La force obligatoire du contrat: régime

I) Notion

Aux termes de l’article 1103 du Code civil, « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. »

Que doit-on entendre par cette formule directement issue de l’ancien article 1134 ?

Il faut comprendre cette disposition comme posant la règle fondamentale selon laquelle, dès lors que le contrat est valablement conclu, il est créateur de normes.

Or la principale caractéristique d’une norme est qu’elle est obligatoire, de sorte qu’elle s’impose aux parties sous peine de sanctions.

La portée de l’assimilation opérée par le texte mérite, à cet égard, d’être précisée. En affirmant que le contrat « tient lieu de loi », le législateur ne signifie pas que la convention deviendrait une loi au sens formel — elle demeure un acte privé, dépourvu de portée générale et impersonnelle. Il indique seulement que, à l’égard de ses auteurs, le contrat possède une autorité comparable à celle de la règle légale : il commande, il oblige, il s’impose. C’est en ce sens que l’on parle de force obligatoire.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir d’où les stipulations contractuelles, qui donc constituent des normes, tirent leur force obligatoire ?

A) Autonomie de la volonté et normativisme

La réponse à cette interrogation n’a rien d’évident. Deux thèses, profondément opposées dans leurs fondements philosophiques, s’affrontent à son sujet :

• L’autonomie de la volonté
  • La thèse de l’autonomie de la volonté repose sur l’idée que l’Homme est libre, de sorte qu’il ne saurait s’obliger qu’en vertu de sa propre volonté.
  • Seule la volonté serait, en d’autres termes, source d’obligations.
  • On ne saurait obliger quelqu’un contre sa volonté, sauf à porter atteinte à sa liberté individuelle.
  • Dès lors, si l’on admet qu’un contrat ait force obligatoire, c’est seulement parce que celui qui s’est obligé l’a voulu.
  • Dans cette conception, la force obligatoire est, pour ainsi dire, autosuffisante : elle se nourrit d’elle-même, puisque c’est l’acte de volonté qui, à la fois, crée l’engagement et fonde son caractère contraignant.

• Le normativisme
  • Le normativisme repose sur l’idée que la force obligatoire d’une norme ne saurait résider dans l’acte de volonté qui la pose en raison de l’impossibilité absolue de faire dériver « un devoir-être » (une prescription) d’un « être » (un fait).
  • Or comme le souligne, à très juste titre, Kelsen « la norme est un ?devoir-être? (sollen), alors que l’acte de volonté dont elle est la signification est un ? être ? (sein) »[2].
  • La force obligatoire que possède une norme ne peut, dans ces conditions, trouver sa source que dans quelque chose d’extérieur à l’acte de volonté dont elle est issue.
  • Aussi, ce quelque chose ne peut qu’appartenir au monde du devoir-être (de la prescription)
  • Il s’ensuit que ce ne peut être qu’une norme.
  • Partant, le caractère obligatoire d’une proposition prescriptive viendrait de son adoption conformément à une norme qui lui est supérieure.
  • Pour s’en convaincre, il suffit de prendre deux exemples.
    • Si la règle selon laquelle nul ne peut impunément porter atteinte à la vie d’autrui est obligatoire, cela ne tient pas au fait qu’elle procède de la volonté d’interdire pareil comportement, mais qu’elle a été adoptée par le parlement qui tient son pouvoir d’une norme supérieure : la constitution.
    • De la même manière, l’obligation qui impose à tout un chacun de se soumettre aux règles de politesse vient de l’acceptation par tous du principe plus général de respect mutuel des individus.
  • Dans cette perspective, la force obligatoire dont est pourvu un contrat n’a pas pour origine la commune volonté des parties, mais bien la loi
  • Cette vision est manifestement parfaitement conforme avec de l’article 1103 du Code civil « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ».
  • Elle rend du reste mieux compte d’un trait que l’autonomie de la volonté peine à expliquer : la force obligatoire ne s’attache qu’aux contrats « légalement formés », c’est-à-dire conformes aux conditions de validité posées par la loi. C’est donc bien la règle légale qui, en amont, habilite les volontés à produire des normes et qui, à ce titre, leur confère leur autorité.

L’opposition n’est pas que théorique. Elle commande l’étendue des limites que l’on est prêt à reconnaître à la liberté contractuelle : si la volonté est la source unique de l’obligation, toute restriction légale fait figure d’exception suspecte ; si, au contraire, la loi est le véritable fondement de la force obligatoire, l’encadrement du contrat par l’ordre juridique apparaît non plus comme une atteinte, mais comme la condition même de son efficacité.

Quelle que soit, toutefois, la thèse à laquelle on adhère, les conséquences de la force obligatoire sont toujours les mêmes. On en dénombre deux :

• Le contrat s’impose aux parties
• Le contrat s’impose au juge

II) La force obligatoire à l’égard des parties

Parce que le contrat est pourvu de la force obligatoire, il s’impose donc aux parties qui n’ont d’autre choix que de l’exécuter.

L’engagement contractuel n’est, en ce sens, pas une simple promesse morale dont l’inobservation se réglerait sur le seul terrain de la conscience : il est une norme dont la méconnaissance ouvre l’accès à la contrainte étatique.

À défaut d’exécution spontanée, le créancier est fondé à saisir le juge afin, d’une part, qu’il constate l’inexécution et, d’autre part, qu’il commande au débiteur de s’exécuter, si besoin sous la contrainte. Cette exécution pourra, selon les cas, être poursuivie en nature ou se résoudre en l’allocation de dommages-intérêts, sans que jamais le débiteur ne puisse opposer au créancier sa seule volonté de se délier.

Le nouvel article 1193 du Code civil tire deux conséquences de la force obligatoire du contrat : tant la modification que la révocation du contrat ne peut être que conjointe.

L’idée qui sous-tend l’ensemble du régime peut, à ce stade, être résumée d’une formule : ce qui a été noué à deux ne peut être dénoué par un seul. C’est cette symétrie entre la formation et le sort ultérieur du contrat qui structure les développements qui suivent.

A) La modification du contrat

L’article 1193 du Code civil prévoit « les contrats ne peuvent être modifiés […] que du consentement mutuel des parties, ou pour les causes que la loi autorise »

Cela signifie que toute modification du contrat suppose un nouvel accord de volonté entre les parties. Deux conséquences peuvent être tirées de cette exigence de volonté commune :

• D’une part, l’intangibilité du contrat neutralise la volonté unilatérale des parties
• D’autre part, l’intangibilité du contrat cède sous la volonté commune des parties

Il en résulte que le principe d’intangibilité du contrat n’est pas sans tempérament.

1) Principe

L’intangibilité du contrat fait obstacle à ce que l’une des parties puisse, au moyen de sa seule volonté, modifier le contenu du contrat, quand bien même des circonstances objectives le justifieraient.

Ce principe repose sur l’idée que les parties ne sauraient se départir de la loi contractuelle, sauf à porter atteinte au principe de force obligatoire du contrat.

La règle joue, au demeurant, dans les deux sens : ni le créancier ne peut alourdir unilatéralement la charge pesant sur son débiteur, ni le débiteur ne peut, de son propre chef, alléger ou réaménager son engagement au motif que son exécution serait devenue plus onéreuse ou moins commode qu’à l’origine.

Aussi, appartient-il aux parties d’anticiper sur les difficultés qui pourraient survenir, notamment s’agissant des circonstances extérieures à leur volonté qui, au cours de l’exécution du contrat, sont susceptibles de rompre l’équilibre contractuel.

Pour se prémunir de cette situation la pratique a développé un certain nombre de clauses qui permettent de faire évoluer le contenu du contrat au gré des circonstances.

2) Tempérament

Dire que le contrat est intangible ne signifie pas qu’il est définitivement figé et que rien ne pourrait venir le modifier.

Les parties sont parfaitement libres de prévoir que, en cas de survenance d’un événement donné, le contenu du contrat s’en trouvera modifié.

Loin de contredire le principe d’intangibilité, une telle stipulation en constitue, à la vérité, une application : c’est encore la commune volonté des parties — exprimée par avance, lors de la conclusion du contrat — qui commande l’évolution ultérieure de son contenu. La modification n’est unilatérale qu’en apparence ; elle procède, en réalité, d’un accord initial qui en a prévu le mécanisme et les conditions.

C’est ce que l’on appelle les clauses d’adaptation automatique, lesquelles permettent, comme leur nom l’indique, une modification automatique des termes du contrat dès lors que la condition prévue dans l’accord s’est réalisée.

Parmi ces clauses, on compte notamment :

• La clause d’indexation
  • Il s’agit de la stipulation qui fait varier le prix en fonction d’un indice de référence désigné dans le contrat.
  • Une telle clause assure le maintien, dans la durée, de l’équilibre économique voulu par les parties : le montant dû n’est pas figé en valeur nominale, mais suit l’évolution de l’indice retenu, de sorte que le créancier soit préservé de l’érosion monétaire.

• La clause du client le plus favorisé
  • L’une des parties s’engage à faire bénéficier à son cocontractant des conditions plus favorables consenties à un autre client.

• La clause de l’offre concurrente
  • L’une des parties peut ici invoquer la proposition la plus favorable reçue d’un tiers, afin d’exiger de son partenaire, l’alignement sur cette proposition ou la résiliation ou suspension du contrat.

