable, parce que ce régime est le moins rigoureux pour le débiteur.

Le juge doit donc se garder, sous peine de voir son astreinte être toujours considérée comme provisoire, d’employer un terme approchant, comme « forfaitaire », « irrévocable » ou « non comminatoire » (Cass. 2^e civ., 23 nov. 1994). La jurisprudence se montre ici d’une particulière exigence formelle : ces synonymes apparents, fussent-ils dénués d’équivoque dans l’esprit du juge, ne suffisent pas à conférer à l’astreinte son caractère définitif, faute de reprendre le terme exact que le texte impose.

En outre, lorsqu’une décision mentionne qu’une astreinte est prononcée « pendant deux mois, passé lequel délai il sera à nouveau fait droit », cela signifie qu’après le délai de deux mois, l’astreinte précédemment fixée est liquidée (estimée par le juge, si elle était provisoire, ou calculée mathématiquement, si elle était définitive) et qu’une nouvelle astreinte pourra être fixée : provisoire majorée (si elle était initialement provisoire), ou définitive, ou définitive majorée…

Si la décision ne précise pas de délai pour l’astreinte provisoire, la partie elle-même appréciera à quel moment il sera opportun de la faire liquider et de demander la fixation d’une nouvelle astreinte.

4) Point de départ de l’astreinte

L’article R. 131-1 du CPCE dispose que l’astreinte prend effet à la date fixée par le juge, laquelle ne peut pas être antérieure au jour où la décision portant obligation est devenue exécutoire.

Le juge qui prononce une astreinte doit donc fixer le moment de sa prise d’effet et, par hypothèse, puisque l’astreinte est la sanction de l’inexécution du jugement qui en est assorti, ce point de départ ne peut être antérieur au jour où la décision portant obligation est devenue exécutoire. La règle relève de la pure logique : on ne saurait reprocher au débiteur de n’avoir pas exécuté une obligation qui n’était pas encore exécutoire, c’est-à-dire dont il ne pouvait être tenu de s’acquitter.

Il importe que la décision ordonnant l’astreinte soit signifiée, la signification devant être régulièrement faite au débiteur même de l’obligation (Cass. 2^e civ., 1er mars 1995). Cette exigence garantit que le débiteur a été officiellement mis en mesure de connaître l’obligation et la menace qui en sanctionne l’inexécution ; à défaut de signification régulière à l’intéressé lui-même, l’astreinte ne saurait courir à son encontre.

L’alinéa 2 de l’article R. 131-1 du CPCE prévoit néanmoins que l’astreinte peut prendre effet dès le jour de son prononcé si elle assortit une décision qui est déjà exécutoire.

Ainsi, deux situations doivent être envisagées :

• La décision qui est assortie d’une astreinte est exécutoire
  • Dans cette hypothèse, l’astreinte prend effet au jour de son prononcé
  • Ainsi, l’appel ne produit aucun effet suspensif sur une décision exécutoire par provision.

• La décision qui est assortie d’une astreinte n’est pas exécutoire
  • Dans cette hypothèse, l’astreinte ne prendra effet qu’au jour où la décision sera devenue exécutoire

Cette distinction présente, en matière de référé, un intérêt tout particulier. L’ordonnance de référé étant exécutoire de droit à titre provisoire (art. 514 CPC), l’astreinte dont elle est assortie peut prendre effet dès son prononcé — sous la réserve de la signification —, sans que l’exercice d’un appel ne vienne en suspendre le cours. La conjonction de l’exécution provisoire de droit et de l’astreinte fait ainsi de l’ordonnance de référé un titre singulièrement efficace.

5) Liquidation de l’astreinte

a) Pouvoirs du Juge

Il ressort de l’article L. 131-3 du CPCE que le juge de l’exécution a une compétence exclusive pour liquider, non seulement ses propres astreintes (c’est-à-dire les astreintes qui assortissent ses décisions ou celles qu’il prononce pour assortir d’une astreinte les décisions prises par d’autres juges), mais aussi celles qui émanent d’autres juges, y compris de la cour d’appel. Cette compétence est bien exclusive, puisque tout autre juge doit relever d’office son incompétence.

