Les vices du consentement, cause de nullité du mariage: erreur, dol et violence

Parce qu’il est la condition substantielle du mariage, le consentement ne suffit pas d’exister : encore faut-il qu’il soit libre et éclairé, à défaut de quoi l’union demeure exposée à la nullité. L’erreur sur la personne, le dol et la violence viennent ainsi altérer, au stade même de la formation du lien, une volonté que le droit veut entière et intègre. Parmi les conditions de formation du mariage, ces vices occupent une place singulière, car ils ne tiennent ni à la capacité ni aux empêchements, mais à la qualité intérieure de l’engagement par lequel chacun adhère à l’institution.

En vertu de l’article 146 du Code civil « il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement ».

Autrefois, c’était la seule condition qui était exigée pour se marier. Le simple échange des consentements suffisait à former les liens du mariage.

Aujourd’hui, bien que d’autres exigences aient été imposées aux époux par le législateur — capacité, différence de sexe abandonnée depuis la loi du 17 mai 2013, absence d’empêchement à mariage —, le consentement a conservé une place centrale, et même cardinale, dans le processus de formation du mariage. Il en constitue la condition substantielle, celle dont l’absence emporte l’inexistence même de l’union.

Son appréhension n’en est pas moins toujours source de difficultés.

I) La difficile appréhension de la notion de consentement

Simple en apparence, l’appréhension de la notion de consentement n’est pas sans soulever de nombreuses difficultés.

Que l’on doit exactement entendre par consentement ?

Le consentement est seulement défini de façon négative par le Code civil, l’article 180 du Code civil se bornant à énumérer les cas où le défaut de consentement constitue une cause de nullité du mariage. Le législateur n’a donc pas livré une définition positive de la notion : il en a tracé les contours en creux, en désignant les vices qui en altèrent la validité.

L’altération de la volonté d’une partie est, en effet, susceptible de renvoyer à des situations très diverses :

• L’une des parties peut être atteinte d’un trouble mental
• Le consentement d’un contractant peut avoir été obtenu sous la contrainte physique ou morale
• Une partie peut encore avoir été conduite à s’engager sans que son consentement ait été donné en connaissance de cause, car une information déterminante lui a été dissimulée
• Une partie peut, en outre, avoir été contrainte de contracter en raison de la relation de dépendance économique qu’elle entretient avec son cocontractant
• Un contractant peut également s’être engagé par erreur

Il ressort de toutes ces situations que le défaut de consentement d’une partie peut être d’intensité variable et prendre différentes formes. Tantôt la volonté fait entièrement défaut, tantôt elle existe mais se trouve corrompue dans l’une de ses qualités.

La question alors se pose de savoir dans quels cas le défaut de consentement fait-il obstacle à la formation du contrat ?

Autrement dit, le trouble mental dont est atteinte une partie doit-il être sanctionné de la même façon qu’une erreur commise par un consommateur compulsif ?

II) Existence du consentement et vice du consentement

Il ressort des dispositions relatives au consentement que la satisfaction de cette condition est subordonnée à la réunion de deux éléments, qu’il convient de ne jamais confondre, car ils n’obéissent ni à la même logique ni au même régime :

• Le consentement doit exister
  • À défaut, le mariage n’a pas pu valablement se former dans la mesure où l’une des parties n’a pas exprimé son consentement
  • Or cela constitue un obstacle à la rencontre des volontés.
  • L’hypothèse est ici celle d’une volonté absente — qu’il s’agisse de l’aliéné dépourvu de discernement, du mariage simulé conclu à des fins étrangères à l’union, ou encore de la déclaration extorquée par une contrainte telle que toute liberté est anéantie.

• Le consentement ne doit pas être vicié
  • À la différence de l’hypothèse précédente, dans cette situation les parties ont toutes deux exprimé leurs volontés.
  • Seulement, le consentement de l’une d’elles n’était pas libre et éclairé :
    • soit qu’il n’a pas été donné librement
    • soit qu’il n’a pas été donné en connaissance de cause
  • En toutes hypothèses, le consentement de l’un des cocontractants est vicié, de sorte que le contrat, s’il existe bien, n’en est pas moins invalide, car entaché d’une irrégularité.

La distinction n’est pas purement théorique : elle commande le régime de la sanction. Là où l’absence de consentement heurte une condition d’existence et appelle une nullité que la doctrine la plus classique a parfois qualifiée d’absolue, le vice du consentement n’affecte qu’une condition de validité et n’ouvre, en principe, qu’une action en nullité relative, réservée à la victime et susceptible de confirmation.

En résumé, pour ce qui est de la condition du consentement, deux choses doivent être vérifiées :

• Le consentement doit exister (il doit avoir été manifesté)
• Le consentement doit être intègre (lors de sa manifestation il ne doit pas avoir été vicié)

Dans un ancien arrêt rendu en date du 9 novembre 1887, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’article 146 portant qu’il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a pas de consentement comprend tout à la fois le cas où le consentement est le résultat d’une volonté oblitérée par la démence et ceux où il n’est donné qu’à la suite de violences physiques ou morales exercées sur les époux ou l’un d’eux, ou d’une erreur sur la personne avec laquelle l’un des époux a déclaré vouloir s’unir, que dans aucune de ces circonstances, le consentement ne peut être réputé l’expression d’une volonté certaine et libre, capable d’engendrer un engagement formant un lien légal entre les parties. » (Cass. civ. 9 nov. 1887)

Cette décision, demeurée fondatrice, présente l’intérêt de réunir sous une même exigence — celle d’une « volonté certaine et libre » — l’ensemble des hypothèses d’altération de la volonté, qu’elles relèvent du défaut de consentement (démence) ou de son vice (violence, erreur sur la personne).

Il ne suffit donc pas que les futurs époux soient sains d’esprit pour que la condition tenant au consentement soit remplie.

