La force obligatoire du contrat à l’égard du juge

I) Notion

Aux termes de l’article 1103 du Code civil, « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. »

Que doit-on entendre par cette formule directement issue de l’ancien article 1134 ?

Il faut comprendre cette disposition comme posant la règle fondamentale selon laquelle, dès lors que le contrat est valablement conclu, il est créateur de normes.

Encore convient-il, avant d’aller plus loin, de définir précisément la notion qui irrigue l’ensemble de ces développements.

Or la principale caractéristique d’une norme est qu’elle est obligatoire, de sorte qu’elle s’impose aux parties sous peine de sanctions.

Aussi convient-il de se garder d’une confusion : le contrat — accord de volontés destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations (art. 1101 C. civ.) — ne se confond pas avec l’obligation qu’il fait naître. Le premier est la source ; la seconde, l’effet. C’est précisément parce que le contrat est source d’obligations qu’il « tient lieu de loi » : il édicte, entre les seules parties, des prescriptions dotées de la même autorité contraignante que la règle légale.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir d’où les stipulations contractuelles, qui donc constituent des normes, tirent-elles leur force obligatoire ?

A) Autonomie de la volonté et normativisme

Deux thèses s’affrontent :

• L’autonomie de la volonté
  • La thèse de l’autonomie de la volonté repose sur l’idée que l’Homme est libre, de sorte qu’il ne saurait s’obliger qu’en vertu de sa propre volonté.
  • Seule la volonté serait, en d’autres termes, source d’obligations.
  • On ne saurait obliger quelqu’un contre sa volonté, sauf à porter atteinte à sa liberté individuelle.
  • Dès lors, si l’on admet qu’un contrat ait force obligatoire, c’est seulement parce que celui qui s’est obligé l’a voulu.

• Le normativisme
  • Le normativisme repose sur l’idée que la force obligatoire d’une norme ne saurait résider dans l’acte de volonté qui la pose en raison de l’impossibilité absolue de faire dériver « un devoir-être » (une prescription) d’un « être » (un fait).
  • Or comme le souligne, à très juste titre, Kelsen « la norme est un ?devoir-être? (sollen), alors que l’acte de volonté dont elle est la signification est un ? être ? (sein) »[2].
  • La force obligatoire que possède une norme ne peut, dans ces conditions, trouver sa source que dans quelque chose d’extérieur à l’acte de volonté dont elle est issue.
  • Aussi, ce quelque chose ne peut qu’appartenir au monde du devoir-être (de la prescription)
  • Il s’ensuit que ce ne peut être qu’une norme.
  • Partant, le caractère obligatoire d’une proposition prescriptive viendrait de son adoption conformément à une norme qui lui est supérieure.
  • Pour s’en convaincre, il suffit de prendre deux exemples.
    • Si la règle selon laquelle nul ne peut impunément porter atteinte à la vie d’autrui est obligatoire, cela ne tient pas au fait qu’elle procède de la volonté d’interdire pareil comportement, mais qu’elle a été adoptée par le parlement qui tient son pouvoir d’une norme supérieure : la constitution.
    • De la même manière, l’obligation qui impose à tout un chacun de se soumettre aux règles de politesse vient de l’acceptation par tous du principe plus général de respect mutuel des individus.
  • Dans cette perspective, la force obligatoire dont est pourvu un contrat n’a pas pour origine la commune volonté des parties, mais bien la loi
  • Cette vision est manifestement parfaitement conforme avec de l’article 1103 du Code civil « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ».

La querelle n’est pas purement spéculative. Selon que l’on fait reposer la force obligatoire sur la seule volonté ou sur la loi qui la consacre, la marge d’intervention du juge change de nature. Dans la perspective volontariste, le juge est le serviteur de la volonté : il ne peut que rechercher et restituer ce que les parties ont voulu, sans jamais s’y substituer. Dans la perspective normativiste, le contrat n’oblige que parce que la loi le permet et dans les limites qu’elle trace : le juge tient alors de la loi le pouvoir d’en sanctionner les excès — clauses abusives réputées non écrites, stipulations contraires à l’ordre public — voire, dans les cas que le législateur a prévus, d’en réviser la teneur. La position retenue par le droit positif est, à cet égard, nuancée : la formule de l’article 1103 enracine la force obligatoire dans la loi, mais l’article 1188 commande au juge de rechercher avant tout la commune intention des parties, faisant ainsi cohabiter les deux logiques.

Quelle que soit la thèse à laquelle on adhère, les conséquences de la force obligatoire sont toujours les mêmes. On en dénombre deux :

• B) Le contrat s’impose aux parties
• C) Le contrat s’impose au juge

Nous nous focaliserons ici sur la seconde situation.

La force obligatoire ne produit pas seulement des effets à l’égard des parties, elle a également des conséquences pour le juge qui tiennent :

• d’une part, à l’interprétation du contrat
• d’autre part, à la révision du contrat

1) L’interprétation du contrat

En matière contractuelle, l’interprétation est l’opération qui consiste à conférer une signification à une clause du contrat.

En cours d’exécution, il est possible que la rédaction d’une ou plusieurs stipulations apparaisse maladroite, sibylline, voire incomplète, de sorte que la compréhension du contenu des obligations des parties s’en trouverait malaisée.

Aussi, conviendra-t-il d’interpréter le contrat, soit pour en élucider le sens, soit pour en combler les lacunes.

• Dans le premier cas, il s’agira d’une interprétation explicative : la recherche de la signification du contrat devra être effectuée en considération de la volonté des parties
• Dans le second cas, il s’agira de combler les lacunes du contrat : l’interprétation du juge deviendra alors créatrice, de sorte qu’il n’aura d’autre choix que de s’écarter de la volonté des parties et d’interpréter le contrat à la lumière de la loi, l’équité et les usages

Cette distinction entre interprétation explicative et interprétation créatrice n’est pas seulement descriptive : elle commande l’étendue du contrôle exercé par la Cour de cassation. Tant que le juge se borne à élucider une volonté incertaine, il accomplit une appréciation souveraine du fait, échappant en principe à la censure. Mais dès l’instant où, sous couvert d’interprétation, il dénature une clause claire ou substitue sa propre volonté à celle des parties, il commet une erreur de droit que la Haute juridiction sanctionne. La frontière est ténue, et c’est précisément autour d’elle que s’ordonnent les règles examinées ci-après.

a) L’interprétation explicative au nom de la volonté des parties

Lorsque le juge se livre à une interprétation explicative du contrat, son pouvoir est encadré par deux règles auxquelles il ne saurait déroger sous aucun prétexte, sous peine de censure par la Cour de cassation :

• La recherche exclusive de la commune intention des parties
• L’interdiction absolue de dénaturer le sens ou la portée de stipulations claires et précise

Ces deux règles forment un couple indissociable : la première trace la direction que le juge doit emprunter — la volonté commune ; la seconde en marque la limite — l’impossibilité de réécrire, sous prétexte de l’éclairer, une stipulation qui ne souffre aucun doute. L’une est un commandement positif, l’autre une prohibition.

i) La recherche de la commune intention des parties

α) Principe

(1) Principe cardinal

Aux termes de l’article 1188, al. 1^er du Code civil « le contrat s’interprète d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes. »

Cette disposition exprime l’objectif qui doit toujours être poursuivi par le juge lorsqu’il interprète le contrat : la recherche de l’intention des parties.

Aussi, est-ce la méthode subjective qui, lorsque cela est possible, doit toujours prévaloir sur toutes autres considérations.

Cette primauté de la méthode subjective n’est pas fortuite : elle est le prolongement direct de la force obligatoire. Puisque c’est la volonté des parties qui a engendré le contrat — ou que la loi n’a consacré comme obligatoire que parce qu’il procédait de leur accord —, c’est encore vers cette volonté qu’il faut se tourner pour en révéler la teneur exacte. Interpréter, ce n’est donc pas substituer au contrat la conception que le juge se fait de l’équité, mais restituer ce que les parties ont réellement entendu convenir.

Cela signifie donc que la recherche de la commune intention des parties doit primer :

• d’une part, sur le sens littéral des termes du contrat
• d’autre part, sur l’équité à laquelle le juge pourrait être tenté de succomber

Afin de parvenir à interpréter le contrat à la lumière de cette commune intention des parties qui ne sera pas toujours aisé de déceler, le législateur lui a adressé un certain nombre de directives complémentaires, énoncées aux articles 1189 à 1191 du Code civil.

(2) Directives complémentaires

Ces directives ne sont pas des règles impératives au sens strict : elles constituent autant de guides offerts au juge pour reconstituer une intention demeurée obscure lorsque la recherche directe de celle-ci s’avère vaine. Le législateur en a consacré trois.

– Première directive : l’interprétation en considération de la globalité du contrat ou de l’ensemble contractuel

Deux hypothèses doivent être distinguées :

• Le contrat est conclu de manière isolée
  • Dans cette hypothèse, l’article 1189, al. 1^er du Code civil prévoit que « toutes les clauses d’un contrat s’interprètent les unes par rapport aux autres, en donnant à chacune le sens qui respecte la cohérence de l’acte tout entier. »
  • Cela signifie que les stipulations contractuelles ne doivent pas être interprétées isolément en faisant abstraction de l’environnement contractuel dans lequel elles s’insèrent.
  • Chaque clause appartient à tout, en conséquence de quoi l’interprétation du contrat doit être envisagée de manière globale
  • Lorsque, dès lors, le juge se livre à l’interprétation d’une stipulation en particulier, il doit veiller à ce que la signification qu’il lui confère ne heurte pas la cohérence du contrat.
  • Cette directive procède d’une idée simple : le contrat forme un système dont les clauses s’éclairent mutuellement. Une stipulation isolée peut sembler obscure ; rapprochée des autres, elle livre souvent son sens. C’est ce que traduisait déjà l’adage « actus a parte interpretandus est » — l’acte s’interprète par ses parties.

• Le contrat appartient à un ensemble contractuel
  • L’ordonnance du 10 février 2016 a anticipé cette hypothèse en posant à l’article 1189, al. 2 du Code civil que « lorsque, dans l’intention commune des parties, plusieurs contrats concourent à une même opération, ils s’interprètent en fonction de celle-ci. »
  • Ainsi, c’est au regard de l’ensemble contractuel pris dans sa globalité que les contrats qui le composent doivent être interprétés.
  • L’exigence d’interprétation cohérente déborde alors le cadre d’un acte unique pour embrasser l’opération économique d’ensemble. Tel est le cas, par exemple, d’un contrat de prêt indissociablement lié au contrat de vente qu’il finance, ou d’une chaîne de contrats de sous-traitance concourant à une même construction : la signification de chaque convention se mesure à l’aune de la finalité commune que les parties ont poursuivie.

– Deuxième directive : l’interprétation en considération de l’utilité de la clause

Aux termes de l’article 1191 du Code civil, « lorsqu’une clause est susceptible de deux sens, celui qui lui confère un effet l’emporte sur celui qui ne lui en fait produire aucun. »

Cette directive adressée au juge relève manifestement du bon sens

À quoi bon donner un sens à une clause qui serait dépourvue d’effet au détriment d’une stipulation qui produirait un effet utile ?

Elle repose sur une présomption raisonnable : les parties, en insérant une clause dans leur contrat, ont nécessairement entendu qu’elle produisît un effet. Leur prêter l’intention d’avoir stipulé en pure perte serait absurde. Aussi, entre deux lectures concurrentes, le juge doit-il retenir celle qui donne vie à la stipulation plutôt que celle qui la condamne à l’inanité.

Cette règle vise, manifestement, à remplacer celle posée par l’ancien article 1157 du Code civil qui prévoyait que « lorsqu’une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l’entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sens avec lequel elle n’en pourrait produire aucun »

Cet article était lui-même inspiré de l’adage « actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat » : un acte doit être interprété plutôt pour qu’il produise un effet que pour qu’il reste lettre morte

– Troisième directive : l’interprétation en considération de la qualité d’une partie

Aux termes de l’article 1190 du Code civil « dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé. »

Cette disposition est directement inspirée de l’ancien article 1162 du Code civil qui prévoyait que « dans le doute, la convention s’interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l’obligation »

À la différence de l’article 1162, l’article 1190 distingue désormais selon que le contrat est de gré à gré ou d’adhésion. Cette summa divisio, consacrée par l’ordonnance du 10 février 2016, n’est pas neutre : elle traduit le souci d’adapter la règle d’interprétation à la réalité du rapport de force présidant à la formation du contrat.

• S’agissant du contrat de gré à gré
  • Il ressort de l’article 1190 que, en cas de doute, le contrat de gré à gré doit être interprété contre le créancier
  • Ainsi, lorsque le contrat a été librement négocié, le juge peut l’interpréter en fonction, non pas de ses termes ou de l’utilité de la clause litigieuse, mais de la qualité des parties.
  • Au fond, cette règle repose sur l’idée que, de par sa qualité de créancier, celui-ci est réputé être en position de force par rapport au débiteur.
  • Dans ces conditions, aux fins de rétablir l’équilibre, il apparaît juste que le doute profite au débiteur.
  • Il peut être observé que, sous l’empire du droit ancien, l’interprétation d’une clause ambiguë a pu conduire la Cour de cassation à valider la requalification de cette stipulation en clause abusive (Cass. 1^er civ. 19 juin 2001, n°99-13.395l'arrêt▾).
  • Plus précisément, la première chambre civile a estimé, après avoir relevé que « la clause litigieuse, était rédigée en des termes susceptibles de laisser croire au consommateur qu’elle autorisait seulement la négociation du prix de la prestation [qu’en] affranchissant dans ces conditions le prestataire de services des conséquences de toute responsabilité moyennant le versement d’une somme modique, la clause litigieuse, qui avait pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, était abusive et devait être réputée non écrite selon la recommandation n° 82-04 de la Commission des clauses abusives ».