• La clause de renégociation
  • Il s’agit de la clause par laquelle les parties s’obligent à renégocier le contrat en cas de changement de circonstances, qu’elles tiennent pour essentielles.
  • Tel est l’objet de la clause de hardship qui permet à chaque partie de solliciter un réaménagement du contrat si un bouleversement des circonstances vient à modifier l’équilibre contractuel au point de faire subir à l’une d’elles une rigueur (hardship) injuste.
  • Contrairement aux précédentes clauses, cette stipulation n’emporte pas modification automatique du contrat.
  • Cette clause a seulement pour effet de contraindre les parties à renégocier les termes de leur accord initial.
  • Si elles n’y parviennent pas, deux hypothèses peuvent être envisagées :
    • Soit le contrat prend fin par l’effet d’une clause de résiliation
    • Soit le contrat est maintenu en l’état en l’absence d’une clause de résiliation
  • D’aucuns estiment, que l’obligation de renégociation serait de l’essence même du contrat, les parties étant notamment tenues à une obligation de loyauté, voire, selon certains, de solidarité.
  • Bien que la Cour de cassation se soit opposée fermement à cette approche solidariste du contrat, les partisans de cette thèse ont finalement obtenu gain de cause avec la consécration, par l’ordonnance du 10 février 2016, de la fameuse théorie de l’imprévision.
  • Cette résistance prétorienne n’avait, au demeurant, rien d’anecdotique. Antérieurement à la réforme, le juge refusait avec constance qu’une partie pût se délier ou réaménager le contrat en se prévalant d’un simple bouleversement des circonstances économiques (V. en ce sens Cass. 1^re civ., 16 mars 2004, n°01-15.804, qui approuve la cour d’appel d’avoir écarté une résiliation unilatérale dès lors que celle-ci n’était pas fondée sur un refus injustifié du cocontractant de prendre en compte une modification imprévue des circonstances économiques).
  • Le nouvel article 1195 du Code civil prévoit en effet que, dorénavant, « si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation ».
  • La portée du texte doit toutefois être exactement mesurée : il n’autorise nullement une partie à modifier seule le contrat, mais lui ouvre seulement le droit d’exiger l’ouverture d’une renégociation, sans pour autant suspendre l’exécution de ses obligations durant cette phase. La force obligatoire demeure ainsi le principe ; l’imprévision n’en constitue qu’un correctif strictement encadré.

B) La révocation du contrat

1) Le principe du mutus dissensus

Comme exprimé précédemment, le principe d’intangibilité du contrat qui s’impose aux parties ne signifie pas que, une fois conclu, le contrat échappe définitivement à l’emprise des parties.

Ce que les parties ont fait conjointement, elles peuvent le défaire de la même manière.

C’est ce que l’on appelle le principe du mutus dissensus.

Ce principe n’est autre que le corollaire de la force obligatoire.

Tout autant que la formation du contrat suppose la rencontre des volontés, sa révocation suppose cette même rencontre des volontés. L’une des parties ne saurait donc, par sa seule décision, anéantir le lien contractuel ; la dissolution amiable exige le concours des volontés qui l’avaient noué.

La question qui alors se pose est de savoir si les parties doivent observer un certain parallélisme des formes, lorsqu’elles envisagent conjointement une révocation du contrat ?

a) Formalisme de la révocation

Dans un arrêt du 22 novembre 1960, la Cour de cassation a estimé « que si aux termes de l’article 1134, les conventions légalement formées ne peuvent être révoquées que par l’accord des contractants, semblable accord, qui n’est soumis à aucune condition de forme, peut être tacite et résulter des circonstances dont l’appréciation appartient aux juges du fond » (Cass. 1^ère civ. 22 nov. 1960).

Ainsi, la Cour de cassation n’exige pas un parallélisme des formes.

La solution se comprend aisément : dès lors que la révocation procède de la seule volonté commune des parties, il n’est pas requis qu’elle emprunte la forme dans laquelle le contrat avait été initialement conclu. L’accord révocatoire peut donc être exprès ou tacite, et il appartient aux juges du fond d’apprécier souverainement si les circonstances de fait révèlent, ou non, une telle volonté concordante d’anéantir le contrat.

Dans un arrêt du 18 juin 1994, la Cour de cassation a confirmé cette solution en affirmant que « la révocation d’un contrat par consentement mutuel peut être tacite et résulter des circonstances de fait souverainement appréciées par les juges du fond sans qu’il soit nécessaire d’en rapporter la preuve par écrit » (Cass. 1^ère civ. 18 juin 1994, n°92-15.184).

b) Effets de la révocation

Quel est l’effet de la révocation d’un contrat ?

Dans l’hypothèse où les parties ont réglé dans leur accord initial les conséquences de la révocation, leur volonté prime sur toute autre considération.

La difficulté survient, lorsqu’elles n’ont rien prévu.

Doit-on attacher à la révocation les mêmes effets qu’une résolution, soit un effet rétroactif ? La réponse, on va le voir, n’est pas uniforme : elle dépend de la nature du contrat révoqué, selon que son exécution s’est concentrée en un trait de temps ou s’est échelonnée dans la durée.

• Principe : les contrats à exécution instantanée
  • La Cour de cassation a apporté une réponse positive à cette question en estimant que « les conventions peuvent être révoquées du consentement mutuel des parties, et que cette révocation produit le même effet que l’accomplissement d’une condition résolutoire, c’est-à-dire que les choses sont remises au même état que si l’obligation n’avait pas existé » (Cass. civ., 27 juill. 1892).
  • Ainsi, non seulement la révocation met fin pour l’avenir au contrat, mais encore elle produit un effet rétroactif.
  • Il y aura donc lieu de procéder à des restitutions afin de revenir au statu quo ante : chaque partie devra restituer ce qu’elle a reçu, de telle sorte que la situation patrimoniale des contractants soit reconstituée comme si le contrat n’avait jamais existé.

• Exception : les contrats à exécution successive
  • Dans l’hypothèse où le contrat était à exécution successive, la jurisprudence considère que la révocation aura seulement pour effet de mettre fin au contrat que pour l’avenir (V. notamment en ce sens Cass. com., 1er févr. 1994, n°92-18.276).
  • La raison en est aisément intelligible : dans un tel contrat, les prestations déjà fournies — la jouissance d’un local, l’usage d’un bien, le travail accompli — ne sont pas susceptibles de restitution en nature. Il serait vain, et au demeurant impossible, de faire comme si elles n’avaient pas eu lieu. La révocation ne peut, dès lors, opérer que pour l’avenir : elle vaut résiliation, et non anéantissement rétroactif.
  • Le même arrêt en tire une conséquence rigoureuse : le contrat à durée déterminée ayant pris fin par l’accord des parties avant son terme, aucune indemnité ne saurait être due au titre de la période restant contractuellement à courir, l’accord de révocation ayant éteint, pour l’avenir, les obligations réciproques.

2) Dérogations

À titre dérogatoire, le contrat peut être révoqué par une manifestation unilatérale de volonté : les dérogations peuvent être d’origine légale ou conventionnelle.

Ces dérogations, qui paraissent à première vue heurter de front le principe du mutus dissensus, n’en constituent pas, à la réflexion, une véritable négation : tantôt elles répondent à un impératif d’ordre supérieur — la prohibition des engagements perpétuels —, tantôt elles trouvent leur source dans la volonté commune des parties, qui ont, par avance, consenti à ce que l’une d’elles puisse rompre seule. La force obligatoire n’est donc pas tant écartée qu’aménagée.

a) Les dérogations d’origine légale

La loi prévoit plusieurs dérogations au principe du mutus dissensus qui gouverne la révocation du contrat :

i) La faculté de résiliation unilatérale

Lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée, les parties disposent d’une faculté de résiliation unilatérale.

Cette faculté qui déroge au principe de force obligatoire des contrats a pour fondement le principe de prohibition des engagements perpétuels.

Elle a été consacrée par le législateur lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, mais la jurisprudence l’avait, de longue date, déduite de l’ancien article 1134 du Code civil. La Cour de cassation jugeait ainsi, bien avant la réforme, que « dans les contrats à exécution successive ne prévoyant aucun terme, la résiliation unilatérale est, sauf abus sanctionné par l’alinéa 3 du même texte, offerte aux deux parties » (Cass. 1^re civ., 5 févr. 1985, n°83-15.895l'arrêt▾). La faculté de rompre n’a donc rien d’une licence arbitraire : elle s’exerce sous la réserve de l’abus, dont la sanction garantit que le droit de résiliation ne dégénère pas en instrument de nuisance à l’endroit du cocontractant.

α) Le fondement de la faculté de résiliation unilatérale : la prohibition des engagements perpétuels

(1) Signification du principe

Le principe de prohibition des engagements perpétuels signifie que nul ne saurait être engagé indéfiniment dans des liens contractuels.

Ce principe procède d’une exigence tenant à la sauvegarde de la liberté individuelle : un engagement sans limite de durée, dont nul ne pourrait jamais se délier, reviendrait à aliéner durablement la liberté de celui qui s’y trouve tenu — ce que l’ordre juridique réprouve.

Le Doyen Carbonnier observait en ce sens que le Code civil de 1804 « ne paraît avoir envisagé pour les obligations, une fois nées, d’autre destin que de s’éteindre ».

Quelques dispositions éparses fondent cette analyse telle que l’article 1710 du Code civil qui prévoit, par exemple, que « on ne peut engager ses services qu’à temps, ou pour une entreprise déterminée ».

Aussi, tout contrat doit être borné dans le temps, quand bien même il aurait été conclu pour une durée indéterminée.

