Le devoir de conseil lors de la formation du contrat d’assurance vie : la formulation du conseil

Le devoir de conseil dû au souscripteur d’une assurance vie ne se réduit pas au recueil de ses besoins : il se prolonge dans la formulation même de la recommandation, moment où le distributeur doit traduire la situation du client en une préconisation motivée et adaptée. C’est à cette étape décisive du régime du devoir de conseil en assurance que sont consacrées les pages qui suivent, là où se mesure concrètement l’exigence de protection que le législateur attache aux produits d’investissement fondés sur l’assurance.

Les contrats d’assurance vie exposent le souscripteur à un risque de perte en capital qui s’ajoute à l’aléa assurantiel traditionnel. Cette particularité explique que le législateur ait soumis leur distribution à des règles de conseil substantiellement renforcées, codifiées aux articles L. 522-5 et suivants du Code des assurances. Là où la distribution des assurances de dommages se satisfait, en règle générale, d’une simple appréciation des besoins de couverture, la commercialisation des produits d’épargne et de placement assurantiels appelle un degré d’exigence comparable à celui qui gouverne le conseil en investissement financier.

Nous nous focaliserons ici sur les exigences tenant à la formulation du conseil, étape qui intervient après que le distributeur a recueilli les besoins et exigences du client. Il importe, à cet égard, de bien distinguer deux moments logiquement successifs : la collecte des informations relatives à la situation du souscripteur, d’une part, et l’exploitation de ces données aux fins d’émettre une recommandation, d’autre part. C’est ce second temps — celui où le distributeur confronte le produit envisagé au profil ainsi reconstitué — qui retiendra notre attention.

L’architecture des obligations de formulation du conseil s’ordonne autour d’une gradation. Au socle commun à tous les produits d’investissement fondés sur l’assurance — l’évaluation du caractère approprié — se superpose, pour l’ensemble de ces mêmes contrats, l’évaluation de l’adéquation ; puis, lorsque le distributeur s’engage à fournir une recommandation personnalisée, une exigence renforcée de motivation et de formalisation. À ce dispositif s’ajoutent enfin des obligations spécifiques pour les supports les plus complexes et un faisceau d’obligations de mise en garde. C’est cette gradation que les développements qui suivent s’attachent à déployer.

I. L’évaluation du caractère approprié du produit proposé

L’article L. 522-5, I du Code des assurances impose au distributeur de déterminer « le caractère approprié pour le souscripteur éventuel du contrat proposé ». Cette évaluation, spécifique aux produits d’investissement fondés sur l’assurance, dépasse largement l’appréciation des besoins de couverture applicable aux autres contrats d’assurance.

Le règlement délégué (UE) 2017/2359 du 21 septembre 2017 précise le contenu de cette évaluation. Le distributeur doit déterminer « si le client possède les connaissances et l’expérience nécessaires pour comprendre les risques qu’implique le produit proposé ». Cette appréciation porte sur des éléments techniques particuliers : les types de produits d’investissement fondés sur l’assurance qui sont familiers au client, la nature et la fréquence de ses transactions sur de tels produits, ainsi que son niveau d’éducation et sa profession dans la mesure où ils éclairent sa capacité de compréhension. Ces critères convergent vers une notion familière au droit bancaire et financier : celle de client averti, dont le degré de protection s’atténue à mesure que s’accroît son aptitude à apprécier par lui-même la portée de l’opération.

Cette évaluation du caractère approprié suppose une analyse différenciée selon la complexité des supports d’investissement proposés. Pour les contrats en euros traditionnels, l’évaluation peut être relativement simple compte tenu de la garantie en capital offerte par l’assureur. En revanche, pour les contrats en unités de compte, et particulièrement ceux investis sur des supports complexes ou non cotés, l’évaluation doit être beaucoup plus approfondie. La règle obéit à une logique de proportionnalité : plus le produit est susceptible d’altérer le capital confié, plus l’exigence de compréhension préalable se durcit.

Le distributeur doit également s’assurer que les informations recueillies ne sont pas «manifestement périmées, erronées ou incomplètes ». Cette exigence revêt une importance particulière en assurance vie compte tenu de la durée souvent longue de ces contrats et de l’évolution possible de la situation du souscripteur. Un profil établi plusieurs années auparavant, à un moment où le client disposait de revenus d’activité, peut se révéler radicalement inadapté après un départ à la retraite ou un accident de la vie ; le distributeur ne saurait, sans manquer à son devoir, se retrancher derrière des données qu’il sait, ou devrait savoir, obsolètes.