• S’agissant du contrat d’adhésion
  • L’article 1190 du Code civil prévoit que, en cas de doute, le contrat d’adhésion s’interprète contre celui qui l’a proposé
  • Cette règle trouve la même justification que celle posée en matière d’interprétation des contrats de gré à gré
  • Pour mémoire, le contrat d’adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties (art. 1110, al. 2 C. civ.)
  • Aussi, le rédacteur de ce type de contrat est réputé être en position de force rapport à son cocontractant
  • Afin de rétablir l’équilibre contractuel, il est par conséquent normal d’interpréter le contrat d’adhésion à la faveur de la partie présumée faible.
  • Cette règle — connue sous le nom d’interprétation contra proferentem, c’est-à-dire contre celui qui a proposé la stipulation — fait peser sur le rédacteur le risque de l’obscurité qu’il a lui-même créée : maître de la plume, il doit supporter les conséquences de l’ambiguïté qu’il n’a pas su dissiper.
  • Cette règle n’est pas isolée
  • L’article L. 211-1 du Code de la consommation prévoit que
    • D’une part, « les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible. »
    • D’autre part, « elles s’interprètent en cas de doute dans le sens le plus favorable au consommateur. Les dispositions du présent alinéa ne sont toutefois pas applicables aux procédures engagées sur le fondement de l’article L. 621-8. »
  • Dans un arrêt du 21 janvier 2003, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que « selon ce texte applicable en la cause, que les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs ou aux non-professionnels s’interprètent, en cas de doute, dans le sens le plus favorable au consommateur ou au non-professionnel » (Cass. 1^ère civ. 21 janv. 2003, n°00-13.342 l'arrêt▾et 00-19.001)
  • Il s’agit là d’une règle d’ordre public.
  • La question que l’on est alors légitimement en droit de se poser est de savoir s’il en va de même pour le nouvel article 1190 du Code civil.

– Du doute interprétatif au déséquilibre significatif : le prolongement du contrôle

L’interprétation contra proferentem ne constitue, en réalité, que le premier degré de la protection accordée à la partie présumée faible. Lorsque la stipulation, fût-elle interprétée dans le sens le plus favorable au consommateur, demeure source d’un déséquilibre, le juge dispose d’un instrument plus radical : la police des clauses abusives. La Cour de cassation a ainsi affirmé que, dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs ou non-professionnels, sont abusives — et cela sous son propre contrôle — les clauses ayant pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif au détriment de la partie protégée (Cass. 1^re civ., 14 nov. 2006, n° 04-17.578l'arrêt▾).

La gradation est éloquente. Le juge commence par interpréter ; s’il subsiste un déséquilibre significatif, il qualifie la clause d’abusive et la répute non écrite (Cass. 1^re civ., 15 juin 2022, n° 18-16.968l'arrêt▾, où le caractère illicite d’une stipulation caractérise ipso facto le déséquilibre significatif et, partant, son caractère abusif) ; enfin, lorsque l’éviction de la clause menace l’existence même du contrat au détriment du consommateur, il y supplée par la disposition supplétive idoine — ainsi de la substitution du taux de l’intérêt légal au taux conventionnel jugé abusif, afin d’éviter l’anéantissement du contrat (Cass. 1^re civ., 13 mars 2019, n° 17-23.169l'arrêt▾).

Encore ce contrôle connaît-il ses limites : toute stipulation défavorable n’est pas, pour autant, abusive. Ainsi la clause de solidarité maintenant son effet, à l’égard de colocataires, jusqu’à l’extinction du bail, ne crée pas en elle-même un déséquilibre significatif et échappe à la qualification de clause abusive (Cass. 3^e civ., 12 janv. 2017, n° 16-10.324l'arrêt▾). L’interprétation favorable au plus faible et la sanction du déséquilibre ne sauraient donc déborder en une révision systématique du contenu contractuel : elles demeurent l’exception, justifiée par l’infériorité structurelle d’une partie, à l’empire ordinaire de la force obligatoire.

β) Tempérament

L’obligation de recherche pour le juge de la commune intention des parties n’est pas sans tempérament.

Il est des situations où, faute de stipulations suffisamment claires et précises, les directives d’interprétation complémentaires ne lui seront d’aucun secours. Le contrat peut, en effet, demeurer obscur quand bien même on l’éclairerait à la lumière des autres clauses qui le composent ou de l’économie générale de l’opération : tantôt les parties ont employé des termes équivoques, tantôt elles se sont contredites, tantôt encore elles ont gardé le silence sur le point précis qui, par malheur, se trouve au cœur du litige. Dans une telle hypothèse, persister dans la quête de la volonté commune reviendrait à prêter aux contractants une intention qu’ils n’ont jamais nourrie.

Le législateur a anticipé cette hypothèse en prévoyant à l’article 1188, al.2 que « lorsque cette intention ne peut être décelée, le contrat s’interprète selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placée dans la même situation. »

Aussi, cette disposition autorise-t-elle le juge à s’écarter de la méthode d’interprétation subjective à la faveur de la méthode objective.

La distinction entre ces deux méthodes mérite d’être nettement tracée, car elle commande l’ensemble du raisonnement.

Plus précisément, lorsque la recherche de la commune intention des parties se heurte à l’ambiguïté du corpus contractuel, le juge peut se reporter à l’intention susceptible d’être prêtée à « une personne raisonnable » ?

Que doit-on entendre par « personne raisonnable »? Il s’agissait, autrefois, du bon père de famille. Cet élément posé, cela ne nous renseigne pas plus sur le sens de cette formule. Tout au plus peut-on avancer que le standard désigne un type idéal de contractant — ni naïf, ni retors —, normalement diligent et de bonne foi, placé dans le contexte économique et social qui était celui des parties. C’est dire que la « personne raisonnable » n’est pas une abstraction désincarnée : elle est replacée « dans la même situation », ce qui invite le juge à tenir compte de la nature du contrat, de la qualité des contractants et des usages de la branche d’activité considérée.

Quoi qu’il en soit, cette possibilité pour le juge de se reporter à l’intention d’une « personne raisonnable » est conditionnée par l’impossibilité de rechercher la commune intention des parties.

L’article 1188 du Code civil institue ainsi clairement une hiérarchie entre la méthode d’interprétation subjective et objective. La première prime : ce n’est qu’à titre subsidiaire, et seulement après avoir épuisé toutes les ressources de la recherche de la volonté réelle, que le juge est autorisé à se rabattre sur la méthode objective. L’ordre des facteurs n’est donc pas indifférent ; il traduit la primauté de principe reconnue à l’autonomie de la volonté.

(1) Les directives d’interprétation à finalité protectrice

À cette grille classique s’ajoutent, dans certains contrats, des directives d’interprétation à finalité protectrice qui infléchissent la recherche de la volonté commune au profit de la partie réputée faible. Ainsi, en présence d’un doute, la clause s’interprète-t-elle contre celui qui l’a stipulée et en faveur de celui qui s’est obligé ; dans les contrats de consommation, le doute profite au consommateur ou au non-professionnel.

La jurisprudence offre de nettes illustrations de cette logique. Ainsi a-t-il été jugé qu’encourt la cassation la cour d’appel qui déboute un assuré de sa demande en garantie alors que la clause définissant le risque couvert était susceptible de plusieurs interprétations : le doute devait nécessairement profiter à l’assuré, en sa qualité de consommateur (Cass. 1re civ., 21 janv. 2003, n° 00-13.342). Dans le même esprit, la rédaction délibérément équivoque d’une clause limitative de garantie, conçue en des termes susceptibles de laisser croire au client qu’il bénéficiait d’une protection plus étendue, ne saurait jouer en faveur du professionnel qui l’a stipulée (Cass. 1re civ., 19 juin 2001, n° 99-13.395l'arrêt▾). On mesure ici que l’interprétation cesse d’être un pur exercice intellectuel de reconstitution de la volonté : elle devient un instrument de police du contrat.

Ces directives ne contredisent toutefois pas la hiérarchie posée à l’article 1188 : elles n’interviennent, elles aussi, qu’en cas de doute, c’est-à-dire lorsque la commune intention demeure indécelable.

ii) L’interdiction de dénaturer le sens et la portée de stipulations claires et précises

Aux termes de l’article 1192 du Code civil « on ne peut interpréter les clauses claires et précises à peine de dénaturation. »

Cette disposition doit être comprise comme posant une limite au pouvoir souverain d’interprétation des juges du fond en matière contractuelle : l’exercice du contrôle de la dénaturation par la Cour de cassation

La règle obéit à une logique de seuil. Tant que la stipulation est claire et précise, il n’y a rien à interpréter : interpretatio cessat in claris. Le juge doit appliquer la clause telle qu’elle se présente, sans pouvoir lui substituer le sens qu’il jugerait plus équitable ou plus opportun. Ce n’est qu’en deçà de ce seuil, lorsque le texte devient obscur, que s’ouvre le champ de l’interprétation — et, avec lui, le pouvoir souverain des juges du fond.

α) Le pouvoir souverain d’interprétation des juges du fond en matière d’interprétation

En principe, l’interprétation des contrats est une question abandonnée au pouvoir souverain des juges du fond.

Cette règle se justifie par le fait que la Cour de cassation n’a pas vocation à connaître « du fond » des litiges. Or l’interprétation d’un contrat relève clairement d’une question de fond, sinon de fait.

La norme contractuelle ne produit, effectivement, qu’un effet relatif, en ce sens qu’elle ne s’applique qu’aux seules parties. Le contrat, bien qu’opposable aux tiers, ne crée aucune obligation à leur égard, sinon celle de ne pas faire obstacle à son exécution.

Il en résulte que l’on ne saurait voir dans l’interprétation de la norme contractuelle une question de droit, comme c’est le cas d’une règle d’application plus générale telle que, par exemple, une convention collective. La distinction est fondamentale : la loi, le règlement ou la convention collective ont une portée générale et impersonnelle, de sorte que la Cour de cassation, gardienne de l’unité du droit, doit en fixer le sens pour tous ; le contrat, à l’inverse, n’a d’existence qu’entre ceux qui l’ont conclu, et son interprétation ne saurait, par hypothèse, intéresser l’ensemble du corps social.

Dès lors, l’interprétation d’une stipulation obscure ou ambiguë échappe totalement au contrôle de la Cour de cassation, sauf à ce que les juges du fond aient dénaturé le sens du contrat.

β) L’exercice du contrôle de la dénaturation par la Cour de cassation

Si donc l’interprétation des contrats est, en principe, une question de fait abandonnée au pouvoir souverain des juges du fond pour les raisons précédemment évoquées, après quelques atermoiements (V. en ce sens notamment Cass. ch. réunies, 2 févr. 1808) la Cour de cassation s’est reconnu le droit de censurer les décisions qui modifient le sens de clauses claires et précises.

Dans un célèbre arrêt du 15 avril 1872, elle a ainsi jugé « qu’il n’est pas permis aux juges, lorsque les termes de ces conventions sont clairs et précis, de dénaturer les obligations qui en résultent, et de modifier les stipulations qu’elles renferment » (Cass. civ. 15 avr. 1872).

Autrement dit, il est fait défense aux juges du fond d’altérer le sens du contrat, sous couvert d’interprétation, pour des considérations d’équité, dès lors que les stipulations sont suffisamment claires et précises.

Le contrôle ainsi exercé présente une nature singulière. La Cour de cassation ne se prononce pas, à proprement parler, sur le bien-fondé de l’interprétation retenue ; elle vérifie seulement que les juges du fond n’ont pas trahi un texte qui ne se prêtait à aucune équivoque. Il s’agit donc moins d’un contrôle d’interprétation que d’un contrôle des limites du pouvoir d’interpréter : la haute juridiction s’assure que le juge n’a pas franchi la frontière qui sépare l’interprétation licite — celle de la clause obscure — de la réécriture prohibée — celle de la clause claire. La censure intervient au visa de l’article 1192, lequel fournit désormais le fondement textuel d’une jurisprudence plus que séculaire.

C’est là le sens de la règle qui a été consacrée à l’article 1192 du Code civil. Antérieurement à la réforme des obligations, cette règle avait pour fondement l’ancien article 1134, car elle n’est autre que l’émanation du principe de force obligatoire du contrat.

Parce que le contrat est intangible, la liberté du juge doit être limitée dès lors qu’il s’agit de conférer une signification à l’acte. La prohibition de la dénaturation apparaît ainsi comme le prolongement naturel de la force obligatoire : reconnaître au juge le pouvoir de défaire, au nom de l’interprétation, ce que les parties ont clairement voulu, ce serait ruiner la sécurité que l’article 1103 entend précisément garantir.

b) L’interprétation créatrice au nom de la loi, de l’équité et les usages

En cas de lacunes et de silence du contrat, il est illusoire de rechercher la commune intention des parties qui, par définition, n’a probablement pas été exprimée par elles.

Aussi, le juge n’aura-t-il d’autre choix que d’adopter la méthode objective d’interprétation, soit pour combler le vide contractuel, de se rapporter à des valeurs extérieures à l’acte, telles que l’équité ou la bonne foi.

Il importe ici de distinguer deux opérations voisines mais distinctes. Dans l’hypothèse de la clause ambiguë (article 1188), le juge cherche encore à reconstituer une volonté qui existe mais qui s’exprime mal ; dans l’hypothèse de la lacune (article 1194), il n’y a tout simplement aucune volonté à reconstituer, car les parties n’ont rien prévu. Le juge ne se borne alors plus à révéler le contenu de l’acte : il y ajoute. D’interprète, il devient, en quelque sorte, créateur.

Tel est le sens de l’article 1194 du Code civil qui prévoit que « les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi. ». Il est manifestement formulé dans les mêmes termes que l’ancien article 1135 du Code civil.

En somme, cette disposition autorise le juge à découvrir des obligations qui s’imposent aux parties alors mêmes qu’elles n’avaient pas été envisagées lors de la conclusion du contrat : c’est ce que l’on appelle le forçage du contrat.

i) Le forçage du contrat ou le pouvoir créateur du juge

L’histoire du droit civil moderne révèle que l’ancien article 1135, désormais 1194, a joué en rôle central dans l’évolution de la jurisprudence.

Son œuvre créatrice en matière contractuelle est, pour une large part, assise sur cette disposition qui permet au juge d’étendre le champ contractuel bien au-delà de ce qui était initialement prévu par les parties.

• Exemple :
  • afin d’éviter à la victime d’un accident de transport de devoir prouver la faute du transporteur pour obtenir réparation, les tribunaux ont découvert dans le contrat de transport une obligation de sécurité, qualifiée de résultat.
  • La victime est, de la sorte, dispensée de rapporter la preuve d’une faute.
  • C’est ici clairement l’équité qui a fondé l’adjonction de cette obligation, alors même qu’elle n’était pas prévue au contrat.
  • Pour autant, la jurisprudence a estimé qu’elle n’en résultait pas moins de sa nature (Cass. civ. 21 nov. 1911).

