Le serment comme mode de preuve: vue générale

I) La notion de serment

Dans son acception courante le serment se définit comme l’« affirmation ou promesse en prenant à témoin Dieu, ou ce que l’on regarde comme saint, comme divin.».

Le serment présente ainsi la particularité de comporter une dimension spirituelle, sinon divine. A cet égard, le mot « serment » vient du latin « sacramentum », soit la promesse faite en prenant à témoin Dieu, un être ou un objet sacré. Le terme désignait, dans la Rome antique, la somme consignée par les plaideurs et, par extension, l’engagement solennel placé sous la garantie du sacré ; cette filiation étymologique éclaire la nature profonde de l’institution, qui repose moins sur la contrainte matérielle que sur l’adhésion intime du jureur à une parole donnée.

En prêtant serment, le jureur s’en remet en quelque sorte à une puissance supérieure qui, en cas de parjure, est susceptible de lui infliger un châtiment dont les conséquences sont bien plus graves que celles attachées aux lois humaines.

Ce qui se joue avec le serment, c’est, au-delà des sanctions civiles et pénales auxquelles s’expose le jureur, son honneur, sa dignité, sa réputation et, plus encore, selon certaines croyances, son sort après la mort. Le serment mobilise ainsi un ressort psychologique singulier : il fait peser sur celui qui jure une pression morale d’une intensité telle que l’on a longtemps tenu sa parole pour plus sûre que tout autre élément de preuve.

Quelles que soient les croyances ou valeurs sur lesquelles repose le serment, comme souligné par un auteur, « le plus petit commun dénominateur du mot serment réside dans l’expression solennelle d’une parole ».

De cette définition se dégagent les deux traits irréductibles de l’institution. D’une part, le serment suppose l’expression d’une parole : il ne se présume jamais et requiert une affirmation expresse, à l’exclusion de tout comportement simplement implicite. D’autre part, cette parole doit revêtir un caractère solennel : elle n’opère qu’à la condition que soit effectivement prononcée la formule juratoire devant l’autorité compétente. Le serment est, en ce sens, un acte essentiellement formaliste, dont l’efficacité probatoire est subordonnée à l’accomplissement d’un rite.

Classiquement, on distingue deux sortes de serments : le serment promissoire et le serment probatoire. Cette distinction n’est pas seulement descriptive : elle commande la fonction même de l’institution et explique, on le verra, le choix du législateur de ne pas enfermer le serment dans une définition générale.

• S’agissant du serment promissoire
  • Le serment promissoire est défini comme « l’engagement de remplir les devoirs de sa charge ou de son état selon les règles déontologiques (serment professionnel des magistrats, avocats, médecins, etc.), soit dans la promesse d’accomplir au mieux l’acte qui est demandé (le témoin juge de dire la vérité, l’expert d’agir avec conscience et objectivité ».
  • Ce type de serment vise ainsi à prendre un engagement pour le futur et plus précisément à promettre d’adopter une conduite conforme à celle attendue par l’autorité devant laquelle on prête serment.
  • Il est tourné vers l’avenir : le jureur ne témoigne de rien, il s’oblige. Sa fonction est déontologique et non probatoire, ce qui explique qu’il échappe au droit de la preuve proprement dit.
• S’agissant du serment probatoire
  • Le serment probatoire est défini comme « la déclaration par laquelle un plaideur affirme, d’une manière solennelle et devant un juge, la réalité d’un fait qui lui est favorable ».
  • Ce serment, qualifié également de judiciaire, se distingue du serment promissoire en ce que consiste, non pas à s’engager pour le futur, mais à attester de la véracité d’un fait passé.
  • Il est, à l’inverse du précédent, tourné vers le passé : il ne crée aucune obligation de conduite mais cristallise, au profit de celui qui jure, la vérité judiciaire d’un fait litigieux.

Nous ne nous focaliserons ici que sur le serment probatoire dont l’origine est lointaine.

