Avant même qu’un procès ne s’engage, une partie peut avoir besoin de figer une preuve menacée de disparition : un document que l’on craint de voir détruit, un état des lieux appelé à changer, le contenu d’un matériel informatique. L’article 145 du Code de procédure civile ouvre précisément cette voie : il permet de demander au juge, par voie de référé, qu’il commette un huissier de justice chargé de constater des faits dont pourra dépendre l’issue d’un litige futur. C’est ce que la pratique nomme le référé probatoire ou référé in futurum, et c’est l’objet du présent modèle d’assignation devant le président du tribunal.

Ce que dit la loi est resserré : la mesure n’est admise que s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, et à condition qu’il s’agisse d’une mesure d’instruction légalement admissible. Le présent acte décline cette demande sous la forme d’une assignation en référé, conduisant le défendeur à comparaître pour qu’il soit statué sur la désignation de l’huissier et sur l’objet précis de sa mission.

Trois points commandent la réussite de la demande : caractériser le motif légitime, justifier qu’aucune instance au fond n’est en cours, et délimiter strictement la mission de l’huissier — une mesure d’ordre général étant prohibée. À défaut, la demande encourt le rejet. On signalera enfin que, depuis le 1^er janvier 2020, le tribunal de grande instance a fusionné dans le tribunal judiciaire : la juridiction compétente est désormais le président du tribunal judiciaire, le mécanisme de l’article 145 demeurant pour le surplus inchangé.

I) Comprendre le référé probatoire de l'article 145 CPC

Aux termes de l’article 145 du Code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. La désignation d’un huissier chargé de dresser un constat est l’une des mesures les plus fréquemment commises sur ce fondement : elle permet d’objectiver une situation de fait avant qu’elle ne se modifie.

La logique du texte est probatoire et non contentieuse : le juge des référés saisi sur le fondement de l’article 145 ne dit pas le droit du litige à venir ; il se contente d’autoriser une mesure d’instruction. Cette neutralité explique sa souplesse — mais aussi la rigueur des conditions qui l’encadrent.

A) Les conditions de la mesure d'instruction in futurum

La mise en œuvre de l’article 145 est subordonnée à des conditions cumulatives. D’une part, le demandeur doit justifier d’un motif légitime, dont l’existence est souverainement appréciée par les juges du fond : le motif n’est légitime que si les faits à établir ou à conserver sont eux-mêmes pertinents et utiles à un litige envisageable. La légitimité s’apprécie au regard de la situation des parties et de la nature de la mesure ; le juge n’a pas, en revanche, à caractériser cette légitimité au regard des différents fondements juridiques possibles de l’action future.

D’autre part, la mesure doit être sollicitée avant tout procès. Le litige doit demeurer potentiel : l’absence d’instance au fond est une condition de recevabilité, appréciée au jour de la saisine du juge des référés. La voie de l’article 145 se ferme dès lors que le juge du fond est saisi du procès en vue duquel la mesure est sollicitée.

B) La désignation d'un huissier de justice

Saisi sur le fondement de l’article 145, le juge des référés peut prendre toutes les mesures d’instruction utiles et légalement admissibles, pourvu qu’elles répondent à l’un des deux objectifs du texte : conserver la preuve d’un fait ou établir la preuve d’un fait. Ces mesures peuvent, le cas échéant, concerner des tiers, sous réserve qu’aucun empêchement légitime ne s’y oppose.

La désignation d’un huissier — aujourd’hui commissaire de justice — chargé de dresser un constat figure parmi les mesures les plus utiles. Elle suppose toutefois une exigence cardinale de précision : la mesure sollicitée ne peut être d’ordre général. La mission doit être circonscrite à des constatations déterminées, faute de quoi elle s’analyserait en une investigation tous azimuts étrangère à l’objet probatoire de l’article 145. Specialia generalibus derogant : c’est par la spécification de la mission que la mesure trouve sa légitimité.

C) Modèle d'assignation en référé (art. 145 CPC)

Le modèle ci-après décline en acte d’huissier la demande de désignation d’un huissier de justice devant le président du tribunal : appel à comparaître, exposé des faits, exposé « en droit » articulant les conditions de l’article 145, puis dispositif.