Il faut encore que ledit consentement ne soit pas vicié, ce qui signifie qu’il doit être libre et éclairé :

• Libre signifie que le consentement ne doit pas avoir été donné sous la contrainte
• Éclairé signifie que le consentement doit avoir été donné en connaissance de cause

Manifestement, le Code civil fait une large place aux vices du consentement. Dès lors, en effet, que l’on fait de la volonté la condition centrale du mariage, il est nécessaire qu’elle présente certaines qualités.

Pour autant, les rédacteurs du Code civil ont eu conscience de ce que la prise en considération de la seule psychologie des contractants aurait conduit à une trop grande insécurité juridique.

Car en tenant compte de tout ce qui est susceptible d’altérer le consentement, cela aurait permis aux parties d’invoquer le moindre vice en vue d’obtenir l’annulation de leur union.

Cette préoccupation est, en matière matrimoniale, d’une particulière acuité : le mariage n’engage pas seulement les époux, mais intéresse l’ordre public familial, l’état des personnes et, le cas échéant, le sort des enfants issus de l’union. La stabilité de l’institution commande dès lors une appréhension mesurée des causes d’anéantissement.

C’est la raison pour laquelle, tout en réservant une place importante aux vices du consentement, tant les rédacteurs du Code civil que le législateur contemporain n’ont admis qu’ils puissent entraîner la nullité du contrat qu’à des conditions très précises.

En droit commun du contrat, il résulte de l’article 1130, al. 1^er du Code civil que les vices du consentement qui constituent des causes de nullité du contrat sont au nombre de trois :

• L’erreur
• Le dol
• La violence

En matière de mariage, le nombre des vices du consentement est réduit à deux.

L’article 180 du Code civil prévoit seulement que :

« Le mariage qui a été contracté sans le consentement libre des deux époux, ou de l’un d’eux, ne peut être attaqué que par les époux, ou par celui des deux dont le consentement n’a pas été libre, ou par le ministère public. L’exercice d’une contrainte sur les époux ou l’un d’eux, y compris par crainte révérencielle envers un ascendant, constitue un cas de nullité du mariage.

S’il y a eu erreur dans la personne, ou sur des qualités essentielles de la personne, l’autre époux peut demander la nullité du mariage. »

Il ressort de cette disposition que seules l’erreur et la violence sont des causes de nullité du mariage.

Le dol n’est pas visé par cette disposition, ce qui inévitablement conduit à l’exclure des vices du consentement susceptibles d’anéantir le mariage. L’architecture de l’étude s’en déduit : il convient d’abord de justifier cette mise à l’écart du dol (I), avant d’examiner le premier des vices reçus en matière matrimoniale, l’erreur (II) — la violence faisant l’objet de développements distincts.

A) L’exclusion du dol

1) En droit commun

Classiquement, le dol est défini comme le comportement malhonnête d’une partie qui vise à provoquer une erreur déterminante du consentement de son cocontractant.

Si, de la sorte, le dol est de nature à vicier le consentement d’une partie au contrat, il constitue, pour son auteur, un délit civil susceptible d’engager sa responsabilité. Cette double qualification emporte une conséquence notable : la victime dispose d’une option, pouvant cumuler ou alterner la nullité de l’acte et la réparation du préjudice subi.

Lorsqu’il constitue un vice du consentement, le dol doit être distingué de plusieurs autres notions :

• Dol et erreur
  • Contrairement au vice du consentement que constitue l’erreur qui est nécessairement spontanée, le dol suppose l’établissement d’une erreur provoquée par le cocontractant.
  • En matière de dol, le fait générateur de l’erreur ne réside donc pas dans la personne de l’errans, elle est, au contraire, le fait de son cocontractant.
  • En somme, tandis que dans l’hypothèse de l’erreur, un contractant s’est trompé sur le contrat, dans l’hypothèse du dol ce dernier a été trompé.
  • Cette différence d’origine n’est pas sans portée pratique : parce qu’elle émane d’un comportement déloyal, l’erreur provoquée par le dol est appréciée avec plus d’indulgence que l’erreur spontanée, le dol rendant excusable une erreur qui, sans lui, ne l’eût pas été.

• Dol au stade de la formation du contrat et dol au stade de l’exécution
  • Au stade de la formation du contrat, le dol consiste en une tromperie qui vise à conduire l’autre partie à conclure le contrat sur une fausse conviction
  • Au stade de l’exécution du contrat, le dol s’apparente à un manquement délibéré d’une partie à une ou plusieurs obligations qui lui échoient
  • Seul le premier — le dol contemporain de la formation — intéresse la théorie des vices du consentement ; le second relève de la responsabilité contractuelle et de l’aggravation de la réparation qu’il emporte.

Antérieurement à l’ordonnance du 10 février 2016 une disposition unique était consacrée au dol : l’article 1116 du Code civil.

Cette disposition prévoyait à son alinéa 1^er que « le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté ». L’alinéa 2 précisait qu’« il ne se présume pas et doit être prouvé. »

Dorénavant, trois articles sont consacrés par le Code civil au dol : les articles 1137 à 1139. Le législateur s’est, toutefois, contenté d’entériner les solutions classiquement adoptées par la jurisprudence.

Aux termes de l’article 1137, alinéa 1^er du Code civil « le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges ».

L’alinéa 2 ajoute que « constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie. ». Ce faisant, le texte consacre la réticence dolosive — le silence intentionnel — au rang des comportements constitutifs de dol, là où l’ancien article 1116 ne visait expressément que les « manœuvres ».

Bien que, en droit commun des contrats, en ce qu’il constitue un vice du consentement, le dol soit une cause de nullité, telle n’est pas la solution retenue en matière matrimoniale.