Le caractère exclusif de cette compétence emporte une conséquence procédurale rigoureuse : il s’agit d’une incompétence d’ordre public, que le juge saisi à tort doit soulever de sa propre initiative et que les parties ne peuvent couvrir par leur silence. La centralisation du contentieux de la liquidation entre les mains du juge de l’exécution répond à un souci d’unité et de spécialisation : un magistrat unique, familier des difficultés d’exécution, apprécie le comportement du débiteur et arrête le montant définitivement dû.

Deux exceptions sont toutefois prévues :

• Première exception
  • Le juge qui a ordonné l’astreinte reste saisi de l’affaire.
  • On songe au jugement avant dire droit assorti d’une astreinte, à la liquidation d’une astreinte prononcée par un magistrat de la mise en état (le tribunal judiciaire est normalement compétent pour liquider une astreinte prononcée par le juge de la mise en état, de même que la cour d’appel pour liquider une astreinte émanant du conseiller de la mise en état, les magistrats de la mise en état n’étant en effet qu’une émanation de la formation de jugement et leurs décisions ne dessaisissant pas la juridiction à laquelle ils appartiennent), notamment à l’occasion d’un incident de communication de pièces, à la liquidation par le bureau de jugement du conseil de prud’hommes d’une astreinte prononcée par le bureau de conciliation.

• Seconde exception
  • Le juge s’en est expressément réservé le pouvoir.
  • Cette faculté est plus particulièrement exercée par les juges de référé désireux de suivre l’application des mesures qu’ils prennent.
  • Cette dérogation à la compétence exclusive du juge de l’exécution ne présente pas de difficulté, car la juridiction qui se réserve de liquider l’astreinte doit le faire expressément et donc le mentionner dans sa décision.

Cette seconde exception présente, pour le juge des référés commerciaux, un intérêt pratique considérable. En se réservant expressément le pouvoir de liquider l’astreinte qu’il prononce, ce magistrat conserve la maîtrise du suivi de la mesure provisoire qu’il a ordonnée et se ménage la possibilité d’en apprécier lui-même l’efficacité — ce qui suppose, à peine d’inefficacité de la réserve, une mention non équivoque dans le dispositif de l’ordonnance.

Quid de la faculté d’une Cour d’appel de liquider l’astreinte prononcée par le jugement qui lui est déféré par la voie de l’appel ?

Deux situations doivent être distinguées :

• Le juge s’est réservé le pouvoir de liquider l’astreinte
  • Dans cette hypothèse
    • Soit, c’est le juge de première instance qui liquide l’astreinte
    • Soit, en application de l’effet dévolutif de l’appel c’est la Cour qui y procède (Cass. 2^e civ. 20 mars 2003, n°00-13.429l'arrêt▾).

• Le juge ne s’est pas réservé le pouvoir de liquider l’astreinte
  • Dans cette hypothèse, la Cour d’appel devra soulever d’office son incompétence à la faveur du Juge de l’exécution (Cass. 2^e civ. 21 mars 2002, n°00-18.832l'arrêt▾).

b) Montant de l’astreinte

La liquidation de l’astreinte, quant à son montant, est différente selon qu’il s’agit d’une astreinte provisoire ou définitive. La ligne de partage est nette : l’astreinte provisoire appelle une appréciation, tandis que l’astreinte définitive ne donne lieu qu’à un calcul.

