La théorie de l’imprévision: régime juridique et réforme des obligations

I) Problématique

Le juge peut-il, de sa propre initiative, réviser le contrat ? Avant même de répondre, il convient de circonscrire la notion en cause, car le mot « révision » recouvre des réalités fort différentes.

La question posée — celle du pouvoir du juge de réviser le contrat — appelle dès lors une réponse à double détente.

A) Première détente

Le juge pourra modifier le contrat toutes les fois qu’il sera investi de ce pouvoir par la loi. Il s’agit là de la révision légale : le juge n’agit pas de sa propre autorité, mais comme délégataire d’une habilitation textuelle qui circonscrit précisément l’étendue de son intervention.

Manifestement, ces dernières années, les textes qui lui ont octroyé cette faculté se sont multipliés.

Trois textes illustrent parfaitement de cette évolution :

• L’article 1194, anciennement 1135 du Code civil prévoit par exemple que les contrats doivent être exécutés de bonne foi, ce qui signifie que le juge peut, sur ce fondement, mettre à la charge des parties des obligations qui n’auraient éventuellement pas été prévues initialement dans le contrat (on pense notamment à l’obligation d’information). Le juge ne réécrit pas ici la convention : il en révèle les suites implicites, celles que l’équité, l’usage ou la loi commandent d’y rattacher.
• L’article 1231-5 du Code civil, confère encore au juge un pouvoir de révision de la clause pénale dans l’hypothèse où elle serait dérisoire ou excessive. Le législateur tempère ainsi la force obligatoire au nom d’un impératif de proportionnalité, mais sans abandonner le juge à sa seule appréciation : la révision suppose un caractère « manifestement » excessif ou dérisoire.
• L’article 1171 du Code civil, permet également au juge de prononcer la nullité d’une clause abusive, entendue comme celle qui crée, dans un contrat d’adhésion, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

La liste n’est pas exhaustive ; d’autres textes confèrent au juge la faculté de réviser un contrat — qu’il s’agisse de la révision des conventions d’honoraires, du délai de grâce de l’article 1343-5 ou encore de la réduction du prix pour exécution imparfaite.

À la vérité, la difficulté n’est pas là, ce qui nous amène à la seconde détente de notre réponse.

B) Seconde détente

Quid dans l’hypothèse où le juge n’est investi par aucun texte du pouvoir de modifier le contrat ?

Plus précisément, le juge peut-il réviser le contrat lorsque l’évolution des circonstances a rompu l’équilibre contractuel initial ?

C’est toute la question de la révision du contrat pour imprévision.

Cette question a, jusqu’à l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, fait l’objet d’un vif débat doctrinal et jurisprudentiel.

Ce débat a particulièrement été prégnant dans l’entre-deux-guerres, période de grande instabilité économique et politique.

Ajouté à cela l’érosion monétaire, le risque pour les parties de voir à moyen terme, voire à court terme, l’équilibre contractuel rompu en raison d’un bouleversement des circonstances économique était pour le moins élevé.

D’où la discussion relative à la théorie de l’imprévision qui, jusqu’à la réforme des obligations, n’a jamais vraiment cessé.

Bien au contraire, cette discussion a été abondamment nourrie.

II) La discussion par la doctrine de la théorie de l’imprévision

Plusieurs arguments ont été avancés par les réfractaires et les défenseurs de la théorie de l’imprévision. Pour en saisir la portée, il faut comprendre qu’ils s’ordonnent autour d’une tension fondamentale : celle qui oppose la sécurité — assurée par l’intangibilité de la parole donnée — à la justice contractuelle — qui voudrait que nul ne demeure prisonnier d’un engagement devenu ruineux par l’effet d’événements qu’il ne pouvait prévoir.

A) Les arguments contre l’admission de la théorie de l’imprévision

1) La force obligatoire du contrat

Le principe de force obligatoire du contrat commande aux parties de respecter la parole donnée.

Aussi, ne sauraient-elles, au nom de la force obligatoire du contrat, revenir sur leur engagement.

Quand bien même des circonstances extérieures à la volonté des contractants viendraient bouleverser l’économie du contrat, seul le mécanisme du mutus dissensus peut de défaire ce qui a été fait. Le contrat, fruit d’un accord de volontés, ne peut en effet être dénoué que par un accord de volontés de sens contraire : ce qui a été noué solo consensu ne se dénoue que solo consensu.

Qui plus est, rien n’empêche les parties d’anticiper sur la survenance de telles circonstances en stipulant dans le contrat une clause de hardship (renégociation).

À cet effet, ne pourrait-on pas voir l’absence de pareille clause, comme un manque de diligence ? Le contractant prévoyant se prémunit ; celui qui s’en abstient assume le risque de son imprévoyance, conformément à l’adage selon lequel chacun est l’artisan de sa propre fortune contractuelle.

Autre argument contre l’admission de la théorie de l’imprévision, il est de l’essence des contrats à exécution successive d’être soumis à un aléa.

Le problème de l’imprévision est, par conséquent, susceptible de se présenter chaque fois que conditions dans lesquelles les parties ont contracté se trouvent modifiées et qu’il en résulte un déséquilibre grave de leurs prestations.

D’une certainement manière, admettre la théorie de l’imprévision aurait pour effet d’instituer la règle selon laquelle le contrat doit être révisé dès lors que l’équilibre contractuel a été rompu.

Aussi, cela reviendrait finalement à sacrifier le principe de force obligatoire du contrat sur l’autel de l’équité.

Les facteurs s’en trouveraient alors inversés.

Pour rappel, le principe c’est que « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits » (art. 1103 C. civ) et l’exception que « les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi. » (art. 1194 C. civ.)

L’admission de la théorie de l’imprévision aurait pour conséquence de modifier l’articulation de la règle : l’équité, conçue comme un simple supplétif chargé de combler les silences de la convention, deviendrait l’instrument d’un démantèlement de ce que les parties ont expressément voulu. Le rapport du principe à l’exception s’en trouverait renversé.

Enfin, à supposer que l’on admette la théorie de l’imprévision, cela supposerait que l’on octroie la faculté au juge de réviser le contrat.

Or le principe de force obligatoire a pour conséquence d’interdire au juge, hors des cas expressément prévus par la loi, de s’immiscer dans le contrat.

2) Le principe de non-immixtion du juge

Du principe de force obligatoire on en déduit la règle de non-immixtion du juge dans les rapports contractuels.

Selon cette règle, le juge n’est pas habilité à substituer sa propre volonté à celle des parties.

Tout au plus, il lui est possible de leur apporter son concours quant à l’interprétation du contrat — et encore cette interprétation n’est-elle admise qu’en présence de stipulations obscures ou ambiguës.

Il ne saurait néanmoins réécrire les stipulations contractuelles qui lui sont soumises, sauf à s’exposer au couperet de la cassation pour dénaturation des termes du contrat. La dénaturation sanctionne précisément le juge qui, sous couvert d’interpréter une clause claire et précise, lui fait dire ce qu’elle ne dit pas : c’est dire que la frontière entre l’interprétation permise et la révision prohibée est jalousement gardée.

Le contrat est la chose exclusive des parties.

Le juge ne saurait en conséquence avoir un droit de regard sur lui.

Surtout, admettre que le juge puisse réviser le contrat serait porteur d’insécurité juridique. Si le juge pouvait, à raison de toute variation des circonstances, retoucher les prestations convenues, nul contractant ne pourrait plus tenir pour acquis le bénéfice de son engagement : le contrat cesserait d’être l’instrument de prévision qu’il est censé être.

D’où la défiance des rédacteurs du Code civil à l’égard du juge en matière contractuelle.

Son rôle doit se cantonner à la vérification des conditions de validité du contrat et au contrôle de sa bonne exécution.

En dehors de ces deux hypothèses, le juge ne doit pas interférer avec les prévisions des parties.

B) Les arguments pour l’admission de la théorie de l’imprévision

1) La clause rebus sic stantibus

Il s’agit d’une clause qui aurait été tacitement convenue par les parties.

Elle subordonnerait l’exécution du contrat au maintien des circonstances économiques existant au jour de la conclusion de l’accord.

Ainsi les parties ne se seraient-elles engagées que toutes choses demeurant en l’état (rebus sic stantibus) ; le bouleversement des circonstances, en faisant défaut à cette condition implicite, libérerait le contractant de son engagement ou, à tout le moins, en commanderait l’adaptation.

Cette clause a été théorisée et défendue notamment par Saint-Thomas d’Aquin.

Certains auteurs ont été jusqu’à estimer que le changement des circonstances économiques constituerait une cause d’extinction du contrat.

Larombière a affirmé en ce sens que « les obligations s’éteignent encore par la survenance de circonstances telles que les parties n’auraient pas contracté, si elles les avaient prévues ».

L’objection est cependant connue : une telle clause, en l’absence de toute stipulation expresse, relève davantage de la reconstruction a posteriori que de la commune intention réelle des parties, lesquelles n’ont souvent rien envisagé de tel.

2) La cause du contrat

Autre argument pour l’admission de la théorie de l’imprévision, les parties auraient contracté en considération de certaines circonstances qui constituent la cause de leur engagement.

Or cette cause ne doit pas être seulement présente au moment de la formation du contrat, elle doit continuer à exister lors de son exécution.

Si dès lors, les circonstances économiques étaient amenées à changer de manière significative, le contrat s’en trouverait privé de cause ce qui justifierait, a minima, qu’une obligation de renégociation pèse sur les parties.

L’argument n’est pas sans faiblesse : conçue comme une condition de validité, la cause s’apprécie en principe au jour de la formation du contrat, de sorte que la prolonger artificiellement dans la phase d’exécution revient à en dénaturer la fonction.

3) La bonne foi

Les parties étant tenues d’exécuter les conventions de bonne foi, il découlerait de cette exigence une obligation de renégociation du contrat en cas de bouleversement des circonstances économiques.

Il ne s’agit pas d’imposer au cocontractant une modification qu’il n’aurait pas acceptée.

Il est seulement question de l’inviter à discuter de l’adaptation des termes du contrat aux nouvelles circonstances économiques qui portent atteinte à l’équilibre contractuel, alors même qu’il a été initialement voulu par les parties.