2) En droit matrimonial

Aucune des règles qui encadrent le consentement en matière matrimoniale ne vise le dol comme cause de nullité du mariage.

Il en résulte qu’il ne saurait fonder l’anéantissement de l’union conjugale, nonobstant l’exercice par l’un des époux de manœuvres dolosives.

La raison en est que, pas de nullité sans texte ! Cette règle — pas de nullité sans texte — gouverne le droit du mariage : l’article 180 énonçant limitativement les causes d’annulation, l’interprète n’est pas autorisé à en ajouter une que le législateur a sciemment omise.

Au vrai, comme remarqué par les auteurs, « ce silence est intentionnel ». Il a pris racine dans le célèbre adage énoncé par le jurisconsulte Antoine Loysel qui, au XIXe siècle, écrivait dans les Institutes Coutumières « en mariage trompe qui peut ».

L’exclusion du dol des causes de nullité du mariage se justifie par la nature de la relation entretenue entre les futurs époux qui, par essence, relève de la séduction.

Admettre le dol reviendrait à prendre le risque que le mariage puisse être annulé trop facilement, notamment au prétexte que l’un des époux aurait été séduit par le discours fallacieux de son conjoint. La période préludant au mariage est, en effet, le terrain naturel d’embellissements, de réticences et de présentations avantageuses que la conscience commune ne réprouve pas et que le droit, par réalisme, s’abstient de sanctionner.

Comme exprimé dans une vieille décision du Tribunal de grande instance du Mans rendue en date du 18 mars 1965 « le mariage est un acte solennel dont la stabilité est essentielle à la société ; qu’il faut fermer autant que faire se peut la porte au repentir tardif des époux ».

On relèvera néanmoins que, dans de nombreuses décisions, la jurisprudence admet le dol en ce qu’il a provoqué une erreur déterminante du consentement d’un époux.

Dans un arrêt rendu en date du 27 janvier 1998 la Cour de cassation a ainsi validé l’annulation d’un mariage après avoir relevé que « le pourvoi se heurte aux constatations des juges du fond qui, de l’ensemble des éléments de preuve soumis à leur appréciation, ont souverainement retenu que M. X… n’a jamais eu l’intention sincère de fonder un foyer avec Mme Y… qu’il avait trompée sur ses intentions véritables et dont il avait surpris le consentement » (Cass. 1^ère civ. 27 janv. 1998).

Cette décision est somme toute contestable, en ce qu’elle se situe à la lisière entre le dol et l’erreur. Au fond, qu’est-ce que le dol, sinon une erreur provoquée ?

L’explication de ce paradoxe apparent réside dans le mécanisme retenu : ce n’est jamais le dol qui, en lui-même, justifie l’annulation, mais l’erreur déterminante qu’il a fait naître sur les qualités essentielles du conjoint. Le dol n’opère ainsi qu’à titre médiat, comme la source d’une erreur que le texte, lui, admet expressément.

En toute hypothèse, dans bien des cas l’erreur déterminante d’un époux sur les qualités essentielles de son conjoint résultera de manœuvres dolosives. La frontière entre l’exclusion de principe du dol et la réception de l’erreur qu’il provoque se révèle, en pratique, des plus ténues — ce qui conduit naturellement à l’examen de ce second vice.

B) L’erreur

1) En droit commun

L’erreur peut se définir comme le fait pour une personne de se méprendre sur la réalité. Cette représentation inexacte de la réalité vient de ce que l’errans considère, soit comme vrai ce qui est faux, soit comme faux ce qui est vrai.

L’erreur consiste, en d’autres termes, en la discordance, le décalage entre la croyance de celui qui se trompe et la réalité.

Lorsqu’elle est commise à l’occasion de la conclusion d’un contrat, l’erreur consiste ainsi dans l’idée fausse que se fait le contractant sur tel ou tel autre élément du contrat.

Il peut donc exister de multiples erreurs :

• L’erreur sur la valeur des prestations: j’acquiers un tableau en pensant qu’il s’agit d’une toile de maître, alors que, en réalité, il n’en est rien. Je m’aperçois peu de temps après que le tableau a été mal expertisé.
• L’erreur sur la personne: je crois solliciter les services d’un avocat célèbre, alors qu’il est inconnu de tous
• Erreur sur les motifs de l’engagement : j’acquiers un appartement dans le VIe arrondissement de Paris car je crois y être muté. En réalité, je suis affecté dans la ville de Bordeaux

Manifestement, ces hypothèses ont toutes en commun de se rapporter à une représentation fausse que l’errans se fait de la réalité.

Cela justifie-t-il, pour autant, qu’elles entraînent la nullité du contrat ? Les rédacteurs du Code civil ont estimé que non.

Afin de concilier l’impératif de protection du consentement des parties au contrat avec la nécessité d’assurer la sécurité des transactions juridiques, le législateur, tant en 1804, qu’à l’occasion de la réforme du droit des obligations, a décidé que toutes les erreurs ne constituaient pas des causes de nullité.

Ainsi l’erreur sur la valeur, comme l’erreur sur les simples motifs, demeurent-elles en principe indifférentes. La première, parce qu’admettre son invocation reviendrait à autoriser la remise en cause de l’équilibre économique librement consenti ; la seconde, parce que les mobiles qui déterminent une partie restent, sauf exception, étrangers au champ contractuel.

La jurisprudence contemporaine en fournit de nettes illustrations. La Cour de cassation juge ainsi que « l’erreur sur un motif du contrat extérieur à son objet n’est pas une cause de nullité, quand bien même ce motif aurait été déterminant, à moins qu’une stipulation expresse ne l’ait fait entrer dans le champ contractuel en l’érigeant en condition » (Cass. com. 11 avr. 2012, n° 11-15.429l'arrêt▾). De même, en matière de vente, le caractère substantiel de la qualité attendue s’apprécie objectivement, l’acquéreur supportant la charge de la preuve de l’erreur qu’il allègue (Cass. 1^re civ. 21 oct. 2020, n° 19-15.415l'arrêt▾).