Au nombre de ces obligations découvertes par la jurisprudence on compte notamment :

• L’obligation de sécurité
• L’obligation d’information
• L’obligation de conseil
• L’obligation de renseignement

Le procédé ne se limite d’ailleurs pas à l’adjonction d’obligations nouvelles ; il commande aussi la manière dont les obligations existantes doivent être exécutées. C’est ainsi que, sur le fondement de la bonne foi et de l’équité, le juge a pu sanctionner le contractant qui, sans manquer à la lettre de son engagement, en trahissait l’esprit. La Cour de cassation a notamment approuvé les juges du fond d’avoir retenu qu’une société pétrolière n’avait pas exécuté de bonne foi le contrat de distribution conclu avec l’exploitant d’une station-service, dès lors qu’en l’absence de toute force majeure elle avait privé son distributeur des moyens de pratiquer des prix concurrentiels (Cass. com., 3 nov. 1992, n° 90-18.547l'arrêt▾). L’équité et la loyauté deviennent ainsi des sources autonomes d’obligations, irriguant le contenu de l’acte là où la volonté expresse fait défaut.

S’agissant de l’œuvre créatrice des juges du fond, le contrôle de la Cour de cassation s’en trouve nécessairement renforcé.

La haute juridiction peut, sans aucune difficulté, censurer des tribunaux pour avoir découvert une obligation qu’elle n’entendait pas consacrer ou, au contraire, pour avoir refusé de reconnaître une obligation qu’elle souhaitait imposer. La raison en est simple : dès lors que l’obligation découverte procède de l’équité, de l’usage ou de la loi — c’est-à-dire de normes générales — sa reconnaissance cesse d’être une pure question de fait pour redevenir une question de droit, soumise comme telle à la censure. On retrouve ici, par un mouvement inverse, la logique qui gouverne le contrôle de la dénaturation : ce qui relève du général appelle l’unification jurisprudentielle, ce qui relève du particulier y échappe.

Quoi qu’il en soit, cette faculté dont dispose le juge de découvrir des obligations non prévues par les parties, conduit à se demander ce qu’il reste du principe d’intangibilité des conventions.

Sous couvert d’équité, de loyauté ou encore de bonne foi, la jurisprudence a de plus en plus tendance à user de la technique du forçage du contrat afin d’en modifier les termes, ce qui, dans certains cas, est susceptible de produire les mêmes effets qu’une révision. La frontière entre l’interprétation créatrice et la révision proprement dite devient alors ténue : ajouter une obligation au contrat ou en réviser le contenu reviennent, du point de vue de l’économie de l’acte, à un résultat fort comparable. C’est précisément cette proximité qui justifie d’examiner, à présent, la question de la révision du contrat.

2) La révision du contrat

a) Problématique

Le juge peut-il, de sa propre initiative, réviser le contrat ? La réponse est à double détente.

i) Première détente

Le juge pourra modifier le contrat toutes les fois qu’il sera investi de ce pouvoir par la loi.

Manifestement, ces dernières années, les textes qui lui ont octroyé cette faculté se sont multipliés

Trois textes illustrent parfaitement de cette évolution :

• L’article 1194, anciennement 1135 du Code civil prévoit par exemple que les contrats doivent être exécutés de bonne foi, ce qui signifie que le juge peut, sur ce fondement, mettre à la charge des parties des obligations qui n’auraient éventuellement pas été prévues initialement dans le contrat (on pense notamment à l’obligation d’information).
• L’article 1231-5 du Code civil, confère encore au juge un pouvoir de révision de la clause pénale dans l’hypothèse où elle serait dérisoire ou excessive.
• L’article 1171 du Code civil, permet également au juge de prononcer la nullité d’une clause abusive.

Ces interventions législatives procèdent toutes d’une même inspiration : protéger la partie en situation de faiblesse contre les stipulations qui rompraient à son détriment l’équilibre du contrat. Le contentieux des clauses abusives en offre l’illustration la plus achevée. La Cour de cassation a ainsi affirmé, sous son propre contrôle, que sont abusives, dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, les clauses ayant pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du non-professionnel (Cass. 1re civ., 14 nov. 2006, n° 04-17.578l'arrêt▾). Une fois la clause réputée non écrite, le juge ne se borne d’ailleurs pas toujours à l’éradiquer : il lui arrive d’en aménager les suites afin de préserver le contrat dans son ensemble. Ainsi, confronté à une clause abusive fixant l’intérêt conventionnel, le juge a-t-il pu y substituer le taux de l’intérêt légal — disposition supplétive du droit national — précisément pour éviter une annulation qui aurait pénalisé le consommateur (Cass. 1re civ., 13 mars 2019, n° 17-23.169l'arrêt▾). On voit que, dans ces hypothèses, le pouvoir de révision du juge est non seulement admis, mais expressément organisé par les textes.

La liste n’est pas exhaustive ; d’autres textes confèrent au juge la faculté de réviser un contrat.

À la vérité, la difficulté n’est pas là, ce qui nous amène à la seconde détente de notre réponse

ii) Seconde détente

Quid dans l’hypothèse où le juge n’est investi par aucun texte du pouvoir de modifier le contrat ?

Plus précisément, le juge peut-il réviser le contrat lorsque l’évolution des circonstances a rompu l’équilibre contractuel initial ?

C’est toute la question de la révision du contrat pour imprévision

Cette question a, jusqu’à l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, fait l’objet d’un vif débat doctrinal et jurisprudentiel.

Ce débat a particulièrement été prégnant dans l’entre-deux-guerres, période de grande instabilité économique et politique.

Ajouté à cela l’érosion monétaire, le risque pour les parties de voir à moyen terme, voire à court terme, l’équilibre contractuel rompu en raison d’un bouleversement des circonstances économique était pour le moins élevé.

D’où la discussion relative à la théorie de l’imprévision qui, jusqu’à la réforme des obligations, n’a jamais vraiment cessé.

Bien au contraire, cette discussion a été abondamment nourrie. Encore à la veille de la réforme, la Cour de cassation maintenait fermement son refus de toute révision judiciaire : elle a ainsi approuvé une cour d’appel d’avoir jugé qu’une résiliation unilatérale n’était pas fondée, faute pour le cocontractant d’avoir démontré que son partenaire avait refusé, de manière injustifiée, de prendre en compte une modification imprévue des circonstances économiques (Cass. 1re civ., 16 mars 2004, n° 01-15.804l'arrêt▾). Si la haute juridiction se montrait, çà et là, sensible à l’idée d’un devoir de renégociation fondé sur la bonne foi, elle se gardait soigneusement de reconnaître au juge le pouvoir de réécrire lui-même le contrat. Le clivage doctrinal n’en demeurait que plus vif.

b) La discussion par la doctrine de la théorie de l’imprévision

Plusieurs arguments ont été avancés par les réfractaires et les défenseurs de la théorie de l’imprévision :

i) Les arguments contre l’admission de la théorie de l’imprévision

α) La force obligatoire du contrat

Le principe de force obligatoire du contrat commande aux parties de respecter la parole donnée.

Aussi, ne sauraient-elles, au nom de la force obligatoire du contrat, revenir sur leur engagement.

Quand bien même des circonstances extérieures à la volonté des contractants viendraient bouleverser l’économie du contrat, seul le mécanisme du mutus dissens peut de défaire ce qui a été fait. Le raisonnement se déduit avec rigueur de l’adage pacta sunt servanda : ce que les volontés ont noué, seules les volontés peuvent le dénouer. Admettre l’inverse reviendrait à reconnaître qu’une volonté unilatérale — fût-elle celle du juge — puisse défaire un accord bilatéral.

Qui plus est, rien n’empêche les parties d’anticiper sur la survenance de telles circonstances en stipulant dans le contrat une clause de hardship (renégociation)

À cet effet, ne pourrait-on pas voir l’absence de pareille clause, comme un manque de diligence ?

L’argument est d’autant plus pertinent que la pratique des affaires connaît de longue date ces stipulations d’adaptation, par lesquelles les parties organisent elles-mêmes la renégociation de leurs prestations en cas de bouleversement. Le contractant prévoyant dispose donc d’un instrument contractuel pour se prémunir contre l’aléa économique. Faute d’y avoir recouru, il serait malvenu à réclamer du juge une protection qu’il pouvait se ménager lui-même.

Autre argument contre l’admission de la théorie de l’imprévision, il est de l’essence des contrats à exécution successive d’être soumis à un aléa.

Le problème de l’imprévision est, par conséquent, susceptible de se présenter chaque fois que conditions dans lesquelles les parties ont contracté se trouvent modifiées et qu’il en résulte un déséquilibre grave de leurs prestations.

D’une certainement manière, admettre la théorie de l’imprévision aurait pour effet d’instituer la règle selon laquelle le contrat doit être révisé dès lors que l’équilibre contractuel a été rompu.

Aussi, cela reviendrait finalement à sacrifier le principe de force obligatoire du contrat sur l’autel de l’équité.

Les facteurs s’en trouveraient alors inversés.

Pour rappel, le principe c’est que « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits » (art. 1103 C. civ) et l’exception que « les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi. » (art. 1194 C. civ.)

L’admission de la théorie de l’imprévision aurait pour conséquence de modifier l’articulation de la règle.

En érigeant l’équité en cause générale de révision, on ferait de l’exception le principe et du principe l’exception : la force obligatoire ne vaudrait plus que tant que l’équilibre économique demeurerait inchangé. Or un tel renversement heurterait l’économie même du Code civil, qui range la force obligatoire au rang de règle cardinale et n’admet l’intervention de l’équité qu’à titre supplétif, pour combler les silences de l’accord, et non pour en défaire les stipulations expresses.

Enfin, à supposer que l’on admette la théorie de l’imprévision, cela supposerait que l’on octroie la faculté au juge de réviser le contrat.

Or le principe de force obligatoire a pour conséquence d’interdire au juge, hors des cas expressément prévus par la loi, de s’immiscer dans le contrat

β) Le principe de non-immixtion du juge

Du principe de force obligatoire on en déduit la règle de non-immixtion du juge dans les rapports contractuels.

Selon cette règle, le juge n’est pas habilité à substituer sa propre volonté à celle des parties.

Tout au plus, il lui est possible de leur apporter son concours quant à l’interprétation du contrat.

Il ne saurait néanmoins réécrire les stipulations contractuelles qui lui sont soumises, sauf à s’exposer au couperet de la cassation pour dénaturation des termes du contrat. On retrouve ici le fil qui relie l’ensemble de la matière : la prohibition de la dénaturation, étudiée à propos de l’interprétation, et le refus de la révision pour imprévision procèdent d’une seule et même idée — celle que le contrat est l’ouvrage des parties et que le juge n’en est que le serviteur, jamais l’auteur.

Le contrat est la chose exclusive des parties.

Le juge ne saurait en conséquence avoir un droit de regard sur lui.

Surtout, admettre que le juge puisse réviser le contrat serait porteur d’insécurité juridique.

Si le juge pouvait, à sa guise, refaçonner les prévisions des contractants, nul ne saurait plus, au moment de s’engager, à quoi il s’oblige véritablement : la valeur de la parole donnée dépendrait moins de la volonté de celui qui la prononce que de l’appréciation ultérieure d’un tiers. C’est précisément cette imprévisibilité que la sécurité juridique commande de bannir des relations contractuelles.

D’où la défiance des rédacteurs du Code civil à l’égard du juge en matière contractuelle.

Son rôle doit se cantonner à la vérification des conditions de validité du contrat et au contrôle de sa bonne exécution.

En dehors de ces deux hypothèses, le juge ne doit pas interférer avec les prévisions des parties.

ii) Les arguments pour l’admission de la théorie de l’imprévision

Avant d’exposer les arguments avancés au soutien de la théorie de l’imprévision, encore convient-il de s’accorder sur ce que recouvre cette notion, dont la définition conditionne toute la discussion.

Plusieurs fondements ont été tour à tour invoqués par la doctrine favorable à l’admission de l’imprévision. Tantôt rattachés à la volonté présumée des parties, tantôt puisés dans les exigences supérieures de la bonne foi et de l’équité, tantôt encore tirés de l’exemple des droits étrangers, ces arguments méritent d’être successivement examinés.

α) La clause rebus sic stantibus

Il s’agit d’une clause qui aurait été tacitement convenue par les parties.

Elle subordonnerait l’exécution du contrat au maintien des circonstances économiques existant au jour de la conclusion de l’accord.

Selon cette analyse, tout contrat à exécution successive renfermerait, par hypothèse, une réserve implicite : les parties ne se seraient engagées que pour autant que perdurent les conditions — rebus sic stantibus, « les choses demeurant en l’état » — qui prévalaient au moment de la formation du lien contractuel. La clause vient ainsi tempérer la rigueur de l’adage pacta sunt servanda en faisant du maintien des circonstances une condition tacite de la parole donnée.

Héritée du droit canonique médiéval, cette clause a été théorisée et défendue notamment par Saint-Thomas d’Aquin

Poussant le raisonnement à son terme, certains auteurs ont été jusqu’à estimer que le changement des circonstances économiques constituerait une cause d’extinction du contrat : la disparition des conditions implicitement convenues emporterait, non une simple révision, mais l’anéantissement pur et simple du lien obligatoire.

Larombière a affirmé en ce sens que « les obligations s’éteignent encore par la survenance de circonstances telles que les parties n’auraient pas contracté, si elles les avaient prévues »

La principale faiblesse de cette construction tient cependant à son caractère fictif : faire reposer la révision sur une volonté que les parties n’ont jamais exprimée revient, sous couvert d’interprétation, à substituer à leur accord la volonté du juge — précisément ce que la jurisprudence civile s’est toujours refusée à admettre.

β) La cause du contrat

Autre argument pour l’admission de la théorie de l’imprévision, les parties auraient contracté en considération de certaines circonstances qui constituent la cause de leur engagement

Or cette cause ne doit pas être seulement présente au moment de la formation du contrat, elle doit, selon cette analyse, continuer à exister lors de son exécution. La cause n’est pas conçue comme une condition de validité qui s’épuiserait à l’instant de la conclusion, mais comme le support permanent de l’obligation, dont la persistance commanderait le maintien du devoir d’exécuter.

Si dès lors, les circonstances économiques étaient amenées à changer de manière significative, le contrat s’en trouverait privé de cause ce qui justifierait, a minima, qu’une obligation de renégociation pèse sur les parties

L’argument séduit par sa rigueur, mais il se heurte à une objection de taille : la conception classique de la cause l’appréhende au seul stade de la formation du contrat, de sorte qu’admettre une « caducité par disparition de la cause » en cours d’exécution suppose un infléchissement notable de la théorie traditionnelle.

γ) La bonne foi

Les parties étant tenues d’exécuter les conventions de bonne foi, il découlerait de cette exigence une obligation de renégociation du contrat en cas de bouleversement des circonstances économiques

La bonne foi, qui irrigue tant la formation que l’exécution du contrat, impose en effet aux contractants un devoir de loyauté et de coopération : ne serait-il pas déloyal, pour la partie qu’un changement de circonstances avantage, de s’arc-bouter sur la lettre du contrat afin d’en tirer un profit que les parties n’avaient jamais envisagé ?