Cet argument n’est pas demeuré purement spéculatif : la jurisprudence commerciale en a livré une illustration remarquable en sanctionnant, sur le fondement de la bonne foi, le contractant qui refusait toute adaptation au cocontractant placé dans une situation devenue intenable.

La première chambre civile a, dans le même esprit, admis qu’un refus injustifié de prendre en compte une modification imprévue des circonstances économiques pouvait constituer un manquement susceptible de justifier la rupture du contrat par le cocontractant lésé (Cass. 1^re civ., 16 mars 2004, n° 01-15.804l'arrêt▾). Ces décisions, sans renverser le principe d’intangibilité, témoignent de ce que la bonne foi a pu servir d’instrument feutré de correction des déséquilibres nés de l’imprévision.

4) L’équité

Selon la célèbre formule de Fouillée : « qui dit contractuel dit juste ».

Toutefois, qu’est-ce qu’il y aurait de juste à maintenir en l’état un contrat dont l’équilibre a été rompu par des circonstances extérieures à la volonté des parties ?

Aussi, l’équité, qui a toujours figuré en bonne place dans le Code civil, commanderait que le juge découvre une obligation de renégociation ou de restaurer l’équilibre contractuel en considération duquel les parties se sont engagées.

Il ne s’agirait pas d’introduire par une voie détournée la lésion, celle-ci ne s’appréciant qu’au jour de la formation du contrat, mais seulement de restaurer l’équité qui a été rompue au cours de l’exécution.

La nuance est essentielle : la lésion sanctionne un déséquilibre originaire, contemporain de la conclusion ; l’imprévision corrige un déséquilibre survenu, postérieur à elle. Admettre la seconde ne revient donc nullement à généraliser la première.

5) Droit étranger

Dans de nombreux droits étrangers, la théorie de l’imprévision a été admis, sans pourtant qu’ait été engendrée l’insécurité juridique tant redoutée par les juristes.

C’est ainsi le cas en Allemagne, en Suisse, en Grande-Bretagne, en Italie ou encore en Grèce et au Portugal.

L’expérience de ces ordres juridiques tend à démontrer que la consécration de l’imprévision, lorsqu’elle est enserrée dans des conditions rigoureuses — imprévisibilité, extériorité, gravité du déséquilibre —, ne dégénère pas en une remise en cause systématique des contrats.

Pourquoi pas, dès lors, ne pas admettre la théorie de l’imprévision en droit français ?

III) Le rejet par la jurisprudence civile de la théorie de l’imprévision

Bien que la jurisprudence civile ait toujours rejeté la théorie de l’imprévision au nom du sacro-saint principe d’intangibilité des conventions, certains auteurs ont cru déceler dans ses dernières décisions – à tort ou à raison – un léger fléchissement de sa position.

Ce rejet, pour comprendre la portée du revirement opéré ultérieurement par l’ordonnance du 10 février 2016, mérite d’être retracé à partir de son arrêt fondateur.

A) Première étape : l’arrêt Canal de Craponne du 6 mars 1876

1) Faits

Des contrats conclus au 16ème siècle obligeaient le propriétaire d’un canal d’irrigation à fournir de l’eau à la société la Plaine moyennant une certaine redevance.

À la fin du 18ème siècle, cette redevance était toutefois devenue purement symbolique en raison de la forte dépréciation monétaire et corrélativement de l’augmentation significative des frais d’entretien.

L’on mesure ici l’ampleur du déséquilibre : une redevance de trois sols, négociée trois siècles auparavant, ne couvrait plus en rien le coût réel d’entretien de l’ouvrage — situation paradigmatique de l’imprévision.

2) Demande

Le propriétaire demande aux tribunaux la révision à la hausse de la redevance fixée trois siècles auparavant.

3) Procédure

Par un arrêt du 31 décembre 1875, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence fait droit à la demande du propriétaire du canal.

Les juges du fond relèvent que, en l’espèce, le contrat litigieux était à exécution successif, de sorte qu’il ne rentrerait pas dans le champ d’application de l’article 1134.

Aussi, selon eux, cette catégorie de contrat pourrait parfaitement faire l’objet d’une révision par le juge dès lors qu’avec l’écoulement du temps et le changement des circonstances, il n’existerait plus de corrélation entre les redevances et les charges.

4) Solution

Par un arrêt du 6 mars 1876, la Cour de cassation casse et annulé l’arrêt de la Cour d’appel.

Au visa de l’article 1134 du Code civil, la chambre civile estime que :

• D’une part, la règle que cette disposition « consacre est générale, absolue et régit les contrats dont l’exécution s’étend à des époques successives de même qu’à ceux de toute autre nature »
• D’autre part, « que dans aucun cas, il n’appartient aux tribunaux, quelque équitable que puisse apparaître leur décision, de prendre en considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les contractants »

La Cour de cassation en conclut que la révision du contrat à laquelle s’étaient livrés les juges du fond était inopérante.

Ainsi, rejette-t-elle en bloc la théorie de l’imprévision en brandissant avec force le principe d’intangibilité du contrat. La formule retenue est doublement remarquable : par sa généralité — « dans aucun cas » —, elle interdit toute exception prétorienne ; par son objet — « quelque équitable que puisse apparaître leur décision » —, elle condamne par avance le recours à l’équité comme fondement d’une révision.

Elle se conforme de la sorte à la pensée d’Ulpien qui autrefois observait qu’il faut respecter dans le contrat ce qui a été initialement convenu parce que le contrat donne une loi sûre aux parties.

Autrement dit, rien ne saurait déroger à la loi contractuelle qui apporte aux parties ce dont elles ont le plus besoin : prévisibilité et sécurité.

5) Portée

À la suite de l’arrêt Canal de Craponne, la Cour de cassation réitéra cette solution à maintes reprises.

Dans un arrêt du 6 juin 1921, elle a par exemple refusé de valider la décision d’une Cour d’appel qui avait accédé à la demande de révision d’un bail portant sur du cheptel.

Les juges du fond avaient justifié leur décision en considérant que lors de la conclusion du contrat « les parties, en contractant, n’avaient pu prévoir l’augmentation extraordinaire du prix des bestiaux résultant de la guerre de 1914, mais seulement une hausse normale “dont le maximum correspondait évidemment au prix le plus fort du bétail pendant la période des dernières années antérieures à la conclusion du contrat »

Malgré les circonstances, l’argument avancé par la Cour d’appel n’a pas suffi à emporter la conviction de la Cour de cassation qui réaffirme, toujours au visa de l’article 1134, que « les parties, en contractant, n’avaient pu prévoir l’augmentation extraordinaire du prix des bestiaux résultant de la guerre de 1914, mais seulement une hausse normale “dont le maximum correspondait évidemment au prix le plus fort du bétail pendant la période des dernières années antérieures à la conclusion du contrat » (Cass. civ. 6 juin 1921).

Ainsi, pour la haute juridiction les juges du fond ne sauraient au nom de l’équité réviser les termes d’un contrat librement consenti par les parties, sauf à porter atteinte à sa force obligatoire.

Il est significatif que cette réaffirmation soit intervenue au lendemain de la Première Guerre mondiale, dans un contexte où le bouleversement des prix appelait pourtant les correctifs les plus pressants : la Cour de cassation a tenu bon, marquant que ni la guerre ni l’inflation ne suffisaient à ébranler l’intangibilité des conventions.

Or il s’agit là d’un principe auquel on ne saurait déroger.

B) Deuxième étape : l’arrêt Huard du 3 novembre 1992

Si l’arrêt Canal de Craponne avait fermé la porte à toute révision judiciaire du contrat pour imprévision, la chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt Huard du 3 novembre 1992, esquissé une voie détournée — non plus celle de la révision imposée par le juge, mais celle d’une obligation, pesant sur les parties, de renégocier de bonne foi le contrat bouleversé par un changement imprévu des circonstances économiques.

1) Faits

Conclusion d’un contrat de distribution entre une société pétrolière et un distributeur de carburant pour une durée de 15 années.

Alors que jusqu’en 1982, les prix de vente des produits pétroliers au détail avaient été fixés par les pouvoirs publics, un arrêté du 29 avril 1982 fixant le régime des barèmes d’écart, puis un autre arrêté du 9 novembre 1983 relatif aux prix de vente au détail, qui imposèrent aux compagnies pétrolières d’appliquer le même tarif de vente à leurs détaillants, choisirent de libérer les prix de vente au détail, et autorisèrent les distributeurs à consentir, par rapport au prix plancher fixé par les pouvoirs publics, un rabais à la pompe de 16 centimes par litre d’essence et de 17 centimes par litre de supercarburant.

Aussi, pour permettre à Monsieur Huard de résister à la vive concurrence qui en découla, la société PB lui proposa, comme aux autres distributeurs agréés, d’adopter le statut de commissionnaire pour la vente des carburants, ce qui impliquait que le prix du carburant soit dorénavant fixé par la société BP.

Mais M. Huard refusa cette proposition, et préféra garder la maîtrise de ses propres prix de vente.

Seulement, sa situation ne s’améliora pas.

Le 14 mars 1985, il attira l’attention de son cocontractant sur la baisse inquiétante des ventes et sollicita une aide supplémentaire.

La société pétrolière refusa.

Finalement, le 24 novembre 1986, M. Huard assigna la société BP en justice.

Le ressort factuel de l’affaire mérite d’être souligné : le bouleversement subi par le distributeur ne procédait nullement de sa volonté, mais d’une intervention réglementaire — la libéralisation des prix de détail — qui, en exposant brutalement les distributeurs agréés à la concurrence des mandataires de la compagnie, rompit l’équilibre économique sur lequel le contrat avait été noué quinze années plus tôt. L’on se trouve donc bien en présence d’un changement de circonstances imprévu, extérieur aux parties, et rendant l’exécution du contrat, sinon impossible, du moins ruineuse pour l’une d’elles : la configuration même de l’imprévision.

2) Demande

Le distributeur demande la condamnation de la société BP au paiement de dommages et intérêt en réparation du préjudice occasionné par le refus de cette dernière de baisser ses prix sur le carburant.

