La protection de la servitude: les actions pétitoires et possessoires

I) Les actions pétitoires

Les actions pétitoires sont celles qui visent à établir un droit de propriété ou à nier son existence. Cette catégorie ne se limite toutefois pas au seul droit de propriété : elle embrasse l’ensemble des droits réels, c’est-à-dire des droits qui portent directement sur une chose. Aussi, lorsque le droit réel en cause est non pas la propriété pleine et entière mais une servitude — laquelle constitue un démembrement grevant un fonds au profit d’un autre —, deux types d’actions, symétriques l’une de l’autre, peuvent être exercés :

• L’action confessoire, qui vise à faire reconnaître l’existence d’une servitude
• L’action négatoire, qui vise à contester l’établissement d’une servitude

L’opposition entre ces deux actions épouse exactement la dualité des fonds que suppose toute servitude. Avant d’en exposer le régime, il importe de rappeler la condition structurelle dont elles procèdent.

A) L'action confessoire

L’action confessoire, qui vise à obtenir la reconnaissance d’un droit réel, appartient, en matière de servitude, au propriétaire du fonds dominant. C’est en effet à celui qui prétend bénéficier de la charge qu’il revient de la faire consacrer en justice, lorsqu’elle lui est déniée ou entravée.

Ainsi, celui-ci peut-il saisir le juge aux fins de se voir reconnaître un droit de passage ou encore une servitude non aedificandi (de ne pas bâtir). De la même manière, le propriétaire du fonds dominant pourra solliciter la reconnaissance d’une servitude de vue, d’une servitude d’écoulement des eaux ou d’une servitude de puisage : l’action confessoire est le réceptacle commun de toutes les prétentions tendant à l’affirmation d’un droit réel sur le fonds d’autrui.

En cas de violation de son droit, le titulaire de la servitude est fondé à solliciter la remise en état des lieux, qui ne pourra pas lui être refusée par le juge — lequel ne dispose, en pareil cas, d’aucune marge de manœuvre. La logique est ici celle de la réparation en nature : puisque l’atteinte porte sur un droit réel, c’est le rétablissement matériel de l’assiette de la servitude qui s’impose, et non une simple compensation pécuniaire.

Il n’aura, dès lors, d’autre choix que d’ordonner la démolition de l’ouvrage irrégulier, sans pouvoir exiger que le propriétaire du fonds dominant ait à justifier d’un quelconque préjudice. La seule constatation de la violation de son droit suffit à déclencher le prononcé de la sanction. Cette automaticité s’explique par la nature même du droit réel : l’atteinte à l’assiette ou à l’exercice de la servitude constitue, en soi, le dommage juridique, indépendamment de tout dommage économiquement chiffrable.

B) L'action négatoire

L’action négatoire est celle qui vise à contester un droit réel et, plus précisément, pour les servitudes, à nier soit leur existence, soit leur assiette, soit les modalités de leur exercice. Elle est l’exacte contrepartie de l’action confessoire : là où celle-ci affirme, celle-là dénie.

Aussi appartient-elle au propriétaire du fonds servant, lequel devra prouver que la servitude qu’il conteste n’est fondée sur aucun titre ou encore que la prescription n’a pas pu jouer. La charge de la preuve obéit ici à un principe directeur du droit des biens : la propriété étant présumée libre de toute charge, c’est à celui qui se prévaut d’une servitude d’en établir l’existence ; mais lorsque le maître du fonds servant prend l’initiative de la contestation, il lui incombe de ruiner les fondements — titre, destination du père de famille ou prescription acquisitive — sur lesquels le prétendu droit pourrait s’appuyer.

À cet égard, l’action négatoire constitue un instrument privilégié de défense de la pleine propriété : par elle, le propriétaire du fonds servant cherche à recouvrer la plénitude de son droit, débarrassé de la charge qui le grève indûment.

II) Les actions possessoires

L’article 2278 du Code civil prévoit que « la possession est protégée, sans avoir égard au fond du droit, contre le trouble qui l’affecte ou la menace. »

Si la possession est une situation de fait, elle produit des effets de droit qui justifient que le possesseur bénéficie d’une protection juridique en cas d’atteinte à son droit. La formule centrale du texte — « sans avoir égard au fond du droit » — exprime toute la singularité de la protection possessoire : le juge n’a pas à rechercher qui est le véritable titulaire du droit, mais seulement à constater le fait de la possession et le trouble qui l’affecte. C’est précisément cette indifférence au fond qui distingue radicalement le possessoire du pétitoire.

A) Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, la protection de la possession était assurée par les actions possessoires dont était titulaire, en application de l’ancien article 2279 du Code civil, celui qui possédait utilement et le détenteur précaire de la chose. La protection s’étendait ainsi au-delà du seul possesseur véritable, jusqu’au détenteur précaire — locataire, fermier, dépositaire — qui exerçait une emprise matérielle sur le bien sans en revendiquer la propriété.

Cette disposition prévoyait en ce sens que « les actions possessoires sont ouvertes dans les conditions prévues par le code de procédure civile à ceux qui possèdent ou détiennent paisiblement. »

Encore fallait-il, toutefois, que le droit invoqué fût susceptible de possession. La Cour de cassation veillait à ce que la protection possessoire ne s’égarât pas vers de simples tolérances : l’action n’était permise que pour la protection d’un droit susceptible de possession, et non pour une simple faculté ou un usage souffert par complaisance (Cass. 3e civ., 1er avril 2009, n° 07-16.551). La distinction est capitale : ce que le voisin tolère par bienveillance ne saurait, faute d’animus, se muer en possession protégée.

Au nombre des actions possessoires figuraient :

• La complainte
  • Il s’agissait de l’action de droit commun du possessoire, de sorte que tout trouble subi par le possesseur pouvait justifier l’exercice de cette action, à l’exception des troubles sanctionnés par les deux autres actions possessoires.
  • L’exercice de la complainte était conditionné par la caractérisation d’un trouble, par la paisibilité de la possession et par sa durée, qui devait être supérieure à un an.
  • Ainsi, les conditions d’exercice de cette action possessoire étaient plutôt souples puisqu’il n’était pas nécessaire de justifier de tous les autres caractères de la possession (continue, publique, non équivoque). Le trouble visé pouvait être un trouble de fait — un empiétement matériel — comme un trouble de droit — un acte juridique contredisant la possession, telle une sommation ou une mise en demeure.

• La dénonciation de nouvel œuvre
  • Tandis que la complainte avait vocation à mettre fin au trouble subi par le possesseur, la dénonciation de nouvel œuvre visait à prévenir un trouble futur. Elle revêtait ainsi une dimension préventive, là où la complainte demeurait curative.
  • La décision rendue consistait à enjoindre l’auteur du trouble de cesser son activité en prévision de l’atteinte à venir à la possession du demandeur. Concrètement, le possesseur qui voyait son voisin entreprendre des travaux menaçant son droit pouvait en obtenir l’interruption avant même que le dommage ne fût consommé.

• L’action en réintégration
  • Cette action était pour le moins particulière dans la mesure où elle permettait d’assurer la protection de la possession qui avait duré moins d’un an.
  • La raison en est que cette action visait à sanctionner les troubles d’une extrême gravité.
  • Il s’agissait, en effet, de protéger une personne qui avait été dépossédée du bien qu’elle occupait paisiblement, soit par violence (expulsion par la force du possesseur), soit par voie de fait (appropriation du bien sans recours à la force).
  • Afin de prévenir la vengeance du possesseur dépouillé, le droit l’autorisait à exercer une action en justice quand bien même il était en possession de la chose depuis moins d’un an. La condition de durée annale, exigée pour la complainte, cédait ici devant la gravité de la spoliation : l’urgence de rétablir la paix sociale primait l’ancienneté de la possession.

Bien que profondément ancrées dans le droit des biens, depuis 2015 les actions possessoires ne sont plus : elles ont été supprimées par le législateur pour plusieurs raisons, qu’il convient d’exposer successivement.

Tout d’abord, il peut être observé que la protection possessoire ne concernait que les immeubles, ce qui n’était pas sans restreindre son champ d’application. Les meubles, eux, demeuraient protégés par d’autres voies, de sorte que le possessoire faisait figure de mécanisme cantonné.

Par ailleurs, les actions possessoires soulevaient des difficultés, notamment quant à leur distinction avec les actions pétitoires — soit les actions qui visent à établir, non pas la possession ou la détention d’un bien, mais le fond du droit de propriété.