Pour constituer une cause de nullité l’erreur doit, en toutes hypothèses, être déterminante et excusable.

• Déterminante : l’erreur doit avoir été la cause impulsive de l’engagement, en ce sens que, sans la fausse représentation, l’errans n’aurait pas contracté ou l’aurait fait à des conditions substantiellement différentes.
• Excusable : l’erreur ne doit pas procéder d’une négligence telle qu’un contractant normalement avisé ne l’aurait pas commise — la Cour de cassation refusant la nullité lorsque l’errans pouvait, par une diligence raisonnable, dissiper sa méprise (Cass. 1^re civ. 4 déc. 2024, n° 23-17.569l'arrêt▾).

En outre, aux termes de l’article 1132 du Code civil « l’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant. »

Il ressort de cette disposition que seules deux catégories d’erreur sont constitutives d’une cause de nullité du contrat :

• a) L’erreur sur les qualités essentielles de la prestation due
• b) L’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant

C’est là que s’opère la distinction entre le droit commun et le droit matrimonial.

À l’évidence, en matière de mariage, seule l’erreur sur les qualités essentielles de l’époux apparaît pertinente. La première branche — l’erreur sur la prestation due — est, par hypothèse, dépourvue d’objet : le mariage n’a pas pour objet une prestation, mais l’union des personnes. Reste donc, transposée à la matière, l’erreur portant sur la personne du conjoint ou sur ses qualités essentielles.

2) En droit matrimonial

L’article 180, al. 2 du Code civil dispose que « s’il y a eu erreur dans la personne, ou sur des qualités essentielles de la personne, l’autre époux peut demander la nullité du mariage. »

Ainsi, à l’instar du droit commun, l’erreur est une cause de nullité du mariage. Son champ d’application est toutefois plus restreint qu’en droit des contrats.

Pour justifier l’anéantissement du mariage, elle doit porter :

• Soit dans la personne de l’époux
• Soit sur des qualités essentielles de la personne de l’époux

Initialement, l’article 180 ne visait que l’erreur « dans la personne ». Ce n’est que tardivement que l’erreur « sur les qualités essentielles de la personne » a été envisagée par le législateur.

La modification de cette disposition résulte de la loi n° 75-617 du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce qui, à l’inverse de l’effet recherché, a ajouté à la confusion initiale du texte.

Pour mesurer l’apport de cette évolution, il convient de confronter l’état du droit antérieur, marqué par une conception singulièrement étroite de l’erreur, au droit positif issu de l’intervention du législateur.

a) L’ancien droit

Dans sa version en vigueur en 1804, l’article 180 du Code civil disposait que « lorsqu’il y a eu erreur dans la personne, le mariage ne peut être attaqué que par celui des deux époux qui a été induit en erreur »

En application de cette disposition, la Cour de cassation a été conduite à se prononcer sur la notion d’erreur dans la personne dans un célèbre arrêt Berthon.

• Faits
  • Mariage entre un ex-bagnard avec une fille de bonne famille
  • Une fois seulement le mariage célébré, l’épouse apprend le passé de criminel de son mari

• Demande
  • Action en nullité du mariage engagée par l’épouse

• Procédure
  • Par un arrêt du 6 juillet 1861, la Cour d’appel d’Orléans déboute la requérante de sa demande
  • Les juges du fond estiment que seule une erreur sur l’identité de la personne est susceptible de fonder une action en nullité du mariage

• Problème de droit
  • Une épouse qui ignorait le passé criminel de son époux est-elle fondée à engager une action en nullité de son mariage ?

• Solution
  • Par un arrêt du 24 avril 1862, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’épouse
  • Au soutien de sa décision elle affirme que « l’erreur dans la personne dont les articles 146 et 180 du Y… Napoléon ont fait une cause de nullité du mariage ne s’entend, sous la nouvelle comme sous l’ancienne législation, que d’une erreur portant sur la personne elle-même»
  • Elle en déduit que « la nullité pour erreur dans la personne reste sans extension possible aux simples erreurs sur des conditions ou des qualités de la personne, sur des flétrissures qu’elle aurait subies, et spécialement à l’erreur de l’époux qui a ignoré la condamnation à des peines afflictives ou infamantes antérieurement prononcées contre son conjoint, et la privation des droits civils et civiques qui s’en est suivie»
  • Au total, pour la Cour de cassation, seuls deux cas d’erreur constituent des causes de nullité du mariage :
    • L’erreur sur l’identité physique de la personne
      • Ce cas de figure correspond à la substitution frauduleuse de personne au moment de la célébration
    • L’erreur sur l’identité civile de la personne
      • Est ici envisagée l’hypothèse où l’un des époux s’est fait agréer en se présentant comme membre d’une famille qui n’est pas la sienne, et s’est attribué les conditions d’origine et la filiation qui appartiennent à un autre
    • En l’espèce, l’erreur commise par Madame Berthon ne répondait à aucune de ces hypothèses, raison pour laquelle la haute juridiction a rejeté son pourvoi
    • Pour la Cour de cassation, Madame Berthon s’est trompée, non pas sur la personne de son époux, mais sur sa qualité, soit celle d’ancien bagnard.
    • Or l’erreur sur les qualités de la personne n’est pas une cause de nullité du mariage.
    • Voilà une conception de l’erreur bien restrictive qui a été adoptée par la Cour de cassation dans cette décision.
    • Cette conception a été jugée tellement restrictive par la doctrine, que le législateur est intervenu, en 1971, pour compléter l’article 180 du Code civil.