A) Origines du serment probatoire

Le serment est l’un des modes de preuve les plus anciens. Dès l’Antiquité il a été utilisé comme un moyen de résoudre les litiges et d’établir la vérité. Sa permanence à travers les âges témoigne d’une intuition constante : à défaut de pouvoir reconstituer matériellement les faits, le droit s’est longtemps remis à la parole de celui qui s’engageait, sous le poids du sacré, à ne pas mentir.

Il a notamment occupé une place importante dans le système judiciaire de la Rome antique. On y distinguait trois sortes de serments probatoires :

• Le serment nécessaire
  • Celui-ci consistait pour une partie à intimer, au cours du procès, à son adversaire de prêter serment.
  • Le prêteur intervenait alors pour contraindre ce dernier à s’exécuter.
  • S’il prêtait serment, il était réputé de bonne foi, ce qui avait pour effet de rendre irrecevable la prétention du demandeur.
  • Si, au contraire, la partie à laquelle le serment était déféré refusait de se soumettre à l’invitation qui lui était faite il perdait le procès ; d’où le caractère nécessaire du serment.
• Le serment volontaire
  • Ce serment ne pouvait résulter que d’un pacte conclu entre les parties, lequel pacte pouvait intervenir, tout autant en dehors du procès, qu’au cours de l’instance.
  • La seule exigence était que les parties s’entendent sur le recours à ce mode de preuve.
  • Le serment volontaire avait pour effet de mettre définitivement un terme au litige.
• Le serment supplétoire
  • En cas d’insuffisance de preuve, le juge avoir le pouvoir de déférer à une partie de prêter serment.
  • Il ne pouvait toutefois être utilisé que pour des actions bien délimitées.

On mesure, à la lecture de cette typologie romaine, la double nature qui traverse l’institution depuis l’origine : tantôt le serment procède de l’initiative des parties — qu’il soit imposé par l’une à l’autre ou convenu d’un commun accord —, tantôt il émane du juge lui-même. Cette polarité, on le verra, irrigue encore le droit positif à travers l’opposition du serment décisoire et du serment supplétoire.

Ce dispositif de preuve, construit autour du serment, a, par suite, été repris au Moyen-Âge, lorsque les juristes ont redécouvert le droit romain.

On connaissait à cette époque trois sortes de serments :

• Le serment décisoire
  • Il s’agit du serment qui était déféré par une partie à l’autre dans le cadre d’une instance pour en faire dépendre la décision de la cause. Il était analysé comme un pacte, une transaction conclue entre les parties.
  • Cette analyse contractuelle, héritée de la tradition romaine, explique encore aujourd’hui certains traits du régime du serment décisoire, et notamment le fait qu’une fois déféré et accepté, il s’impose au juge à la manière d’une convention probatoire.
• Le serment supplétoire
  • Il s’agit ici du serment déféré par le juge à une partie. Cette faculté conférée au juge était toutefois enfermée dans des conditions strictes.
• Le serment purgatoire
  • Il s’agit d’un serment, issu des traditions franques, qui permettait à un plaideur de se disculper d’une accusation lorsque la preuve de son innocence était impossible à rapporter
  • De nature essentiellement disculpatoire et marqué par son substrat religieux, ce serment était souvent assorti de cojureurs, c’est-à-dire de personnes venant attester par leur propre serment de la crédibilité du jureur.

Bien que le serment comportât sous l’Ancien Régime une dimension éminemment religieuse, ce mode de preuve est reconduit par les rédacteurs du Code civil. Loin de le proscrire au nom de la rationalité nouvelle, le législateur révolutionnaire et impérial a entendu conserver un instrument dont l’efficacité avait été éprouvée par des siècles de pratique judiciaire.

La sécularisation du droit a seulement eu pour effet d’écarter le serment purgatoire du système probatoire. Ce serment, trop intimement lié à l’idée d’une disculpation par la seule invocation du sacré, ne pouvait survivre à un ordre juridique qui ne reconnaissait plus à la crainte divine la valeur d’une preuve.

Le serment décisoire et le serment supplétoire ont quant à eux été introduits dans le Code Napoléon, où ils subsistent encore, par-delà les recodifications successives du droit de la preuve.