Dans son rapport annuel de l’année 2014 la Cour de cassation exprime parfaitement bien cette idée en affirmant que « la liberté contractuelle de choisir le temps pour lequel on s’engage s’enchâsse alors dans une limite maximale impérative, qui peut être légale (six ans pour les contrats de louage d’emplacement publicitaire, article L. 581-25 du code de l’environnement ; quatre-vingt-dix-neuf ans pour les sociétés civiles et commerciales, articles 1838 du code civil et L. 210-2 du code de commerce), ou prétorienne (quatre-vingt-dix-neuf ans pour les baux, Cass. 3^e civ., 27 mai 1998, n°96-15.774l'arrêt▾), mais dont la mesure est toujours sensible à l’objet du contrat. »

La sanction du caractère perpétuel d’un engagement a, du reste, été illustrée avec netteté en matière de baux. La troisième chambre civile juge ainsi que le bail dont le terme dépend de la seule volonté du preneur, ou dont le renouvellement indéfini est subordonné à sa simple demande, revêt un caractère perpétuel prohibé : tel est le cas du bail consenti jusqu’à la dissolution d’une société dont la durée est fixée à quatre-vingt-dix-neuf ans (Cass. 3^e civ., 27 mai 1998, n°96-15.774l'arrêt▾), comme du bail stipulant qu’il sera renouvelé dans tous ses effets, à son expiration, sur simple demande du preneur (Cass. 3^e civ., 19 févr. 1992, n°90-16.148l'arrêt▾).

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par engagement perpétuel.

Concrètement, les engagements perpétuels recoupent deux situations bien distinctes :

• Soit le contrat a été conclu pour une durée indéterminée, mais, par le jeu d’une clause, il ne permet pas l’exercice de la faculté de résiliation unilatérale
• Soit le contrat a été conclu pour une durée déterminée, mais cette durée est anormalement longue

(2) Notion d'engagement perpétuel

Avant d’envisager le régime de la prohibition, encore convient-il de circonscrire ce que recouvre la notion d’engagement perpétuel, dont les contours sont moins évidents qu’il n’y paraît.

Il s’en déduit que la perpétuité ne se confond ni avec la longue durée — un contrat conclu pour quatre-vingt-dix-neuf ans n’est pas, en lui-même, perpétuel — ni avec l’absence de terme — un contrat à durée indéterminée n’est pas davantage prohibé, puisque chaque partie peut y mettre fin. Ce qui est condamné, c’est l’enfermement définitif du contractant dans un lien dont il ne dispose d’aucun moyen de s’affranchir.

La jurisprudence a précisé cette notion à propos du contrat de bail, terrain d’élection des engagements suspects de perpétuité :

• Est ainsi perpétuel le bail dont le terme est abandonné à la seule volonté du preneur, ce dernier pouvant le maintenir indéfiniment — tel le propriétaire qui s’engage à consentir un bail à une société jusqu’à la dissolution de celle-ci, fixée à quatre-vingt-dix-neuf ans avec faculté de prorogation (Cass. 3^e civ., 27 mai 1998, n°96-15.774l'arrêt▾).
• Encombre pareillement la prohibition la clause stipulant que le bail « serait renouvelé dans tous ses effets à son expiration sur simple demande du preneur », laquelle confère au contrat un caractère perpétuel en privant le bailleur de toute échéance utile (Cass. 3^e civ., 19 févr. 1992, n°90-16.148l'arrêt▾).

Dans l’un et l’autre cas, le vice procède de ce que la sortie du contrat dépend du bon vouloir d’une partie unique, de sorte que l’autre se trouve liée ad vitam, en contradiction frontale avec l’exigence de réversibilité du lien contractuel.

(3) Fondement du principe

La prohibition des engagements perpétuels ne procède pas d’une simple commodité de gestion des relations contractuelles ; elle plonge ses racines dans la protection de la liberté individuelle. Lier une personne sans espoir de délivrance reviendrait à porter atteinte à ce qui, depuis l’abolition des liens de servitude, fonde la dignité de la personne : sa faculté de disposer d’elle-même et de son avenir. C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation a, dès le XIX^e siècle, rattaché la prohibition à la « sauvegarde de la liberté individuelle », avant que le Conseil constitutionnel ne l’adosse à la liberté garantie par l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

De ce fondement se déduit une conséquence majeure : la prohibition relève de l’ordre public et ne saurait, partant, être écartée par la volonté des parties. Nul ne peut valablement renoncer par avance à la faculté de se délier d’un contrat sans terme.

(4) Reconnaissance du principe

Le principe de prohibition des engagements perpétuels a été reconnu en trois temps :

• Premier temps : la Cour de cassation
  • Dès le XIXe siècle la Cour de cassation reconnait le principe de prohibition des engagements perpétuels, ce, au nom de la sauvegarde de la liberté individuelle (Cass. civ., 28 juin 1887)
  • Cette reconnaissance n’a eu de cesse de se poursuivre par la suite (V. en ce sens notamment Cass. civ., 20 mars 1929; Cass. 1^ère civ., 18 janv. 2000, n°98-10.378l'arrêt▾ ; Cass. 1^ère civ. 7 mars 2006, n°04-12.914l'arrêt▾).
  • L’arrêt du 18 janvier 2000 offre une illustration topique de la manière dont la Haute juridiction apprécie la durée d’un engagement transmis : ayant relevé que l’exploitant avait repris en 1991 l’exploitation de son père, au titre de laquelle ce dernier avait souscrit en 1966 un engagement d’utiliser les services d’une coopérative, et qu’il s’était ainsi trouvé substitué, pour la durée restant à courir, dans tous les droits et obligations de son auteur, la Cour de cassation impose d’apprécier la durée de l’engagement transmis au regard de sa date de souscription originelle — et non de la reprise — afin de prévenir toute reconstitution déguisée d’un lien perpétuel.

• Deuxième temps : le Conseil constitutionnel
  • Le principe de prohibition des engagements perpétuel a été consacré par le Conseil constitutionnel dans une décision du 9 novembre 1999 (Cons. const. 9 nov. 1999, n° 99-419 DC)
  • Les juges de la rue de Montpensier ont estimé, que « si le contrat est la loi commune des parties, la liberté qui découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 justifie qu’un contrat de droit privé à durée indéterminée puisse être rompu unilatéralement par l’un ou l’autre des contractants, l’information du cocontractant, ainsi que la réparation du préjudice éventuel résultant des conditions de la rupture, devant toutefois être garanties ».
  • La portée de cette consécration est considérable : la faculté de résiliation unilatérale des contrats à durée indéterminée accède au rang de garantie constitutionnelle, ce dont il résulte qu’aucune disposition, fût-elle législative, ne pourrait enfermer durablement un contractant dans un lien sans terme sans lui ménager une voie de sortie.

• Troisième temps : le législateur
  • Lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, le législateur a introduit un article 1210 dans le Code civil qui prévoit que
    • « les engagements perpétuels sont prohibés. »
    • « Chaque contractant peut y mettre fin dans les conditions prévues pour le contrat à durée indéterminée. »
  • Ce faisant, le législateur a hissé au rang de règle générale du droit commun des contrats un principe jusqu’alors d’origine prétorienne, mettant un terme aux incertitudes qui entouraient tant son domaine que sa sanction.

(5) Effets du principe

Deux effets sont attachés au principe de prohibition des engagements perpétuels :

• Lorsque le contrat est à durée déterminée
  • Dans l’hypothèse où le contrat comporte un terme, qui peut être tacite sous réserve que sa survenue soit certaine, le contrat s’éteint par l’arrivée de ce terme à la condition sine qua non que le terme prévu par les parties n’excède pas un éventuel plafond légal
  • À défaut, le contrat est réputé avoir été conclu pour une durée indéterminée
  • Son extinction relève alors du pouvoir des parties, chacune disposant d’un droit de résiliation unilatérale pour se prémunir des dangers d’un engagement perpétuel.

• Lorsque le contrat est à durée indéterminée
  • Dans cette hypothèse, chaque partie dispose de la faculté de mettre fin au contrat en sollicitant unilatéralement sa résiliation
  • Dans un arrêt du 31 mai 1994, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « dans les contrats à exécution successive dans lesquels aucun terme n’a été prévu, la résiliation unilatérale est, sauf abus sanctionné par l’alinéa 3 du même texte, offerte aux parties » (Cass. com. 31 mai 1994, n°88-10.757)
  • Il s’agit là d’une règle d’ordre public à laquelle les parties ne sauraient déroger par clause contraire (Cass. 3^e civ. 19 févr. 1992, n°90-16.148l'arrêt▾).
  • La faculté de résiliation unilatérale n’est, au demeurant, pas le seul mode de libération : les parties demeurent libres de mettre fin d’un commun accord au contrat, par l’effet d’un mutuus dissensus. La Cour de cassation a précisé que « la résiliation d’un contrat du commun accord des parties met fin aux obligations qui en découlent pour chacune d’elles », de sorte qu’une indemnité ne saurait être allouée au titre de la période restant à courir lorsque le contrat à durée déterminée a pris fin avant son terme par la volonté concordante des contractants (Cass. com., 1^er févr. 1994, n°92-18.276).