La logique de l’arrêt Berthon procède d’une lecture littérale et protectrice de la stabilité de l’union : en cantonnant l’erreur à l’identité — physique ou civile — de la personne, la Cour entendait fermer le mariage à toute remise en cause fondée sur la déception relative aux mérites ou au passé du conjoint. La sécurité de l’institution était ainsi préférée à la liberté du consentement.

En suite de l’arrêt Berthon, la jurisprudence a, dans l’ensemble, appliqué la conception de l’erreur adoptée par la Cour de cassation en refusant d’annuler le mariage, toutes les fois que les époux invoquaient une erreur sur les qualités de la personne.

Les juridictions ont ainsi rejeté :

• L’erreur sur les aptitudes sexuelles du conjoint
• L’erreur sur le passé du conjoint
• L’erreur sur la vertu de la femme
• L’erreur sur la fortune du conjoint
• L’erreur sur la religion de l’époux

À compter des années 1960, les Tribunaux ont néanmoins assoupli leur position en admettant, en contradiction avec la solution retenue dans l’arrêt Berthon, de plus en plus facilement l’erreur sur les qualités de la personne.

Sous l’impulsion de ce mouvement de libéralisation de la jurisprudence, le législateur a pris conscience de la trop grande étroitesse de la conception de l’erreur en droit français, d’où son intervention en 1971.

b) Le droit positif

La loi du 11 juillet 1971 a mis un terme à la conception restrictive de l’erreur. Pour ce faire, elle a précisé l’article 180 du Code civil qui prévoit désormais que l’erreur peut porter, outre dans la personne de l’époux, sur ses « qualités essentielles »

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « qualités essentielles ».

Trois critères cumulatifs ont été posés par la jurisprudence — étant entendu que leur caractère cumulatif emporte une conséquence rigoureuse : la défaillance d’un seul d’entre eux suffit à écarter la nullité, quand bien même les autres seraient pleinement réunis :

• Un critère objectif
  • Pour être prise en considération, la qualité de la personne doit être essentielle en vue du mariage : il s’agit d’apprécier la qualité de la personne eu égard à l’institution du mariage.
  • Le juge va donc chercher à s’appuyer sur des critères objectifs.
  • L’examen de la jurisprudence permet d’établir un certain nombre de ces qualités essentielles ou accessoires.
  • Exemples
    • La santé physique et mentale
    • Les aptitudes sexuelles
    • Les croyances religieuses
    • L’honorabilité du conjoint
  • Ce critère objectif marque la rupture la plus nette avec l’arrêt Berthon : la qualité essentielle n’est plus appréciée au regard de la seule identité, mais en considération de ce que l’institution matrimoniale exige raisonnablement de la personne du conjoint.

• Un critère subjectif
  • Pour que l’erreur soit prise en considération, il est nécessaire que la victime de l’erreur rapporte la preuve que l’absence de la qualité qu’elle reproche à son conjoint était antérieure au mariage.
  • Cette exigence vaut, notamment, pour ce qui concerne l’état mental ou l’aptitude aux rapports sexuels.
  • La raison en est claire : seule une qualité défaillante dès avant la célébration a pu vicier un consentement contemporain de celle-ci ; une altération postérieure, fût-elle grave, relèverait du divorce et non de la nullité.

• Le caractère déterminant de l’erreur
  • Pour être une cause de nullité du mariage, l’erreur doit avoir été déterminante du consentement de l’errans.
  • Autrement dit, celui qui a commis l’erreur doit établir que s’il avait eu connaissance de l’absence de la qualité essentielle qui fait défaut chez son conjoint, il ne l’aurait pas épousé.
  • À défaut de parvenir à rapporter la preuve du caractère déterminant de l’erreur, quand bien même elle porterait sur une qualité objectivement essentielle, elle ne constituera pas une cause de nullité.
  • L’appréciation est ici concrète et in concreto : le juge ne s’interroge pas sur ce qu’un époux raisonnable aurait décidé, mais sur ce qu’aurait fait, dans les circonstances de l’espèce, l’errans lui-même, dûment éclairé.

C) La violence

Pour mémoire, l’article 180 du Code civil prévoit, en son alinéa 1^er, que « le mariage qui a été contracté sans le consentement libre des deux époux, ou de l’un d’eux, ne peut être attaqué que par les époux, ou par celui des deux dont le consentement n’a pas été libre, ou par le ministère public. L’exercice d’une contrainte sur les époux ou l’un d’eux, y compris par crainte révérencielle envers un ascendant, constitue un cas de nullité du mariage. »

Il ressort de cette disposition que ce qui est cause de nullité c’est moins la violence qui est exercée à l’encontre d’un époux que l’absence de liberté de son consentement. La formule retenue par le législateur place ainsi au cœur du dispositif, non pas l’acte de contrainte considéré en lui-même, mais son effet sur la volonté : un consentement qui, faute d’avoir été librement donné, ne peut emporter les conséquences qu’y attache l’ordre juridique. Le mariage étant l’acte de volonté par excellence, l’exigence de liberté du consentement y revêt une intensité supérieure à celle observée en matière contractuelle ordinaire.

Toutefois, les juridictions ont très tôt assimilé le défaut de liberté à la violence. Il en a été déduit qu’il convenait de se reporter, pour apprécier la liberté de consentement d’un époux, aux règles qui connaissent de la violence en matière contractuelle. Ce renvoi opère un emprunt méthodologique : le juge du mariage applique, pour caractériser le vice, la grille d’analyse forgée par le droit commun des obligations, sous réserve des adaptations qu’impose la nature familiale et extrapatrimoniale de l’union.

Ces règles sont édictées aux articles 1140 à 1143 du Code civil.

1) Notion

Classiquement, la violence est définie comme la pression exercée sur une personne aux fins de le contraindre à consentir à la conclusion d’un acte.