L’issue de cette évaluation détermine la suite de la relation commerciale. Si le distributeur conclut que le produit n’est pas approprié pour le client, il doit s’abstenir de le recommander. Cette obligation d’abstention, empruntée au droit des services d’investissement, constitue une innovation remarquable du droit de l’assurance qui place l’intérêt du client au-dessus des considérations commerciales. Elle marque le dépassement d’une simple obligation d’information — qui se serait satisfaite d’une mise en garde formelle laissant le client libre de passer outre — au profit d’une véritable obligation de conseil, dont le contenu peut commander, jusqu’à la dissuasion, le refus de contracter sur le support envisagé.

II. L’évaluation de l’adéquation

L’article L. 522-5, I du Code des assurances impose au distributeur de s’enquérir de la «tolérance au risque» et de la « capacité à subir des pertes » du souscripteur pour tous les contrats d’assurance vie visés à l’article L. 522-1. Cette obligation, qui dépasse la simple évaluation du caractère approprié, s’applique à l’ensemble des produits d’investissement fondés sur l’assurance, indépendamment du niveau de service fourni.

Cette évaluation répond à la nature particulière des contrats d’assurance vie en unités de compte qui exposent le souscripteur à un risque de perte en capital. Contrairement aux contrats d’assurance traditionnels où l’assureur garantit le versement d’une prestation déterminée, ces contrats transfèrent le risque financier sur le souscripteur, justifiant une analyse approfondie de sa capacité à l’assumer. Le déplacement de l’aléa financier — qui pèse non plus sur l’assureur mais sur le souscripteur — constitue ainsi le fondement même de l’exigence : c’est parce que le client supporte personnellement la dépréciation des supports que la loi entend s’assurer qu’il est, financièrement et psychologiquement, en mesure de le faire.

L’analyse d’adéquation repose, à cet égard, sur la distinction de deux paramètres qu’il convient soigneusement de ne pas confondre.

Une donnée subjective : la tolérance au risque

La tolérance au risque, définie par l’ACPR comme « l’appétence du client pour des actifs financiers sous-jacents présentant une volatilité élevée », constitue une donnée subjective liée aux préférences personnelles du souscripteur en matière d’investissement. Elle relève de la disposition psychologique du client à accepter, ou à redouter, les fluctuations de la valeur de son épargne. Cette évaluation doit tenir compte des spécificités de l’assurance vie, notamment de l’horizon d’investissement souvent long et des objectifs poursuivis (épargne, transmission, retraite). L’horizon temporel joue ici un rôle décisif : une volatilité élevée, difficilement supportable sur un placement de court terme, peut se révéler acceptable, voire indifférente, dès lors que le contrat a vocation à être conservé sur plusieurs décennies en vue d’une transmission.

Une donnée objective : la capacité à subir des pertes

La capacité à subir des pertes relève d’une appréciation objective de la situation financière du client. Le distributeur doit évaluer si le client peut supporter « des pertes partielles, ou totales, voire au-delà du montant du capital investi », ou s’il « ne peut supporter aucune perte ». Cette évaluation est particulièrement délicate en assurance vie car elle doit intégrer la situation patrimoniale globale du souscripteur et la place du contrat dans sa stratégie d’épargne. Un même montant exposé n’emporte pas la même signification selon qu’il représente l’intégralité de l’épargne de précaution du client ou une fraction marginale d’un patrimoine diversifié.

Le distributeur doit également tenir compte des préférences de durabilité exprimées par le client, conformément aux modifications apportées par la loi du 23 octobre 2023. Cette dimension supplémentaire complexifie l’analyse d’adéquation en ajoutant des critères extra-financiers aux considérations traditionnelles de rendement et de risque. Désormais, l’adéquation ne se mesure plus seulement à l’aune du couple rendement-risque, mais intègre les attentes du souscripteur en matière environnementale, sociale et de gouvernance — au point que la recommandation d’un support pourtant financièrement adapté pourrait être tenue pour inadéquate s’il heurte les préférences de durabilité clairement exprimées par le client.