(6) Sanction du principe

Sous l’empire du droit antérieur à la réforme des obligations, la sanction du principe de prohibition des engagements perpétuels a fait l’objet d’une vive controverse

Trois sortes de sanctions ont été discutées par la jurisprudence et la doctrine :

• Première sanction : la nullité totale
  • Cette sanction a été envisagée de nombreuses fois par la jurisprudence (v. notamment en ce sens Cass. 3e civ., 20 févr. 1991)
  • L’avantage de la nullité est qu’il s’agit d’une sanction suffisamment vigoureuse pour dissuader les agents de contrevenir au principe de prohibition des engagements perpétuels
  • Toutefois, cette sanction n’est pas sans inconvénient
  • Il peut, en effet, être observé que l’action en nullité est enfermée dans un certain délai
  • Cela signifie donc que si la prescription est acquise, l’action en nullité ne peut plus être exercée, ce qui dès lors produit l’effet inverse de celui recherché : l’engagement perpétuel que l’on cherchait à annuler ne peut plus être délié.
  • Il devient irrévocablement perpétuel.
  • Le paradoxe est patent : la sanction censée libérer le contractant, une fois la prescription acquise, le condamne au contraire à demeurer prisonnier du lien que la loi réprouvait. C’est précisément cette aporie qui a conduit les juridictions à rechercher des sanctions de substitution.

• Deuxième sanction : la nullité partielle
  • Afin de se prémunir de l’anomalie ci-dessus évoquée, la jurisprudence a circonscrit, dans certains arrêts la nullité à la seule clause qui contrevenait au principe de prohibition des engagements perpétuels.
  • Telle a été la solution rendue par la Cour de cassation notamment dans un arrêt du 7 mars 2006 (Cass. 1^ère civ. 7 mars 2006, n°04-12.914l'arrêt▾).
  • La logique présidant à cette sanction est celle de la conservation du contrat : plutôt que d’anéantir l’ensemble de l’opération, le juge ampute le lien de la seule stipulation viciée, laissant subsister le reste de l’accord.
  • La sanction de la nullité partielle ne pourra toutefois être prononcée qu’à la condition que la clause n’ait pas été déterminante du consentement des parties.
  • Si elle a été la cause « impulsive et déterminante » de leur engagement, le juge n’aura d’autre choix que d’annuler le contrat dans son ensemble (Cass. 1^ère civ., 24 juin 1971, n°70-11.730).
  • Dans l’hypothèse où la nullité partielle pourra jouer, les contractants retrouveront la faculté de résiliation unilatérale propre aux contrats à durée indéterminée.

• Troisième sanction : la réduction de la durée du contrat au maximum légal
  • Dans l’hypothèse où la durée du contrat excèderait le plafond prévu par la loi, le juge réduira cette durée d’autant qu’elle dépasse le maximum légal.
  • La Cour de cassation a eu l’occasion de prononcer cette sanction à plusieurs reprises (V. en ce sens Cass. com., 10 févr. 1998, 95-21.906l'arrêt▾).
  • Dans un arrêt du 13 novembre 2002 elle a notamment estimé que « le contrat de louage d’emplacement publicitaire ne peut être conclu pour une durée supérieure à six ans à compter de sa signature ; que la stipulation d’une durée plus longue est soumise à réduction » (Cass. 1re civ., 13 nov. 2002, n°99-21.816l'arrêt▾).
  • Cette sanction présente l’avantage de respecter au plus près la volonté des parties, dont elle préserve l’économie générale tout en la ramenant dans les bornes de la légalité ; elle illustre la technique de la réfaction du contrat, par laquelle le juge réécrit la stipulation excessive sans anéantir l’accord.
  • Si, de toute évidence, cette solution permet de surmonter les difficultés soulevées par la nullité totale ou partielle, elle n’est pas non plus à sans faille.
  • La possibilité de réduire la durée du contrat à hauteur du plafond légal n’est envisageable qu’à la condition que ce plafond existe.
  • Or pour la plupart des contrats aucun maximum de durée n’a été institué par le législateur.
  • Ainsi, apparaît-il que le champ d’application de la sanction qui consiste à réduire la durée du contrat est pour le moins restreint.

Au total, il ressort de l’examen général de chacune des mesures envisagées en guise de sanction du principe de prohibition des engagements perpétuels qu’aucune d’elles n’était véritablement satisfaisante.

C’est la raison pour laquelle le législateur n’en a retenu aucune. Il a préféré emprunter une autre voie.

• L’intervention du législateur
  • À l’occasion de la réforme des obligations, le législateur a introduit un article 1210, al. 2 dans le Code civil.
  • Cette disposition prévoit en contrepoint de l’alinéa 1^er, lequel pose le principe de prohibition des engagements perpétuels, que « Chaque contractant peut y mettre fin dans les conditions prévues pour le contrat à durée indéterminée. »
  • Ainsi, la sanction d’un contrat conclu à titre perpétuel n’est autre que la requalification en contrat à durée indéterminée.
  • Loin de procéder par voie d’anéantissement, le législateur a donc opté pour une sanction de conversion : le contrat perpétuel n’est pas frappé de nullité, il est seulement ramené à la catégorie des contrats à durée indéterminée, dont le régime offre à chaque partie une porte de sortie.
  • Les parties retrouvent alors leur faculté de résiliation unilatérale.
  • En cas d’exercice de cette faculté, elles ne seront toutefois pas dispensées d’observer l’exigence de préavis prévue à l’article 1211.
  • Cette sanction présente le mérite décisif de conjurer le paradoxe attaché à la nullité : insusceptible de prescription, la faculté de résiliation demeure ouverte aussi longtemps que dure le contrat, en sorte que le contractant ne peut jamais se trouver irrévocablement enfermé dans son engagement.

(7) Limites au principe

La faculté de résiliation unilatérale, qui constitue le corollaire de la prohibition des engagements perpétuels, n’est pas pour autant discrétionnaire. Son exercice se trouve doublement encadré : par la prohibition de l’abus, d’une part ; par la protection des relations commerciales établies, d’autre part.

• L’abus
  • Le principe de prohibition des engagements perpétuels est tempéré par l’obligation pour la partie qui entend exercer sa faculté de résiliation unilatérale de ne pas commettre d’abus.
  • La liberté de rompre n’emporte ainsi nullement licence de nuire : si chaque contractant peut se délier, il doit le faire dans des conditions qui ne dégénèrent pas en abus de droit, sauf à engager sa responsabilité.
  • Dans un arrêt du 15 novembre 1969 la Cour de cassation a par exemple estimé que le contractant « pouvait librement mettre fin au contrat a durée indéterminée a la condition de ne pas agir abusivement » (Cass. com. 15 déc. 1969)
  • Cet arrêt précise au surplus la charge de la preuve : il n’appartient pas à l’auteur de la rupture d’établir l’existence d’un juste motif de résiliation ; c’est, à l’inverse, à celui qui s’en plaint de démontrer le caractère abusif de l’exercice de la faculté de résiliation.
  • Elle a encore jugé dans un arrêt du 5 février 1985 que « dans les contrats a exécution successive dans lesquels aucun terme n’a été prévu, la résiliation unilatérale est, sauf abus sanctionne par l’alinea 3 de [l’ancien article 1134], offert aux deux parties » (Cass. 1^ère civ. 5 févr. 1985, n°83-15.895l'arrêt▾).
  • L’apport de cet arrêt mérite d’être souligné : la faculté de résiliation est « offerte aux deux parties », confirmant le caractère réciproque et d’ordre public de la prérogative — au cas particulier, elle avait été reconnue à une épouse séparée de biens souhaitant obtenir, après divorce, l’expulsion de son ancien conjoint d’un appartement dépendant d’un contrat à exécution successive sans terme.

• Les relations commerciales établies
  • Dans le domaine des affaires, la faculté de rupture unilatérale est strictement encadrée, en particulier lorsque les relations commerciales sont dites établies.
  • Le législateur a entendu prévenir que la liberté de rompre, légitime en son principe, ne se mue en instrument de déstabilisation économique du partenaire qui a organisé son activité autour d’un flux d’affaires régulier ; aussi impose-t-il, non l’interdiction de rompre, mais l’observation d’un préavis proportionné à l’ancienneté de la relation.
  • L’article 442-6, I, 5° du Code de commerce prévoit que « engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : […] de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. Lorsque la relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur, la durée minimale de préavis est double de celle qui serait applicable si le produit n’était pas fourni sous marque de distributeur. A défaut de tels accords, des arrêtés du ministre chargé de l’économie peuvent, pour chaque catégorie de produits, fixer, en tenant compte des usages du commerce, un délai minimum de préavis et encadrer les conditions de rupture des relations commerciales, notamment en fonction de leur durée. Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure. Lorsque la rupture de la relation commerciale résulte d’une mise en concurrence par enchères à distance, la durée minimale de préavis est double de celle résultant de l’application des dispositions du présent alinéa dans les cas où la durée du préavis initial est de moins de six mois, et d’au moins un an dans les autres cas ».
  • Il s’infère de ce texte que ce n’est pas la rupture en elle-même qui est sanctionnée — la liberté de ne pas s’engager perpétuellement demeure entière — mais sa brutalité, c’est-à-dire l’absence de préavis écrit suffisant ; la faute réside dans le défaut de ménagement du partenaire, non dans la décision de mettre fin à la relation.

β) La reconnaissance de la faculté de résiliation unilatérale : l’article 1211 du Code civil

La jurisprudence qui s’était fondée sur le principe de la prohibition des engagements perpétuels pour reconnaître aux parties une faculté de résiliation unilatérale en matière de contrat à durée indéterminée a été consacrée par le législateur lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016.