Le nouvel article 1140 traduit cette idée en prévoyant qu’« il y a violence lorsqu’une partie s’engage sous la pression d’une contrainte qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable. ».

Il ressort de cette définition que la violence doit être distinguée des autres vices du consentement pris dans leur globalité, d’une part et, plus spécifiquement du dol, d’autre part.

• Violence et vices du consentement
  • La violence se distingue des autres vices du consentement, en ce que le consentement de la victime a été donné en connaissance de cause.
  • Cependant, elle n’a pas contracté librement
  • Autrement dit, en contractant, la victime avait pleinement conscience de la portée de son engagement, seulement elle s’est engagée sous l’empire de la menace
  • La différence est de nature : tandis que l’erreur et le dol affectent l’intelligence du consentement — la représentation que la victime se fait de son engagement —, la violence atteint la liberté du consentement, c’est-à-dire la faculté de s’engager ou de refuser de s’engager sans contrainte.

• Violence et dol
  • Contrairement au dol, la violence ne vise pas à provoquer une erreur chez le cocontractant.
  • La violence vise plutôt à susciter la crainte de la victime
  • Ce qui donc vicie le consentement de cette dernière, ce n’est pas l’erreur qu’elle aurait commise sur la portée de son engagement, mais bien la crainte d’un mal qui pèse sur elle.
  • Dit autrement, la crainte est à la violence ce que l’erreur est au dol.
  • Ce qui dès lors devra être démontré par la victime, c’est que la crainte qu’elle éprouvait au moment de la conclusion de l’acte a été déterminante de son consentement
  • La symétrie est éclairante : dans le dol, l’erreur est le résultat dans l’esprit de la victime de la manœuvre déployée par son cocontractant ; dans la violence, la crainte est le résultat dans l’esprit de la victime de la contrainte exercée sur elle. Dans les deux cas, le vice ne se réduit pas au procédé employé — manœuvre ou menace — mais s’apprécie à l’aune de son retentissement psychologique sur celui qui s’engage.

Antérieurement à l’ordonnance du 10 février 2016, le Code civil consacrait cinq dispositions à la violence : les articles 1111 à 1115.

L’article 1112 prévoyait notamment que « il y a violence lorsqu’elle est de nature à faire impression sur une personne raisonnable, et qu’elle peut lui inspirer la crainte d’exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable et présent ».

Dorénavant, quatre articles sont consacrés par le Code civil à la violence : les articles 1140 à 1143. Fondamentalement, le législateur n’a nullement modifié le droit positif, il s’est simplement contenté de remanier les dispositions existantes et d’entériner les solutions classiquement admises en jurisprudence.

Aussi, ressort-il de ces dispositions que la caractérisation de la violence suppose toujours la réunion de conditions qui tiennent :

• D’une part, à ses éléments constitutifs
• D’autre part, à son origine

2) Les conditions relatives aux éléments constitutifs de la violence

Il ressort de l’article 1140 du Code civil que la violence est une cause de nullité lorsque deux éléments constitutifs sont réunis :

• L’exercice d’une contrainte
• L’inspiration d’une crainte

Ces deux éléments entretiennent un rapport de cause à effet : la contrainte est le procédé, la crainte en est le résultat dans la conscience de la victime. L’un ne suffit pas sans l’autre — une menace qui n’inspire aucune crainte demeure sans effet sur le consentement, de même qu’une crainte qui ne procède d’aucune contrainte imputable échappe à la qualification de violence.

1. a) Une contrainte

i) L’objet de la contrainte : la volonté de l’époux

Tout d’abord, il peut être observé que la violence envisagée aux articles 180 et 1140 du Code civil n’est autre que la violence morale, soit une contrainte exercée par la menace sur la volonté du contractant.

La contrainte exercée par l’auteur de la violence doit donc avoir pour seul effet que d’atteindre le consentement de la victime, à défaut de quoi, par hypothèse, on ne saurait parler de vice du consentement. C’est dire que la contrainte ne se confond pas avec la violence physique pure — l’hypothèse, marginale, où la main de l’époux serait matériellement guidée pour signer —, laquelle ne vicie pas le consentement mais l’anéantit : il n’y a plus alors consentement vicié, mais absence totale de consentement.

ii) La consistance de la contrainte : une menace

La contrainte visée à l’article 1140 s’apparente, en réalité, à une menace qui peut prendre différentes formes.

Cette menace peut consister en tout ce qui est susceptible de susciter un sentiment de crainte chez la victime.

Ainsi, peut-il s’agir, indifféremment, d’un geste, de coups, d’une parole, d’un écrit, d’un contexte, soit tout ce qui est porteur de sens. L’indifférence du procédé s’explique aisément : ce n’est pas la forme matérielle de la menace que la loi appréhende, mais l’effet psychologique qu’elle produit. Une même parole pourra constituer une menace redoutable dans un contexte donné et demeurer anodine dans un autre, d’où la nécessité d’apprécier la contrainte dans la concrétude des circonstances qui l’entourent.

iii) Le caractère de la contrainte : une menace illégitime

La menace dont fait l’objet le contractant doit être illégitime, en ce sens que l’acte constitutif de la contrainte ne doit pas être autorisé par le droit positif.

A contrario, lorsque la pression exercée sur le contractant est légitime, quand bien même elle aurait pour effet de faire plier la volonté de ce dernier, elle sera insusceptible d’entraîner l’annulation du contrat.

La question alors se pose de savoir quelles sont les circonstances qui justifient qu’une contrainte puisse être exercée sur un contractant.

En quoi consiste, autrement dit, une menace légitime ?