III. L’évaluation renforcée pour les services de recommandation personnalisée

Lorsque le distributeur fournit un service de recommandation personnalisée au sens de l’article L. 522-5, II du Code des assurances, l’évaluation d’adéquation se complexifie substantiellement. Le distributeur doit expliquer « en quoi, parmi différents contrats ou différentes options d’investissement au sein d’un contrat, un ou plusieurs contrats ou options sont plus adéquats » aux exigences et besoins du client, « et en particulier plus adaptés à sa tolérance aux risques et à sa capacité à subir des pertes ». La recommandation personnalisée se distingue ainsi de la simple évaluation d’adéquation par une exigence supplémentaire de motivation comparative : il ne suffit plus de constater qu’un produit convient, encore faut-il démontrer pourquoi il convient mieux que les solutions concurrentes.

Cette prestation suppose une démarche comparative explicite que l’ACPR définit précisément dans sa note de juillet 2018. Le distributeur doit disposer d’une offre suffisamment diversifiée pour présenter au client plusieurs solutions alternatives et procéder à leur analyse comparative approfondie. L’ACPR souligne qu’« une telle promesse de service ne se conçoit que basée sur l’analyse d’une pluralité de contrats » et que « la motivation doit être nécessairement personnalisée ». Une recommandation stéréotypée, identique pour tout client présentant un profil voisin, trahirait l’essence même de la personnalisation et exposerait le distributeur au reproche d’avoir promis un service qu’il n’a pas rendu.

L’évaluation d’adéquation doit alors être suffisamment fine pour permettre une hiérarchisation des différentes options selon leur degré d’adaptation au profil spécifique du client. Cette analyse comparative porte non seulement sur les caractéristiques techniques des produits (nature des garanties, frais, supports d’investissement), mais également sur leur adéquation respective aux objectifs, contraintes et préférences du souscripteur.

Cette exigence de conseil concret et circonstancié n’est, au demeurant, pas propre au droit de l’assurance : elle rejoint le standard transversal forgé par la jurisprudence à l’égard de l’ensemble des professionnels débiteurs d’un devoir de conseil. La première chambre civile de la Cour de cassation a ainsi jugé, à propos du notaire rédacteur d’un contrat de mariage, que celui-ci doit conseiller ses clients in concreto, au regard de leur situation propre, en les éclairant « de manière complète et circonstanciée » sur la portée, les effets et les risques de l’option entre lesquelles ils ont à choisir. Transposé à la distribution de l’assurance vie, ce standard commande au distributeur une motivation individualisée, étrangère à toute formule abstraite ou pré-rédigée.

L’article 14 du règlement délégué (UE) 2017/2359 impose l’établissement d’une «déclaration d’adéquation » qui constitue la formalisation écrite de cette analyse comparative. Cette déclaration comprend « les grandes lignes des conseils donnés » et « les informations montrant en quoi la recommandation formulée est adaptée à la situation du client ». Elle doit également présenter « un résumé de l’analyse effectuée » et expliquer « comment la recommandation fournie répond aux objectifs d’investissement du client ».

Cette déclaration, obligatoire uniquement pour les services de recommandation personnalisée, revêt une importance juridique particulière car elle constitue un engagement formel du distributeur sur la pertinence de sa recommandation. En cas de contentieux, elle servira de référence pour apprécier la qualité du conseil fourni et peut fonder la responsabilité du distributeur si la recommandation s’avère inadéquate. Sa portée probatoire est, à cet égard, ambivalente : minutieusement rédigée, elle protège le distributeur en attestant du sérieux de sa démarche ; lacunaire ou stéréotypée, elle se retourne contre lui et facilite la démonstration du manquement.

La déclaration d’adéquation doit également mentionner si les produits d’investissement fondés sur l’assurance recommandés sont « susceptibles ou non d’obliger à demander un réexamen périodique de leurs accords ». Cette information permet au client d’anticiper la nécessité d’un suivi ultérieur de son investissement et constitue un élément d’appréciation de la relation commerciale future.

Pour les services de recommandation fondée sur une analyse impartiale du marché (niveau 3), la déclaration d’adéquation doit également rendre compte de la représentativité de l’analyse effectuée et des critères ayant présidé à la sélection des produits comparés. Cette exigence de transparence vise à permettre au client de vérifier que la recommandation repose effectivement sur une analyse objective du marché. Elle prévient le risque que la prétendue impartialité du conseil ne dissimule, en réalité, un échantillon de comparaison biaisé en faveur des produits du distributeur ou de ses partenaires.