En effet, il était toujours difficile d’exiger du juge qu’il ignore le fond du droit lorsqu’il est saisi au possessoire. La frontière était d’autant plus poreuse en matière de servitude qu’apprécier la réalité d’un passage conduisait presque inévitablement le juge à effleurer la question du titre. La Cour de cassation s’était d’ailleurs employée à préserver l’étanchéité des deux domaines, en jugeant que ne prononce aucune disposition pétitoire la cour d’appel qui, vérifiant le titre, se borne à accorder la protection possessoire à une servitude de passage discontinue par une demande en rétablissement du passage (Cass. 3e civ., 16 juillet 1998, n° 96-17.357l'arrêt▾) — la simple vérification du titre n’étant pas, en elle-même, une décision au pétitoire.

À cela s’ajoutait la règle énoncée à l’ancien article 1265 du Code civil, qui posait le principe de non-cumul de l’action possessoire avec l’action pétitoire. Celui qui agissait au fond n’était pas recevable à agir au possessoire, et le défendeur au possessoire ne pouvait agir au fond qu’après avoir mis fin au trouble.

1) La portée du principe de non-cumul du possessoire et du pétitoire

Ce principe, qui fut l’une des principales sources de complexité du contentieux possessoire, commandait une stricte séparation des deux ordres de procédure. La jurisprudence en avait dégagé deux conséquences cardinales.

D’une part, le juge saisi au possessoire ne pouvait faire dépendre le sort de l’action portée devant lui d’une décision devant intervenir au pétitoire : statuer sur le fait de la possession et statuer sur le fond du droit relevaient de logiques distinctes, qui ne sauraient se commander l’une l’autre (Cass. 3e civ., 4 mars 2009, n° 08-10.415l'arrêt▾).

D’autre part, et symétriquement, le défendeur à l’action possessoire — tenu de cesser le trouble avant d’agir au fond — ne pouvait porter le litige au pétitoire avant la fin de l’instance possessoire. Il lui fallait d’abord obtempérer, puis seulement contester la propriété : c’est la règle dite du « purger le trouble avant d’agir au pétitoire » (Cass. 3e civ., 23 janvier 2013, n° 11-28.266l'arrêt▾).

La rigueur de ce principe connaissait toutefois une limite tenant à la cohérence procédurale des parties. Ainsi la Cour de cassation jugeait-elle irrecevable à invoquer la violation du principe du non-cumul la partie qui avait elle-même demandé au juge du possessoire de statuer au pétitoire : nul ne pouvant se prévaloir de sa propre contradiction, celui qui avait sollicité le mélange des genres ne pouvait ensuite s’en plaindre (Cass. 3e civ., 27 octobre 2004, n° 03-15.151l'arrêt▾).

En outre, il est apparu au législateur que les actions en référé étaient préférées aux actions possessoires, rendues trop complexes en raison notamment de ce principe du non-cumul du possessoire et du pétitoire. La pratique avait, en somme, devancé la réforme : les plaideurs délaissaient déjà un mécanisme jugé alambiqué au profit de la souplesse du référé.

Aussi, le groupe de travail sur la réforme du droit des biens, présidé par le professeur Périnet-Marquet, sous l’égide de l’association Henri Capitant, a « dans un but de simplification souhaité la suppression pure et simple des actions possessoires figurant dans le code de procédure civile ».

Cette idée a été reprise une première fois par la Cour de cassation, dans son rapport d’activité de 2009. Selon ce rapport « les multiples difficultés nées de l’application de ce principe et de l’efficacité des procédures de référé actuelles permettent légitimement de justifier la suppression suggérée, la protection du trouble causé par une voie de fait relevant des attributions du juge des référés et le tribunal de grande instance statuant au fond sur le litige de propriété proprement dit ».

Un premier pas vers un rapprochement des actions possessoires et pétitoires avait été fait en 2005, lorsque le décret n°2005-460 du 13 mai 2005 relatif aux compétences des juridictions civiles, à la procédure civile et à l’organisation judiciaire a transféré la compétence du juge d’instance en matière d’action possessoire au juge du Tribunal de grande instance, qui était déjà investi d’une compétence exclusive en matière d’action pétitoire. La concentration du contentieux entre les mains d’une même juridiction préfigurait l’unification du dispositif de protection.

Le législateur a finalement décidé de supprimer les actions possessoires en 2015 du dispositif de protection de la possession.

B) Droit positif

La loi n°2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures a donc abrogé l’ancien article 2279 du Code civil qui envisageait les actions possessoires.