Il importe de relever d’emblée que la prétention du distributeur n’était pas tournée vers une révision du contrat par le juge — révision qui se fût heurtée de plein fouet à la jurisprudence Canal de Craponne — mais vers l’indemnisation d’un préjudice imputé à une faute du cocontractant. Le débat se déplace ainsi du terrain de la révision pour imprévision vers celui de la responsabilité contractuelle pour manquement à la bonne foi.

3) Procédure

Par un arrêt du 31 mai 1990, la Cour d’appel de Paris accède à la requête du distributeur.

Les juges du fond estiment que la société BP n’ayant pas permis à son distributeur de pratiquer des prix concurrentiels, elle aurait manqué à son obligation de bonne foi contractuelle.

Pour retenir cette violation la Cour d’appel de Paris relève notamment que

• D’une part, Monsieur Huard avait de son côté effectué des travaux de rénovation dans sa station-service lesquels lui étaient demandés par la société BP
• D’autre part, le prix de vente appliqué par la société BP à ses distributeurs était supérieur à celui du consommateur final

4) Solution

Par un arrêt du 3 novembre 1992, la Cour de cassation valide la motivation de la Cour d’appel (Cass. com. 3 nov. 1992, n°90-18.547l'arrêt▾).

La chambre commerciale considère que, en refusant de renégocier son contrat de distribution avec son distributeur alors que les circonstances économiques avaient changé de façon imprévue, la société BP a manqué à son obligation de bonne foi durant l’exécution du contrat.

Le fondement textuel de la solution réside dans l’ancien article 1134, alinéa 3, du Code civil — repris aujourd’hui à l’article 1104 — aux termes duquel les conventions « doivent être exécutées de bonne foi ». C’est de ce devoir d’exécution loyale que la chambre commerciale tire, en filigrane, l’exigence faite au cocontractant de ne pas demeurer passif face au déséquilibre, mais de coopérer à la recherche d’un aménagement.

5) Analyse

Comment analyser cette décision de la Cour de cassation qui semble admettre en creux, sur le fondement de la bonne foi, que pesait sur le cocontractant une obligation de renégociation du contrat, en raison du bouleversement des circonstances économiques ?

Spontanément, on est légitimement en droit de se demander si, finalement, la Cour de cassation ne serait pas revenue sur son refus d’admettre la théorie de l’imprévision.

Toutefois, à regarder cet arrêt plus en détail, il ne semble pas que l’on puisse retenir une telle analyse.

Plusieurs arguments peuvent être avancés :

• a) Premier argument
• Or il est toujours difficile d’apprécier la portée de cette catégorie de décision.
• En rejetant le pourvoi, la Cour de cassation se borne à approuver les juges du fond d’avoir « pu décider » que la bonne foi avait été méconnue : elle ne pose aucune règle de droit nouvelle, mais constate seulement que l’appréciation souveraine de la cour d’appel n’encourait pas la censure. L’on ne saurait, dès lors, ériger en principe ce qui ne procède que d’un contrôle léger de motivation.

• Deuxième argument
  • Le bouleversement économique n’a, en l’espèce, pas seulement pour fait générateur un changement des circonstances extérieures.
  • Le comportement du distributeur qui refuse le statut de mandataire que lui offre la société BP n’est exempt de tout reproche.
  • L’imprévision « pure » suppose un déséquilibre engendré par une cause exclusivement extérieure aux parties ; or, ici, l’aggravation de la situation du distributeur résultait, pour partie, d’un choix qui lui était propre, ce qui éloigne d’autant le cas d’espèce du domaine théorique de l’imprévision.

• Troisième argument
  • Il apparaît que la mauvaise foi de la société BP est ici particulièrement caractérisée.
  • Il suffit de se remémorer les faits pour s’en apercevoir :
    • La posture adoptée par la société BP vise indubitablement à étrangler économiquement ses distributeurs (prix supérieur à celui qu’elle fait à ses consommateurs finaux)
    • Aussi, est-elle clairement de mauvaise foi.
    • Sa mauvaise foi est telle qu’elle justifie, pour les juges, la condamnation à des dommages-intérêts.
    • Autrement dit, la solution se justifie moins par la survenance d’un déséquilibre que par le comportement déloyal de la compagnie, qui disposait des moyens de soutenir son distributeur et s’y est délibérément refusée pour le contraindre à abdiquer son statut. C’est la faute, et non l’imprévision, qui fonde la réparation.

• Quatrième argument
  • À aucun moment la Cour de cassation reconnaît aux juges du fond le pouvoir de réviser le contrat
  • Elle semble seulement admettre, en creux, que pesait sur la société BP une obligation de renégociation du contrat ce qui ne relève pas vraiment de la théorie de l’imprévision, encore que pour certains auteurs on s’en rapproche fortement.
  • La distinction est cardinale : la révision pour imprévision conduit le juge à refaire le contrat à la place des parties ; l’obligation de renégociation ne fait, quant à elle, que sanctionner a posteriori le refus déloyal de coopérer, sans que le contenu du contrat soit jamais modifié par le juge. La première heurte le principe de la force obligatoire ; la seconde s’en accommode, puisqu’elle ne fait qu’en prolonger l’exigence d’exécution loyale.

Au total, pour toutes les raisons sus-évoquées, il est très peu probable que la Cour de cassation ait voulu remettre en cause la théorie de l’imprévision avec cet arrêt.

C) Troisième étape : Arrêt Chevassus-Marche du 24 novembre 1998

Six années après l’arrêt Huard, la chambre commerciale est venue confirmer et prolonger cette ligne jurisprudentielle, en transposant l’exigence de coopération au rapport unissant le mandant à son agent commercial.

Dans cette décision, la Cour de cassation adopte sensiblement la même solution que dans l’arrêt Huard.

La chambre commerciale décide que manquait à son obligation de loyauté le mandant qui, informé des difficultés de son mandataire, le mandant qui n’a pas pris des mesures concrètes pour permettre à son agent commercial de pratiquer des prix concurrentiels, proches de ceux des mêmes produits vendus dans le cadre de ventes parallèles, et de le mettre ainsi en mesure d’exercer son mandat (Cass. com. 24 nov. 1998, n°96-18.357l'arrêt▾).

1) Faits et contexte

Un agent commercial, chargé de la représentation de produits dans un territoire d’outre-mer, voit son activité ruinée par le développement de ventes parallèles : des produits identiques, acheminés depuis la métropole par l’intermédiaire de centrales d’achats, y sont écoulés à des prix que l’agent ne peut concurrencer. Après avoir vainement alerté ses mandants sur ses difficultés, l’agent cesse toute relation avec eux, puis sollicite la résiliation judiciaire du contrat aux torts des sociétés et une indemnité de rupture.

L’arrêt se signale en réalité par une double cassation, dont il importe de distinguer les deux ressorts :

• Sur le premier moyen — au visa de l’ancien article 1184 du Code civil —, la chambre commerciale rappelle que la seule demande en justice tendant à l’application d’une clause résolutoire ou à la résiliation du contrat n’emporte pas, à elle seule, rupture de ce contrat du fait de celui qui la forme. La cour d’appel ne pouvait donc déduire de ces demandes que l’agent avait pris l’initiative de la rupture et, partant, perdu son droit à indemnité.
• Sur le quatrième moyen — au visa de l’obligation de loyauté gouvernant les rapports entre l’agent commercial et son mandant —, la Cour reproche aux juges du fond de n’avoir pas recherché si les mandants, informés des difficultés de leur agent, avaient pris des mesures concrètes pour le mettre en état d’exercer utilement son mandat.

2) Analyse

La parenté avec l’arrêt Huard est manifeste : dans l’un comme dans l’autre, un changement de circonstances extérieur — la libéralisation des prix là, l’apparition de ventes parallèles ici — place l’un des contractants dans l’incapacité de pratiquer des prix concurrentiels, et la Cour de cassation impute à son cocontractant un manquement pour n’avoir pas pris les mesures propres à rétablir l’équilibre.

Deux enseignements méritent toutefois d’être dégagés :

• Une généralisation du devoir de coopération
  • L’arrêt Huard reposait sur la seule bonne foi de l’ancien article 1134, alinéa 3.
  • L’arrêt Chevassus-Marche y adjoint un visa spécial — l’obligation de loyauté propre au statut de l’agent commercial — ce qui révèle que l’exigence de coopération transcende les qualifications particulières et innerve l’ensemble des contrats d’intérêt commun.
• Une obligation de moyens, non de résultat
  • Le mandant n’est pas tenu de garantir la rentabilité de son agent.
  • Il lui incombe seulement de prendre des « mesures concrètes » pour le mettre en mesure d’exécuter son mandat — la sanction frappant non l’échec économique, mais la passivité fautive face à une difficulté connue.

Là encore, la solution se tient soigneusement à l’écart de la théorie de l’imprévision : la Cour ne révise rien, n’augmente aucune commission, ne réécrit aucune clause. Elle sanctionne un comportement — l’inertie déloyale du mandant — sur le terrain de la responsabilité, sans jamais reconnaître au juge le pouvoir de rétablir lui-même l’équilibre rompu.

D) Quatrième étape : arrêt société Les Repas Parisiens du 16 mars 2004

L’on aurait pu croire que la première chambre civile demeurerait étrangère à ce mouvement amorcé par la chambre commerciale. L’arrêt société Les Repas Parisiens, rendu le 16 mars 2004, atteste du contraire : la première chambre civile y consacre à son tour, en des termes remarquablement explicites, l’existence d’un devoir de renégociation déduit de la loyauté contractuelle.

1) Faits

Une commune avait concédé l’exploitation d’un restaurant à caractère social ; par une convention tripartite conclue pour dix ans, ce concessionnaire avait sous-concédé l’exploitation à la société Les Repas Parisiens, laquelle, en contrepartie d’importants investissements, s’engageait à verser un loyer et une redevance. Estimant se trouver dans l’impossibilité économique de poursuivre l’exploitation, la société sous-concessionnaire a, par lettre du 31 mars 1989, résilié unilatéralement la convention, puis cessé son activité malgré une ordonnance de référé lui enjoignant de la poursuivre. Invoquant un bouleversement de l’équilibre économique du contrat, elle demanda la résiliation judiciaire et, à défaut, des dommages-intérêts ; ses cocontractantes réclamèrent, de leur côté, réparation de la rupture unilatérale.