IV. Les obligations spécifiques pour les supports en unités de compte complexes

L’article L. 522-5, I, alinéa 4 du Code des assurances impose des obligations particulières pour les unités de compte « mentionnées à la dernière phrase du deuxième alinéa de l’article L. 132-5-4 ». Il s’agit des organismes de placement collectif investis principalement directement ou indirectement en actifs non cotés, en titres éligibles au plan d’épargne en actions PME-ETI, ou en titres de sociétés de capital-risque.

Ces supports présentent des caractéristiques particulières qui justifient un régime d’information et de conseil renforcé. Ils peuvent notamment présenter des contraintes de liquidité, des risques de valorisation complexes, et des indemnités de sortie substantielles. Le distributeur doit communiquer « une information sur les modalités de rachat et les conséquences de l’exercice de cette faculté ». La spécificité de ces actifs tient à ce que leur valorisation, dépourvue de cotation continue sur un marché réglementé, repose sur des méthodes d’évaluation périodiques et parfois discrétionnaires, et à ce que leur cession peut se heurter à une absence de contrepartie immédiate — autant de facteurs qui altèrent profondément la liquidité réputée attachée au contrat d’assurance vie.

Le décret n° 2024-551 du 18 juin 2024, entré en vigueur le 24 octobre 2024, précise le contenu de cette information. Le distributeur doit notamment indiquer « le niveau de l’indemnité prévue dans la limite du plafond prévu au 1° de l’article R. 132-5-3 », ainsi que «toutes les périodes connues où l’unité de compte peut faire l’objet de rachat sans être diminuée de ces indemnités » et « le niveau de ces indemnités si le rachat intervient en dehors de ces périodes ».

La recommandation ACPR 2016-R-04, modifiée le 6 décembre 2019, complète ce dispositif en imposant aux distributeurs de « décrire de manière compréhensible » dans le document formalisant le conseil les informations délivrées au souscripteur. Ces informations doivent permettre de comprendre « la nature du support en unités de compte proposé et des risques y afférents », « les moyens permettant de suivre l’évolution des actifs sous-jacents », « le rendement des unités de compte », ainsi que « les mécanismes contenus dans la formule de calcul permettant, à l’échéance, de déterminer la réalisation d’un gain ou d’une perte ».

Cette exigence de pédagogie renforcée répond à la complexité technique de ces produits qui peuvent échapper à la compréhension d’investisseurs non avertis. L’ACPR souligne que le distributeur doit s’assurer que le client comprend effectivement les mécanismes sous-jacents et les risques spécifiques de ces supports avant toute souscription. La règle traduit une exigence de compréhension effective, et non simplement formelle : il ne suffit pas que l’information ait été délivrée, encore faut-il que le distributeur se soit assuré de son appropriation réelle par le souscripteur.

La recommandation ACPR 2024-R-03 du 21 novembre 2024 renforce ces exigences en imposant d’« attirer l’attention de l’adhérent ou du souscripteur éventuel sur les risques liés à la sélection de ces unités de compte au regard du caractère variable de leur valeur ainsi que sur l’existence, le cas échéant, d’une indemnité diminuant la valeur de rachat ou de transfert et leurs conséquences sur les modalités d’exercice de la faculté de rachat ou de transfert ».

V. Les obligations de mise en garde

L’article L. 522-6, alinéa 2 du Code des assurances institue une obligation de mise en garde spécifique lorsque « le souscripteur ou l’adhérent ne fournit pas les informations » nécessaires à l’évaluation du caractère approprié ou adéquat du contrat. Cette mise en garde doit porter sur « le risque d’inadaptation du contrat d’assurance proposé » aux exigences, besoins, situation financière, objectifs d’investissement et niveau de connaissance du client.

Cette obligation revêt une importance particulière en assurance vie compte tenu des enjeux financiers et patrimoniaux de ces contrats, qui peuvent représenter une part significative du patrimoine du souscripteur. Elle constitue un mécanisme de protection poursuivant une double finalité : d’une part, alerter le client sur les risques qu’il encourt en refusant de communiquer les informations demandées ; d’autre part, permettre au distributeur de se prémunir contre les conséquences d’un conseil fondé sur des informations lacunaires.