Il ne s’agit pas d’imposer au cocontractant une modification qu’il n’aurait pas acceptée. La distinction est ici cardinale : l’obligation de renégocier n’est pas une obligation de réviser.

Il est seulement question de l’inviter à discuter de l’adaptation des termes du contrat aux nouvelles circonstances économiques qui portent atteinte à l’équilibre contractuel, alors même qu’il a été initialement voulu par les parties. Le manquement sanctionné n’est donc pas le refus de céder, mais le refus de discuter — le fait de priver le partenaire de toute possibilité de réaménager loyalement un contrat devenu déséquilibré. C’est précisément sur ce terrain — celui de la bonne foi dans l’exécution — que la jurisprudence commerciale opèrera, comme on le verra, son fléchissement le plus net.

δ) L’équité

Selon la célèbre formule de Fouillé : « qui dit contractuel dit juste ».

Toutefois, qu’est-ce qu’il y aurait de juste à maintenir en l’état un contrat dont l’équilibre a été rompu par des circonstances extérieures à la volonté des parties ? La formule postule une justice du contrat qui se vérifie au jour où les volontés se rencontrent ; elle ne dit rien de la justice du contrat tel qu’il se déroule, parfois sur des décennies, au gré des aléas économiques.

Aussi, l’équité, qui a toujours figuré en bonne place dans le Code civil, commanderait que le juge découvre une obligation de renégociation ou de restaurer l’équilibre contractuel en considération duquel les parties se sont engagées. L’on songe ici à la disposition selon laquelle les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation : l’équité serait ainsi, au sein même du contrat, un instrument de comblement et d’adaptation.

Il ne s’agirait pas d’introduire par une voie détournée la lésion, celle-ci ne s’appréciant qu’au jour de la formation du contrat, mais seulement de restaurer l’équité qui a été rompue au cours de l’exécution. La nuance est essentielle : tandis que la lésion sanctionne un déséquilibre originel, l’imprévision corrige un déséquilibre survenu — la première vise un vice de la formation, la seconde un accident de l’exécution.

ε) Droit étranger

Dans de nombreux droits étrangers, la théorie de l’imprévision a été admise, sans pourtant qu’ait été engendrée l’insécurité juridique tant redoutée par les juristes

C’est ainsi le cas en Allemagne, en Suisse, en Grande-Bretagne, en Italie ou encore en Grèce et au Portugal.

Les illustrations sont nombreuses et anciennes : le droit allemand a consacré, sous le nom de disparition du fondement de l’acte, un mécanisme d’adaptation du contrat aux circonstances bouleversées ; le droit italien admet la résolution pour onérosité excessive lorsque la prestation est devenue excessivement coûteuse en raison d’événements extraordinaires et imprévisibles ; le droit anglais connaît, dans des limites étroites, la théorie de la frustration. Les instruments du droit du commerce international ont, de leur côté, intégré de longue date des clauses de hardship destinées à organiser la renégociation des contrats de longue durée.

Pourquoi pas, dès lors, ne pas admettre la théorie de l’imprévision en droit français ? La comparaison fournit un argument d’autant plus redoutable que ces systèmes, réputés pour leur attachement à la sécurité juridique, n’ont pas vu l’admission de l’imprévision ouvrir la porte à l’arbitraire judiciaire qu’en France l’on n’a cessé de redouter.

c) Le rejet par la jurisprudence civile de la théorie de l’imprévision

Bien que la jurisprudence civile ait toujours rejeté la théorie de l’imprévision au nom du sacro-saint principe d’intangibilité des conventions, certains auteurs ont cru déceler dans ses dernières décisions – à tort ou à raison – un léger fléchissement de sa position.

Avant d’apprécier la réalité de ce prétendu fléchissement, il importe de mesurer la fermeté du principe initial. Or celui-ci a été affirmé, dès le XIX^e siècle, avec une vigueur qui n’a longtemps souffert aucune exception.

i) Première étape : l’arrêt Canal de Craponne du 6 mars 1876

α) Faits

Des contrats conclus au 16ème siècle obligeaient le propriétaire d’un canal d’irrigation à fournir de l’eau à la société la Plaine moyennant une certaine redevance.

À la fin du 18ème siècle, cette redevance était toutefois devenue purement symbolique en raison de la forte dépréciation monétaire et corrélativement de l’augmentation significative des frais d’entretien.

L’exemple est éloquent : fixée à 3 sols au XVI^e siècle, la redevance d’arrosage n’avait plus, trois siècles plus tard, qu’une valeur dérisoire au regard des charges d’entretien du canal — l’écoulement du temps avait, à lui seul, vidé la contrepartie de sa substance économique.

β) Demande

Le propriétaire demande aux tribunaux la révision à la hausse de la redevance fixée trois siècles auparavant.

γ) Procédure

Par un arrêt du 31 décembre 1875, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence fait droit à la demande du propriétaire du canal.

Les juges du fond relèvent que, en l’espèce, le contrat litigieux était à exécution successive, de sorte qu’il ne rentrerait pas dans le champ d’application de l’article 1134.

Aussi, selon eux, cette catégorie de contrat pourrait parfaitement faire l’objet d’une révision par le juge dès lors qu’avec l’écoulement du temps et le changement des circonstances, il n’existerait plus de corrélation entre les redevances et les charges.

δ) Solution

Par un arrêt du 6 mars 1876, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel.

Au visa de l’article 1134 du Code civil, la chambre civile estime que :

• D’une part, la règle que cette disposition « consacre est générale, absolue et régit les contrats dont l’exécution s’étend à des époques successives de même qu’à ceux de toute autre nature »
• D’autre part, « que dans aucun cas, il n’appartient aux tribunaux, quelque équitable que puisse apparaître leur décision, de prendre en considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les contractants »

La Cour de cassation en conclut que la révision du contrat à laquelle s’étaient livrés les juges du fond était inopérante.

L’on observera que la haute juridiction ne se contente pas d’écarter la révision : elle prend soin de récuser, par avance, le motif d’équité sur lequel s’était fondée la Cour d’appel. C’est dire que, dans son esprit, aucune considération de justice ne saurait l’emporter sur la parole donnée.

Ainsi, rejette-t-elle en bloc la théorie de l’imprévision en brandissant avec force le principe d’intangibilité du contrat.

Elle se conforme de la sorte à la pensée d’Ulpien qui autrefois observait qu’il faut respecter dans le contrat ce qui a été initialement convenu parce que le contrat donne une loi sûre aux parties.

Autrement dit, rien ne saurait déroger à la loi contractuelle qui apporte aux parties ce dont elles ont le plus besoin : prévisibilité et sécurité.

ε) Portée

À la suite de l’arrêt Canal de Craponne, la Cour de cassation réitéra cette solution à maintes reprises.

Dans un arrêt du 6 juin 1921, elle a par exemple refusé de valider la décision d’une Cour d’appel qui avait accédé à la demande de révision d’un bail portant sur du cheptel.

Les juges du fond avaient justifié leur décision en considérant que, lors de la conclusion du contrat, « les parties, en contractant, n’avaient pu prévoir l’augmentation extraordinaire du prix des bestiaux résultant de la guerre de 1914, mais seulement une hausse normale “dont le maximum correspondait évidemment au prix le plus fort du bétail pendant la période des dernières années antérieures à la conclusion du contrat »

Malgré la gravité des circonstances — l’on était au lendemain du premier conflit mondial et du bouleversement des prix qu’il avait entraîné —, l’argument n’a pas suffi à emporter la conviction de la Cour de cassation. Au visa des articles 1134 et 1826 du Code civil, celle-ci réaffirme « que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et qu’aucune considération d’équité n’autorise le juge, lorsque ces conventions sont claires et précises, à modifier, sous prétexte de les interpréter, les stipulations qu’elles renferment ». Le bailleur, en s’astreignant à supporter le risque d’une élévation future des cours, « s’était fait à lui-même une loi dont il ne pouvait s’affranchir, en alléguant que ses prévisions avaient été trompées » (Cass. civ. 6 juin 1921).

Ainsi, pour la haute juridiction, les juges du fond ne sauraient au nom de l’équité réviser les termes d’un contrat librement consenti par les parties, sauf à porter atteinte à sa force obligatoire.

Or il s’agit là d’un principe auquel on ne saurait déroger.

ii) Deuxième étape : l’arrêt Huard du 3 novembre 1992

Si la position de principe issue de l’arrêt Canal de Craponne n’a jamais été formellement abandonnée, la chambre commerciale a, dans les années 1990, ouvert une brèche subtile mais réelle. Plutôt que d’admettre frontalement la révision du contrat pour imprévision — ce qu’elle continue de refuser —, elle a déplacé le débat sur le terrain de la bonne foi dans l’exécution, sanctionnant non le déséquilibre en lui-même, mais le comportement du contractant qui, profitant d’un changement de circonstances, prive son partenaire des moyens d’exécuter utilement le contrat. L’arrêt Huard en constitue l’illustration la plus célèbre.

α) Faits

Une société pétrolière avait conclu, en 1970, avec l’exploitant d’une station-service un contrat de distributeur agréé d’une durée de quinze années, ultérieurement prorogé jusqu’au 31 décembre 1988.

Survint, en 1983, une circonstance que les parties n’avaient pu anticiper lors de la conclusion de l’accord : la libération des prix de vente au détail des produits pétroliers. Le distributeur se trouva dès lors dans l’impossibilité de pratiquer des prix concurrentiels, son fournisseur lui imposant un tarif d’approvisionnement supérieur à celui auquel il vendait, par l’intermédiaire de ses mandataires, ces mêmes produits au consommateur final.

β) Demande

Le distributeur, s’estimant privé des moyens de faire face à la concurrence en dépit de l’engagement de la société de l’intégrer dans son réseau, l’assigna en paiement de dommages-intérêts.

γ) Solution

Par un arrêt du 3 novembre 1992, la chambre commerciale rejette le pourvoi formé contre la décision ayant accueilli la demande du distributeur.

Elle approuve les juges du fond d’avoir décidé qu’en privant son cocontractant des moyens de pratiquer des prix concurrentiels — alors qu’aucun cas de force majeure ne l’en empêchait et qu’il lui appartenait de conclure un accord de coopération commerciale —, la société pétrolière « n’avait pas exécuté le contrat de bonne foi » (Cass. com., 3 nov. 1992, n° 90-18.547l'arrêt▾).

L’apport de l’arrêt est considérable, mais il doit être exactement mesuré. La Cour de cassation ne reconnaît pas un droit à la révision du contrat : elle ne contraint pas le fournisseur à modifier ses tarifs et ne substitue aucune clause nouvelle à celles librement convenues. Elle se borne à sanctionner, sur le terrain de la responsabilité contractuelle, le manquement à l’obligation d’exécuter le contrat de bonne foi. Autrement dit, le déséquilibre économique n’est pas corrigé en tant que tel ; c’est le comportement déloyal du contractant — qui s’abstient de coopérer pour permettre à son partenaire de surmonter les circonstances nouvelles — qui est appréhendé.

δ) Portée

L’on aurait tort de surestimer la rupture : l’arrêt Huard ne contredit pas frontalement la solution Canal de Craponne, dont le principe d’intangibilité demeure intact. Il l’infléchit néanmoins, en faisant de la bonne foi l’instrument d’un devoir de loyauté et de coopération susceptible d’imposer, sinon une renégociation à proprement parler, du moins l’obligation de ne pas faire obstacle à l’adaptation du contrat aux circonstances nouvelles.

Cette ligne s’est ultérieurement confirmée. La première chambre civile a ainsi jugé qu’une partie ne saurait être condamnée pour résiliation unilatérale lorsque cette résiliation n’était pas fondée sur un refus injustifié du cocontractant de prendre en compte une modification imprévue des circonstances économiques et de renégocier les conditions de la convention — admettant, en creux, que la bonne foi puisse fonder un devoir de réexamen loyal des termes du contrat bouleversé (Cass. 1^re civ., 16 mars 2004, n° 01-15.804l'arrêt▾).

Au total, ce mouvement jurisprudentiel révèle une équation subtile : la force obligatoire du contrat interdit toujours au juge de réviser l’accord, mais la bonne foi lui permet de sanctionner le contractant qui exploite déloyalement un changement de circonstances. C’est précisément dans cet interstice — entre le refus persistant de l’imprévision et la consécration progressive d’un devoir de coopération — que devait, à terme, s’engouffrer le législateur.

Après l’affirmation de principe selon laquelle le juge ne saurait, au nom de l’équité, refaire le contrat que les parties ont voulu, la jurisprudence a néanmoins emprunté une voie détournée — celle de la bonne foi — pour imposer au contractant, non point une révision du contrat, mais un devoir de coopération lorsque l’équilibre économique de la convention se trouve bouleversé. Cette inflexion s’est construite par paliers, au fil de trois décisions de la chambre commerciale et de la première chambre civile dont il convient de retracer la progression.

ε) Faits

Conclusion d’un contrat de distribution entre une société pétrolière et un distributeur de carburant pour une durée de 15 années.

Alors que jusqu’en 1982, les prix de vente des produits pétroliers au détail avaient été fixés par les pouvoirs publics, un arrêté du 29 avril 1982 fixant le régime des barèmes d’écart, puis un autre arrêté du 9 novembre 1983 relatif aux prix de vente au détail, qui imposèrent aux compagnies pétrolières d’appliquer le même tarif de vente à leurs détaillants, choisirent de libérer les prix de vente au détail, et autorisèrent les distributeurs à consentir, par rapport au prix plancher fixé par les pouvoirs publics, un rabais à la pompe de 16 centimes par litre d’essence et de 17 centimes par litre de supercarburant.

Cette libéralisation des prix de détail, en aval, n’avait pas son pendant en amont : le distributeur continuait de s’approvisionner auprès de la société pétrolière selon un tarif qui ne lui laissait plus de marge suffisante pour s’aligner sur la concurrence. C’est ce ciseau économique — prix d’achat rigide, prix de revente devenu libre et donc tiré vers le bas par le marché — qui constitue le cœur du litige.

Aussi, pour permettre à Monsieur Huard de résister à la vive concurrence qui en découla, la société PB lui proposa, comme aux autres distributeurs agréés, d’adopter le statut de commissionnaire pour la vente des carburants, ce qui impliquait que le prix du carburant soit dorénavant fixé par la société BP.

Mais M. Huard refusa cette proposition, et préféra garder la maîtrise de ses propres prix de vente.