2) Solution

Par un arrêt de rejet du 16 mars 2004, la première chambre civile approuve la cour d’appel d’avoir condamné la société sous-concessionnaire (Cass. 1^re civ. 16 mars 2004, n°01-15.804l'arrêt▾).

L’intérêt de la décision réside moins dans la solution — le rejet du pourvoi — que dans la motivation par laquelle la Cour de cassation la justifie : la haute juridiction relève en effet que la société sous-concessionnaire « mettait en cause le déséquilibre financier existant dès la conclusion du contrat et non le refus injustifié de la commune et de l’AFJT de prendre en compte une modification imprévue des circonstances économiques et ainsi de renégocier les modalités du sous-traitant au mépris de leur obligation de loyauté et d’exécution de bonne foi ».

3) Analyse

Cette motivation est doublement précieuse. En forme de raisonnement par l’absurde, elle dévoile, par les conditions mêmes qu’elle énonce comme faisant défaut en l’espèce, le contour exact de l’obligation de renégociation que la jurisprudence Huard avait laissée à l’état d’ébauche.

a) La consécration a contrario du devoir de renégociation

En reprochant — fût-ce pour mieux l’écarter — à la société sous-concessionnaire de n’avoir pas invoqué « le refus injustifié » de ses cocontractantes « de prendre en compte une modification imprévue des circonstances économiques et ainsi de renégocier » les modalités du contrat, la première chambre civile admet implicitement, mais nécessairement, qu’un tel refus, s’il avait été établi, aurait été fautif. Autrement dit, la Cour de cassation reconnaît qu’il existe bel et bien, à la charge des parties, un devoir de reconsidérer les termes du contrat lorsque survient un changement imprévu des circonstances économiques — devoir dont la méconnaissance s’analyse en un manquement à l’obligation de loyauté et d’exécution de bonne foi.

La filiation avec les arrêts Huard et Chevassus-Marche est ainsi parfaite, à cette différence près — et elle est de taille — que la solution émane cette fois de la première chambre civile, ce qui atteste de l’ancrage de cette exigence par-delà le seul contentieux commercial.

b) Les conditions strictes de mise en œuvre du devoir de renégociation

Si l’arrêt consacre le principe, il en dessine tout aussi nettement les bornes. Deux conditions cumulatives se dégagent de la motivation, dont l’absence en l’espèce explique le rejet du pourvoi :

• Première condition — un déséquilibre imprévu et non originaire. La Cour relève que la société sous-concessionnaire se plaignait d’« un déséquilibre financier existant dès la conclusion du contrat » : or un tel déséquilibre, congénital à la convention, ne saurait fonder aucune obligation de renégociation. Le devoir de reconsidérer le contrat ne se déclenche qu’en présence d’une modification imprévue des circonstances économiques — c’est-à-dire d’un bouleversement survenu en cours d’exécution, et non d’un vice de l’équilibre voulu à l’origine.
• Seconde condition — l’irréprochabilité de celui qui s’en prévaut. La Cour ajoute que la société ne pouvait fonder son « retrait brutal et unilatéral » sur un déséquilibre « que, par sa négligence ou son imprudence, elle n’avait pas su apprécier ». La partie qui entend invoquer le bénéfice du devoir de renégociation doit donc être elle-même de bonne foi : celui qui s’est lié à la légère, ou qui rompt brutalement le lien contractuel sans solliciter loyalement la renégociation, est mal venu à reprocher à l’autre son refus de renégocier.

c) La portée de l’arrêt au regard de la théorie de l’imprévision

À l’instar des décisions qui le précèdent, l’arrêt Les Repas Parisiens ne consacre nullement la théorie de l’imprévision au sens propre. Il convient ici de bien marquer la distinction :

• La révision pour imprévision confère au juge le pouvoir de modifier le contenu du contrat pour l’adapter aux circonstances nouvelles — pouvoir que la jurisprudence Canal de Craponne lui refusait obstinément.
• Le devoir de renégociation n’investit le juge d’aucun pouvoir de réfection : il se borne à sanctionner, sur le terrain de la responsabilité, la partie qui aurait déloyalement refusé de discuter d’un aménagement. Le contrat demeure intangible ; seul le comportement est jugé.

Aussi peut-on dire que la Cour de cassation a, au fil de ces trois arrêts, construit un palliatif prétorien à l’absence de théorie de l’imprévision en droit positif : sans jamais reconnaître au juge le pouvoir de réviser, elle a contraint les parties à coopérer de bonne foi à la recherche d’un nouvel équilibre, sous peine d’engager leur responsabilité. C’est cette construction jurisprudentielle, demeurée toutefois fragmentaire et incertaine dans ses contours, que l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats est venue, sur ce point, consolider et dépasser en consacrant enfin, à l’article 1195 du Code civil, un véritable mécanisme légal de traitement de l’imprévision.

E) Quatrième étape : l'arrêt de Cluses du 16 mars 2004

Avant d’entrer dans le détail de l’espèce, il importe de fixer le cadre conceptuel dans lequel s’inscrit la difficulté. Tout le contentieux repose, en effet, sur une distinction fondamentale — trop souvent négligée — entre deux formes de déséquilibre contractuel qui n’obéissent ni au même régime, ni à la même logique.

Cette distinction, on le verra, constitue la véritable clef de lecture de l’arrêt de Cluses : c’est précisément parce que l’auteur du pourvoi a confondu les deux registres que son moyen s’est trouvé condamné.

1) Faits

Contrat tripartie signé le 15 octobre 1984 entre une commune (Cluses), une association et un restaurateur, contrat dont l’objet était l’exploitation d’un restaurant.

La commune concède l’exploitation du restaurant à l’association, laquelle sous-concède cette exploitation au restaurateur pour une durée de 10 ans.

En contrepartie de la réalisation de travaux d’aménagement du restaurant, le restaurateur s’est engagé à payer un loyer à l’association et une redevance à la commune.

Résiliation unilatérale du contrat par le restaurateur le 31 mars 1989, en raison de son incapacité économique à assurer l’exploitation du restaurant.

Il faut ici relever un point décisif : selon les propres constatations des juges du fond, l’inégalité dénoncée par le restaurateur — entre, d’un côté, le poids des travaux d’aménagement et des redevances mis à sa charge, et, de l’autre, les fruits qu’il pouvait espérer tirer de l’exploitation — existait dès la signature de la convention. Le contrat était, en d’autres termes, économiquement déséquilibré à sa source. Cette donnée factuelle commande toute la solution.

2) Demande

Assignation en paiement du restaurateur qui n’a pas satisfait à son engagement par la Commune et l’association

3) Procédure

• Premier temps
  • Une Ordonnance de référé du 25 avril 1989 donne gain de cause à la commune et à l’association
  • Le litige n’est, toutefois, pas tranché au fond.

• Deuxième temps
  • Saisine du tribunal administratif de Grenoble par le restaurateur afin de valider la résiliation unilatérale de la convention le liant à la commune et à l’association.
  • Parallèlement, la commune et l’association saisissent le TGI de Bonneville.

• Troisième temps
  • Afin de déterminer qui du juge administratif ou du juge judiciaire est compétent, saisine du tribunal des conflits qui, le 17 février 1997, décide que c’est la juridiction civile qui est compétente pour se prononcer sur le litige.

• Quatrième temps
  • Par un arrêt du 5 juin 2001, la Cour d’appel de Chambéry fait droit à la demande de la commune et de l’association et condamne le restaurateur au paiement de dommages et intérêt en réparation du préjudice causé par la rupture unilatérale du contrat.
  • Les juges du fond estiment que l’existence d’un déséquilibre structurel du contrat, ne saurait fonder une résiliation unilatérale
  • Plus précisément, ils refusent d’accéder à la demande du restaurateur car le déséquilibre économique est né au moment de la formation du contrat et non au cours de son exécution comme exigée par la théorie de l’imprévision.

4) Moyens

Au soutien de son pourvoi, le restaurateur invoque l’obligation de loyauté en vertu de laquelle l’économie générale du contrat ne saurait être déséquilibrée

Dans ces conditions, les juges du fond auraient dû se demander :

• D’une part, si les contraintes économiques qui pesaient sur le restaurateur au moment de la formation de l’acte n’étaient pas de nature à l’empêcher d’exécuter sa prestation
• D’autre part, si au regard de ces circonstances, s’il ne pesait pas sur la commune et l’association une obligation de renégociation du contrat.

La lecture attentive de ce moyen révèle d’emblée son vice rédhibitoire. Le demandeur articule son argumentation sur le fondement de l’obligation de bonne foi (ancien article 1134, alinéa 3, du Code civil, devenu l’article 1104) pour soutenir qu’une obligation de renégociation aurait dû peser sur ses cocontractants. Or il rattache expressément cette obligation à des « contraintes économiques qui pesaient sur le restaurateur au moment de la formation de l’acte ». Le moyen mêle ainsi, dans un même mouvement, le vocabulaire de l’imprévision — la renégociation pour changement de circonstances — et la réalité d’un déséquilibre originaire, c’est-à-dire structurel. Cette contradiction interne, on le montrera, suffira à sceller le sort du pourvoi.

5) Solution

Par un arrêt du 16 mars 2004, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le restaurateur (Cass. 1^ère civ. 16 mars 2004, n°01-15.804l'arrêt▾).

Deux remarques s’imposent à la lecture de cet arrêt :

• Première remarque :
  • On constate que la Cour de cassation, en rejetant le pourvoi formé par le restaurateur, valide la motivation de la Cour d’appel en approuvant qu’un déséquilibre structurel présent dès la formation du contrat ne saurât conférer le droit, pour une partie, de résilier unilatéralement le contrat.
  • Admettre pareille résiliation reviendrait à reconnaître la lésion en droit français.
  • Or le Code civil est clair à ce sujet : la lésion n’est pas une cause de nullité.