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ASSIGNATION EN RÉFÉRÉ AUX FINS DE NOMINATION D'UN HUISSIER PAR-DEVANT LE PRÉSIDENT PRÈS LE TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE […]

L’AN DEUX MILLE […]
ET LE

1) A LA DEMANDE DE :

[Si personne physique]

Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], [profession], demeurant à [adresse]

[Si personne morale]

La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

a) Ayant pour avocat :

Maître [nom, prénom], Avocat inscrit au Barreau de [ville], y demeurant [adresse]

Au cabinet duquel il est fait élection de domicile

J‘AI HUISSIER SOUSSIGNÉ :

2) DONNÉ ASSIGNATION À :

[Si personne physique]

Monsieur ou Madame [nom, prénom], né le [date], de nationalité [pays], [profession], demeurant à [adresse]

Où étant et parlant à :

[Si personne morale]

La société [raison sociale], [forme sociale], au capital social de [montant], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [ville] sous le numéro […], dont le siège social est sis [adresse], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés, en cette qualité, audit siège

Où étant et parlant à :

3) D’AVOIR À COMPARAÎTRE :

Le [date] à [heures]

Par-devant le Président près le Tribunal de Grande Instance de [ville], séant dite ville [adresse]

4) ET L’INFORME :

Qu’un procès lui est intenté pour les raisons exposées ci-après.

Que, les parties se défendent elles-mêmes ou ont la faculté de se faire assister ou représenter par un avocat.

Qu’à défaut de comparaître à cette audience ou à toute autre à laquelle l’examen de cette affaire serait renvoyé, il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire.

Les pièces sur lesquelles la demande est fondée sont visées et jointes en fin d’acte selon bordereau.

5) TRÈS IMPORTANT

Il est, par ailleurs, rappelé au défendeur les articles du Code de procédure civile reproduits ci-après :

Article 640

Lorsqu’un acte ou une formalité doit être accompli avant l’expiration d’un délai, celui-ci a pour origine la date de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui le fait courir.

Article 641

Lorsqu’un délai est exprimé en jours, celui de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui le fait courir ne compte pas.

Lorsqu’un délai est exprimé en mois ou en années, ce délai expire le jour du dernier mois ou de la dernière année qui porte le même quantième que le jour de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui fait courir le délai. A défaut d’un quantième identique, le délai expire le dernier jour du mois.

Lorsqu’un délai est exprimé en mois et en jours, les mois sont d’abord décomptés, puis les jours.

Article 642

Tout délai expire le dernier jour à vingt-quatre heures.

Le délai qui expirerait normalement un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.

Article 642-1

Les dispositions des articles 640 à 642 sont également applicables aux délais dans lesquels les inscriptions et autres formalités de publicité doivent être opérées.

Article 643

Lorsque la demande est portée devant une juridiction qui a son siège en France métropolitaine, les délais de comparution, d’appel, d’opposition, de tierce opposition dans l’hypothèse prévue à l’article 586 alinéa 3, de recours en révision et de pourvoi en cassation sont augmentés de :

1. Un mois pour les personnes qui demeurent en Guadeloupe, en Guyane, à la Martinique, à La Réunion, à Mayotte, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin, à Saint-Pierre-et-Miquelon, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises ;

2. Deux mois pour celles qui demeurent à l’étranger.

PLAISE AU TRIBUNAL

Préalablement à la saisine du Tribunal de céans, [identité du demandeur] a tenté de résoudre amiablement le litige en proposant à [identité du défendeur] de [préciser les diligences accomplies] :

Toutefois, cette tentative de règlement amiable n’a pas abouti pour les raisons suivantes : [préciser les raisons de l’échec]

6) RAPPEL DES FAITS

• Exposer les faits de façon synthétique et objective, tel qu’ils pourraient être énoncés dans le jugement à intervenir
• Chaque élément de fait doit, en toute rigueur, être justifié au moyen d’une pièce visée dans le bordereau joint en annexe, numérotée et communiquée à la partie adverse et au juge

7) DISCUSSION

a) Sur la nomination d’un huissier de justice

1. i) En droit

Lorsque le Juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC, la mesure sollicitée doit être justifiée par la nécessité de conserver ou d’établir les faits en vue d’un procès potentiel.

α) Sur les conditions

Il ressort du texte que la mise en œuvre de cette procédure est subordonnée à la réunion de conditions cumulatives.

D’une part, La demande ne peut être accueillie que si le demandeur justifie d’un motif légitime, dont l’existence est appréciée souverainement par les juges du fond (Cass. 2^e civ., 8 février 200, n°05-14198).

La légitimité du motif est étroitement liée à la situation des parties et à la nature de la mesure sollicitée, le motif n’étant légitime que si les faits à établir ou à conserver sont eux-mêmes pertinents et utiles.

Le juge n’a pas à caractériser la légitimité de la mesure au regard des différents fondements juridiques possibles de l’action en vue de laquelle elle était sollicitée (Cass. 2^e civ., 8 juin 2000, n° 97-13962l'arrêt▾).

Les mesures d’instruction peuvent tendre à la conservation des preuves, mais aussi à l’établissement de faits, et peuvent concerner des tiers, si aucun empêchement légitime ne s’y oppose (Cass. 2^e civ., 26 mai 2011, n°10-20048l'arrêt▾).