• S’agissant de l’astreinte provisoire
  • L’article L. 131-4, al. 1^er du CPCE prévoit que « le montant de l’astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter. »
  • Ainsi, l’astreinte provisoire est liquidée en tenant compte
    • Et du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée
    • Et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter
  • Par exemple, une astreinte fixée à 1.000 € par jour de retard pourra être liquidée, pour un retard de 20 jours, à 8.000 € en fonction des éléments de l’affaire.
  • Cette obligation à laquelle est ainsi soumis le juge de tenir compte de la faute du débiteur de l’obligation, doit le conduire à motiver sa décision, si bien que la deuxième Chambre civile considère, en ce qui concerne l’étendue de son contrôle, que la fixation du montant de l’astreinte ne relève pas d’un pouvoir discrétionnaire du juge qui le dispenserait de motivation, mais d’un pouvoir souverain, que la deuxième Chambre a étendu à l’appréciation de la cause étrangère.
  • Ce pouvoir souverain, affirmé notamment par des arrêts du 27 mars 1996, du 3 juillet 1996, du 25 juin 1997 ou encore du 8 octobre 1997, se distingue du pouvoir discrétionnaire en ce sens que la décision doit comporter des motifs dont l’existence, mais non la valeur, est vérifiée par la Cour de cassation.
  • Si le juge peut décider comme il l’entend dans le cadre des critères d’appréciation fixés par la loi, encore faut-il que les motifs de sa décision soient en rapport avec ces critères.

• S’agissant de l’astreinte définitive
  • L’article L. 131-4, al. 2^e du CPCE dispose que « le taux de l’astreinte définitive ne peut jamais être modifié lors de sa liquidation »
  • L’astreinte définitive, qui doit être prononcée pour une durée que le juge détermine, est liquidée de manière mathématique : 1.000 € X 20 jours de retard = 20.000 €.

L’opposition est ici frappante. Pour l’astreinte provisoire, le juge dispose d’une marge d’appréciation qui lui permet de modérer le montant au regard de la bonne foi du débiteur et des obstacles qu’il a rencontrés ; pour l’astreinte définitive, au contraire, le juge n’a plus aucune latitude sur le taux, et la liquidation se réduit à une stricte opération arithmétique. C’est précisément cette intangibilité qui justifie que l’astreinte définitive ne puisse jamais être prononcée d’emblée, mais seulement après une astreinte provisoire (art. L. 131-2 CPCE).

• En toute hypothèse
  • L’article L. 131-4, al. 3^e du CPCE prévoit que « l’astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie s’il est établi que l’inexécution ou le retard dans l’exécution de l’injonction du juge provient, en tout ou partie, d’une cause étrangère. »
  • Ainsi, l’astreinte, qu’elle soit provisoire ou définitive, est supprimée en tout ou en partie si l’inexécution ou le retard dans l’exécution provient, en tout ou en partie, d’une cause étrangère.
  • Cette notion de cause étrangère semble plus large que les seuls force majeure et cas fortuit, car elle pourrait être considérée comme englobant le fait du tiers et le fait du créancier.
  • Il est à noter qu’on ne peut en déduire, par un a contrario, qu’il y aurait toujours lieu à liquidation d’une astreinte, même définitive, dès lors que l’existence d’une cause étrangère n’a pas été constatée.
  • Si la décision du juge assortie de l’astreinte a été exécutée, il n’y a pas lieu à liquidation (Cass. 2^e civ., 9 juillet 1997, n°95-19.100l'arrêt▾).

Cette dernière précision mérite d’être soulignée, car elle écarte un raisonnement a contrario trop hâtif. La cause étrangère est un motif de suppression de l’astreinte ; il ne s’en déduit pas, pour autant, que toute astreinte devrait être liquidée chaque fois qu’aucune cause étrangère n’est établie. La liquidation suppose, en amont, que l’obligation n’ait pas été exécutée : aussi, lorsque la décision assortie de l’astreinte a été spontanément respectée, il n’y a tout simplement pas matière à liquidation, l’astreinte ayant rempli son office comminatoire sans avoir à produire le moindre effet pécuniaire.

Le juge qui procède à la liquidation d’une astreinte doit examiner quelles obligations avaient été mises à la charge de la partie condamnée sous astreinte (Cass. 2^e civ., 11 juill. 1994), ce qui peut nécessiter, le cas échéant, d’avoir recours à une interprétation de la décision.

Selon l’article 461 du Code de procédure civile, il appartient à tout juge d’interpréter la décision qu’il a rendue (si elle n’est pas frappée d’appel).