L’enseignement de cette première remarque mérite d’être pleinement déplié. Admettre que le restaurateur puisse se délier au seul motif que son engagement lui était d’emblée désavantageux reviendrait, par un détour, à généraliser la rescision pour lésion à tous les contrats. Ce serait, ni plus ni moins, ruiner la sécurité juridique que la prohibition de principe de la lésion entend précisément garantir. La Cour de cassation refuse donc de transformer le mécontentement économique d’un contractant — fût-il sincère et grave — en cause de rupture.

• Seconde remarque
  • une partie de la motivation de la Cour de cassation interpelle :
  • « et non le refus injustifié de la commune et de l’AFJT de prendre en compte une modification imprévue des circonstances économiques et ainsi de renégocier les modalités du sous-traitant au mépris de leur obligation de loyauté et d’exécution de bonne foi ».
  • En première intention, on pourrait comprendre cette proposition, par une lecture a contrario, comme signifiant que si le restaurateur avait mis en cause devant la Cour d’appel le refus injustifié de la Commune de renégocier le contrat en raison d’un changement des circonstances économiques, il aurait vraisemblablement obtenu gain de cause, l’association et la Commune ayant manqué à leur obligation de bonne foi
  • Est-ce la reconnaissance tant attendue de la théorie de l’imprévision ?
  • Certains auteurs l’ont pensé
    • Pour Eric Borysewicz : « remettant en cause l’un des fondements les mieux établis du droit privé français, la Cour de cassation, dans un arrêt du 16 mars 2004, pose le principe d’une obligation générale de renégociation des contrats en cours en cas de modification imprévue des circonstances économiques ». Il affirme ensuite que « l’arrêt de la Cour de cassation du 16 mars 2004 pose les bases de l’imprévision dans les contrats de droit privé ».
    • Denis Mazeaud écrit encore sous le titre « Du nouveau sur l’obligation de renégocier » que, « sans forcer exagérément le trait, ni solliciter excessivement cet arrêt, il semble bien que c’est cette stimulante leçon de politique contractuelle que la première Chambre civile a entendu donner, à cette occasion, en réaffirmant, fort opportunément, le principe de l’obligation de renégocier (I) et en en déterminant, avec précision, le domaine (II) ».
  • La grande majorité des auteurs n’a, toutefois, pas partagé cette analyse.
  • Dans un article extrêmement virulent intitulé « De l’interprétation d’un arrêt de la Cour de cassation », Jacques Ghestin a, par exemple, vertement critiqué la position de Denis Maezeaud.
  • Pour ce faire, il n’a pas hésité à affirmer au sujet du commentaire d’arrêt réalisé par son collègue que « cela conduit à se demander s’il ne serait pas opportun d’introduire dans les conditions d’accès à la magistrature, au barreau ou au notariat, voire aux divers postes d’enseignants à l’université, tout spécialement pour les responsables, à tous les niveaux, des travaux dirigés, une épreuve obligatoire d’interprétation d’un arrêt de la Cour de cassation, comprenant son analyse logique détaillée, dont l’apprentissage deviendrait ainsi un point de passage obligé. On me dira qu’il s’agit d’un exercice bien difficile et trop « scolaire ». Cependant, savoir rédiger une note de synthèse est très utile pour de futurs grands commis de l’Etat. Mais savoir lire et comprendre un arrêt de la Cour de cassation est un préalable indispensable à la connaissance du droit positif, qu’il faut bien connaître pour l’appliquer et en informer les assujettis, et aussi pour le critiquer ».
  • Le moins que l’on puisse dire, c’est que la critique est rude, sévère. Était-elle justifiée ?
  • Autrement dit, peut-on raisonnablement penser que cet arrêt du 16 mars 2004 consacre la théorie de l’imprévision ?
  • Pour le savoir, c’est vers l’analyse du Conseiller-doyen de la première chambre civile de la Cour de cassation qu’il faut se tourner.
  • Celui-ci a écrit au sujet de cet arrêt que « en toute hypothèse, le moyen était ici en porte-à-faux au regard des constatations de l’arrêt attaqué ».
  • Autrement dit, dans cet arrêt la Cour de cassation relève que le demandeur n’avait pas invoqué le déséquilibre financier né de circonstances économiques imprévues, mais seulement le déséquilibre structurel du contrat présent dès sa formation.
  • Elle ne fait donc que relever l’inadéquation du moyen rédigé par le demandeur, par rapport à la motivation de l’arrêt attaqué.
  • Alors que l’auteur du pourvoi se positionne sur le terrain de l’exécution du contrat et donc du changement de circonstances économiques, la Cour d’appel se situe sur le terrain de la formation du contrat.
  • Dans la première proposition de son attendu, la Cour de cassation ne fait donc que reprendre cette inadéquation entre le moyen et la motivation de la Cour d’appel.
  • Quant à la seconde proposition de son attendu, la Cour de cassation finit par répondre à la motivation de la Cour d’appel en approuvant le fait qu’un déséquilibre structurel du contrat ne saurait fonder une résiliation unilatérale.
  • Par conséquent, la Cour de cassation n’affirme en rien qu’une obligation de renégociation du contrat pèserait sur les parties en cas de changement imprévu des circonstances économiques.
  • Elle approuve simplement la Cour d’appel pour avoir décidé qu’un déséquilibre structurel du contrat ne saurait fonder une résiliation unilatérale.
  • Si elle évoque la théorie de l’imprévision, c’est seulement pour indiquer à l’auteur du pourquoi qu’il s’est positionné sur un terrain autre que celui de la Cour d’appel.
  • Or lorsque l’on se pourvoit en cassation, la règle c’est de critiquer la règle appliquée par les juges du fond et non une règle qui n’a jamais été débattue au fond.

Au terme de cette controverse, une leçon de méthode se dégage, qui dépasse de loin l’espèce. La querelle née de l’arrêt de Cluses illustre un écueil classique de l’interprétation des décisions de la Cour de cassation : confondre ce que la Cour énonce avec ce qu’elle décide. Une motivation de rejet ne se lit pas comme un texte autonome ; elle se lit toujours en regard du moyen auquel elle répond.

En définitive, l’arrêt de Cluses n’opère aucun revirement : il maintient l’orthodoxie héritée de l’arrêt Canal de Craponne, tout en signalant — sans la trancher — la question de l’imprévision. Il faudra attendre la Chambre commerciale pour que le voile se déchire davantage.

F) Cinquième étape : arrêt du 29 juin 2010

Cet arrêt, rendu sur le fondement de l’ancien article 1131 du Code civil — siège de la théorie de la cause —, marque une inflexion remarquable du raisonnement. Aussi convient-il d’en restituer méthodiquement les données avant d’en mesurer l’exacte portée.

• Faits
  • Conclusion entre deux sociétés d’un contrat d’entreprise pour une durée de 12 mois ou 43 488 heures portant sur la maintenance de deux moteurs d’une centrale de production de co-génération moyennant une redevance forfaitaire annuelle
  • En cours d’exécution du contrat, survenance d’une augmentation du coût des matières premières et des métaux ce qui a une incidence sur le prix des pièces de rechange
  • En raison du changement des circonstances économiques, la société prestataire n’est plus en mesure d’exécuter le contrat.

• Demande
  • En réaction, la société cliente assigne en référé sous astreinte son prestataire aux fins qu’il lui soit ordonné, sous astreinte, de réaliser, à compter du 2 octobre 2008, les travaux de maintenance prévus contractuellement et notamment, la visite des 30 000 heures des moteurs.

Il faut souligner le cadre procédural particulier de l’affaire : le litige se noue devant le juge des référés. Or celui-ci, juge de l’évidence, ne peut ordonner l’exécution d’une obligation que si celle-ci n’est pas « sérieusement contestable » (article 873, alinéa 2, du Code de procédure civile). Tout le débat se déplace ainsi sur un terrain probatoire singulier : il ne s’agit pas de juger au fond du sort du contrat, mais seulement de déterminer si l’obligation litigieuse présente, ou non, un caractère sérieusement discutable.

• Procédure
  • Par un arrêt du 27 mars 2009, la Cour d’appel de Paris fait droit à la demande de la société cliente et somme le prestataire d’exécuter la prestation prévue contractuellement
  • Au soutien de leur décision, les juges du fonds considèrent que l’obligation de révision des moteurs n’était pas sérieusement contestable.

• Solution
  • Par un arrêt du 29 juin 2010, la Cour de cassation casse et annule la décision des juges du fond (Cass. com. 29 juin 2010, n°09-67.369l'arrêt▾).
  • Elle reproche à la Cour d’appel de n’avoir pas recherché « si l’évolution des circonstances économiques et notamment l’augmentation du coût des matières premières et des métaux depuis 2006 et leur incidence sur celui des pièces de rechange, n’avait pas eu pour effet, compte tenu du montant de la redevance payée par la société SEC, de déséquilibrer l’économie générale du contrat tel que voulu par les parties lors de sa signature en décembre 1998 et de priver de toute contrepartie réelle l’engagement souscrit par la société Soffimat, ce qui était de nature à rendre sérieusement contestable l’obligation dont la société SEC sollicitait l’exécution »
  • Manifestement, la lecture de cet arrêt laisse à penser que la Chambre commerciale revient ici sur l’arrêt Canal de Craponne !
  • Elle affirme, en effet, à demi-mot que dès lors qu’est établi un bouleversement des circonstances économiques de nature à porter atteinte à l’équilibre contractuel, cela reviendrait à priver de cause l’engagement du débiteur et, par voie de conséquence, justifierait la mise à mal le contrat.

Cette construction, séduisante en apparence, doit néanmoins être maniée avec la plus grande circonspection. Car ce que la Cour suggère n’est pas l’admission d’une obligation de renégocier, encore moins d’un pouvoir judiciaire de révision : c’est seulement la possibilité de tenir l’obligation pour contestable devant le juge des référés. La distinction est capitale et commande la juste appréciation de la portée de l’arrêt.

• Si l’on prête une attention particulière à cet arrêt, cette thèse ne résiste pas à l’analyse
  • D’abord, l’arrêt a été rendu en formation restreinte
  • Ensuite, il n’a fait l’objet d’aucune publication
  • Ensuite, cette décision ne traite que d’une question de compétence du juge des référés
  • Enfin, il ressort de l’arrêt que le bouleversement des circonstances économiques conduit, non pas à une révision du contrat – cela n’est évoqué nulle part – mais seulement à la caducité du contrat pour défaut de cause.
  • Au surplus, l’examen de la jurisprudence postérieure révèle que la Cour de cassation n’a jamais réitéré cette solution.