Cette abrogation a produit, par voie de conséquence, un effet en chaîne sur les textes processuels : la disparition du siège substantiel des actions possessoires a entraîné celle de leurs dispositions d’application. La Cour de cassation a expressément constaté que l’abrogation de l’article 2279 du Code civil avait emporté abrogation des articles 1264 à 1267 du Code de procédure civile, qui régissaient ces actions (Cass. 3e civ., 24 septembre 2020, n° 19-16.370l'arrêt▾). Ainsi le possessoire a-t-il été effacé du droit positif tant dans son fondement que dans son régime.

Aussi, désormais, la seule action qui vise à assurer la protection du possesseur contre les troubles dont il est susceptible de faire l’objet est l’action en référé. Le référé recueille ainsi l’héritage fonctionnel des trois anciennes actions possessoires : il fait cesser le trouble actuel comme le faisait la complainte, prévient le trouble imminent à la manière de la dénonciation de nouvel œuvre, et rétablit le possesseur dépouillé comme y pourvoyait l’action en réintégration.

En matière de servitude, cette procédure n’est toutefois ouverte qu’aux seules servitudes apparentes et continues, ainsi qu’à celles qui reposent sur un titre.

La raison en est que les servitudes discontinues et non apparentes ne peuvent pas s’acquérir par prescription, de sorte que leur possession est insusceptible de protection. La règle se déduit de l’ancien droit, sous l’empire duquel la Cour de cassation jugeait déjà que seules les servitudes apparentes et continues pouvaient donner lieu aux actions possessoires, ouvertes dans l’année du trouble à ceux qui possédaient ou détenaient paisiblement depuis au moins un an (Cass. 3e civ., 18 décembre 2002, n° 00-17.373l'arrêt▾). La logique demeure inchangée : il n’est de possession protégeable que là où la possession est elle-même apte à fonder un droit.

Lorsque, en revanche, le possesseur dispose d’un titre, il y a une présomption de titularité de la servitude qui justifie la protection de la possession. Le titre vient alors suppléer à l’impossibilité d’acquérir par l’écoulement du temps : il atteste l’existence du droit et autorise, partant, la protection de son exercice paisible.

Au demeurant, lorsque la protection sollicitée porte sur un passage desservant une parcelle enclavée, le juge n’est pas tenu de rechercher si l’enclave résulte de la division d’un fonds : il lui suffit de constater l’existence et le trouble du passage pour en ordonner le rétablissement, sans avoir à remonter à l’origine de l’état d’enclave (Cass. 3e civ., 9 juillet 2003, n° 01-12.018l'arrêt▾).

Reste que l’action engagée devra remplir les conditions de recevabilité de l’action en référé, laquelle ne vise pas à trancher le litige au fond mais seulement à prononcer des mesures provisoires.

Cette procédure est confiée à un juge unique, généralement le président de la juridiction, qui rend une ordonnance de référé.

L’article 484 du Code de procédure civile définit l’ordonnance de référé comme « une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires. »

Il ressort de cette disposition que la procédure de référé présente trois caractéristiques :

• D’une part, elle conduit au prononcé d’une décision provisoire, en ce sens que le juge des référés ne se prononce pas sur le fond du litige. L’ordonnance rendue en référé n’est donc pas définitive
• D’autre part, la procédure de référé offre la possibilité à un requérant d’obtenir du juge toute mesure utile afin de préserver ses droits et intérêts
• Enfin, la procédure de référé est, à la différence de la procédure sur requête, placée sous le signe du contradictoire, le juge ne pouvant statuer qu’après avoir entendu les arguments du défendeur

Le juge des référés, juge de l’urgence, juge de l’évidence, juge de l’incontestable, paradoxalement si complexes à saisir, est un juge au sens le plus complet du terme.

Il remplit une fonction sociale essentielle, et sa responsabilité propre est à la mesure du pouvoir qu’il exerce.

Selon les termes de Pierre DRAI, ancien Premier Président de la Cour de cassation, « toujours présent et toujours disponible (…) (il fait) en sorte que l’illicite ne s’installe et ne perdure par le seul effet du temps qui s’écoule ou de la procédure qui s’éternise ».

Le référé ne doit cependant pas faire oublier l’intérêt de la procédure à jour fixe, qui répond au même souci mais avec un tout autre aboutissement : le référé a autorité provisoire de chose jugée, alors que dans la procédure à jour fixe le juge rend des décisions dotées de l’autorité de la chose jugée au fond.