B) Le serment probatoire dans le Code civil

Le serment comme mode de preuve est régi aux articles 1357 à 1369 du Code civil. Là ne sont pas les seules dispositions qui traitent du serment. Celui-ci est également encadré, pour l’aspect procédural, par les articles 317 à 322 du Code civil.

A la différence de l’aveu, qui a fait l’objet d’une définition à l’occasion de la réforme du droit de la preuve opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, le serment n’a pas fait l’objet du même traitement.

Pour certains auteurs, il ne s’agit nullement d’un oubli. Pour eux, « la définition générale du serment aurait peut-être été inopportune, puisque ses usages ne se limitent pas au seul terrain probatoire ».

Il faut en effet compter avec le serment promissoire qui remplit une fonction totalement étrangère au serment probatoire ; d’où le choix qui a été fait par le législateur. Une définition unitaire aurait inévitablement embrassé deux réalités hétérogènes — l’engagement déontologique tourné vers l’avenir et l’affirmation probatoire tournée vers le passé —, au risque de brouiller la cohérence du livre consacré à la preuve. Le silence du législateur procède ainsi moins d’une lacune que d’un parti pris de rigueur conceptuelle.

1) Le serment et l’interdiction de se constituer une preuve à soi-même

En tout état de cause, ce qui frappe lorsque l’on envisage le serment comme mode de preuve institué par le Code civil, c’est qu’il heurte le principe général d’interdiction de preuve à « soi-même » énoncé par l’article 1363 de ce même Code.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « nul ne peut se constituer de titre à soi-même. »

Cela signifie que pour être recevable, une preuve ne saurait émaner de la partie qui s’en prévaut. La règle procède d’une exigence élémentaire d’objectivité : on ne saurait admettre qu’un plaideur fabrique unilatéralement les éléments destinés à fonder sa propre prétention, sauf à ruiner toute fiabilité du débat probatoire.

C’est pourtant ce que fait le plaideur auquel le serment est déféré : il affirme un fait qui lui est favorable au soutien de sa propre prétention. Le serment réalise donc, par hypothèse, ce que l’article 1363 prohibe — la preuve tirée de la seule parole de celui qui l’invoque.

Le serment ne devrait dès lors pas être admis comme mode de preuve. Reste que le législateur en a décidé tout autrement. La raison en est que le serment ne repose plus seulement sur les croyances religieuses des justiciables, qui ne craignent plus désormais d’encourir des sanctions divines.

A une époque où la société s’est laïcisée, le serment repose sur un dispositif de sanctions pénales de nature à dissuader les plaideurs de se parjurer. La crainte du châtiment céleste a, en quelque sorte, été relayée par la menace de la répression étatique : c’est ce transfert de garantie — du sacré vers la loi pénale — qui justifie le maintien d’un mode de preuve dérogatoire au principe de l’article 1363.

A cet égard, l’article 437-17 du Code pénal prévoit que « le faux serment en matière civile est puni de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. » La sévérité de cette sanction — peine d’emprisonnement et amende d’un montant élevé — révèle à elle seule le crédit que l’ordre juridique continue d’accorder à la parole jurée, et la confiance qu’il place dans la vertu dissuasive de la répression.

2) Serment décisoire et serment supplétoire

Faute de définir le serment probatoire, l’article 1384 du Code civil énonce les deux sortes de serment admis comme mode de preuve.

Cette disposition prévoit que le serment peut être, soit décisoire, soit supplétoire. La summa divisio repose sur l’identité de celui dont émane le serment : tantôt il est déféré par une partie à son adversaire — c’est le serment décisoire —, tantôt il est ordonné d’office par le juge — c’est le serment supplétoire. De cette différence d’origine découle un régime profondément dissemblable, tant quant au domaine qu’aux effets.