Mais la Cour de cassation admettait l’interprétation par un autre juge par voie incidente (Cass. 1^ère Civ. 18 janv. 1989), notamment par le juge chargé de régler les difficultés d’exécution d’un jugement (Cass. 1^ère civ. 24 février 1987), qui était, avant la réforme des procédures d’exécution, le président du tribunal de grande instance dans les conditions prévues à l’article 837 du Code de procédure civile.

La deuxième Chambre civile a reconnu ce pouvoir au juge de l’exécution, concurremment avec le juge qui a rendu la décision, à l’égard des décisions de justice sur lesquelles les poursuites sont fondées (Cass. 2^e civ. 9 juillet 1997).

À plus forte raison, il appartient au juge de l’exécution qui liquide une astreinte « de rechercher, s’il y a lieu, par une nécessaire interprétation de la décision l’ayant ordonnée, quelles injonctions ou interdictions en étaient assorties » (Cass. 2^e civ., 26 mars 1997).

Mais, bien entendu, interpréter c’est éclairer la portée d’un dispositif incertain par les motifs, ce n’est pas apporter une modification quelconque aux dispositions précises du jugement. La distinction est essentielle pour préserver l’autorité de la chose jugée : le juge de la liquidation peut dissiper l’obscurité d’un dispositif ambigu en le confrontant aux motifs qui l’éclairent, mais il ne saurait, sous couvert d’interprétation, étendre, restreindre ou refaire l’obligation initialement prononcée. L’interprétation est au service du titre, elle ne s’y substitue jamais.

D) Les voies de recours

L’ordonnance de référé, quoiqu’elle ne tranche pas le principal et soit dépourvue de l’autorité de la chose jugée au fond — l’article 488 du CPC énonçant qu’elle « n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée » —, n’en demeure pas moins une véritable décision de justice, génératrice d’effets immédiats et susceptible de faire grief. Il était donc nécessaire que le législateur ménageât, au profit des parties comme des tiers qu’elle atteint, un ensemble de voies de recours permettant d’en obtenir la réformation, la rétractation ou l’annulation.

Cette summa divisio, posée par les articles 527 et 580 du CPC, gouverne l’ensemble du contentieux du référé. Encore convient-il d’en préciser le régime, car l’ordonnance de référé, en raison de sa nature particulière — décision provisoire rendue au terme d’une instruction accélérée —, obéit à des règles dérogatoires qu’il importe d’exposer point par point.

1) Les voies de recours ordinaires

a) L’appel

L’appel constitue la voie de recours ordinaire par excellence : il tend, aux termes de l’article 542 du CPC, à faire réformer ou annuler par la cour d’appel un jugement rendu par une juridiction du premier degré. Appliqué au référé commercial, il permet à la partie qui succombe de déférer à la cour l’ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce. Son ouverture obéit toutefois à des conditions de recevabilité strictes, tenant tantôt au taux de ressort, tantôt au délai.

• Taux de ressort
  • L’article 490 du CPC prévoit que « l’ordonnance de référé peut être frappée d’appel à moins qu’elle n’émane du premier président de la cour d’appel ou qu’elle n’ait été rendue en dernier ressort en raison du montant ou de l’objet de la demande. »
  • Ainsi, est-il possible pour une partie d’interjeter appel d’une ordonnance de référé à la condition
    • Soit qu’elle n’émane pas du Premier Président de la Cour d’appel
    • Soit qu’elle n’ait pas été rendue en dernier ressort.
  • La première exception se comprend aisément : émanant déjà d’un magistrat de la cour d’appel, l’ordonnance du premier président ne saurait être déférée à cette même juridiction, sauf à organiser un appel devant soi-même. Seul le pourvoi en cassation demeure alors ouvert.
  • La seconde exception renvoie à la notion de dernier ressort. Le président du tribunal de commerce statue en premier ressort — et son ordonnance est donc susceptible d’appel — lorsque la demande excède le taux de compétence en dernier ressort fixé par voie réglementaire (5 000 euros, en l’état de l’article R. 721-6 du code de commerce), ou lorsque la demande est indéterminée. À l’inverse, lorsque le montant de la demande n’excède pas ce seuil, l’ordonnance est rendue en dernier ressort et échappe à l’appel.