Chacun de ces indices mérite d’être pesé à sa juste valeur, car leur réunion ruine l’idée d’un revirement. La formation restreinte est réservée aux affaires dont la solution s’impose et qui ne soulèvent aucune question de principe nouvelle : une chambre qui entendrait briser une jurisprudence séculaire ne le ferait jamais dans une telle composition. L’absence de publication au Bulletin confirme que la Cour n’a pas voulu conférer à sa décision valeur d’enseignement général. Le cadre du référé, ensuite, interdit d’y lire une décision sur le fond du droit : juger qu’une obligation est « sérieusement contestable » n’est pas juger qu’elle doit être révisée ou anéantie, c’est seulement renvoyer les parties à un débat au fond. La technique employée, enfin — la disparition de la cause — n’emporte nullement le pouvoir, pour le juge, de réécrire le contrat : la sanction de l’absence de cause est la caducité ou la nullité, c’est-à-dire l’anéantissement, jamais l’adaptation. Tout au plus la Chambre commerciale ouvre-t-elle au débiteur une porte de sortie ; elle ne lui offre aucun droit à la renégociation.

En définitive, l’arrêt du 29 juin 2010 ne consacre pas la théorie de l’imprévision : il en contourne l’interdiction par le truchement de la cause, sans jamais reconnaître au juge le pouvoir d’adapter le contrat. Cette voie, demeurée sans postérité, illustre surtout l’inconfort grandissant de la jurisprudence face à la rigueur de l’arrêt Canal de Craponne — un inconfort qui appelait, à terme, l’intervention du législateur. C’est précisément à cette intervention, consacrée par l’introduction de l’article 1195 du Code civil, que la suite des développements sera consacrée.

G) Sixième étape : arrêt du 18 mars 2014

Si l’arrêt du 29 juin 2010 avait pu laisser croire à un infléchissement de la jurisprudence — la première chambre civile y ayant semblé prête à sanctionner par la caducité la disparition de la cause d’un contrat à exécution successive —, la chambre commerciale se chargea, moins de quatre ans plus tard, de dissiper toute ambiguïté. Par un arrêt du 18 mars 2014, elle réaffirma avec netteté que le bouleversement des circonstances économiques survenu en cours d’exécution demeure, par principe, sans incidence sur la validité du contrat.

• Faits
  • Un contrat est conclu entre deux sociétés aux termes duquel, l’une d’elles concède à l’autre une licence d’exploitation de sa marque « Les Complices » en contrepartie d’une redevance annuelle calculée par un pourcentage sur le chiffre d’affaires, avec minima.
  • Toutefois, un effondrement du marché du textile intervient, accompagné d’une chute des ventes dans la grande distribution.
  • La société concessionnaire de la marque n’est alors plus en capacité financière de régler la redevance au titre de son contrat de licence.

• Demande
  • À la suite du non-paiement des redevances, la société concédant obtient une ordonnance d’injonction de payer à laquelle le concessionnaire fait opposition.

• Procédure
  • Par un arrêt du 28 septembre 2012, la Cour d’appel de Paris déboute le cessionnaire de son opposition
  • Les juges du fond refusent de prononcer la caducité du contrat pour défaut de cause, estimant que la rentabilité du contrat ne participe pas à la définition de la cause dont l’existence s’apprécie au moment de sa conclusion.

• Procédure
  • Au soutien de son pourvoi, le concessionnaire avance que :
    • d’une part, la disparition de la cause d’un engagement à exécution successive en cours d’exécution du contrat entraîne sa caducité
    • d’autre part, l’évolution des circonstances économiques peut déséquilibrer l’économie générale du contrat tel que voulu par les parties et priver de contrepartie réelle l’engagement de l’une d’elles qui devient caduc
    • enfin, que l’évolution des circonstances économiques du marché du textile et la chute des ventes dans la grande distribution ont entraîné un déséquilibre du contrat le rendant non viable pour elle et privant de cause son obligation au titre des minima garantis.

• Solution
  • Par un arrêt du 18 mars 2014, la Cour de cassation est insensible à l’argumentation développée par le concessionnaire (Cass. com. 18 mars 2014, n°12-29.453l'arrêt▾).
  • Aussi, rejette-t-elle le pourvoi.
  • La chambre commerciale souscrit à la motivation de la Cour d’appel, estimant que la cause de l’obligation constitue bien une condition de la formation du contrat de sorte que la cause de l’engagement du concessionnaire résidait, non pas dans la rentabilité du contrat, mais dans la mise à disposition de la marque
  • Un bouleversement des circonstances économiques au cours de l’exécution du contrat, ne saurait, en conséquence, fonder une caducité du contrat pour défaut de cause.
  • Manifestement, la Cour de cassation retient ici la solution radicalement inverse de celle adoptée dans l’arrêt du 29 juin 2010, ce qui confirme que cette décision était bien, au minimum un arrêt d’espèce, sinon une erreur de plume.

L’enseignement de cet arrêt mérite d’être pleinement mesuré. En cantonnant la cause au moment de la formation du contrat, la chambre commerciale rappelle qu’il ne faut pas confondre l’existence de la cause — qui s’apprécie une fois pour toutes lors de la conclusion — et la rentabilité de l’opération, simple mobile économique laissé aux risques et périls de chaque contractant. Admettre l’argumentation du concessionnaire eût reviendrait à introduire, par le détour de la cause, un mécanisme de révision pour imprévision que le législateur de 1804 avait précisément exclu. C’est dire que, à la veille de la réforme, le droit positif demeurait fidèle à la solution dégagée près d’un siècle plus tôt par l’arrêt Canal de Craponne : le juge n’a pas le pouvoir de refaire le contrat que les parties ont voulu, fût-ce au nom de l’équité.

IV) L’admission par la jurisprudence administrative de la théorie de l’imprévision

Le contraste entre les deux ordres de juridiction est saisissant. Là où la Cour de cassation, par une jurisprudence séculaire, refusait obstinément au juge le pouvoir de réviser le contrat pour imprévision, le juge administratif consacra très tôt la solution inverse. Par l’arrêt Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux du 30 mars 1916, le Conseil d’État a dégagé la théorie de l’imprévision, qui permet d’assurer la pérennité des contrats administratifs en cas de bouleversement temporaire de leur économie, du fait d’événements que les parties ne pouvaient prévoir (CE 30 mars 1916, 59928).

Cette divergence n’est pas le fruit du hasard : elle s’enracine dans la finalité propre du contrat administratif. Tandis que le contrat de droit privé n’intéresse, en principe, que les seuls intérêts particuliers des parties, le contrat administratif est ordonné à la satisfaction de l’intérêt général et, le plus souvent, à la continuité d’un service public. C’est précisément cette exigence de continuité qui commande que le cocontractant de l’administration ne puisse abandonner sa mission au seul motif que celle-ci est devenue déficitaire — mais qui justifie, en contrepartie, qu’il soit indemnisé du déséquilibre subi.

• Faits
  • La compagnie générale d’éclairage de Bordeaux cherchait à obtenir de la ville de Bordeaux qu’elle supporte le surcoût résultant pour elle de la très forte augmentation du prix du charbon, multiplié par cinq entre la signature de la concession d’éclairage et l’année 1916
  • En raison de la guerre, la plus grande partie des régions productrices de charbon était occupée par l’Allemagne et les transports par mer étaient devenus de plus en plus difficiles.
• Solution
  • À cette occasion, le Conseil d’État jugea qu’en principe le contrat de concession règle de façon définitive les obligations du concessionnaire et du concédant et que la variation du prix des matières premières du fait des circonstances économiques constitue un aléa du marché que doit assumer le concessionnaire.
  • Toutefois, lorsque l’économie du contrat se trouve absolument bouleversée, comme en l’espèce où l’augmentation du coût de la fabrication du gaz du fait du prix du charbon dépassait les limites extrêmes de ce qui avait pu être envisagé par les parties, le concessionnaire ne peut être tenu d’assurer le fonctionnement du service dans les conditions prévues à l’origine.
  • Il convenait, pour mettre fin à des difficultés temporaires, de rechercher une solution qui tienne compte de l’intérêt général, exigeant la continuation du service, mais aussi des circonstances particulières.
  • Aussi, le Conseil d’État décida que la compagnie restait tenue d’assurer le service mais qu’elle avait le droit d’être indemnisée de la part des conséquences pécuniaires de la situation de force majeure qui excédait l’aléa économique normal.

La structure du raisonnement administratif mérite d’être soulignée, car elle commande l’ensemble de la théorie. Le Conseil d’État pose d’abord le principe — l’aléa économique ordinaire demeure aux risques et périls du concessionnaire, qui est réputé l’avoir intégré dans ses prévisions —, avant de réserver l’exception tenant au bouleversement véritable de l’économie du contrat. La théorie de l’imprévision ne consacre donc nullement un droit général à la révision pour tout déséquilibre : elle ne joue qu’au seuil de l’anormal, lorsque les circonstances déjouent les limites extrêmes de ce que les parties avaient pu raisonnablement envisager.

1) Conditions de l’imprévision

La jurisprudence ultérieure précisa les conditions d’application de la théorie de l’imprévision. Trois exigences cumulatives se dégagent, qui tiennent respectivement à la nature de l’événement, à son origine et à son intensité.

• Première condition : l’imprévisibilité de l’événement
  • Les événements affectant l’exécution du contrat doivent être imprévisibles.
  • Il peut s’agir de circonstances économiques, de phénomènes naturels ou de mesures prises par les pouvoirs publics, mais dans tous les cas ils doivent déjouer les prévisions qui pouvaient raisonnablement être faites lors de la conclusion du contrat.
  • L’imprévisibilité s’apprécie ainsi in concreto, au regard de ce qu’un contractant avisé, placé dans la même situation, aurait pu anticiper au jour de l’engagement : un simple retournement de conjoncture entrant dans le champ des fluctuations ordinaires du marché ne suffit pas, seul l’événement échappant à toute prévision raisonnable étant retenu.