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 1141 qui prévoit que « la menace d’une voie de droit ne constitue pas une violence. Il en va autrement lorsque la voie de droit est détournée de son but ou lorsqu’elle est invoquée ou exercée pour obtenir un avantage manifestement excessif. »

Cette disposition est, manifestement, directement inspirée de la position de la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 17 janvier 1984 avait estimé que « la menace de l’emploi d’une voie de droit ne constitue une violence au sens des articles 1111 et suivants du code civil que s’il y a abus de cette voie de droit soit en la détournant de son but, soit en en usant pour obtenir une promesse ou un avantage sans rapport ou hors de proportion avec l’engagement primitif» ( 3^e civ. 17 janv. 1984).

Quel enseignement retenir de la règle énoncée par la jurisprudence, puis reprise sensiblement dans les mêmes termes par le législateur ?

α) Un principe assorti d’une limite

• Principe
  • La menace exercée à l’encontre d’un contractant est toujours légitime lorsqu’elle consiste en l’exercice d’une voie de droit
  • Ainsi, la menace d’une poursuite judiciaire ou de la mise en œuvre d’une mesure d’exécution forcée ne saurait constituer, en elle-même, une contrainte illégitime.
  • La raison en est aisée à saisir : celui qui annonce qu’il exercera une prérogative que la loi lui reconnaît ne fait qu’user de son droit ; admettre que cette annonce vicie le consentement reviendrait à priver d’effet les voies d’exécution que l’ordre juridique organise.
  • Dans un arrêt du 22 janvier 2013, la Cour de cassation a estimé en ce sens, au sujet d’un cautionnement qui aurait été conclu sous la contrainte, que « la violence morale ne pouvait résulter des appels même incessants d’un banquier, dès lors qu’il existait une raison légitime comme celle de finaliser un acte de cautionnement pour garantir un concours bancaire à la société, dont le gérant n’était autre que le fils de la caution, et ce, bien avant la procédure de redressement judiciaire qui n’était intervenue que quinze mois plus tard et qu’aucun élément médical personnel ne venait corroborer la détresse psychologique dont elle se prévalait, qui l’aurait conduite à un discernement suffisamment altéré pour remettre en cause la validité de son consentement» ( com. 22 janv. 2013).
• Limites
  • La légitimité de la menace cesse, nous dit l’article 1141, lorsque la voie de droit est :
    • Soit détournée de son but
      • Il en va ainsi lorsque l’avantage procuré par l’exercice d’une voie de droit à l’auteur de la menace est sans rapport avec le droit dont il se prévaut
      • La Cour de cassation a, de la sorte, approuvé une Cour d’appel pour avoir prononcé la nullité d’une reconnaissance de dette qui avait été « obtenue sous la menace d’une saisie immobilière relative au recouvrement d’une autre créance» ( 1^ère civ. 25 mars 2003)
      • Le détournement tient ici à la dissociation entre la voie de droit brandie — la saisie attachée à une première créance — et l’engagement extorqué — la reconnaissance d’une dette distincte : la prérogative est instrumentalisée au service d’une fin étrangère à celle pour laquelle le droit la reconnaît.
    • Soit invoquée ou exercée pour obtenir un avantage manifestement excessif
      • La menace sera ainsi considérée comme illégitime lorsqu’elle est exercée en vue d’obtenir un avantage hors de proportion avec l’engagement primitif ou le droit invoqué
      • La Cour de cassation a ainsi estimé que la contrainte consistant à menacer son cocontractant d’une procédure de faillite était illégitime, dans la mesure où elle avait conduit le créancier à obtenir de son débiteur des avantages manifestement excessifs ( com. 28 avr. 1953).
      • Le critère est ici quantitatif : la voie de droit demeure licite, mais la disproportion entre l’avantage obtenu et le droit légitimement invocable révèle l’abus et fait basculer la menace dans l’illégitimité.

iv) L’abus de l’état de dépendance : la violence économique

À côté de la menace au sens classique, l’article 1143 du Code civil, issu de l’ordonnance du 10 février 2016, a consacré une forme renouvelée de violence, communément désignée sous le vocable de violence économique. Aux termes de cette disposition, il y a également violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif.

La spécificité de cette hypothèse tient à ce que la contrainte ne procède pas, ici, d’une menace expressément formulée, mais de l’exploitation d’un rapport de sujétion préexistant. Trois conditions cumulatives doivent être réunies :

• un état de dépendance du cocontractant — qu’elle soit économique, professionnelle, voire affective ;
• un abus de cet état par celui qui en profite — la dépendance, à elle seule, ne suffit jamais ;
• l’obtention d’un avantage manifestement excessif, à la mesure de l’exigence déjà rencontrée en matière de menace illégitime.

Cette forme de violence présente un intérêt particulier en ce qu’elle déplace le regard du procédé employé vers le déséquilibre des positions respectives des parties. Elle confirme que ce qui est sanctionné n’est jamais la pression en elle-même, mais l’altération de la liberté du consentement qu’elle engendre.

b) Une crainte

La menace exercée à l’encontre d’un contractant ne sera constitutive d’une cause de nullité que si, conformément à l’article 1140, elle inspire chez la victime « la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable. »

Aussi, ressort-il de cette disposition que pour que la condition tenant à l’existence d’une crainte soit remplie, cela suppose :