• Délai d’appel
  • Le délai pour interjeter appel d’une ordonnance de référé est, en application de l’article 490 du CPC, de 15 jours
  • Ce délai abrégé — quand le délai d’appel de droit commun est, en vertu de l’article 538 du CPC, d’un mois — traduit l’impératif de célérité inhérent à la procédure de référé : la décision provisoire ne saurait demeurer trop longtemps dans l’incertitude d’un recours.
  • Ce délai court à compter de la signification de l’ordonnance à la partie adverse
  • La signification, accomplie par voie d’huissier de justice (commissaire de justice), constitue le point de départ du délai ; à défaut de signification, le délai ne court pas, et l’appel demeure ouvert sans limitation de temps, sous la seule réserve de la péremption de l’instance et de l’exécution de l’ordonnance.
  • Dans la mesure où les ordonnances de référé sont exécutoires de plein droit, l’appel n’est ici pas suspensif
  • Cette absence d’effet suspensif découle directement de l’article 514 du CPC et de la nature même de l’ordonnance, laquelle, étant exécutoire de droit à titre provisoire, peut être mise à exécution nonobstant l’appel. Le créancier peut donc poursuivre l’exécution de la mesure ordonnée alors même que son adversaire a régularisé un recours.
  • Le premier président de la cour d’appel conserve néanmoins, sur le fondement des articles 514-3 et 524 du CPC, le pouvoir d’arrêter l’exécution provisoire lorsque celle-ci risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives ; mais cette faculté demeure exceptionnelle et d’interprétation stricte.

b) L’opposition

L’opposition est, aux termes de l’article 571 du CPC, la voie de recours ouverte au plaideur défaillant, qui tend à faire rétracter un jugement rendu par défaut par la juridiction même qui l’a prononcé. Elle suppose, par hypothèse, que le défendeur n’ait pas comparu et n’ait pas été régulièrement touché par la citation, en sorte qu’il n’a pu faire valoir ses moyens : le respect du contradictoire commande alors de lui offrir une seconde chance d’être entendu.

L’article 490 du CPC envisage la possibilité de former opposition d’une ordonnance de référé dans un cas très spécifique : lorsque l’ordonnance a été rendue en dernier ressort par défaut.

La conjugaison de ces deux exigences explique le caractère résiduel de cette voie de recours en matière de référé. En effet, lorsque l’ordonnance est susceptible d’appel, le défendeur défaillant dispose déjà de cette voie ordinaire, en sorte que l’opposition lui est fermée ; ce n’est donc que pour les seules ordonnances rendues en dernier ressort — c’est-à-dire pour les demandes inférieures au taux de ressort — que l’opposition retrouve son utilité, l’appel étant alors par hypothèse exclu.

Le délai d’opposition est de 15 jours à compter de la signification de l’ordonnance.

Ce délai, identique à celui de l’appel, manifeste la même volonté d’abréger le temps de l’incertitude. Comme en matière d’appel, il ne court qu’à compter de la signification régulière de l’ordonnance, laquelle doit, à peine de nullité, indiquer le délai d’opposition ainsi que les modalités selon lesquelles le recours peut être exercé (art. 680 CPC).

2) Les voies de recours extraordinaires

À la différence des voies ordinaires, qui sont ouvertes de plein droit, les voies de recours extraordinaires ne sont recevables que dans les cas spécialement déterminés par la loi (art. 580 CPC) et n’ont, sauf disposition contraire, aucun effet suspensif (art. 579 CPC). Deux d’entre elles intéressent particulièrement le référé commercial : la tierce opposition, ouverte aux tiers, et le pourvoi en cassation, réservé aux ordonnances rendues en dernier ressort.

a) La tierce opposition

Pour rappel, définie à l’article 582 du CPC la tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du tiers qui l’attaque.