Seulement, sa situation ne s’améliora pas.

Le 14 mars 1985, il attira l’attention de son cocontractant sur la baisse inquiétante des ventes et sollicita une aide supplémentaire.

La société pétrolière refusa.

Finalement, le 24 novembre 1986, M. Huard assigna la société BP en justice.

ζ) Demande

Le distributeur demande la condamnation de la société BP au paiement de dommages et intérêt en réparation du préjudice occasionné par le refus de cette dernière de baisser ses prix sur le carburant.

η) Procédure

Par un arrêt du 31 mai 1990, la Cour d’appel de Paris accède à la requête du distributeur.

Les juges du fond estiment que la société BP n’ayant pas permis à son distributeur de pratiquer des prix concurrentiels, elle aurait manqué à son obligation de bonne foi contractuelle.

Pour retenir cette violation la Cour d’appel de Paris relève notamment que

• D’une part, Monsieur Huard avait de son côté effectué des travaux de rénovation dans sa station-service lesquels lui étaient demandés par la société BP
• D’autre part, le prix de vente appliqué par la société BP à ses distributeurs était supérieur à celui du consommateur final

θ) Solution

Par un arrêt du 3 novembre 1992, la Cour de cassation valide la motivation de la Cour d’appel (Cass. com. 3 nov. 1992, n°90-18.547l'arrêt▾).

La chambre commerciale considère que, en refusant de renégocier son contrat de distribution avec son distributeur alors que les circonstances économiques avaient changé de façon imprévue, la société BP a manqué à son obligation de bonne foi durant l’exécution du contrat.

ι) Analyse

Comment analyser cette décision de la Cour de cassation qui semble admettre en creux, sur le fondement de la bonne foi, que pesait sur le cocontractant une obligation de renégociation du contrat, en raison du bouleversement des circonstances économiques ?

Spontanément, on est légitimement en droit de se demander si, finalement, la Cour de cassation ne serait pas revenue sur son refus d’admettre la théorie de l’imprévision.

La tentation est d’autant plus forte que, à première lecture, le raisonnement paraît épouser la logique de l’imprévision : un changement de circonstances imprévu, un déséquilibre économique majeur, et un devoir, mis à la charge du contractant avantagé, de prendre en considération la situation de l’autre. C’est tout l’enjeu de la qualification qui se joue ici : sanctionner un comportement déloyal n’est pas réviser un contenu contractuel devenu inéquitable.

Toutefois, à regarder cet arrêt plus en détail, il ne semble pas que l’on puisse retenir une telle analyse.

Plusieurs arguments peuvent être avancés :

• Premier argument
  • Il s’agit d’un arrêt de rejet
  • Or il est toujours difficile d’apprécier la portée de cette catégorie de décision.
  • En rejetant le pourvoi, la Cour de cassation se borne à dire que la cour d’appel a pu statuer comme elle l’a fait — formule de pur contrôle léger qui valide une appréciation souveraine des faits sans ériger pour autant une règle générale. On ne saurait donc inférer d’un tel rejet la consécration d’un principe nouveau.

• Deuxième argument
  • Le bouleversement économique n’a, en l’espèce, pas seulement pour fait générateur un changement des circonstances extérieures.
  • Le comportement du distributeur qui refuse le statut de mandataire que lui offre la société BP n’est exempt de tout reproche.
  • La situation diffère ainsi de l’hypothèse pure de l’imprévision, où le déséquilibre procède exclusivement d’un événement extérieur et fortuit. Ici, une part du dommage trouve sa source dans les choix mêmes des parties, ce qui ramène le débat sur le terrain des comportements — celui de la bonne foi — et non sur celui de la fatalité économique.

• Troisième argument
  • Il apparaît que la mauvaise foi de la société BP est ici particulièrement caractérisée.
  • Il suffit de se remémorer les faits pour s’en apercevoir :
    • La posture adoptée par la société BP vise indubitablement à étrangler économiquement ses distributeurs (prix supérieur à celui qu’elle fait à ses consommateurs finaux)
    • Aussi, est-elle clairement de mauvaise foi.
    • Sa mauvaise foi est telle qu’elle justifie, pour les juges, la condamnation à des dommages-intérêts.
    • C’est dire que la solution se nourrit d’une déloyauté manifeste, propre à l’espèce, et non d’une règle abstraite imposant la renégociation chaque fois que l’équilibre du contrat se trouve rompu.

• Quatrième argument
  • À aucun moment la Cour de cassation reconnaît aux juges du fond le pouvoir de réviser le contrat
  • Elle semble seulement admettre, en creux, que pesait sur la société BP une obligation de renégociation du contrat ce qui ne relève pas vraiment de la théorie de l’imprévision, encore que pour certains auteurs on s’en rapproche fortement.
  • La distinction est capitale : la sanction n’est pas la réfection du contrat par le juge, mais l’allocation de dommages-intérêts réparant le préjudice né d’un manquement à la bonne foi. Le contrat demeure intact dans son contenu ; seule est sanctionnée la déloyauté dans son exécution.

Au total, pour toutes les raisons sus-évoquées, il est très peu probable que la Cour de cassation ait voulu remettre en cause la théorie de l’imprévision avec cet arrêt.

iii) Troisième étape : Arrêt Chevassus Marche du 24 novembre 1998

Dans cette décision, la Cour de cassation adopte sensiblement la même solution que dans l’arrêt Huard.

La transposition est d’autant plus remarquable qu’elle s’opère dans un cadre contractuel différent — non plus la distribution, mais le mandat d’agence commerciale — ce qui confirme que le devoir de coopération dégagé n’est pas cantonné à un type particulier de contrat, mais procède d’une exigence générale de loyauté inhérente à tout rapport contractuel durable.

La chambre commerciale décide que manquait à son obligation de loyauté le mandant qui, informé des difficultés de son mandataire, le mandant qui n’a pas pris des mesures concrètes pour permettre à son agent commercial de pratiquer des prix concurrentiels, proches de ceux des mêmes produits vendus dans le cadre de ventes parallèles, et de le mettre ainsi en mesure d’exercer son mandat (Cass. com. 24 nov. 1998, n°96-18.357l'arrêt▾).

Trois éléments méritent d’être soulignés, qui éclairent la parenté avec l’arrêt Huard :

• L’information préalable du débiteur de l’obligation : le mandant était informé des difficultés de son agent. La loyauté ne se déclenche qu’une fois la situation portée à la connaissance du contractant avantagé, lequel ne peut alors feindre de l’ignorer.
• L’exigence de mesures concrètes : la Cour ne se contente pas d’un devoir abstrait de bienveillance ; elle reproche l’absence de mesures concrètes susceptibles de rétablir la compétitivité de l’agent. C’est l’inertie déloyale, et non le simple maintien des termes du contrat, qui est sanctionnée.
• La finalité du contrat : il s’agit de mettre l’agent « en mesure d’exercer son mandat ». La bonne foi se rattache ici à l’utilité même de la convention : nul ne peut, par sa passivité, vider le contrat de sa substance pour le cocontractant.

Comme dans l’affaire Huard, la sanction épouse la cassation pour défaut de base légale au regard de l’obligation de loyauté, et non la révision du contrat : la Cour reproche aux juges du fond de n’avoir pas recherché si le mandant avait pris ces mesures. La motivation reste donc fidèle à la ligne dégagée six ans plus tôt — la bonne foi commande un comportement loyal, elle n’autorise pas le juge à refaire l’économie de la convention.

iv) Quatrième étape : arrêt société Les Repas Parisiens du 16 mars 2004

Le dernier jalon de cette progression jurisprudentielle présente un intérêt particulier : il marque, au sein même de la ligne dégagée par les arrêts Huard et Chevassus-Marché, la limite du devoir de renégociation fondé sur la bonne foi. Là où les deux premières décisions consacraient l’obligation, celle-ci en circonscrit le domaine et en rappelle les conditions.

L’arrêt du 24 novembre 1998 ainsi reproduit appelle une observation de méthode. Il statue sur deux moyens distincts. Au visa de l’ancien article 1184 du Code civil, il rappelle d’abord — et la précision intéresse directement le rapport du juge au contrat — que la seule demande en justice tendant à la résiliation du contrat ou à l’application d’une clause résolutoire n’emporte pas, à elle seule, rupture de ce contrat : le contractant qui s’adresse au juge ne se prive pas, par cette démarche, du bénéfice de la convention. Puis, au visa de la loi du 25 juin 1991, il consacre l’obligation de loyauté du mandant et son corollaire, le devoir de mettre l’agent en mesure d’exécuter son mandat — c’est le prolongement direct de la solution Huard.

v) Quatrième étape : arrêt société Les Repas Parisiens du 16 mars 2004

α) Faits

Contrat tripartie signé le 15 octobre 1984 entre une commune (Cluses), une association et un restaurateur, contrat dont l’objet était l’exploitation d’un restaurant.

La commune concède l’exploitation du restaurant à l’association, laquelle sous-concède cette exploitation au restaurateur pour une durée de 10 ans.

En contrepartie de la réalisation de travaux d’aménagement du restaurant, le restaurateur s’est engagé à payer un loyer à l’association et une redevance à la commune.

Résiliation unilatérale du contrat par le restaurateur le 31 mars 1989, en raison de son incapacité économique à assurer l’exploitation du restaurant.

Saisie d’un référé, la juridiction enjoint pourtant au restaurateur de poursuivre son exploitation — preuve que le juge, fidèle à la force obligatoire du contrat, n’entend pas avaliser une rupture décidée de l’autorité seule du débiteur. La société n’en cesse pas moins toute activité le 31 juillet 1989, puis tente de fonder son retrait sur un prétendu bouleversement de l’équilibre économique de la convention, sollicitant à titre principal la résiliation et, à titre subsidiaire, des dommages-intérêts.

β) Solution et portée

La première chambre civile rejette le pourvoi (Cass. 1^re civ., 16 mars 2004, n° 01-15.804l'arrêt▾) en opérant une distinction d’une grande finesse, qui circonscrit exactement le domaine du devoir de renégociation issu des arrêts Huard et Chevassus-Marché.

La Cour relève en effet que le restaurateur mettait en cause un déséquilibre financier existant dès la conclusion du contrat, et non le refus injustifié de ses cocontractantes de prendre en considération une modification imprévue des circonstances économiques. Or seule cette seconde hypothèse aurait pu donner prise à l’obligation de renégocier déduite de la bonne foi. Deux enseignements en découlent :

• L’imputabilité du déséquilibre : le devoir de coopération ne joue qu’au profit du contractant victime d’un aléa extérieur et postérieur. Celui qui, par sa propre négligence ou son imprudence, n’a pas su apprécier un déséquilibre structurel présent ab initio ne peut s’en prévaloir : nemo auditur propriam turpitudinem allegans.
• L’interdiction de la rupture unilatérale : le déséquilibre, fût-il réel, n’autorise jamais le contractant à se faire justice à lui-même en mettant fin de son propre chef à la convention. La voie demeure celle du juge — d’où l’injonction de poursuivre l’exploitation — la rupture « brutale et unilatérale » étant en elle-même fautive.

Ainsi entendu, l’arrêt Les Repas Parisiens ne contredit pas la ligne Huard : il la confirme par sa limite. La bonne foi peut imposer de renégocier un contrat dont l’économie a été bouleversée par un événement imprévu ; elle ne saurait servir d’échappatoire à celui qui s’est mal engagé, ni légitimer le retrait unilatéral d’une partie impatiente. Le juge, ici encore, ne refait pas le contrat : il sanctionne la déloyauté lorsqu’elle existe, et maintient la force obligatoire lorsque le déséquilibre n’est imputable qu’à l’imprévoyance du contractant qui s’en plaint.

Les développements qui suivent prolongent l’analyse de la quatrième étape de cette saga jurisprudentielle — l’affaire opposant une commune et une association à l’exploitant d’un restaurant à caractère social, qui culmine dans l’arrêt du 16 mars 2004 — avant d’examiner les deux décisions qui, en 2010 puis en 2014, ont ravivé puis clos le débat sur la reconnaissance, par le juge, d’un pouvoir de révision du contrat pour imprévision.

γ) Demande

Assignation en paiement du restaurateur qui n’a pas satisfait à son engagement par la Commune et l’association

δ) Procédure

• Premier temps
  • Une Ordonnance de référé du 25 avril 1989 donne gain de cause à la commune et à l’association
  • Le litige n’est, toutefois, pas tranché au fond.

• Deuxième temps
  • Saisine du tribunal administratif de Grenoble par le restaurateur afin de valider la résiliation unilatérale de la convention le liant à la commune et à l’association.
  • Parallèlement, la commune et l’association saisissent le TGI de Bonneville.

• Troisième temps
  • Afin de déterminer qui du juge administratif ou du juge judiciaire est compétent, saisine du tribunal des conflits qui, le 17 février 1997, décide que c’est la juridiction civile qui est compétente pour se prononcer sur le litige.

• Quatrième temps
  • Par un arrêt du 5 juin 2001, la Cour d’appel de Chambéry fait droit à la demande de la commune et de l’association et condamne le restaurateur au paiement de dommages et intérêt en réparation du préjudice causé par la rupture unilatérale du contrat.
  • Les juges du fond estiment que l’existence d’un déséquilibre structurel du contrat, ne saurait fonder une résiliation unilatérale
  • Plus précisément, ils refusent d’accéder à la demande du restaurateur car le déséquilibre économique est né au moment de la formation du contrat et non au cours de son exécution comme exigée par la théorie de l’imprévision.

ε) Moyens

Au soutien de son pourvoi, le restaurateur invoque l’obligation de loyauté en vertu de laquelle l’économie générale du contrat ne saurait être déséquilibrée

Dans ces conditions, les juges du fond auraient dû se demander :

• D’une part, si les contraintes économiques qui pesaient sur le restaurateur au moment de la formation de l’acte n’étaient pas de nature à l’empêcher d’exécuter sa prestation
• D’autre part, si au regard de ces circonstances, s’il ne pesait pas sur la commune et l’association une obligation de renégociation du contrat.

ζ) Solution

Par un arrêt du 16 mars 2004, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le restaurateur (Cass. 1^ère civ. 16 mars 2004, n°01-15.804l'arrêt▾).

Deux remarques s’imposent à la lecture de cet arrêt :

• Première remarque :
  • On constate que la Cour de cassation, en rejetant le pourvoi formé par le restaurateur, valide la motivation de la Cour d’appel en approuvant qu’un déséquilibre structurel présent dès la formation du contrat ne saurât conférer le droit, pour une partie, de résilier unilatéralement le contrat.
  • Admettre pareille résiliation reviendrait à reconnaître la lésion en droit français.
  • Or le Code civil est clair à ce sujet : la lésion n’est pas une cause de nullité.