Avant d’examiner le texte qui en résulte, encore convient-il de circonscrire la notion qui en constitue le siège.

Cette faculté n’est pas une création prétorienne arbitraire : elle procède directement de la prohibition des engagements perpétuels, laquelle interdit qu’un contractant demeure lié ad vitam aeternam. Dès lors qu’un contrat ne comporte aucun terme, sa rupture doit pouvoir être obtenue à tout instant, sous peine de transformer le lien contractuel en une véritable servitude. C’est ce raisonnement qu’avait épousé la Cour de cassation, bien avant la réforme, en jugeant que, dans les contrats à exécution successive dépourvus de terme, la résiliation unilatérale est offerte aux deux parties, sauf abus (Cass. 1^re civ. 5 févr. 1985, n°83-15.895l'arrêt▾).

Le nouvel article 1211 du Code civil prévoit en ce sens que « lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée, chaque partie peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable. »

Deux enseignements peuvent être tirés de cette disposition. Une interrogation néanmoins subsiste.

(1) Premier enseignement : la reconnaissance d’un droit

La faculté de rupture unilatérale appartient aux deux parties qui, dès lors, sont mises sur un pied d’égalité. Le texte ne réserve cette prérogative ni au seul créancier, ni à la partie réputée la plus forte : il s’agit d’un droit symétrique, dont chacun des contractants est titulaire de plein droit.

Surtout, l’exercice de cette faculté est, par principe, discrétionnaire : son titulaire n’a pas à justifier d’un motif, et la rupture ne saurait être tenue en échec au seul prétexte qu’elle serait inopportune pour le cocontractant. La seule limite tient à l’abus — par exemple, une rupture intervenue dans des conditions brutales ou vexatoires — dont la sanction relève alors de la responsabilité, et non de l’invalidité de la rupture elle-même.

Qui plus est, il s’agit là d’une disposition d’ordre public à laquelle les contractants ne sauraient déroger par clause contraire. La portée de cette qualification est considérable : une stipulation qui prétendrait priver une partie de sa faculté de résiliation, ou qui enchaînerait celle-ci pour une durée telle que l’engagement deviendrait, en fait, perpétuel, encourrait la censure. La Cour de cassation veille en ce sens à neutraliser les montages qui, sous couvert de durée déterminée, aboutissent à un lien indéfini : ainsi le bail dont le terme dépend de la seule volonté du preneur, ou celui dont le renouvellement est acquis sur simple demande de ce dernier, ont-ils été qualifiés de perpétuels et, partant, condamnés (Cass. 3^e civ. 27 mai 1998, n°96-15.774 l'arrêt▾; Cass. 3^e civ. 19 févr. 1992, n°90-16.148l'arrêt▾).

(2) Second enseignement : le respect d’un délai de préavis

L’exercice de la faculté de rupture unilatérale est subordonné à l’observation d’un délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, raisonnable.

L’objectif poursuivi par le législateur est de permettre au cocontractant de disposer du temps nécessaire pour s’organiser. La faculté de résiliation, si discrétionnaire soit-elle dans son principe, n’autorise pas une rupture instantanée et imprévisible : elle doit ménager à celui qui la subit un délai de transition, afin qu’il puisse se réorganiser, se reconvertir ou retrouver un partenaire de substitution. Le préavis apparaît ainsi comme la traduction procédurale de l’exigence de bonne foi qui irrigue l’ensemble du droit des contrats.

La question qui inévitablement se posera à l’avenir est de savoir ce que l’on doit entendre par la notion de « délai raisonnable ».

Le délai raisonnable de l’article 1211 est-il le même que celui visé par l’article L. 442-1, II (anciennement art. L. 442-6, I, 5°) du Code de commerce en matière de rupture des relations commerciales établies ? La proximité des formules pourrait inviter à un rapprochement ; mais les logiques diffèrent. Le texte du Code de commerce sanctionne la rupture brutale d’une relation commerciale établie et tend à indemniser le préjudice résultant de l’insuffisance du préavis, indépendamment de toute faute dans le principe même de la rupture. L’article 1211, en revanche, s’inscrit dans le régime de droit commun de la résiliation et conditionne sa régularité au respect du préavis. Rien n’interdit donc que le juge s’inspire, pour apprécier le caractère raisonnable du délai civil, des critères dégagés en matière commerciale — ancienneté de la relation, volume d’affaires, état de dépendance —, sans pour autant que les deux notions se confondent.

Ajouté à cela, en cas de litige, comment le juge va-t-il apprécier le caractère raisonnable du délai ? L’appréciation sera nécessairement concrète et casuistique : elle prendra en considération la durée écoulée du contrat, la nature des prestations, le degré de dépendance du cocontractant et le temps objectivement nécessaire à sa réorganisation. La notion de « délai raisonnable » se révèle ainsi être un standard, dont la mise en œuvre relève du pouvoir souverain des juges du fond, sous le seul contrôle de la qualification opéré par la Cour de cassation.

(3) L’interrogation : la sanction

Silence volontaire ou non du législateur, l’article 1211 du Code civil ne dit mot sur la sanction dont est assortie une résiliation unilatérale fautive du contrat — c’est-à-dire une résiliation intervenue sans préavis ou avec un préavis manifestement insuffisant.

L’enjeu est de taille : il s’agit de déterminer si l’irrégularité affecte l’efficacité de la rupture — auquel cas le contrat se poursuit — ou si elle laisse subsister la rupture en ne donnant prise qu’à une réparation pécuniaire. Deux solutions sont envisageables :

• Première solution
  • La sanction d’une rupture contractuelle pourrait consister en l’allocation de dommages et intérêts au cocontractant.
  • Toutefois, la résiliation du contrat serait réputée acquise, quelles que soient les circonstances, conformément au principe de prohibition des engagements perpétuels.
  • Cette analyse présente le mérite de préserver la liberté de se délier : nul ne saurait être contraint de demeurer lié, et l’irrégularité du préavis ne se résout qu’en équivalent monétaire. Elle rejoint la logique retenue en matière de rupture brutale des relations commerciales établies, où le manquement au préavis ouvre droit à réparation sans remettre en cause la rupture elle-même.

• Seconde solution
  • Dans la mesure où la résiliation n’a pas été effectuée conformément aux formes requises, on pourrait estimer qu’elle est inefficace.
  • Ainsi, le contrat serait maintenu, nonobstant l’exercice par la partie fautive de sa faculté de résiliation unilatérale.
  • Il lui appartiendra alors de dénoncer une nouvelle fois le contrat en satisfaisant aux exigences de l’article 1211 du Code civil.
  • Cette seconde lecture, plus protectrice du cocontractant, présente toutefois l’inconvénient de réintroduire, le temps d’une nouvelle dénonciation, une forme de contrainte au maintien du lien — ce qui peut paraître en tension avec la prohibition des engagements perpétuels.

À défaut de prise de position du législateur, c’est à la jurisprudence qu’il reviendra de trancher. La première solution paraît commandée par la nature même de la faculté reconnue par l’article 1211 : dès lors que la résiliation est un droit, son exercice irrégulier devrait engager la responsabilité de son auteur sans pour autant le priver de l’effet recherché, sauf à vider la prohibition des engagements perpétuels de sa substance.

ii) Le droit de rétractation

Il est certains cas où la loi offre à la possibilité à une partie de rétracter son consentement.

Lorsqu’elle est prévue par un texte, cette faculté de rétractation se justifie par le souci de protéger la partie faible du contrat. Elle se rencontre principalement dans les domaines où le consentement est réputé fragile : contrats conclus à distance ou hors établissement, crédit à la consommation, démarchage, acquisition immobilière par un non-professionnel. Dans toutes ces hypothèses, le législateur ménage au contractant un délai de réflexion a posteriori, lui permettant de revenir sur un engagement souscrit dans des conditions où sa volonté n’a pu se former en toute lucidité.

La question qui s’est alors posée a été de savoir si le droit de rétractation constituait une atteinte au principe de force obligatoire du contrat.

L’enjeu est tout sauf théorique : si le contrat est réputé formé dès l’échange des consentements, alors la rétractation vient en défaire l’effet obligatoire et heurte de plein fouet l’article 1103 du Code civil ; si, au contraire, le contrat n’est définitivement noué qu’à l’expiration du délai, la rétractation n’atteint qu’un lien encore inachevé. Deux thèses s’affrontent, dont l’une d’elles a été consacrée, d’abord par la jurisprudence, puis par le législateur :

• Première thèse
  • Pour certains, dans la mesure où le contrat est réputé formé dès la rencontre de l’offre et de l’acceptation, le droit de rétractation doit s’analyser comme une faculté, pour l’acceptant, d’anéantir unilatéralement le contrat.
  • Il s’agirait donc bien d’une atteinte à la force obligatoire du contrat.

• Seconde thèse
  • À l’inverse, pour les partisans de cette thèse, le contrat ne serait définitivement formé qu’à l’expiration du délai de rétractation.
  • Il en résulte que le droit de rétractation ne porterait nullement atteinte à la force obligatoire du contrat qui, par définition, n’existe pas encore.

• La jurisprudence
  • Dans un arrêt du 10 juin 1992, la Cour de cassation a estimé que s’agissant d’un contrat de vente que « le contrat était formé dès la commande », nonobstant l’existence d’un droit de rétractation (Cass.1^ère civ. 10 juin 1992).
  • Ainsi, la haute juridiction considère-t-elle que la formation du contrat est acquise dès l’échange des consentements, soit lorsque les parties se sont entendues sur les éléments essentiels du contrat.
  • Le droit de rétractation porterait donc bien atteinte au principe de force obligatoire du contrat.