• Deuxième condition : l’extériorité des circonstances
  • Les circonstances doivent être extérieures aux parties ; en particulier, si elles sont dues à l’administration contractante, c’est la théorie du fait du prince et non celle de l’imprévision qui jouera.
  • Cette distinction n’est pas seulement terminologique : alors que l’imprévision n’ouvre droit qu’à une indemnité partielle, le fait du prince — qui sanctionne l’aggravation des charges imputable à la personne publique contractante elle-même — donne lieu, en règle générale, à une réparation intégrale du préjudice subi.

• Troisième condition : le bouleversement de l’économie du contrat
  • Les événements affectant l’exécution du contrat doivent entraîner un bouleversement de l’économie du contrat.
  • Certes, ils ne doivent pas faire obstacle à l’exécution du contrat car ils seraient alors irrésistibles et exonéreraient le cocontractant de ses obligations ; mais il ne doit pas s’agir d’un simple manque à gagner.
  • L’imprévision occupe ainsi une position intermédiaire, qu’il importe de bien situer : en deçà du seuil du bouleversement, le déséquilibre n’est qu’un aléa ordinaire que le cocontractant doit assumer ; au-delà, lorsque l’événement rend l’exécution non plus seulement onéreuse mais impossible, l’on bascule dans le champ de la force majeure, qui n’aménage pas le contrat mais en justifie l’extinction.

2) Effets de l’imprévision

L’imprévision n’étant pas un cas de force majeure, le cocontractant doit poursuivre l’exécution du contrat.

Il commettrait une faute en interrompant ses prestations. La logique se comprend aisément : l’imprévision n’ayant pour fondement que la sauvegarde de la continuité du service public, elle ne saurait offrir au cocontractant un prétexte pour s’y soustraire. Loin de le libérer, elle l’oblige à persévérer dans l’exécution, sauf à engager sa responsabilité.

En contrepartie, il a le droit d’être indemnisé, sinon de la totalité, du moins de la plus grande partie de la charge extracontractuelle, c’est-à-dire du montant du déficit provoqué par l’exécution du contrat pendant la période au cours de laquelle il y a eu bouleversement par les circonstances imprévisibles. Cette indemnité, dite indemnité d’imprévision, ne couvre toutefois jamais l’intégralité du déficit : une fraction de la charge, correspondant à l’aléa que tout contractant doit normalement supporter, demeure à la charge du cocontractant. L’imprévision opère donc un partage du risque, et non un transfert total de celui-ci sur la personne publique.

Deux cas de figure peuvent ensuite se produire :

• Soit l’équilibre contractuel se rétablit, par disparition des circonstances imprévisibles ou du fait de nouveaux arrangements entre les parties.
• Soit le bouleversement de l’économie du contrat se révèle définitif, et l’imprévision se transforme alors en cas de force majeure justifiant la résiliation du contrat.

Cette dernière hypothèse révèle la dimension nécessairement temporaire de l’imprévision : conçue pour franchir une période de difficultés passagères, elle s’épuise dès lors que le déséquilibre s’installe dans la durée. L’impossibilité durable de poursuivre l’exécution n’appelle plus un simple aménagement financier, mais la libération des parties par la voie de la résiliation.

Il est intéressant de constater que la théorie de l’imprévision a conduit l’administration et ses cocontractants à introduire dans leurs contrats des clauses de révision qui permettent une adaptation aux évolutions de la situation économique et financière, conférant ainsi un caractère subsidiaire au jeu de l’imprévision. La pratique a, de la sorte, anticipé et largement absorbé la solution prétorienne : en stipulant des clauses d’indexation, de révision de prix ou de réexamen périodique, les parties organisent elles-mêmes l’adaptation de leur convention, de telle sorte que l’imprévision ne retrouve son office que dans le silence du contrat. C’est précisément cette logique d’aménagement négocié — préférée au refus pur et simple du juge judiciaire — dont le législateur s’inspirera en 2016 pour introduire, à l’article 1195 du code civil, une véritable révision pour imprévision en droit privé des contrats.

V) La consécration par le législateur de la théorie de l’imprévision

En réaction au vif débat suscité par la théorie de l’imprévision qui, depuis plus d’un siècle, a tant agité la doctrine, le législateur a profité de la réforme des obligations pour clarifier les choses et calmer les esprits. L’occasion était trop belle !

Le contraste méritait, en effet, d’être tranché. Tandis que le juge administratif admettait de longue date, depuis l’arrêt Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux du 30 mars 1916, que le bouleversement de l’économie d’un contrat administratif justifiât une indemnité d’imprévision, le juge judiciaire s’y refusait obstinément. Fidèle à la jurisprudence Canal de Craponne du 6 mars 1876, la Cour de cassation tenait pour acquis qu’il n’appartenait pas aux tribunaux, quelque équitable que pût paraître leur décision, de modifier les conventions des parties au gré des circonstances. C’est cette divergence, dénoncée comme une anomalie, que l’ordonnance du 10 février 2016 est venue résorber.

Ainsi, l’ordonnance du 10 février 2016 a introduit un article 1195 dans le Code civil aux termes duquel :

« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. »

L’économie générale de ce texte traduit un compromis. Le législateur a entendu, d’un côté, briser le dogme de l’intangibilité absolue du contrat hérité de la jurisprudence Canal de Craponne ; mais il s’est gardé, de l’autre, de livrer la convention à l’arbitraire du juge. La révision pour imprévision n’est consacrée qu’à titre subsidiaire et sous de strictes conditions, de telle sorte que la force obligatoire du contrat, posée à l’article 1103 du Code civil, demeure le principe et la révision l’exception.

Il ressort en effet de cette disposition que :

• d’une part, la possibilité pour le juge de réviser le contrat au cours de son exécution en cas de changement des circonstances n’est pas sans conditions
• d’autre part, en raison de l’atteinte portée à la force obligatoire du contrat, le législateur a entendu encadrer strictement le processus de révision du contrat

Il importe encore de relever, à titre liminaire, que l’article 1195 du Code civil n’est pas d’ordre public. Les parties demeurent libres d’en écarter conventionnellement le jeu, soit en stipulant que chacune assumera les risques de l’imprévision, soit en aménageant elles-mêmes les modalités d’une renégociation contractuelle. La pratique des affaires recourt d’ailleurs fréquemment à de telles clauses dites de hardship, dont la licéité n’est aucunement affectée par la consécration légale.

A) Les conditions de la théorie de l’imprévision

Les conditions d’application de la théorie de l’imprévision sont au nombre de trois : l’imprévisibilité du changement de circonstances, le caractère excessivement onéreux de l’exécution qui en résulte, et l’absence d’acceptation, par la partie qui s’en prévaut, du risque correspondant. Ces trois conditions sont cumulatives : le défaut de l’une d’elles suffit à fermer la voie de la révision.

1) Première condition : le changement de circonstances est imprévisible lors de la conclusion du contrat

Que doit-on entendre par « changement de circonstances imprévisibles » ?

Le législateur ne nous en a donné aucune définition, ni critères d’appréciation.

Aussi, appartiendra-t-il à la jurisprudence de se prononcer sur cette question.

Deux précisions s’imposent d’emblée. En premier lieu, c’est bien le changement de circonstances qui doit avoir été imprévisible, et non les circonstances initiales elles-mêmes : peu importe que les parties aient eu connaissance du contexte au jour de la conclusion, dès lors que son évolution ultérieure ne pouvait être raisonnablement anticipée. En second lieu, l’imprévisibilité s’apprécie au moment de la conclusion du contrat, et non au jour où le déséquilibre se révèle ; le juge devra donc se replacer à la date de l’échange des consentements pour conduire son appréciation.

Cela étant précisé, deux approches de la notion sont envisageables :

• L’approche objective
  • Le changement de circonstances imprévisibles est celui qui n’aurait pas pu être envisagé par une personne raisonnable placée dans la même situation que les parties
  • Le juge se livrera ainsi à une appréciation in abstracto des circonstances qui ont porté atteinte à l’équilibre contractuel.

• L’approche subjective
  • Selon cette approche, le changement de circonstances imprévisibles est celui que les parties n’avaient pas prévu, d’où l’absence de clause dans le contrat anticipant cet aléa.
  • L’imprévision sera alors appréciée dans cette hypothèse in concreto, ce qui supposera pour le juge de ne se focaliser que sur la commune intention des parties.

Au fond, d’un côté, si l’on retient l’approche objective, on ne devrait tenir compte que des circonstances qu’une personne raisonnable n’aurait pas pu prévoir.

D’un autre côté, si l’on opte pour l’approche subjective, seules les circonstances que les parties n’ont effectivement pas prévues devraient être prises en compte.

Il ressort de cette comparaison que l’approche subjective conférerait à la théorie de l’imprévision un champ d’application bien plus étendu que ne le ferait l’approche objective.

En contrepartie, il en résulterait néanmoins une atteinte plus forte à la force obligatoire du contrat. En effet, l’approche subjective érigerait en cas d’imprévision tout aléa simplement omis par les contractants, fût-il, dans l’absolu, parfaitement prévisible — ce qui multiplierait d’autant les hypothèses de révision et fragiliserait la sécurité juridique attachée à la parole donnée.

Quelle approche sera retenue in fine par la Cour de cassation ?

Il n’est pas à exclure que le choix de cette dernière soit guidé par l’article 1218 du Code civil, lequel porte sur une notion qui n’est pas très éloignée de celle que l’on cherche à définir : la force majeure.

Selon cette disposition, il y aurait force majeure « lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. »

L’article 1218 du Code civil semble ainsi lier la force majeure à la faculté de contrôle du débiteur.

Rapportée à l’imprévision, cette définition pourrait laisser à penser que l’approche subjective l’emporterait.

L’article 1218 pose toutefois, dans le même temps, l’exigence d’un événement raisonnablement imprévisible — la formule « ne pouvait être raisonnablement prévu » renvoyant précisément au standard de la personne raisonnable — ce qui serait tout autant de nature à justifier l’adoption de l’approche objective.

Au total, difficile à dire sur quelle approche le choix de la Cour de cassation portera. La solution la plus probable réside sans doute dans une appréciation mixte, combinant le standard objectif de la personne raisonnable et la prise en compte des prévisions concrètes que les parties ont, ou n’ont pas, traduites dans le contenu de leur convention.