• Le serment décisoire
  • Il s’agit de celui qu’une partie défère à l’autre pour en faire dépendre le jugement de la cause (art. 1384 C. civ.) :
    • Si le plaideur auquel le serment est déféré accepte le « défi », alors il gagne le procès.
    • Si en revanche, il renonce à prêter serment craignant notamment la sanction attachée au parjure, alors il succombe.
    • Le plaideur sommé dispose enfin d’une troisième voie : il peut référer le serment à son adversaire, c’est-à-dire lui renvoyer le défi, de sorte que l’issue du litige se trouve désormais suspendue à la parole de ce dernier.
  • La particularité du serment décisoire est qu’il « peut être déféré sur quelque espèce de contestation que ce soit et en tout état de cause. »
  • Autrement dit, il peut intervenir aux fins de prouver, tant un acte juridique, qu’un fait juridique. Son domaine est, en cela, d’une exceptionnelle largeur : il échappe aux restrictions d’admissibilité qui gouvernent ordinairement la preuve des actes au-delà d’un certain seuil.
  • À cet égard, à l’instar de l’aveu judiciaire, le serment décisoire présente l’avantage de lier le juge à la déclaration du plaideur.
  • Il devra donc tenir pour vrai ce que ce dernier déclare, à tout le moins dès lors la déclaration porte sur un fait personnel, soit d’un fait qu’il a personnellement vécu ou constaté (art. 1385-1 C. civ.).
  • Cette force probante absolue éclaire la qualification, héritée du droit romain, de pacte ou de transaction : en déférant le serment, la partie remet à la conscience de son adversaire le sort entier de sa prétention, de sorte que la décision ne procède plus, en réalité, de l’appréciation du juge mais de la parole jurée.
• Le serment supplétoire
  • Il s’agit de celui qui est déféré d’office par le juge à l’une ou à l’autre des parties.
  • Contrairement au serment décisoire, le serment supplétoire ne peut pas jouer en toutes matières ; il obéit à des conditions de recevabilité énoncées à l’article 1386-1 du Code civil.
  • Cette disposition prévoit que « le juge ne peut déférer d’office le serment, soit sur la demande, soit sur l’exception qui y est opposée, que si elle n’est pas pleinement justifiée ou totalement dénuée de preuves. »
  • Autrement dit, le juge ne pourra recourir au serment supplétoire que pour parfaire son intime conviction.
  • Il s’agit, en quelque, sorte d’une mesure d’instruction qui ne peut ni pallier la carence de preuves, ni intervenir pour combattre une preuve parfaite.
  • La recevabilité du serment décision est ainsi conditionnée à la vraisemblance de la prétention qu’il vise à confirmer ou infirmer.
  • Si cette condition est remplie, le juge pourra y recourir afin d’établir la réalité du paiement discutée par les parties.

La condition tenant à la vraisemblance mérite d’être pleinement saisie, car elle dessine les bornes exactes du serment supplétoire. Deux situations extrêmes lui échappent. D’une part, lorsque la prétention est totalement dénuée de preuves, le juge ne saurait y recourir : le serment ne peut servir à suppléer une carence probatoire complète, sauf à transformer une simple allégation en vérité judiciaire. D’autre part, lorsque la prétention est pleinement justifiée, le serment est tout aussi inutile : il ne saurait venir contredire ou ébranler une preuve déjà parfaite. Le serment supplétoire ne trouve donc sa place que dans un espace intermédiaire — celui du doute —, lorsque les éléments produits rendent une prétention vraisemblable sans l’établir avec certitude.

Deux conséquences essentielles distinguent encore le serment supplétoire de son homologue décisoire. En premier lieu, le juge demeure libre de désigner la partie à laquelle il entend déférer le serment, sauf disposition légale contraire — liberté qui traduit la nature de pure mesure d’instruction de ce serment. En second lieu, et surtout, le serment supplétoire ne lie pas le juge : à la différence du serment décisoire, dont la prestation tranche définitivement la cause, il ne fait qu’éclairer le magistrat, lequel conserve son pouvoir souverain d’appréciation. La motivation du recours au serment, comme de la solution qui en procède, s’impose dès lors avec une particulière acuité.