• Le législateur
  • À l’examen, l’ordonnance du 10 février 2016 semble opiner dans le sens de la Cour de cassation.
  • Car si le délai de rétractation est celui « avant l’expiration duquel son bénéficiaire peut rétracter son consentement », cela signifie, implicitement, que pour pouvoir « rétracter son consentement », le destinataire de l’offre doit, au préalable, l’avoir exprimé.
  • Or, conformément au principe du consensualisme, le contrat est réputé formé dès l’échange des consentements des parties.
  • Si dès lors, le législateur avait estimé que l’existence d’un droit de rétractation faisait obstacle à la formation du contrat, il est peu probable qu’il ait associé cette faculté à la manifestation du consentement de l’acceptant.
  • Dès lors, il apparaît que le délai de rétractation n’interdit pas au destinataire de l’offre de consentir au contrat qui lui est proposé.
  • Ce délai lui offre seulement la faculté de se rétracter pendant une période déterminée.
  • En conséquence, la faculté de rétractation que la loi offre, dans certains cas, à la partie faible au contrat est bien constitutive d’une atteinte au principe de force obligatoire du contrat.

Ce souci de protection du consentement de la partie faible n’est, du reste, pas propre à la rétractation : il irrigue plus largement le régime des contrats conclus hors établissement. La Cour de cassation veille ainsi à ce que la protection légale ne soit pas neutralisée par des mécanismes de validation hâtifs : la seule reproduction lisible des dispositions applicables ne suffit pas à caractériser la confirmation tacite d’un contrat nul, faute pour le consommateur d’avoir eu une connaissance effective du vice, la confirmation d’un acte nul supposant la connaissance effective de ce vice et l’intention de le réparer (Cass. 1^re civ. 24 janv. 2024, n°22-16.115l'arrêt▾). La même logique — préserver l’intégrité d’un consentement réputé fragile — sous-tend l’ensemble de ces dispositifs dérogatoires.

b) Les dérogations d’origine conventionnelle

Aux côtés des dérogations d’origine légale, la force obligatoire du contrat peut être aménagée par la volonté même des parties. Il ne s’agit plus alors d’une atteinte subie, mais d’une atteinte voulue : en stipulant une faculté de dédit ou de résiliation, les contractants organisent eux-mêmes les conditions dans lesquelles leur engagement pourra être dénoué. Deux figures principales doivent être distinguées, selon que le contrat est à exécution instantanée ou à exécution successive.

i) La clause de dédit (contrats à exécution instantanée)

La clause de dédit est une stipulation, qui généralement opère dans les contrats à exécution instantanée, par laquelle l’une des parties se voit conférer le droit de se délier unilatéralement de son engagement avant l’exécution du contrat, moyennant le paiement d’une indemnité.

La clause de dédit doit être distinguée de la clause prévoyant une indemnité d’immobilisation à la faveur du bénéficiaire d’une promesse contractuelle, dans l’hypothèse où l’option ne serait pas levée.

• S’agissant de la clause de dédit, elle n’a de sens que si le contrat est déjà formé.
  • Pour qu’une partie puisse se dédire, encore faut-il qu’elle soit engagée contractuellement.

• S’agissant de l’indemnité d’immobilisation, elle n’intervient que dans le cadre d’une promesse de contrat, soit lorsque celui-ci n’est, par définition, pas encore formé.
  • Elle correspond, pour le débiteur de la promesse, au prix à payer pour exercer son droit de ne pas contracter.

La distinction n’est pas purement académique : elle commande le régime applicable. Le dédit suppose un lien contractuel noué, dont il organise le dénouement ; l’indemnité d’immobilisation se rattache à une promesse, c’est-à-dire à un contrat préparatoire dont elle rémunère l’exclusivité. De cette différence de nature découle une différence de fonction, et partant de qualification.

ii) La clause de résiliation (contrats à exécution successive)

La clause de résiliation est une stipulation, qui généralement opère dans les contrats à exécution successive, qui offre la possibilité aux parties de mettre fin au contrat unilatéralement et discrétionnairement.

• S’agissant des contrats à durée déterminée, cette clause permet de révoquer le contrat avant l’arrivée du terme.
• S’agissant des contrats à durée indéterminée, cette clause facilite le droit de résiliation unilatérale dont sont, de plein droit, titulaires les parties, conformément au principe de prohibition des engagements perpétuels.

Dans les deux cas, aucune atteinte à la force obligatoire du contrat ne peut être relevée, dans la mesure où la clause de résiliation procède de la volonté conjointe des parties. Il en va de même, du reste, de la résiliation amiable : la Cour de cassation rappelle que la résiliation d’un contrat du commun accord des parties met fin aux obligations qui en découlent pour chacune d’elles, de sorte qu’aucune indemnité ne saurait être due au titre de la période restant à courir (Cass. com. 1^er févr. 1994, n°92-18.276). La force obligatoire n’est pas méconnue : elle est, au contraire, respectée, puisque c’est l’accord initial des volontés qui a ménagé la faculté de défaire ce qu’il avait noué.

La clause de résiliation doit, à cet égard, être soigneusement distinguée de la clause résolutoire. La première est une faculté discrétionnaire de rompre, indépendante de tout manquement ; la seconde est une sanction de l’inexécution, qui emporte résolution de plein droit du contrat dès lors qu’un engagement déterminé n’a pas été honoré. Cette dernière obéit, du reste, à une exigence de précision rigoureuse : la clause résolutoire doit identifier de manière claire et non équivoque les engagements dont l’inexécution entraînera la résolution de plein droit, à peine d’inefficacité (Cass. com. 3 juin 2026, n°24-19.612, sur le fondement de l’article 1225, alinéa 1^er, du Code civil).

III) La force obligatoire à l’égard du juge

La force obligatoire ne produit pas seulement des effets à l’égard des parties, elle a également des conséquences pour le juge qui tiennent :

• d’une part, à l’interprétation du contrat
• d’autre part, à la révision du contrat

En effet, si le contrat « tient lieu de loi » à ceux qui l’ont conclu, il s’impose au juge avec la même autorité : ce dernier n’est pas le maître du contrat, mais son serviteur. Il ne saurait ni en modifier le contenu sous couvert d’équité, ni en altérer la lettre lorsque celle-ci est claire. C’est là le prolongement, sur le terrain juridictionnel, de l’article 1103 du Code civil.

A) L’interprétation du contrat

En matière contractuelle, l’interprétation est l’opération qui consiste à conférer une signification à une clause du contrat.

En cours d’exécution, il est possible que la rédaction d’une ou plusieurs stipulations apparaisse maladroite, sibylline, voire incomplète, de sorte que la compréhension du contenu des obligations des parties s’en trouverait malaisée.

Aussi, conviendra-t-il d’interpréter le contrat, soit pour en élucider le sens, soit pour en combler les lacunes.

• Dans le premier cas, il s’agira d’une interprétation explicative : la recherche de la signification du contrat devra être effectuée en considération de la volonté des parties.
• Dans le second cas, il s’agira de combler les lacunes du contrat : l’interprétation du juge deviendra alors créatrice, de sorte qu’il n’aura d’autre choix que de s’écarter de la volonté des parties et d’interpréter le contrat à la lumière de la loi, l’équité et les usages.

Cette distinction commande l’étendue du pouvoir du juge : autant l’interprétation explicative le tient étroitement bridé par la volonté des contractants, autant l’interprétation créatrice lui laisse une latitude plus large, parce qu’elle intervient là, précisément, où cette volonté fait défaut. C’est à la première de ces opérations qu’il convient d’abord de s’attacher.

1) L’interprétation explicative au nom de la volonté des parties

Lorsque le juge se livre à une interprétation explicative du contrat, son pouvoir est encadré par deux règles auxquelles il ne saurait déroger sous aucun prétexte, sous peine de censure par la Cour de cassation :

• La recherche exclusive de la commune intention des parties
• L’interdiction absolue de dénaturer le sens ou la portée de stipulations claires et précises

Ces deux règles sont les deux faces d’une même exigence : la subordination du juge à la volonté contractuelle. La première lui assigne un objectif — retrouver ce que les parties ont voulu ; la seconde lui impose une limite — ne pas trahir ce qu’elles ont clairement exprimé. C’est de la première qu’il faut à présent traiter.

a) La recherche de la commune intention des parties

i) Principe

α) Principe cardinal

Aux termes de l’article 1188, al. 1^er du Code civil « le contrat s’interprète d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes. »

Cette disposition exprime l’objectif qui doit toujours être poursuivi par le juge lorsqu’il interprète le contrat : la recherche de l’intention des parties.

Aussi, est-ce la méthode subjective qui, lorsque cela est possible, doit toujours prévaloir sur toutes autres considérations. Par méthode subjective, l’on entend celle qui s’attache à la volonté réelle et concrète des contractants — ce qu’ils ont effectivement entendu stipuler —, par opposition à la méthode objective, qui consisterait à attribuer aux mots leur signification abstraite, indépendamment de l’intention qui les a inspirés.