On observera, du reste, que la prohibition vaut quel que soit le procédé envisagé : nul ne saurait se délier de son engagement par sa seule volonté. La Cour de cassation rappelle ainsi de longue date que la seule demande en justice tendant à obtenir la résiliation d’un contrat — ou l’application d’une clause résolutoire — n’emporte pas, à elle seule, la rupture de ce dernier (Cass. com. 24 nov. 1998, n°96-18.357l'arrêt▾) : le lien contractuel subsiste, dans toute sa force obligatoire, tant que le juge ne l’a pas défait.

• Seconde remarque
  • une partie de la motivation de la Cour de cassation interpelle :
  • « et non le refus injustifié de la commune et de l’AFJT de prendre en compte une modification imprévue des circonstances économiques et ainsi de renégocier les modalités du sous-traitant au mépris de leur obligation de loyauté et d’exécution de bonne foi ».
  • En première intention, on pourrait comprendre cette proposition, par une lecture a contrario, comme signifiant que si le restaurateur avait mis en cause devant la Cour d’appel le refus injustifié de la Commune de renégocier le contrat en raison d’un changement des circonstances économiques, il aurait vraisemblablement obtenu gain de cause, l’association et la Commune ayant manqué à leur obligation de bonne foi
  • Est-ce la reconnaissance tant attendue de la théorie de l’imprévision ?
  • Certains auteurs l’ont pensé
    • Pour Eric Borysewicz : « remettant en cause l’un des fondements les mieux établis du droit privé français, la Cour de cassation, dans un arrêt du 16 mars 2004, pose le principe d’une obligation générale de renégociation des contrats en cours en cas de modification imprévue des circonstances économiques ». Il affirme ensuite que « l’arrêt de la Cour de cassation du 16 mars 2004 pose les bases de l’imprévision dans les contrats de droit privé ».
    • Denis Mazeaud écrit encore sous le titre « Du nouveau sur l’obligation de renégocier » que, « sans forcer exagérément le trait, ni solliciter excessivement cet arrêt, il semble bien que c’est cette stimulante leçon de politique contractuelle que la première Chambre civile a entendu donner, à cette occasion, en réaffirmant, fort opportunément, le principe de l’obligation de renégocier (I) et en en déterminant, avec précision, le domaine (II) ».
  • La grande majorité des auteurs n’a, toutefois, pas partagé cette analyse.
  • Dans un article extrêmement virulent intitulé « De l’interprétation d’un arrêt de la Cour de cassation », Jacques Ghestin a, par exemple, vertement critiqué la position de Denis Maezeaud.
  • Pour ce faire, il n’a pas hésité à affirmer au sujet du commentaire d’arrêt réalisé par son collègue que « cela conduit à se demander s’il ne serait pas opportun d’introduire dans les conditions d’accès à la magistrature, au barreau ou au notariat, voire aux divers postes d’enseignants à l’université, tout spécialement pour les responsables, à tous les niveaux, des travaux dirigés, une épreuve obligatoire d’interprétation d’un arrêt de la Cour de cassation, comprenant son analyse logique détaillée, dont l’apprentissage deviendrait ainsi un point de passage obligé. On me dira qu’il s’agit d’un exercice bien difficile et trop « scolaire ». Cependant, savoir rédiger une note de synthèse est très utile pour de futurs grands commis de l’Etat. Mais savoir lire et comprendre un arrêt de la Cour de cassation est un préalable indispensable à la connaissance du droit positif, qu’il faut bien connaître pour l’appliquer et en informer les assujettis, et aussi pour le critiquer ».
  • Le moins que l’on puisse dire, c’est que la critique est rude, sévère. Était-elle justifiée ?
  • Autrement dit, peut-on raisonnablement penser que cet arrêt du 16 mars 2004 consacre la théorie de l’imprévision ?
  • Pour le savoir, c’est vers l’analyse du Conseiller-doyen de la première chambre civile de la Cour de cassation qu’il faut se tourner.
  • Celui-ci a écrit au sujet de cet arrêt que « en toute hypothèse, le moyen était ici en porte-à-faux au regard des constatations de l’arrêt attaqué ».
  • Autrement dit, dans cet arrêt la Cour de cassation relève que le demandeur n’avait pas invoqué le déséquilibre financier né de circonstances économiques imprévues, mais seulement le déséquilibre structurel du contrat présent dès sa formation.
  • Elle ne fait donc que relever l’inadéquation du moyen rédigé par le demandeur, par rapport à la motivation de l’arrêt attaqué.
  • Alors que l’auteur du pourvoi se positionne sur le terrain de l’exécution du contrat et donc du changement de circonstances économiques, la Cour d’appel se situe sur le terrain de la formation du contrat.
  • Dans la première proposition de son attendu, la Cour de cassation ne fait donc que reprendre cette inadéquation entre le moyen et la motivation de la Cour d’appel.
  • Quant à la seconde proposition de son attendu, la Cour de cassation finit par répondre à la motivation de la Cour d’appel en approuvant le fait qu’un déséquilibre structurel du contrat ne saurait fonder une résiliation unilatérale.
  • Par conséquent, la Cour de cassation n’affirme en rien qu’une obligation de renégociation du contrat pèserait sur les parties en cas de changement imprévu des circonstances économiques.
  • Elle approuve simplement la Cour d’appel pour avoir décidé qu’un déséquilibre structurel du contrat ne saurait fonder une résiliation unilatérale.
  • Si elle évoque la théorie de l’imprévision, c’est seulement pour indiquer à l’auteur du pourquoi qu’il s’est positionné sur un terrain autre que celui de la Cour d’appel.
  • Or lorsque l’on se pourvoit en cassation, la règle c’est de critiquer la règle appliquée par les juges du fond et non une règle qui n’a jamais été débattue au fond.

η) L'obligation de renégocier de bonne foi : un débat préexistant

Pour mesurer l’enjeu du débat doctrinal suscité par l’arrêt du 16 mars 2004, encore faut-il rappeler que la Cour de cassation avait, dès le début des années 1990, paru déduire de l’exigence de bonne foi un devoir, à la charge du contractant en position de force, de ne pas priver son partenaire des moyens d’exécuter utilement la convention. Dans une décision remarquée, la Chambre commerciale avait ainsi approuvé des juges du fond d’avoir retenu qu’une société pétrolière n’avait pas exécuté de bonne foi le contrat de distributeur agréé conclu avec l’exploitant d’une station-service, dès lors qu’en l’absence de tout cas de force majeure le fournisseur avait privé le distributeur des moyens de pratiquer des prix concurrentiels (Cass. com. 3 nov. 1992, n°90-18.547l'arrêt▾).

De cette jurisprudence, une partie de la doctrine avait cru pouvoir inférer l’amorce d’une obligation de renégociation du contrat déséquilibré, lecture que l’arrêt du 16 mars 2004 paraissait, à première vue, consolider. À y regarder de près, la portée du précédent demeurait toutefois étroitement circonscrite : la Cour de cassation ne sanctionnait nullement le refus de réviser un contrat devenu trop onéreux, mais le comportement déloyal d’un contractant qui avait activement compromis l’équilibre voulu par les parties. La nuance est de taille — et elle commande toute la matière : dans un cas, le juge contrôle la loyauté d’un comportement positif imputable à une partie ; dans l’autre, on lui demanderait de refaire le contrat au nom de l’équité, en substituant aux prévisions des contractants des stipulations nouvelles. Or ce second office lui est, depuis l’arrêt Canal de Craponne, formellement interdit.

vi) Cinquième étape : arrêt du 29 juin 2010

• Faits
  • Conclusion entre deux sociétés d’un contrat d’entreprise pour une durée de 12 mois ou 43 488 heures portant sur la maintenance de deux moteurs d’une centrale de production de co-génération moyennant une redevance forfaitaire annuelle
  • En cours d’exécution du contrat, survenance d’une augmentation du coût des matières premières et des métaux ce qui a une incidence sur le prix des pièces de rechange
  • En raison du changement des circonstances économiques, la société prestataire n’est plus en mesure d’exécuter le contrat.

• Demande
  • En réaction, la société cliente assigne en référé sous astreinte son prestataire aux fins qu’il lui soit ordonné, sous astreinte, de réaliser, à compter du 2 octobre 2008, les travaux de maintenance prévus contractuellement et notamment, la visite des 30 000 heures des moteurs.

• Procédure
  • Par un arrêt du 27 mars 2009, la Cour d’appel de Paris fait droit à la demande de la société cliente et somme le prestataire d’exécuter la prestation prévue contractuellement
  • Au soutien de leur décision, les juges du fonds considèrent que l’obligation de révision des moteurs n’était pas sérieusement contestable.

• Solution
  • Par un arrêt du 29 juin 2010, la Cour de cassation casse et annule la décision des juges du fond (Cass. com. 29 juin 2010, n°09-67.369l'arrêt▾).
  • Elle reproche à la Cour d’appel de n’avoir pas recherché « si l’évolution des circonstances économiques et notamment l’augmentation du coût des matières premières et des métaux depuis 2006 et leur incidence sur celui des pièces de rechange, n’avait pas eu pour effet, compte tenu du montant de la redevance payée par la société SEC, de déséquilibrer l’économie générale du contrat tel que voulu par les parties lors de sa signature en décembre 1998 et de priver de toute contrepartie réelle l’engagement souscrit par la société Soffimat, ce qui était de nature à rendre sérieusement contestable l’obligation dont la société SEC sollicitait l’exécution »
  • Manifestement, la lecture de cet arrêt laisse à penser que la Chambre commerciale revient ici sur l’arrêt Canal de Craponne !
  • Elle affirme, en effet, à demi-mot que dès lors qu’est établi un bouleversement des circonstances économiques de nature à porter atteinte à l’équilibre contractuel, cela reviendrait à priver de cause l’engagement du débiteur et, par voie de conséquence, justifierait la mise à mal le contrat.
  • Si l’on prête une attention particulière à cet arrêt, cette thèse ne résiste pas à l’analyse
    • D’abord, l’arrêt a été rendu en formation restreinte
    • Ensuite, il n’a fait l’objet d’aucune publication
    • Ensuite, cette décision ne traite que d’une question de compétence du juge des référés
    • Enfin, il ressort de l’arrêt que le bouleversement des circonstances économiques conduit, non pas à une révision du contrat – cela n’est évoqué nulle part – mais seulement à la caducité du contrat pour défaut de cause.
    • Au surplus, l’examen de la jurisprudence postérieure révèle que la Cour de cassation n’a jamais réitéré cette solution.

α) Le mécanisme retenu : non la révision, mais la caducité pour défaut de cause

Il faut prendre la mesure exacte du raisonnement suivi par la Chambre commerciale, sous peine de lui prêter une portée qu’il n’a pas. La Cour ne dit pas que le juge pourrait refaire le contrat en révisant la redevance — voie qui se heurterait frontalement à l’arrêt Canal de Craponne. Elle suggère seulement que le bouleversement des circonstances économiques, en privant l’engagement du prestataire de « toute contrepartie réelle », pourrait l’avoir rendu caduc pour défaut de cause, au sens de l’ancien article 1131 du Code civil, visé par l’arrêt. Le glissement est subtil mais capital : on ne révise pas le contrat, on en constate la disparition.

Cette construction n’en demeure pas moins fragile, et pour une raison de fond. La cause de l’obligation s’apprécie, par principe, au jour de la formation du contrat ; admettre qu’elle puisse disparaître en cours d’exécution sous l’effet d’un déséquilibre conjoncturel revient à introduire, sous le couvert de la caducité, une forme déguisée de prise en considération de l’imprévision. C’est précisément ce raisonnement que la Chambre commerciale condamnera quatre ans plus tard.

vii) Sixième étape : arrêt du 18 mars 2014

• Faits
  • Un contrat est conclu entre deux sociétés aux termes duquel, l’une d’elles concède à l’autre une licence d’exploitation de sa marque « Les Complices » en contrepartie d’une redevance annuelle calculée par un pourcentage sur le chiffre d’affaires, avec minima.
  • Toutefois, un effondrement du marché du textile intervient, accompagné d’une chute des ventes dans la grande distribution.
  • La société concessionnaire de la marque n’est alors plus en capacité financière de régler la redevance au titre de son contrat de licence.

• Demande
  • À la suite du non-paiement des redevances, la société concédant obtient une ordonnance d’injonction de payer à laquelle le concessionnaire fait opposition.

• Procédure
  • Par un arrêt du 28 septembre 2012, la Cour d’appel de Paris déboute le cessionnaire de son opposition
  • Les juges du fond refusent de prononcer la caducité du contrat pour défaut de cause, estimant que la rentabilité du contrat ne participe pas à la définition de la cause dont l’existence s’apprécie au moment de sa conclusion.

• Procédure
  • Au soutien de son pourvoi, le concessionnaire avance que :
    • d’une part, la disparition de la cause d’un engagement à exécution successive en cours d’exécution du contrat entraîne sa caducité
    • d’autre part, l’évolution des circonstances économiques peut déséquilibrer l’économie générale du contrat tel que voulu par les parties et priver de contrepartie réelle l’engagement de l’une d’elles qui devient caduc
    • enfin, que l’évolution des circonstances économiques du marché du textile et la chute des ventes dans la grande distribution ont entraîné un déséquilibre du contrat le rendant non viable pour elle et privant de cause son obligation au titre des minima garantis.

• Solution
  • Par un arrêt du 18 mars 2014, la Cour de cassation est insensible à l’argumentation développée par le concessionnaire (Cass. com. 18 mars 2014, n°12-29.453l'arrêt▾).
  • Aussi, rejette-t-elle le pourvoi.
  • La chambre commerciale souscrit à la motivation de la Cour d’appel, estimant que la cause de l’obligation constitue bien une condition de la formation du contrat de sorte que la cause de l’engagement du concessionnaire résidait, non pas dans la rentabilité du contrat, mais dans la mise à disposition de la marque
  • Un bouleversement des circonstances économiques au cours de l’exécution du contrat, ne saurait, en conséquence, fonder une caducité du contrat pour défaut de cause.
  • Manifestement, la Cour de cassation retient ici la solution radicalement inverse de celle adoptée dans l’arrêt du 29 juin 2010, ce qui confirme que cette décision était bien, au minimum un arrêt d’espèce, sinon une erreur de plume.