En tout état de cause, les mesures d’investigation ordonnées, que ce soit en référé ou sur requête, doivent être légalement admissibles.

D’autre part, mesure par nature préventive, le référé de l’article 145 du code de procédure civile, parfois appelé « référé instruction », a pour objet de permettre à un sujet de droit de se procurer une preuve dont il pourrait avoir besoin à l’appui d’un procès potentiel. Aussi, encore faut-il que ce dernier soit envisageable.

Le litige doit être potentiel, ce qui signifie qu’il ne doit pas être en cours. Selon une jurisprudence bien établie, la condition tenant à l’absence d’instance au fond, prescrite par le texte (« avant tout procès »), est une condition de recevabilité devant être appréciée, et conséquemment remplie, au jour de la saisine du juge des référés.

Par procès, il faut entendre une instance au fond. Dans un arrêt du 11 mai 1993, la Cour de cassation a considéré qu’une mesure in futurum devait être ordonnée « avant tout procès, c’est-à-dire avant que le juge du fond soit saisi du procès en vue duquel (cette mesure) est sollicitée » (Cass. com., 11 mai 1993).

La saisine du Juge des référés n’interdit donc pas l’introduction d’une demande sur le fondement de l’article 145 du CPC (Cass. 2^e civ., 17 juin 1998).

β) Sur les mesures prises

Lorsque le juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 CPC, il peut prendre toutes les mesures d’instructions utiles légalement admissibles.

Ce qui importe, c’est que ces mesures répondent à l’un des deux objectifs suivants :

• Conserver la preuve d’un fait
• Établir la preuve d’un fait

Il ressort d’un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 7 janvier 1999 que la mesure sollicitée ne peut pas être d’ordre général (Cass. 2^e civ. 7 janv. 1999, n°97-10831l'arrêt▾). Les mesures prononcées peuvent être extrêmement variées pourvu qu’elles soient précises.

À cet égard, ce peut être :

• La désignation d’un expert
• La désignation d’un huissier de justice
• La production forcée de pièces par une autre partie ou par un tiers

ii) En l’espèce

[…]

En conséquence, il est demandé au Président du Tribunal de céans de commettre un huissier de justice dont la mission consistera à [préciser l’objet de la mission].

b) Sur les frais irrépétibles et les dépens

Compte tenu de ce qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de [nom du demandeur] les frais irrépétibles qu’il a été contraint d’exposer en justice aux fins de défendre ses intérêts et faire valoir ses droits, il est parfaitement fondé à solliciter la condamnation de [nom du défendeur] au paiement de la somme de [montant] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Les pièces justificatives visées par le requérant sont énumérées dans le bordereau annexé aux présentes écritures.

PAR CES MOTIFS

Vu l’article 145 du Code de procédure civile
Vu la jurisprudence
Vu les pièces versées au débat

Il est demandé au Tribunal de Grande Instance de [ville] de :

Déclarant la demande de [Nom du demandeur] recevable et bien fondée,

• COMMETTRE tel huissier de justice qu’il lui plaira aux fins de :
  • se rendre à [lieu d’exécution de la mission], avec si besoin l’assistance de la force publique, d’un serrurier et d’un expert informatique de son choix?aux fins de [objet de la mission]
  • se faire remettre [énumérer les documents à remette]
  • dresser un constat des opérations réalisées auquel sera joint le rapport de l’expert judiciaire éventuellement requis par l’huissier pour qu’il soit statué par le Tribunal

• DIRE que l’huissier constatant ainsi commis devra déposer son rapport dans les trois mois de sa saisine.
• DIRE qu’en cas de difficulté, l’huissier s’en référera au Président qui aura ordonné la commission ou le juge désigné par lui
• FIXER la provision à consigner au Greffe, à titre d’avance sur les honoraires de l’huissier, dans le délai qui sera imparti par la décision à intervenir ;
• DIRE que les frais seront avancés par [Nom du défendeur]
• DIRE ET JUGER qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de [nom du demandeur] les frais irrépétibles qu’il a été contraint d’exposer en justice aux fins de défendre ses intérêts

En conséquence,

• CONDAMNER [nom de l’adversaire] au paiement de la somme de [montant] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile
• CONDAMNER [nom de l’adversaire] aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître [identité de l’avocat concerné], avocat, en application de l’article 699 du Code de procédure civile
• ORDONNER, vu l’urgence, l’exécution provisoire de l’ordonnance sur minute

SOUS TOUTES RÉSERVES ET CE AFIN QU’ILS N’EN IGNORENT

8) Bordereau récapitulatif des pièces visées au soutien de la présente assignation :