Aussi, a-t-elle pour effet de remettre en question relativement à son auteur les points jugés qu’elle critique, pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit.

Cette voie de recours trouve son fondement dans le principe de l’effet relatif de la chose jugée : le jugement ne nuit ni ne profite aux tiers (res inter alios judicata aliis neque nocere neque prodesse potest). Mais parce que l’ordonnance de référé, fût-elle provisoire, peut atteindre dans ses intérêts un tiers qui n’a pas été appelé à l’instance — qu’il s’agisse d’une mesure d’expulsion, d’une mesure conservatoire ou d’une injonction —, il fallait lui ménager un moyen de contester une décision rendue hors sa présence.

La recevabilité de la tierce opposition est cependant subordonnée à une double condition : son auteur doit, d’une part, justifier d’un intérêt à la rétractation ou à la réformation de l’ordonnance ; il doit, d’autre part, n’avoir été ni partie ni représenté à l’instance ayant donné lieu à la décision attaquée (art. 583 CPC). Le tiers qui a figuré à l’instance, ou qui y a été représenté par l’un des plaideurs, ne saurait donc emprunter cette voie.

À cet égard, l’article 585 du CPC prévoit que « tout jugement est susceptible de tierce opposition si la loi n’en dispose autrement. »

Il est de jurisprudence constante que l’ordonnance de référé est regardée comme un jugement au sens de ce texte, raison pour laquelle il est admis que la tierce opposition est admise en matière de référé.

Encore convient-il de préciser que la tierce opposition formée contre une ordonnance de référé est portée, par principe, devant la juridiction qui l’a rendue — soit le président du tribunal de commerce statuant à nouveau en référé —, conformément à l’article 588 du CPC. Dépourvue d’effet suspensif (art. 579 CPC), elle ne fait pas obstacle à l’exécution de la décision attaquée, sauf au juge à en suspendre l’exécution sur le fondement de l’article 590 du CPC.

b) Le pourvoi en cassation

Le pourvoi en cassation, voie de recours extraordinaire portée devant la Cour de cassation, ne tend ni à un troisième examen du litige ni à une nouvelle appréciation des faits : il vise exclusivement à faire censurer la non-conformité de la décision attaquée aux règles de droit (art. 604 CPC). Son ouverture, en matière de référé, est commandée par la nature de la décision attaquée et, singulièrement, par le point de savoir si celle-ci pouvait ou non être frappée d’appel.

Si le pourvoi en cassation n’est pas ouvert pour les ordonnances de référés susceptibles d’appel (Cass. 3^e civ., 25 nov. 2014, n° 13-10.653l'arrêt▾), il est admis pour les ordonnances rendues en dernier ressort.

Cette solution procède du principe selon lequel le pourvoi ne peut être formé qu’à l’encontre des décisions rendues en dernier ressort (art. 605 CPC) : tant qu’une voie d’appel demeure ouverte, le plaideur doit l’épuiser avant de saisir la Cour de cassation. La règle se comprend aisément à la lumière de l’office respectif des juridictions : l’appel permet un réexamen complet, en fait comme en droit, tandis que la cassation se borne au contrôle de la légalité ; il serait incohérent d’admettre le second tant que le premier n’a pas été exercé.

Le délai pour former un pourvoi auprès de la Cour de cassation est de deux mois à compter de la notification de l’ordonnance (Cass. soc., 30 janv. 2002, n° 99-45.140l'arrêt▾).

Ce délai, fixé par l’article 612 du CPC, ne court qu’à compter de la notification régulière de l’ordonnance. Il importe enfin de rappeler que le pourvoi, à l’instar des autres voies de recours extraordinaires, n’a pas d’effet suspensif (art. 579 CPC) : l’ordonnance de référé, exécutoire de plein droit, peut être mise à exécution nonobstant la saisine de la Cour de cassation, en sorte que la partie qui obtient gain de cause en référé n’a pas à différer l’exécution de la mesure ordonnée dans l’attente de l’arrêt de la haute juridiction.