L’enseignement de l’arrêt du 18 mars 2014 est, à cet égard, sans équivoque : la cause étant une condition de formation du contrat, elle s’apprécie au seul jour de sa conclusion et ne saurait disparaître au gré de l’évolution ultérieure de sa rentabilité. La porte que l’arrêt de 2010 avait paru entrouvrir — la caducité pour disparition de la cause en cours d’exécution — se trouve ainsi définitivement refermée, et la solution Canal de Craponne réaffirmée dans toute sa rigueur.

De cette saga, une ligne directrice se dégage donc avec netteté : sous l’empire du droit antérieur à la réforme du droit des obligations, la Cour de cassation a constamment refusé au juge le pouvoir de réviser le contrat devenu excessivement onéreux, l’imprévision demeurant étrangère au droit commun des contrats. Ce n’est qu’avec l’ordonnance du 10 février 2016 que le législateur a rompu avec cette tradition séculaire, en consacrant, à l’article 1195 du Code civil, un mécanisme de renégociation puis, à défaut d’accord, de révision ou de résolution judiciaire en cas de changement de circonstances imprévisible. La jurisprudence examinée conserve néanmoins toute sa valeur pédagogique : elle éclaire les fondements du principe d’intangibilité et les fausses pistes — lésion, défaut de cause, force majeure — par lesquelles les plaideurs ont longtemps tenté, en vain, de contourner la force obligatoire du contrat à l’égard du juge.

d) L’admission par la jurisprudence administrative de la théorie de l’imprévision

Contrairement à la Cour de cassation, par l’arrêt Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux du 30 mars 1916, le Conseil d’État a dégagé la théorie de l’imprévision, qui permet d’assurer la pérennité des contrats administratifs en cas de bouleversement temporaire de leur économie, du fait d’événements que les parties ne pouvaient prévoir (CE 30 mars 1916, 59928).

Avant d’entrer dans le détail de cette construction prétorienne, il importe d’en fixer la signification.

L’opposition avec la jurisprudence judiciaire mérite d’être soulignée d’emblée. Là où la Cour de cassation, fidèle à la lettre de l’ancien article 1134 du Code civil, refusait obstinément au juge le pouvoir de modifier les conventions au gré des fluctuations économiques, le Conseil d’État a admis, dès 1916, qu’un bouleversement imprévisible de l’équilibre contractuel justifiât une intervention correctrice. Cette divergence ne procède toutefois nullement d’une conception plus libérale du contrat : elle s’explique par la finalité spécifique du contrat administratif.

i) Le fondement de la théorie

Le fondement de la solution dégagée par l’arrêt Gaz de Bordeaux ne réside pas dans la commune intention des parties — que le Conseil d’État se garde bien de reconstituer ou de réécrire — mais dans les exigences propres au service public.

L’intérêt général commande, en effet, la continuité du service concédé. Or, si l’on appliquait au contrat administratif la rigueur de la force obligatoire telle que la conçoit le droit privé, le concessionnaire confronté à un bouleversement de l’économie du contrat serait acculé soit à la ruine, soit à l’abandon de ses prestations — au préjudice direct des usagers. La théorie de l’imprévision constitue ainsi un mécanisme de sauvegarde : elle sacrifie l’intangibilité des stipulations financières initiales sur l’autel de la continuité du service public.

C’est dire que l’imprévision administrative n’est pas, à proprement parler, une atteinte à la force obligatoire du contrat consentie en faveur du débiteur défaillant : elle est l’instrument d’une conciliation entre, d’une part, la nécessité d’assurer la poursuite du service et, d’autre part, l’équité qui interdit de faire peser sur le seul concessionnaire une charge échappant à toute prévision raisonnable.

• Faits
  • La compagnie générale d’éclairage de Bordeaux cherchait à obtenir de la ville de Bordeaux qu’elle supporte le surcoût résultant pour elle de la très forte augmentation du prix du charbon, multiplié par cinq entre la signature de la concession d’éclairage et l’année 1916
  • En raison de la guerre, la plus grande partie des régions productrices de charbon était occupée par l’Allemagne et les transports par mer étaient devenus de plus en plus difficiles.
• Solution
  • À cette occasion, le Conseil d’État jugea qu’en principe le contrat de concession règle de façon définitive les obligations du concessionnaire et du concédant et que la variation du prix des matières premières du fait des circonstances économiques constitue un aléa du marché que doit assumer le concessionnaire.
  • Toutefois, lorsque l’économie du contrat se trouve absolument bouleversée, comme en l’espèce où l’augmentation du coût de la fabrication du gaz du fait du prix du charbon dépassait les limites extrêmes de ce qui avait pu être envisagé par les parties, le concessionnaire ne peut être tenu d’assurer le fonctionnement du service dans les conditions prévues à l’origine.
  • Il convenait, pour mettre fin à des difficultés temporaires, de rechercher une solution qui tienne compte de l’intérêt général, exigeant la continuation du service, mais aussi des circonstances particulières.
  • Aussi, le Conseil d’État décida que la compagnie restait tenue d’assurer le service mais qu’elle avait le droit d’être indemnisée de la part des conséquences pécuniaires de la situation de force majeure qui excédait l’aléa économique normal.

ii) Le maintien du refus en droit privé

Cette hardiesse du juge administratif n’a, longtemps, trouvé aucun écho devant le juge judiciaire. Demeurée arc-boutée sur le principe de l’intangibilité des conventions, la Cour de cassation a refusé, durant plus d’un siècle, de reconnaître au contractant frappé par un bouleversement imprévisible le moindre droit à la renégociation ou à la révision.

Tout au plus a-t-elle, par le truchement de l’exigence de bonne foi dans l’exécution du contrat, paru entrouvrir une brèche : a ainsi été censuré le comportement de la partie qui, sans motif légitime, refuse de prendre en compte une modification imprévue des circonstances économiques et oppose une fin de non-recevoir à toute renégociation, privant son cocontractant des moyens d’exécuter utilement sa prestation (Cass. 1re civ., 16 mars 2004, n° 01-15.804l'arrêt▾). Mais ce contrôle, exercé sur le terrain du comportement déloyal et non sur celui de l’équilibre objectif des prestations, restait étranger à une véritable consécration de l’imprévision : il sanctionnait la mauvaise foi, non le déséquilibre.

iii) Conditions de l’imprévision

La jurisprudence ultérieure précisa les conditions d’application de la théorie de l’imprévision. Au nombre de trois, elles tiennent à l’imprévisibilité de l’événement, à son extériorité et à l’ampleur du bouleversement qu’il provoque.

• Première condition : l’imprévisibilité
  • Les événements affectant l’exécution du contrat doivent être imprévisibles.
  • Il peut s’agir de circonstances économiques, de phénomènes naturels ou de mesures prises par les pouvoirs publics, mais dans tous les cas ils doivent déjouer les prévisions qui pouvaient raisonnablement être faites lors de la conclusion du contrat.
  • L’imprévisibilité s’apprécie ainsi au jour de la conclusion du contrat, et non au moment où le bouleversement se manifeste : la question n’est pas de savoir si l’événement était impossible, mais s’il échappait aux anticipations raisonnables des parties lorsqu’elles se sont engagées.

• Deuxième condition : l’extériorité
  • Les circonstances doivent être extérieures aux parties ; en particulier, si elles sont dues à l’administration contractante, c’est la théorie du fait du prince et non celle de l’imprévision qui jouera.
  • L’événement ne doit donc être imputable ni au cocontractant qui s’en prévaut, ni — s’agissant d’une mesure de la personne publique partie au contrat — à l’exercice par celle-ci de ses prérogatives contractuelles. La distinction des régimes commande la frontière : le fait du prince ouvre une réparation intégrale, l’imprévision une indemnisation seulement partielle.

• Troisième condition : le bouleversement de l’économie du contrat
  • Les événements affectant l’exécution du contrat doivent entraîner un bouleversement de l’économie du contrat.
  • Certes, ils ne doivent pas faire obstacle à l’exécution du contrat car ils seraient alors irrésistibles et exonéreraient le cocontractant de ses obligations ; mais il ne doit pas s’agir d’un simple manque à gagner.
  • Le bouleversement se loge ainsi dans un entre-deux : il excède le simple aléa économique que tout contractant est réputé avoir accepté, sans pour autant atteindre le degré d’irrésistibilité caractéristique de la force majeure. C’est précisément cet espace intermédiaire — déséquilibre majeur, mais exécution encore possible — que la théorie de l’imprévision a vocation à régir.

iv) Imprévision, force majeure et fait du prince

La portée de la théorie de l’imprévision se mesure mieux encore lorsqu’on la confronte aux deux figures voisines avec lesquelles elle ne doit pas être confondue.

• Avec la force majeure d’abord : celle-ci suppose un événement irrésistible rendant l’exécution impossible et libérant le débiteur de ses obligations, là où l’imprévision suppose une exécution rendue seulement plus onéreuse, et maintient l’obligation de poursuivre le contrat.
• Avec le fait du prince ensuite : celui-ci désigne la mesure prise par la personne publique contractante qui aggrave la charge de son cocontractant, et ouvre droit à une réparation intégrale ; l’imprévision, qui suppose au contraire une cause extérieure aux parties, ne donne lieu qu’à une indemnisation partielle.

v) Effets de l’imprévision

L’imprévision n’étant pas un cas de force majeure, le cocontractant doit poursuivre l’exécution du contrat.

Il commettrait une faute en interrompant ses prestations.

Cette obligation de continuation est la traduction directe du fondement de la théorie : puisque c’est l’intérêt général qui justifie l’intervention du juge, la continuité du service ne saurait être sacrifiée. Le cocontractant qui suspendrait unilatéralement son activité s’exposerait, outre la perte du bénéfice de l’indemnité d’imprévision, aux sanctions de l’inexécution.

En contrepartie, il a le droit d’être indemnisé, sinon de la totalité, du moins de la plus grande partie de la charge extracontractuelle, c’est-à-dire du montant du déficit provoqué par l’exécution du contrat pendant la période au cours de laquelle il y a eu bouleversement par les circonstances imprévisibles.

Cette indemnité — dite indemnité d’imprévision — obéit à une logique de partage : elle ne couvre jamais l’intégralité du surcoût, une part de la charge demeurant à l’aléa normal de l’entreprise que le cocontractant est réputé avoir accepté. Le juge administratif laisse ainsi subsister à la charge de l’exploitant la fraction du déficit correspondant aux risques ordinaires du marché, et ne met à la charge de l’administration que la part anormale, véritablement extracontractuelle.

Deux cas de figure peuvent ensuite se produire :

• Soit l’équilibre contractuel se rétablit, par disparition des circonstances imprévisibles ou du fait de nouveaux arrangements entre les parties.
• Soit le bouleversement de l’économie du contrat se révèle définitif, et l’imprévision se transforme alors en cas de force majeure justifiant la résiliation du contrat.

Il est intéressant de constater que la théorie de l’imprévision a conduit l’administration et ses cocontractants à introduire dans leurs contrats des clauses de révision qui permettent une adaptation aux évolutions de la situation économique et financière, conférant ainsi un caractère subsidiaire au jeu de l’imprévision.

En définitive, la théorie de l’imprévision présente, en droit administratif, un caractère supplétif : elle n’a vocation à intervenir qu’à défaut de stipulation contraire, dès lors que les parties — averties par l’expérience — prennent désormais soin d’anticiper conventionnellement les bouleversements futurs au moyen de clauses d’indexation ou de révision. La construction prétorienne se mue ainsi en simple filet de sécurité, n’opérant qu’en l’absence d’aménagement contractuel.

e) La consécration par le législateur de la théorie de l’imprévision

En réaction au vif débat suscité par la théorie de l’imprévision qui, depuis plus d’un siècle, a tant agité la doctrine, le législateur a profité de la réforme des obligations pour clarifier les choses et calmer les esprits. L’occasion était trop belle !

Il faut, pour mesurer l’ampleur du revirement, rappeler la fermeté de la position antérieure. Depuis le milieu du XIX^e siècle, la Cour de cassation refusait au juge tout pouvoir de réviser une convention déséquilibrée par un changement de circonstances, au motif qu’il n’appartient pas aux tribunaux, quelque équitable que puisse leur paraître leur décision, de prendre en considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties. Le législateur de 2016 a entendu rompre frontalement avec cette jurisprudence séculaire et aligner, dans son principe, le droit civil sur la solution dégagée de longue date par le juge administratif.

Ainsi, l’ordonnance du 10 février 2016 a introduit un article 1195 dans le Code civil aux termes duquel :

« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. »

Deux observations liminaires s’imposent sur l’économie générale du texte.

En premier lieu, l’article 1195 n’est pas d’ordre public : il revêt un caractère supplétif de volonté. Les parties demeurent libres de l’écarter, d’en aménager les conditions ou de répartir conventionnellement la charge du risque — ce que la pratique contractuelle, soucieuse de préserver la sécurité juridique, n’a pas manqué de faire par l’insertion de clauses d’exclusion expresses. La consécration légale de l’imprévision n’a donc nullement supprimé l’empire de la volonté des parties ; elle l’a seulement complété d’un dispositif subsidiaire.

En second lieu, le texte ménage une progression graduée : il privilégie d’abord la renégociation amiable, n’admet le recours au juge qu’en cas d’échec, et ne lui confère le pouvoir radical de réviser ou d’anéantir le contrat qu’en dernière extrémité. C’est dire que l’atteinte à la force obligatoire du contrat n’intervient qu’au terme d’un processus strictement encadré.

Il ressort de cette disposition que :

• d’une part, la possibilité pour le juge de réviser le contrat au cours de son exécution en cas de changement des circonstances n’est pas sans conditions
• d’autre part, en raison de l’atteinte portée à la force obligatoire du contrat, le législateur a entendu encadrer strictement le processus de révision du contrat

i) Les conditions de la théorie de l’imprévision

Les conditions d’application de la théorie de l’imprévision sont au nombre de trois :

α) Première condition : le changement de circonstances est imprévisible lors de la conclusion du contrat

Que doit-on entendre par « changement de circonstances imprévisibles » ?

Le législateur ne nous en a donné aucune définition, ni critères d’appréciation.

Aussi, appartiendra-t-il à la jurisprudence de se prononcer sur cette question.

D’emblée, une précision de méthode s’impose : l’imprévisibilité ne se confond pas avec l’imprévision elle-même. L’imprévisible est l’événement ; l’imprévision est la situation contractuelle qui en résulte. Le texte exige que le changement de circonstances ait été imprévisible « lors de la conclusion du contrat » — ce qui confirme que le moment d’appréciation est bien celui de l’engagement, et non celui où le déséquilibre se révèle.