Cela signifie donc que la recherche de la commune intention des parties doit primer :

• d’une part, sur le sens littéral des termes du contrat
• d’autre part, sur l’équité à laquelle le juge pourrait être tenté de succomber

Ce second point mérite d’être souligné : la commune intention des parties fait obstacle à ce que le juge, au nom de l’équité, refasse le contrat. L’interprétation n’est pas un instrument de justice contractuelle ; elle demeure au service de la volonté, fût-elle, dans son résultat, défavorable à l’une des parties.

Afin de parvenir à interpréter le contrat à la lumière de cette commune intention des parties qui ne sera pas toujours aisé de déceler, le législateur lui a adressé un certain nombre de directives complémentaires, énoncées aux articles 1189 à 1191 du Code civil.

β) Directives complémentaires

Ces directives ne sont pas des règles impératives qui s’imposeraient mécaniquement au juge : ce sont des guides d’interprétation, destinés à l’éclairer lorsque la commune intention demeure incertaine. Elles n’interviennent, en somme, qu’à titre subsidiaire, lorsque la recherche directe de la volonté des parties n’a pas suffi à dissiper le doute.

(1) Première directive : l’interprétation en considération de la globalité du contrat ou de l’ensemble contractuel

Deux hypothèses doivent être distinguées :

• Le contrat est conclu de manière isolée
  • Dans cette hypothèse, l’article 1189, al. 1^er du Code civil prévoit que « toutes les clauses d’un contrat s’interprètent les unes par rapport aux autres, en donnant à chacune le sens qui respecte la cohérence de l’acte tout entier. »
  • Cela signifie que les stipulations contractuelles ne doivent pas être interprétées isolément en faisant abstraction de l’environnement contractuel dans lequel elles s’insèrent.
  • Chaque clause appartient à un tout, en conséquence de quoi l’interprétation du contrat doit être envisagée de manière globale.
  • Lorsque, dès lors, le juge se livre à l’interprétation d’une stipulation en particulier, il doit veiller à ce que la signification qu’il lui confère ne heurte pas la cohérence du contrat.

• Le contrat appartient à un ensemble contractuel
  • L’ordonnance du 10 février 2016 a anticipé cette hypothèse en posant à l’article 1189, al. 2 du Code civil que « lorsque, dans l’intention commune des parties, plusieurs contrats concourent à une même opération, ils s’interprètent en fonction de celle-ci. »
  • Ainsi, c’est au regard de l’ensemble contractuel pris dans sa globalité que les contrats qui le composent doivent être interprétés.
  • Cette directive consacre, sur le terrain de l’interprétation, l’idée d’interdépendance contractuelle : lorsque plusieurs conventions sont au service d’une opération unique — financement, distribution, sous-traitance —, le sens de chacune ne peut se comprendre qu’à la lumière de la finalité économique commune.

(2) Deuxième directive : l’interprétation en considération de l’utilité de la clause

Aux termes de l’article 1191 du Code civil, « lorsqu’une clause est susceptible de deux sens, celui qui lui confère un effet l’emporte sur celui qui ne lui en fait produire aucun. »

Cette directive adressée au juge relève manifestement du bon sens.

À quoi bon donner un sens à une clause qui serait dépourvue d’effet au détriment d’une stipulation qui produirait un effet utile ? L’on présume, en effet, que les parties n’ont pas stipulé en vain : si elles ont pris la peine d’insérer une clause, c’est qu’elles ont entendu lui faire produire un effet. Retenir l’interprétation qui la priverait de toute portée reviendrait à prêter aux contractants une inconséquence que rien n’autorise à présumer.

Cette règle vise, manifestement, à remplacer celle posée par l’ancien article 1157 du Code civil qui prévoyait que « lorsqu’une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l’entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sens avec lequel elle n’en pourrait produire aucun ».

Cet article était lui-même inspiré de l’adage « actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat » : un acte doit être interprété plutôt pour qu’il produise un effet que pour qu’il reste lettre morte.

(3) Troisième directive : l’interprétation en considération de la qualité d’une partie

Aux termes de l’article 1190 du Code civil « dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé. »

Cette disposition est directement inspirée de l’ancien article 1162 du Code civil qui prévoyait que « dans le doute, la convention s’interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l’obligation ».

À la différence de l’article 1162, l’article 1190 distingue désormais selon que le contrat est de gré à gré ou d’adhésion. Cette summa divisio, introduite par la réforme de 2016, irrigue désormais le régime de l’interprétation : à chaque catégorie de contrat correspond une règle d’interprétation propre, ajustée à la manière dont le consentement s’y est formé.

• S’agissant du contrat de gré à gré
  • Il ressort de l’article 1190 que, en cas de doute, le contrat de gré à gré doit être interprété contre le créancier.
  • Ainsi, lorsque le contrat a été librement négocié, le juge peut l’interpréter en fonction, non pas de ses termes ou de l’utilité de la clause litigieuse, mais de la qualité des parties.
  • Au fond, cette règle repose sur l’idée que, de par sa qualité de créancier, celui-ci est réputé être en position de force par rapport au débiteur.
  • Dans ces conditions, aux fins de rétablir l’équilibre, il apparaît juste que le doute profite au débiteur.
  • Il peut être observé que, sous l’empire du droit ancien, l’interprétation d’une clause ambiguë a pu conduire la Cour de cassation à valider la requalification de cette stipulation en clause abusive (Cass. 1^er civ. 19 juin 2001, n°99-13.395l'arrêt▾).
  • Plus précisément, la première chambre civile a estimé, après avoir relevé que « la clause litigieuse, était rédigée en des termes susceptibles de laisser croire au consommateur qu’elle autorisait seulement la négociation du prix de la prestation [qu’en] affranchissant dans ces conditions le prestataire de services des conséquences de toute responsabilité moyennant le versement d’une somme modique, la clause litigieuse, qui avait pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, était abusive et devait être réputée non écrite selon la recommandation n° 82-04 de la Commission des clauses abusives ».

• S’agissant du contrat d’adhésion
  • L’article 1190 du Code civil prévoit que, en cas de doute, le contrat d’adhésion s’interprète contre celui qui l’a proposé.
  • Cette règle trouve la même justification que celle posée en matière d’interprétation des contrats de gré à gré.
  • Pour mémoire, le contrat d’adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties (art. 1110, al. 2 C. civ.).
  • Aussi, le rédacteur de ce type de contrat est réputé être en position de force par rapport à son cocontractant.
  • Afin de rétablir l’équilibre contractuel, il est par conséquent normal d’interpréter le contrat d’adhésion à la faveur de la partie présumée faible.
  • Cette règle, dite d’interprétation contra proferentem — contre celui qui a rédigé —, sanctionne en quelque sorte la maîtrise rédactionnelle : celui qui a eu la plume doit supporter l’ambiguïté qu’il a laissée subsister.
  • Cette règle n’est pas isolée.
  • L’article L. 211-1 du Code de la consommation prévoit que
    • D’une part, « les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible. »
    • D’autre part, « elles s’interprètent en cas de doute dans le sens le plus favorable au consommateur. Les dispositions du présent alinéa ne sont toutefois pas applicables aux procédures engagées sur le fondement de l’article L. 621-8. »
  • Dans un arrêt du 21 janvier 2003, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que « selon ce texte applicable en la cause, que les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs ou aux non-professionnels s’interprètent, en cas de doute, dans le sens le plus favorable au consommateur ou au non-professionnel » (Cass. 1^ère civ. 21 janv. 2003, n°00-13.342 l'arrêt▾et 00-19.001).
  • Il s’agit là d’une règle d’ordre public.
  • La question que l’on est alors légitimement en droit de se poser est de savoir s’il en va de même pour le nouvel article 1190 du Code civil.

Cette règle d’interprétation favorable au non-professionnel s’inscrit, du reste, dans un dispositif protecteur plus vaste, dont le contrôle des clauses abusives constitue le prolongement naturel. La Cour de cassation veille, sous son propre contrôle, à ce que soient réputées non écrites les clauses créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ou du non-professionnel (Cass. 1^re civ. 14 nov. 2006, n°04-17.578l'arrêt▾). Le caractère illicite d’une stipulation caractérise à lui seul un tel déséquilibre (Cass. 1^re civ. 15 juin 2022, n°18-16.968l'arrêt▾), et le juge, plutôt que d’annuler le contrat tout entier au détriment de celui qu’il entend protéger, lui substitue la disposition supplétive de droit commun — ainsi, en présence d’une clause abusive fixant l’intérêt conventionnel, l’application du taux de l’intérêt légal (Cass. 1^re civ. 13 mars 2019, n°17-23.169l'arrêt▾). Le contrôle n’est toutefois pas systématique : encore faut-il que le déséquilibre soit caractérisé, de sorte que n’est pas abusive, par exemple, la clause de solidarité maintenant les effets de celle-ci entre colocataires jusqu’à l’extinction du bail (Cass. 3^e civ. 12 janv. 2017, n°16-10.324l'arrêt▾).

ii) Tempérament

L’obligation de recherche pour le juge de la commune intention des parties n’est pas sans tempérament.

Il est des situations où, faute de stipulations suffisamment claires et précises, les directives d’interprétation complémentaires ne lui seront d’aucun secours. L’interprète se trouve alors confronté à un corpus contractuel muet ou contradictoire, dont aucune lecture subjective ne parvient à dissiper l’obscurité : la volonté commune, par hypothèse introuvable, ne peut plus servir de boussole.