En toute hypothèse, avant d’être une technique de traitement rapide aussi bien de l’urgence que de plusieurs cas d’évidence, les référés ont aussi été le moyen de traiter l’urgence née du retard d’une justice lente.

Reste que les fonctions des référés se sont profondément diversifiées. Dans bien des cas, l’ordonnance de référé est rendue en l’absence même d’urgence.

Mieux encore, lorsqu’elle satisfait pleinement le demandeur, il arrive que, provisoire en droit, elle devienne définitive en fait — en l’absence d’instance ultérieure au fond.

En outre, la Cour européenne des droits de l’homme applique désormais au juge du provisoire les garanties du procès équitable de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, gde ch., arrêt du 15 octobre 2009, Micallef c. Malte, no 17056/06). S’affirme ainsi une véritable juridiction du provisoire.

Le juge des référés est saisi par voie d’assignation. Il instruit l’affaire de manière contradictoire lors d’une audience publique, et rend une décision sous forme d’ordonnance, dont la valeur n’est que provisoire et qui n’est pas dotée au fond de l’autorité de la chose jugée.

L’ordonnance de référé ne tranche donc pas l’entier litige. Elle est cependant exécutoire à titre provisoire.

Le recours au juge des référés, qui n’est qu’un juge du provisoire et de l’urgence, n’est possible que dans un nombre limité de cas :

• Le référé d’urgence
  • Dans les cas d’urgence, le juge peut prononcer toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence du litige en question. On dit à cette occasion que le juge des référés est le juge de l’évidence, de l’incontestable.

• Le référé conservatoire
  • Le juge des référés peut également prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite (il peut ainsi, par exemple, suspendre la diffusion d’une publication portant manifestement atteinte à la vie privée d’un individu).

• Le référé provision
  • Le juge des référés est compétent pour accorder une provision sur une créance qui n’est pas sérieusement contestable.

• Le référé injonction
  • Le juge des référés peut enjoindre à une partie d’exécuter une obligation, même s’il s’agit d’une obligation de faire.

• Le référé probatoire
  • Lorsqu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de certains faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, le juge peut ordonner des mesures d’instruction, par exemple une expertise.

S’agissant de la protection de la possession, pour exercer une action en référé il conviendra de remplir les conditions de recevabilité propres à chaque action. Or, parmi ces conditions, l’urgence occupe une place déterminante, dont il importe de préciser les contours.

1) La condition d'urgence dans le référé protecteur de la possession

Il incombe au demandeur de démontrer l’urgence de la mesure sollicitée : la condition ne se présume pas, elle se prouve. C’est donc à celui qui invoque le trouble de sa possession d’établir en quoi l’attente d’un jugement au fond compromettrait ses intérêts.

L’urgence s’apprécie in concreto, en considération des circonstances de la cause. La jurisprudence délimite cette notion en évaluant, au cas par cas, la réalité et l’intensité du danger invoqué : un péril hypothétique ou lointain ne saurait suffire, là où une atteinte actuelle et continue à l’exercice paisible de la servitude la caractérisera aisément. Le juge des référés apprécie souverainement les conditions d’urgence et de nécessité, son appréciation échappant, à ce titre, au contrôle de la Cour de cassation.

S’agissant du référé urgence, l’article 834 du CPC prévoit que « dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend » (Pour plus de détails V. Fiche sur le référé d’urgence).

S’agissant du référé conservatoire ou remise en état, l’article 835, al. 1^er prévoit que « le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite » (Pour plus de détails V. Fiches sur le référé conservatoire et sur le référé remise en état).

L’articulation de ces deux textes mérite d’être soulignée. Le référé de l’article 834 suppose l’urgence et s’efface devant toute contestation sérieuse ; à l’inverse, le référé conservatoire de l’article 835, alinéa 1er, peut être ordonné même en présence d’une contestation sérieuse, dès lors qu’il s’agit de prévenir un dommage imminent ou de faire cesser un trouble manifestement illicite. C’est ce second fondement qui, en pratique, offrira au possesseur troublé la voie la plus assurée : l’entrave caractérisée à l’exercice d’une servitude apparente et continue, ou reposant sur un titre, s’analyse précisément en un trouble manifestement illicite dont le juge des référés peut ordonner la cessation, sans que la contestation élevée par le propriétaire du fonds servant ne fasse obstacle au prononcé de la mesure.