Dans cette attente, deux approches de la notion sont envisageables :

• L’approche objective
  • Le changement de circonstances imprévisibles est celui qui n’aurait pas pu être envisagé par une personne raisonnable placée dans la même situation que les parties
  • Le juge se livrera ainsi à une appréciation in abstracto des circonstances qui ont porté atteinte à l’équilibre contractuel.
  • Le critère est alors celui du standard du contractant raisonnable et avisé : peu importe ce que ces parties-ci avaient effectivement anticipé, seul compte ce qu’une personne diligente aurait dû prévoir.

• L’approche subjective
  • Selon cette approche, le changement de circonstances imprévisibles est celui que les parties n’avaient pas prévu, d’où l’absence de clause dans le contrat anticipant cet aléa.
  • L’imprévision sera alors appréciée dans cette hypothèse in concreto, ce qui supposera pour le juge de ne se focaliser que sur la commune intention des parties.
  • L’indice probatoire majeur deviendra ici le silence du contrat : l’absence de toute stipulation organisant le risque tendra à révéler que les parties, effectivement, ne l’avaient pas envisagé.

Au fond, d’un côté, si l’on retient l’approche objective, on ne devrait tenir compte que des circonstances que les parties n’ont pas pu prévoir.

D’un autre côté, si l’on opte pour l’approche subjective seules les circonstances que les parties n’ont pas prévues devraient être prises en compte

La nuance, pour subtile qu’elle paraisse, est décisive : ne pas pouvoir prévoir (impossibilité objective) n’est pas ne pas avoir prévu (omission subjective). Une partie peut fort bien n’avoir pas prévu un événement qu’une personne raisonnable aurait dû anticiper ; dans l’approche objective, l’imprévision lui serait refusée, tandis que l’approche subjective la lui reconnaîtrait.

Il ressort de cette comparaison que l’approche subjective conférerait à la théorie de l’imprévision un champ d’application bien plus étendu que ne le ferait l’approche objective.

En contrepartie, il en résulterait néanmoins une atteinte plus forte à la force obligatoire du contrat.

Quelle approche sera retenue in fine par la Cour de cassation ?

Il n’est pas à exclure que le choix de cette dernière soit guidé par l’article 1218 du Code civil, lequel porte sur une notion qui n’est pas très éloignée de celle que l’on cherche à définir : la force majeure.

Selon cette disposition, il y aurait force majeure « lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. »

L’article 1218 du Code civil semble ainsi lier la force majeure à la faculté de contrôle du débiteur.

Rapportée à l’imprévision, cette définition pourrait laisser à penser que l’approche subjective l’emporterait.

L’article 1218 pose toutefois, dans le même temps, l’exigence d’un événement raisonnablement imprévisible, ce qui serait tout autant de nature à justifier l’adoption de l’approche objective.

La référence à ce qui « ne pouvait être raisonnablement prévu » renvoie en effet, par l’adverbe employé, au standard abstrait du contractant raisonnable, donc à une lecture objective de l’imprévisibilité. La même disposition paraît ainsi nourrir tour à tour les deux approches, selon que l’on insiste sur le contrôle du débiteur ou sur le caractère raisonnablement prévisible de l’événement.

Au total, difficile à dire sur quelle approche le choix de la Cour de cassation portera.

Deuxième condition : le changement de circonstances rend excessivement onéreuse l’exécution du contrat

Contrairement à la force majeure, il n’est pas nécessaire que le changement de circonstances rende impossible l’exécution du contrat.

L’article 1195 du Code civil exige seulement que celui-ci la rende excessivement onéreuse.

C’est là la grande différence entre l’imprévision et la force majeure.

Là où la force majeure suppose un obstacle dirimant, qui place le débiteur dans l’impossibilité absolue d’honorer son engagement, l’imprévision se contente d’un obstacle relatif : l’exécution demeure matériellement possible, mais elle est devenue, pour l’une des parties, ruineuse. Le débiteur peut encore exécuter ; simplement, il ne le peut plus qu’au prix d’un sacrifice disproportionné.

Pour être caractérisée, l’imprévision doit donc seulement porter atteinte à l’équilibre du contrat.

Cette atteinte aussi préjudiciable soit-elle pour l’une des parties ne fait toutefois pas obstacle à l’exécution de ses obligations.

(1) L’exigence d’un bouleversement grave de l’économie du contrat

L’article 1195 du Code civil précise, par ailleurs, que, en plus de l’établissement d’un bouleversement de l’économie du contrat, il faut démontrer que ce bouleversement est grave, sans quoi il n’ouvrira pas droit à révision.

Le texte est, sur ce point, d’une exigence calculée : il ne suffit pas que le contrat soit devenu moins avantageux, ni même qu’il ait cessé d’être profitable. Encore faut-il que l’exécution soit devenue excessivement onéreuse — l’adverbe, loin d’être anodin, érige un véritable seuil de gravité. Le juge devra ainsi mesurer l’ampleur du déséquilibre par comparaison entre l’économie initiale de l’opération, telle que les parties l’avaient projetée, et l’économie nouvelle résultant du changement de circonstances.

Aussi, les petits déséquilibres contractuels devront-ils être entièrement assumés par les parties au nom de la force obligatoire du contrat.

C’est dire que l’article 1195 ne consacre nullement un droit général à la renégociation des contrats devenus désavantageux : il n’ouvre une brèche dans la force obligatoire que pour les bouleversements d’une particulière intensité. Les aléas ordinaires de la vie des affaires — fluctuations modérées des cours, variations courantes des prix, évolution prévisible du marché — demeurent à la charge de celui qui les subit, conformément à la maxime selon laquelle pacta sunt servanda.

β) Troisième condition : aucune des parties ne doit pas avoir accepté d’assumer les risques de l’imprévision

Dernière condition d’application de la théorie de l’imprévision, les parties ne doivent pas avoir accepté d’assumer les risques de l’imprévision.

En d’autres termes, dès lors que l’aléa a été envisagé par les contractants, il ne relèverait plus de l’imprévision.

La logique est ici limpide : ce qui a été prévu ne saurait, par hypothèse, être imprévisible. À l’image de l’adage bien connu selon lequel « l’aléa chasse la lésion », l’on pourrait dire que l’aléa volontairement accepté chasse l’imprévision. Lorsque les parties ont entendu placer un événement déterminé dans le champ contractuel — par une clause d’indexation, une clause de hardship, ou une clause d’acceptation des risques —, elles ont, par avance, réglé le sort de cet événement et renoncé à se prévaloir, à son égard, du mécanisme légal.

Si, dans ces conditions, les parties souhaitent confiner à la portion congrue le champ d’application de la théorie de l’imprévision, elles auront tout intérêt à soigner la rédaction de la clause d’acceptation des risques.

L’article 1195 étant supplétif de volonté, rien n’interdit en effet aux contractants d’en écarter purement et simplement le jeu, en stipulant que chacun fera son affaire personnelle de tout changement de circonstances, fût-il imprévisible et bouleversant. La pratique des affaires, attachée à la sécurité juridique, recourt d’ailleurs volontiers à de telles clauses d’éviction.

Il ne faudrait pas, toutefois, que cette clause soit trop large, sous peine d’encourir une requalification en clause abusive.

Dans les contrats d’adhésion, une clause d’acceptation des risques rédigée en termes trop généraux pourrait en effet créer, au détriment de la partie qui n’a pu en négocier la teneur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, justifiant qu’elle soit réputée non écrite sur le fondement de l’article 1171 du Code civil — la jurisprudence n’hésitant pas, lorsqu’une stipulation institue un tel déséquilibre au détriment du contractant le plus faible, à en déduire le caractère abusif (V. en ce sens Cass. 1re civ., 15 juin 2022, n° 18-16.968l'arrêt▾).

Dans cette perspective, il appartiendra au juge de toujours rechercher si le changement de circonstances invoqué par les parties n’était pas entré dans le champ contractuel.

En s’abstenant de procéder à cette recherche, il s’exposerait à une censure de la Cour de cassation pour défaut de base légale.

ii) Le processus de révision du contrat

Le processus de révision du contrat comporte plusieurs étapes :

α) Première étape : la formulation d’une demande de révision du contrat

• Objet de la demande
  • La partie pour laquelle l’exécution de ses obligations est devenue excessivement onéreuse en raison d’un changement des circonstances est fondée à solliciter une renégociation du contrat auprès de son cocontractant.
  • Il s’agit là d’un droit qui est conféré aux contractants dont l’exercice ne saurait, en aucune manière, constituer une faute (V. en ce sens Cass. com. 18 sept. 2012).
  • Celui qui demande à renégocier n’abdique aucunement la force obligatoire du contrat : il use d’une faculté que la loi lui reconnaît, de sorte que le cocontractant ne saurait lui opposer ni manquement à la parole donnée, ni intention de se délier unilatéralement.

• Absence d’obligation de renégocier
  • Tout autant que les parties sont libres de solliciter une révision de la convention, elles sont libres de refuser de renégocier
  • Ainsi, le législateur n’a-t-il pas entendu mettre à la charge des parties une obligation de renégociation du contrat contrairement à ce qui avait pu être suggéré par certains auteurs.
  • Cette solution s’inscrit, par ailleurs, en opposition à une certaine jurisprudence qui, sur le fondement de la bonne foi contractuelle (Cass.com 3 nov. 1992, n°90-18.547l'arrêt▾) ou de l’exigence de cause, avait estimé que les parties étaient tenues, a minima, de collaborer en cas de changement des circonstances économiques.
  • L’on mesure ici tout le chemin parcouru : avant la réforme, faute de mécanisme légal d’imprévision, le juge avait sollicité l’obligation d’exécuter le contrat de bonne foi pour contraindre le contractant en position de force à ne pas priver son partenaire des moyens de pratiquer des prix concurrentiels. L’article 1195, en offrant un cadre dédié, déplace désormais la question sur le terrain de la renégociation organisée — sans toutefois ériger celle-ci en obligation.

• Obligation de poursuivre l’exécution du contrat
  • Les rédacteurs de l’ordonnance du 10 février 2016 ont pris le soin de préciser que la demande de révision du contrat ne dispense pas son auteur de poursuivre l’exécution de ses obligations
  • S’il suspendait la fourniture de sa prestation, sa responsabilité contractuelle pourrait être engagée.
  • L’exécution du contrat devra en conséquence nécessairement se poursuivre jusqu’à ce que le juge se prononce.
  • Cette exigence est le tribut payé à la force obligatoire du contrat : l’imprévision n’a jamais valu, en droit français, exception d’inexécution. Le contractant lésé ne saurait se faire justice à lui-même en cessant d’exécuter ; il lui faut continuer à honorer son engagement, fût-il devenu ruineux, et n’obtenir d’allègement qu’au terme du processus de révision. La règle prévient ainsi le risque qu’une simple demande de renégociation ne serve de prétexte commode à une suspension unilatérale des obligations.

β) Deuxième étape : résolution ou révision amiable

L’alinéa 2 de l’article 1195 du Code civil prévoit que, en cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties disposent de deux options :

• Soit elles peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent
  • Cela suppose donc qu’elles expriment un mutus dissensus
  • À défaut, la voie de la résolution amiable leur demeurera fermée
  • L’on retrouve ici l’application directe de l’article 1193 du Code civil, aux termes duquel les contrats ne peuvent être révoqués que du consentement mutuel des parties : ce que la commune volonté a noué, seule la commune volonté peut le dénouer.

• Soit, elles peuvent demander d’un commun accord au juge de procéder à l’adaptation du contrat aux nouvelles circonstances.
  • Dans cette hypothèse, les parties peuvent saisir le juge aux fins de constater leur accord amiable
  • Immédiatement, la question alors se pose de l’intérêt pratique de cette saisine du juge, dans la mesure où elle ne peut intervenir que si les parties se sont au préalable entendues.
  • Or si tel est le cas, pourquoi saisir le juge pour réviser un contrat qu’elles pourraient d’un commun accord modifier elles-mêmes ?
  • L’on conçoit malaisément l’utilité de cette faculté, sauf à y voir le moyen, pour des parties soucieuses de sécuriser leur accord, de conférer à l’adaptation négociée l’autorité et la force d’un acte juridictionnel — par exemple lorsque la complexité technique du réaménagement justifie qu’un tiers impartial en consacre les termes.

γ) Troisième étape : résolution ou révision judiciaire

C’est là le véritable apport de l’article 1195 du Code civil

À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie ainsi qu’à la date et aux conditions qu’il fixe :

• Soit réviser le contrat
• Soit y mettre fin

L’innovation est considérable, car elle rompt frontalement avec la position que la Cour de cassation tenait pour intangible depuis l’arrêt Canal de Craponne du 6 mars 1876, lequel refusait au juge, au nom de la force obligatoire du contrat, le pouvoir de modifier les conventions des parties quelles que fussent l’équité et l’ampleur du déséquilibre survenu. Le droit administratif, plus pragmatique, avait pourtant admis de longue date la révision pour imprévision afin d’assurer la continuité du service public. L’article 1195 importe en droit privé cette logique d’adaptation, en reconnaissant enfin au juge le pouvoir de récrire le contrat.

Il ressort toutefois de l’économie de l’article 1195 du Code civil que cette possibilité pour le juge de résilier ou de réviser judiciairement le contrat est envisagée comme une mesure ultime.

C’est à la condition exclusive qu’aucun « accord dans un délai raisonnable » ne puisse être trouvé entre les parties que le juge pourra leur imposer sa propre volonté.

Ce caractère subsidiaire n’est pas fortuit : il traduit la prudence du législateur, soucieux de ne pas faire du juge l’arbitre ordinaire de l’équilibre économique des contrats. La révision judiciaire demeure une ultima ratio, une intrusion dans le for contractuel que seul justifie l’échec préalable de la négociation et de l’accord amiable. Aussi le contrôle de la condition tenant à l’absence d’« accord dans un délai raisonnable » revêt-il une importance décisive, le juge ne pouvant exercer son office qu’une fois cette impasse caractérisée.

Cette consécration n’a du reste pas été accueillie sans réserves : en autorisant le juge à substituer sa volonté à celle des parties, l’article 1195 introduit, au cœur même de la force obligatoire, un facteur d’incertitude que certains ont dénoncé comme une source d’insécurité juridique. C’est précisément pour conjurer ce risque que la faculté de révision judiciaire a été enserrée dans un mécanisme graduel, où elle n’intervient qu’en dernier recours.

En pratique, il est toutefois fort peu probable que le juge soit saisi lorsque les parties auront trouvé un point d’accord.

Le juge ne sera dès lors sollicité que lorsque la voie de la renégociation amiable sera sans issue.