• d’une part que cette crainte consiste en l’exposition d’un mal considérable
• d’autre part que ce mal considérable soit dirigé
  • soit vers la personne même de la victime
  • soit vers sa fortune
  • soit vers ses proches

i) L’exposition à un mal considérable

• Reprise de l’ancien texte
  • L’exigence tenant à l’établissement d’une crainte d’un mal considérable a été reprise de l’ancien article 1112 du Code civil qui prévoyait déjà cette condition.
  • Ainsi, le législateur n’a-t-il nullement fait preuve d’innovation sur ce point-là.
• Notion
  • Que doit-on entendre par l’exposition à un mal considérable ?
  • Cette exigence signifie simplement que le mal en question doit être suffisamment grave pour que la violence dont est victime le contractant soit déterminante de son consentement.
  • Autrement dit, sans cette violence, la victime n’aurait, soit pas contracté, soit conclu l’acte à des conditions différentes
  • Le caractère déterminant de la violence sera apprécié in concreto, soit en considération des circonstances de la cause.
  • La Cour de cassation prendra, en d’autres termes, en compte l’âge, les aptitudes, ou encore la qualité de la victime.
  • Ce mode d’appréciation tranche avec la référence, héritée de l’ancien article 1112, à l’impression que la menace est de nature à produire « sur une personne raisonnable » : si le standard abstrait sert de point de départ, c’est bien dans la situation singulière de la victime — sa vulnérabilité propre, l’ascendant exercé sur elle — que le juge mesure, en définitive, le caractère déterminant de la contrainte.
  • Dans un arrêt du 13 janvier 1999, la Cour de cassation a par exemple approuvé une Cour d’appel pour avoir prononcé l’annulation d’une vente pour violence morale.
  • La haute juridiction relève, pour ce faire que la victime avait «subi, de la part des membres de la communauté animée par Roger Melchior, depuis 1972 et jusqu’en novembre 1987, date de son départ, des violences physiques et morales de nature à faire impression sur une personne raisonnable et à inspirer la crainte d’exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable et présent, alors que séparée de son époux et ayant à charge ses enfants, elle était vulnérable et que ces violences l’avaient conduite à conclure l’acte de vente de sa maison en faveur de la société Jojema afin que les membres de la communauté fussent hébergés dans cet immeuble» ( 3^e civ. 13 janv. 1999).
  • Il ressort manifestement de cet arrêt que la troisième chambre civile se livre à une appréciation in concreto.
• L’admission de la crainte révérencielle
  • En droit commun des contrats, la crainte révérencielle ne permet pas de retenir la violence contre un contractant.
  • L’ancien article 1114 du Code civil prévoyait en ce sens que « la seule crainte révérencielle envers le père, la mère, ou autre ascendant, sans qu’il y ait eu de violence exercée, ne suffit point pour annuler le contrat. »
  • Cette disposition signifiait simplement que la crainte de déplaire ou de contrarier ses parents ne peut jamais constituer en soi un cas de violence.
  • En matière de droit matrimonial c’est la solution inverse qui a été retenue, et par la jurisprudence, et par le législateur.
  • Ce dernier a consacré cette solution lors de l’adoption de la loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs
  • Ainsi, l’article 180 a-t-il été complété, la précision suivante ayant été ajoutée : « l’exercice d’une contrainte sur les époux ou l’un d’eux, y compris par crainte révérencielle envers un ascendant, constitue un cas de nullité du mariage. »
  • La crainte révérencielle est donc bien une cause de nullité du mariage.
  • Cette dérogation au droit commun se comprend au regard de la finalité poursuivie par le législateur : la lutte contre les mariages forcés. La pression d’un ascendant qui, dans l’ordre contractuel, demeurerait sans incidence sur la validité de l’engagement suffit, dans l’ordre matrimonial, à vicier le consentement, tant l’union conjugale exige une adhésion personnelle et pleinement libre des époux.

ii) L’objet de la crainte

Pour mémoire, l’ancien article 1113 du Code civil prévoyait que « la violence est une cause de nullité du contrat, non seulement lorsqu’elle a été exercée sur la partie contractante, mais encore lorsqu’elle l’a été sur son époux ou sur son épouse, sur ses descendants ou ses ascendants. »

Dorénavant, la violence est caractérisée dès lors que la crainte qu’elle inspire chez la victime expose à un mal considérable :

• soit sa personne
• soit sa fortune
• soit celles de ses proches

Ainsi, le cercle des personnes visées par l’ordonnance du 10 février 2016 est-il plus large que celui envisagé par les rédacteurs du Code civil. Là où l’ancien article 1113 énumérait limitativement les bénéficiaires de la protection — conjoint, descendants, ascendants —, la formule contemporaine, recourant à la notion souple de « proches », abandonne toute énumération close au profit d’un critère ouvert, laissé à l’appréciation du juge. Pourront ainsi être pris en compte les liens d’affection réels, indépendamment de leur traduction juridique : un frère, un partenaire, voire une personne unie à la victime par une intimité avérée.

3) Les conditions relatives à l’origine de la violence

Il ressort des articles 1142 et 1143 du Code civil que la violence est sanctionnée quel que soit son auteur.

L’article 1142 du Code civil prévoit expressément que « la violence est une cause de nullité qu’elle ait été exercée par une partie ou par un tiers. »

Les auteurs justifient cette règle par le fait que la violence n’a pas seulement pour effet de vicier le consentement de la victime : elle porte atteinte à sa liberté de contracter.

La personne qui fait l’objet de violences est donc privée de tout consentement, d’où la sévérité du législateur à son endroit.

En conséquence, peu importe que la violence soit exercée par un époux ou un tiers, ce qui importe c’est que le consentement du conjoint n’ait pas été donné librement.

Ce régime distingue nettement la violence des autres vices du consentement. En matière de dol, en effet, la tromperie n’est en principe une cause de nullité que si elle émane du cocontractant ou de personnes qui lui sont assimilées ; il en va de même de l’erreur provoquée. La violence, à rebours, demeure efficace quel qu’en soit l’auteur — fût-il un tiers parfaitement étranger à l’acte. Cette singularité s’explique par l’objet propre du vice : ce n’est pas la loyauté entre les parties que la loi entend ici protéger, mais la liberté du consentement elle-même, laquelle se trouve également compromise, que la contrainte provienne du cocontractant ou d’un tiers. La justification se vérifie avec une force particulière en matière matrimoniale, où la pression émane fréquemment, non du futur conjoint, mais de l’entourage familial — au premier chef des ascendants.