Deuxième condition : le changement de circonstances rend excessivement onéreuse l’exécution du contrat

Contrairement à la force majeure, il n’est pas nécessaire que le changement de circonstances rende impossible l’exécution du contrat.

L’article 1195 du Code civil exige seulement que celui-ci la rende excessivement onéreuse.

C’est là la grande différence entre l’imprévision et la force majeure. Là où la force majeure libère le débiteur d’une obligation devenue impossible à exécuter — selon l’adage ad impossibilia nemo tenetur —, l’imprévision saisit l’hypothèse, plus subtile, où l’exécution demeure matériellement possible mais ruineuse pour celui qui la doit.

Pour être caractérisée, l’imprévision doit donc seulement porter atteinte à l’équilibre du contrat.

Cette atteinte aussi préjudiciable soit-elle pour l’une des parties ne fait toutefois pas obstacle à l’exécution de ses obligations.

L’article 1195 du Code civil précise, par ailleurs, que, en plus de l’établissement d’un bouleversement de l’économie du contrat, il faut démontrer que ce bouleversement est grave, sans quoi il n’ouvrira pas droit à révision. L’adverbe « excessivement » impose en effet un seuil élevé : il ne suffit pas que l’exécution soit devenue plus coûteuse, encore faut-il que le surcoût atteigne un degré tel que le maintien pur et simple de la convention heurterait l’équilibre voulu par les parties.

Aussi, les petits déséquilibres contractuels devront-ils être entièrement assumés par les parties au nom de la force obligatoire du contrat. La condition relative au caractère excessivement onéreux de l’exécution joue ainsi le rôle d’un filtre destiné à cantonner la révision aux seuls bouleversements majeurs, à l’exclusion des simples mécomptes ou des aléas ordinaires de la vie des affaires que tout contractant est censé supporter.

2) Troisième condition : aucune des parties ne doit pas avoir accepté d’assumer les risques de l’imprévision

Dernière condition d’application de la théorie de l’imprévision, les parties ne doivent pas avoir accepté d’assumer les risques de l’imprévision.

En d’autres termes, dès lors que l’aléa a été envisagé par les contractants, il ne relèverait plus de l’imprévision. La logique en est limpide : celui qui a sciemment pris à sa charge le risque d’un changement de circonstances ne saurait, lorsque ce risque se réalise, se plaindre du déséquilibre qu’il a précisément accepté de supporter. La règle n’est, au fond, qu’une application particulière de la force obligatoire du contrat : pacta sunt servanda.

Cette acceptation peut être expresse, lorsqu’une clause stipule que telle partie supportera les conséquences d’une variation de circonstances déterminée ; elle peut aussi se déduire de la nature même du contrat conclu. Tel est le cas du contrat aléatoire, dans lequel les parties ont, par hypothèse, accepté de soumettre l’étendue de leurs prestations aux effets d’un aléa : la spéculation y étant de l’essence du contrat, la théorie de l’imprévision y est en principe exclue.

Si, dans ces conditions, les parties souhaitent confiner à la portion congrue le champ d’application de la théorie de l’imprévision, elles auront tout intérêt à soigner la rédaction de la clause d’acceptation des risques.

Il ne faudrait pas, toutefois, que cette clause soit trop large, sous peine d’encourir une requalification en clause abusive. Lorsque le contrat lie un professionnel à un consommateur, une stipulation faisant peser sur ce dernier la totalité des risques d’un bouleversement imprévisible serait, en effet, de nature à créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, au sens des dispositions protectrices du Code de la consommation — déséquilibre dont la Cour de cassation contrôle la caractérisation (V. en ce sens Cass. 1re civ., 14 nov. 2006, n° 04-17.578l'arrêt▾). Réputée non écrite, une telle clause ne ferait plus obstacle au jeu de l’imprévision.

Dans cette perspective, il appartiendra au juge de toujours rechercher si le changement de circonstances invoqué par les parties n’était pas entré dans le champ contractuel.

En s’abstenant de procéder à cette recherche, il s’exposerait à une censure de la Cour de cassation pour défaut de base légale.

B) Le processus de révision du contrat

Une fois ces trois conditions réunies, le contractant lésé ne se voit pas pour autant ouvrir un accès direct à la révision judiciaire. L’article 1195 du Code civil organise au contraire un processus graduel, qui ménage la primauté de la volonté des parties et ne fait du juge qu’un ultime recours. Ce processus de révision du contrat comporte ainsi plusieurs étapes successives :

1) Première étape : la formulation d’une demande de révision du contrat

• Objet de la demande
  • La partie pour laquelle l’exécution de ses obligations est devenue excessivement onéreuse en raison d’un changement des circonstances est fondée à solliciter une renégociation du contrat auprès de son cocontractant.
  • Il s’agit là d’un droit qui est conféré aux contractants dont l’exercice ne saurait, en aucune manière, constituer une faute (V. en ce sens Cass. com. 18 sept. 2012).

• Absence d’obligation de renégocier
  • Tout autant que les parties sont libres de solliciter une révision de la convention, elles sont libres de refuser de renégocier
  • Ainsi, le législateur n’a-t-il pas entendu mettre à la charge des parties une obligation de renégociation du contrat contrairement à ce qui avait pu être suggéré par certains auteurs.
  • Cette solution s’inscrit, par ailleurs, en opposition à une certaine jurisprudence qui, sur le fondement de la bonne foi contractuelle (Cass.com 3 nov. 1992, n°90-18.547l'arrêt▾) ou de l’exigence de cause, avait estimé que les parties étaient tenues, a minima, de collaborer en cas de changement des circonstances économiques.
  • La première chambre civile avait même paru, à la veille de la réforme, sanctionner le refus injustifié de l’une des parties de prendre en compte une modification imprévue des circonstances économiques et de renégocier le contrat (Cass. 1re civ., 16 mars 2004, n° 01-15.804l'arrêt▾). L’article 1195 marque, sur ce point, une rupture nette : il consacre une simple faculté de demander la renégociation, et non un devoir de renégocier.

• Obligation de poursuivre l’exécution du contrat
  • Les rédacteurs de l’ordonnance du 10 février 2016 ont pris le soin de préciser que la demande de révision du contrat ne dispense pas son auteur de poursuivre l’exécution de ses obligations
  • S’il suspendait la fourniture de sa prestation, sa responsabilité contractuelle pourrait être engagée.
  • L’exécution du contrat devra en conséquence nécessairement se poursuivre jusqu’à ce que le juge se prononce.
  • Cette exigence se comprend aisément : il s’agit d’éviter que la partie qui se prévaut de l’imprévision n’use de la demande de renégociation comme d’un moyen de pression, en interrompant unilatéralement ses prestations pour contraindre son cocontractant à composer. Le contrat continue donc de produire tous ses effets durant la phase de renégociation.

2) Deuxième étape : résolution ou révision amiable

L’alinéa 2 de l’article 1195 du Code civil prévoit que, en cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties disposent de deux options :

• Soit elles peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent
  • Cela suppose donc qu’elles expriment un mutuus dissensus, c’est-à-dire un accord de volontés tendant à défaire ce qu’un accord de volontés avait noué
  • À défaut, la voie de la résolution amiable leur demeurera fermée

• Soit, elles peuvent demander d’un commun accord au juge de procéder à l’adaptation du contrat aux nouvelles circonstances.
  • Dans cette hypothèse, les parties peuvent saisir le juge aux fins de constater leur accord amiable
  • Immédiatement, la question alors se pose de l’intérêt pratique de cette saisine du juge, dans la mesure où elle ne peut intervenir que si les parties se sont au préalable entendues.
  • Or si tel est le cas, pourquoi saisir le juge pour réviser un contrat qu’elles pourraient d’un commun accord modifier elles-mêmes ?
  • L’utilité de cette saisine n’est cependant pas nulle : elle réside dans la technicité que peut requérir l’adaptation. Les parties peuvent s’accorder sur le principe d’une révision sans pour autant maîtriser les modalités précises d’un rééquilibrage, et confier au juge le soin d’en déterminer les paramètres, à la manière d’une mission d’expertise consentie d’un commun accord.

3) Troisième étape : résolution ou révision judiciaire

C’est là le véritable apport de l’article 1195 du Code civil. Pour la première fois, le législateur reconnaît au juge judiciaire le pouvoir de modifier le contenu d’un contrat de droit privé contre la volonté de l’une des parties — pouvoir que la jurisprudence Canal de Craponne lui avait constamment dénié au nom de l’intangibilité de la convention.

À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie ainsi qu’à la date et aux conditions qu’il fixe :

• Soit réviser le contrat, c’est-à-dire en réaménager le contenu — par exemple en ajustant le prix, les quantités ou les délais — afin d’en restaurer l’équilibre rompu
• Soit y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il détermine, lorsque le rétablissement de cet équilibre apparaît impraticable

On observera que ce pouvoir confère au juge une latitude considérable : non seulement il choisit entre la révision et l’extinction du contrat, mais il fixe en outre lui-même la date et les conditions de la mesure retenue, sans être lié par les propositions des parties. C’est dire l’ampleur de l’atteinte portée, à ce stade, à la force obligatoire du contrat — ce qui explique le caractère résiduel reconnu à cette faculté.

Il ressort en effet de l’économie de l’article 1195 du Code civil que cette possibilité pour le juge de résilier ou de réviser judiciairement le contrat est envisagée comme une mesure ultime.

C’est à la condition exclusive qu’aucun « accord dans un délai raisonnable » ne puisse être trouvé entre les parties que le juge pourra leur imposer sa propre volonté.

En pratique, il est toutefois fort peu probable que le juge soit saisi lorsque les parties auront trouvé un point d’accord.

Le juge ne sera dès lors sollicité que lorsque la voie de la renégociation amiable sera sans issue. La révision judiciaire apparaît ainsi moins comme l’instrument ordinaire du rééquilibrage que comme la sanction dissuasive d’une intransigeance : c’est la perspective d’une intervention du juge, dont nul ne maîtrise par avance le sens, qui incite chaque partie à négocier de bonne foi durant les phases antérieures.