La mise en garde doit intervenir « préalablement à la conclusion du contrat », imposant au distributeur d’interrompre le processus de souscription tant que les informations nécessaires ne sont pas obtenues. Cette exigence souligne l’importance accordée par le législateur à la qualité du recueil d’informations comme préalable indispensable à tout conseil valable en assurance vie.

L’article L. 522-3, 2° du Code des assurances impose également au distributeur de fournir «des orientations et des mises en garde appropriées sur les risques inhérents » aux contrats d’assurance vie ou aux stratégies d’investissement proposées. Cette obligation générale de mise en garde sur les risques s’ajoute à l’obligation spécifique de mise en garde en cas d’informations insuffisantes. Il convient ainsi de distinguer deux mises en garde de nature différente : l’une, matérielle, porte sur les risques intrinsèques du produit et accompagne toute recommandation ; l’autre, procédurale, sanctionne la carence informationnelle du client et conditionne la poursuite même du processus de souscription.

Cette exigence vise particulièrement les risques de fluctuation des actifs sous-jacents pour les contrats en unités de compte. Le distributeur doit alerter le client sur le fait que la valeur de son épargne peut fluctuer à la hausse comme à la baisse, et qu’il peut subir des pertes en capital, y compris totales dans certains cas extrêmes.

L’objet de cette mise en garde appelle, à cet égard, une délimitation rigoureuse, que le droit bancaire a contribué à fixer. Le devoir de mise en garde porte sur l’inadaptation de l’opération à la situation du client et sur le risque qui en résulte, non sur l’opportunité intrinsèque de l’investissement. La chambre commerciale de la Cour de cassation a clairement énoncé, en matière de crédit, que l’obligation de mise en garde ne porte que sur l’inadaptation et le risque d’endettement né de l’octroi, à l’exclusion de l’opportunité de l’opération (Cass. com., 11 déc. 2024, n° 23-15.744l'arrêt▾). Transposée à l’assurance vie, cette limite signifie que le distributeur doit signaler le risque de perte attaché au support, sans pour autant se porter garant de la pertinence économique du placement ni du rendement escompté.

Cette délimitation emporte une conséquence corrélative quant au débiteur et au créancier de l’obligation. Le devoir de mise en garde s’efface, en effet, à l’égard du client averti, réputé à même d’apprécier par lui-même la portée des risques encourus. Lorsque le souscripteur est une personne morale, ce caractère averti s’apprécie, non en considération de l’entité elle-même, mais en la personne de son représentant légal (Cass. com., 4 janv. 2023, n° 15-20.117l'arrêt▾) — solution qui invite le distributeur, en présence d’un souscripteur institutionnel, à porter son appréciation sur les compétences concrètes du dirigeant signataire.

La recommandation ACPR 2024-R-03 précise que cette mise en garde doit être adaptée à la nature des supports proposés. Pour les unités de compte complexes, elle doit être particulièrement détaillée et porter sur les risques spécifiques de ces supports : risque de liquidité, risque de valorisation, risque de perte supérieure au capital investi pour certains produits dérivés. L’intensité de l’alerte épouse ainsi le degré de complexité et de dangerosité du support, selon la même logique de proportionnalité qui irrigue l’ensemble du dispositif.

Ces différentes obligations de mise en garde s’articulent pour former un dispositif cohérent de protection du souscripteur. La mise en garde générale sur les risques constitue un préalable qui doit permettre au client de comprendre la nature des risques qu’il encourt. La mise en garde en cas d’informations insuffisantes constitue quant à elle un mécanisme de protection ultime qui intervient lorsque le processus normal de conseil ne peut être mené à son terme.

L’ensemble de ces obligations traduit la préoccupation du législateur de protéger les épargnants contre les risques particuliers des produits d’investissement fondés sur l’assurance, tout en responsabilisant les distributeurs sur la qualité de leur conseil. Elles contribuent à élever le niveau général de protection des souscripteurs et à réduire les asymétries d’information entre professionnels et clients particuliers. Par-delà la technicité du dispositif, c’est une même philosophie qui s’y exprime : faire du distributeur, non un simple vendeur de produits financiers travestis en contrats d’assurance, mais le garant de l’adéquation entre le placement proposé et la situation réelle de celui qui le souscrit.