Le législateur a anticipé cette hypothèse en prévoyant à l’article 1188, al. 2 que « lorsque cette intention ne peut être décelée, le contrat s’interprète selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placée dans la même situation. »

Aussi cette disposition autorise-t-elle le juge à s’écarter de la méthode d’interprétation subjective à la faveur de la méthode objective. Le glissement est d’importance : il ne s’agit plus de reconstituer ce que les parties ont effectivement voulu, mais de déterminer ce qu’elles auraient raisonnablement voulu si elles s’étaient avisées de la difficulté. La référence cesse d’être psychologique pour devenir normative.

Plus précisément, lorsque la recherche de la commune intention des parties se heurte à l’ambiguïté du corpus contractuel, le juge peut se reporter à l’intention susceptible d’être prêtée à « une personne raisonnable ».

Que doit-on entendre par « personne raisonnable » ? Il s’agissait, autrefois, du bon père de famille. Cet élément posé, cela ne nous renseigne pas davantage sur le sens de cette formule.

Quoi qu’il en soit, cette possibilité pour le juge de se reporter à l’intention d’une « personne raisonnable » est conditionnée par l’impossibilité de rechercher la commune intention des parties. La méthode objective n’est pas un instrument de premier rang : elle ne joue qu’à titre subsidiaire, lorsque la méthode subjective a épuisé ses ressources.

L’article 1188 du Code civil institue ainsi clairement une hiérarchie entre la méthode d’interprétation subjective et la méthode objective. La première, qui procède de l’autonomie de la volonté, prime ; la seconde n’intervient qu’en renfort, pour combler le défaut de volonté décelable.

Cette hiérarchie se double, au demeurant, de directives spéciales que le législateur réserve à certains contrats. Ainsi, en présence d’un doute, les clauses des contrats conclus entre professionnels et consommateurs ou non-professionnels s’interprètent dans le sens le plus favorable à ces derniers, règle dont la Cour de cassation assure le respect en censurant le juge qui débouterait un assuré alors que la clause définissant le risque couvert se prêtait à plusieurs lectures (Cass. 1re civ., 21 janv. 2003, n° 00-13.342l'arrêt▾). De même, la rédaction d’une clause limitative en des termes susceptibles d’induire le cocontractant en erreur sur la portée réelle de son engagement peut conduire à en écarter l’application (Cass. 1re civ., 19 juin 2001, n° 99-13.395l'arrêt▾). L’interprétation objective, ici, se met au service d’une politique de protection de la partie faible.

b) L’interdiction de dénaturer le sens et la portée de stipulations claires et précises

Aux termes de l’article 1192 du Code civil « on ne peut interpréter les clauses claires et précises à peine de dénaturation. »

Cette disposition doit être comprise comme posant une limite au pouvoir souverain d’interprétation des juges du fond en matière contractuelle : l’exercice du contrôle de la dénaturation par la Cour de cassation.

i) Le pouvoir souverain d’interprétation des juges du fond en matière d’interprétation

En principe, l’interprétation des contrats est une question abandonnée au pouvoir souverain des juges du fond.

Cette règle se justifie par le fait que la Cour de cassation n’a pas vocation à connaître « du fond » des litiges. Or l’interprétation d’un contrat relève clairement d’une question de fond, sinon de fait.

La norme contractuelle ne produit, effectivement, qu’un effet relatif, en ce sens qu’elle ne s’applique qu’aux seules parties. Le contrat, bien qu’opposable aux tiers, ne crée aucune obligation à leur égard, sinon celle de ne pas faire obstacle à son exécution.

Il en résulte que l’on ne saurait voir dans l’interprétation de la norme contractuelle une question de droit, comme c’est le cas d’une règle d’application plus générale telle que, par exemple, une convention collective. La distinction est ici décisive : la convention collective, parce qu’elle régit une collectivité indéterminée de rapports de travail, accède à une généralité comparable à celle de la loi, ce qui justifie que son interprétation soit contrôlée par la Cour de cassation ; le contrat individuel, au contraire, demeure une donnée singulière, propre aux seules parties, dont l’appréciation relève de l’examen des faits de la cause.

Dès lors, l’interprétation d’une stipulation obscure ou ambiguë échappe totalement au contrôle de la Cour de cassation, sauf à ce que les juges du fond aient dénaturé le sens du contrat.

ii) L’exercice du contrôle de la dénaturation par la Cour de cassation

Si donc l’interprétation des contrats est, en principe, une question de fait abandonnée au pouvoir souverain des juges du fond pour les raisons précédemment évoquées, après quelques atermoiements (V. en ce sens notamment Cass. ch. réunies, 2 févr. 1808) la Cour de cassation s’est reconnu le droit de censurer les décisions qui modifient le sens de clauses claires et précises.

Dans un célèbre arrêt du 15 avril 1872, elle a ainsi jugé « qu’il n’est pas permis aux juges, lorsque les termes de ces conventions sont clairs et précis, de dénaturer les obligations qui en résultent, et de modifier les stipulations qu’elles renferment » (Cass. civ. 15 avr. 1872).

Autrement dit, il est fait défense aux juges du fond d’altérer le sens du contrat, sous couvert d’interprétation, pour des considérations d’équité, dès lors que les stipulations sont suffisamment claires et précises. La frontière du contrôle est ainsi nette : tant que la clause est obscure, le juge interprète souverainement ; dès qu’elle est claire, il n’interprète plus, il applique — et toute lecture qui s’écarte de la lettre devient une dénaturation censurable.

C’est là le sens de la règle qui a été consacrée à l’article 1192 du Code civil. Antérieurement à la réforme des obligations, cette règle avait pour fondement l’ancien article 1134, car elle n’est autre que l’émanation du principe de force obligatoire du contrat.

Parce que le contrat est intangible, la liberté du juge doit être limitée dès lors qu’il s’agit de conférer une signification à l’acte. Admettre l’inverse reviendrait à autoriser le juge à substituer sa volonté à celle des contractants : la prohibition de la dénaturation n’est, en définitive, que le versant procédural de l’intangibilité conventionnelle.

2) L’interprétation créatrice au nom de la loi, de l’équité et les usages

En cas de lacunes et de silence du contrat, il est illusoire de rechercher la commune intention des parties qui, par définition, n’a probablement pas été exprimée par elles.

Aussi le juge n’aura-t-il d’autre choix que d’adopter la méthode objective d’interprétation, soit, pour combler le vide contractuel, de se rapporter à des valeurs extérieures à l’acte, telles que l’équité ou la bonne foi.

Tel est le sens de l’article 1194 du Code civil qui prévoit que « les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi. ». Il est manifestement formulé dans les mêmes termes que l’ancien article 1135 du Code civil.

En somme, cette disposition autorise le juge à découvrir des obligations qui s’imposent aux parties alors mêmes qu’elles n’avaient pas été envisagées lors de la conclusion du contrat : c’est ce que l’on appelle le forçage du contrat.

a) Le forçage du contrat ou le pouvoir créateur du juge

L’histoire du droit civil moderne révèle que l’ancien article 1135, désormais 1194, a joué un rôle central dans l’évolution de la jurisprudence.

Son œuvre créatrice en matière contractuelle est, pour une large part, assise sur cette disposition qui permet au juge d’étendre le champ contractuel bien au-delà de ce qui était initialement prévu par les parties. Le mécanisme procède en deux temps : le juge identifie d’abord une exigence — sécurité, information, loyauté — qu’il estime inhérente à l’économie du contrat ; il la rattache ensuite à l’une des trois sources visées par le texte (équité, usage, loi), de sorte que l’obligation nouvelle apparaisse non comme une addition arbitraire, mais comme une « suite » naturelle de l’engagement souscrit.

• Exemple :
  • afin d’éviter à la victime d’un accident de transport de devoir prouver la faute du transporteur pour obtenir réparation, les tribunaux ont découvert dans le contrat de transport une obligation de sécurité, qualifiée de résultat.
  • La victime est, de la sorte, dispensée de rapporter la preuve d’une faute.
  • C’est ici clairement l’équité qui a fondé l’adjonction de cette obligation, alors même qu’elle n’était pas prévue au contrat.
  • Pour autant, la jurisprudence a estimé qu’elle n’en résultait pas moins de sa nature (Cass. civ. 21 nov. 1911).

Au nombre de ces obligations découvertes par la jurisprudence on compte notamment :

• L’obligation de sécurité
• L’obligation d’information
• L’obligation de conseil
• L’obligation de renseignement

Ces obligations prétoriennes, d’abord cantonnées à quelques contrats spéciaux, ont essaimé dans l’ensemble du droit des contrats, au point que certaines d’entre elles — singulièrement l’obligation précontractuelle d’information — ont fini par être consacrées par le législateur lui-même à l’article 1112-1 du Code civil. Le forçage joue ainsi, fréquemment, comme l’antichambre de la codification : la création prétorienne, une fois éprouvée, accède au rang de règle écrite.

S’agissant de l’œuvre créatrice des juges du fond, le contrôle de la Cour de cassation s’en trouve nécessairement renforcé.

La haute juridiction peut, sans aucune difficulté, censurer des tribunaux pour avoir découvert une obligation qu’elle n’entendait pas consacrer ou, au contraire, pour avoir refusé de reconnaître une obligation qu’elle souhaitait imposer. La détermination des « suites » du contrat, parce qu’elle met en jeu la qualification juridique et non la seule appréciation des faits, échappe en effet au pouvoir souverain : elle ressortit au contrôle de droit.

Quoi qu’il en soit, cette faculté dont dispose le juge de découvrir des obligations non prévues par les parties conduit à se demander ce qu’il reste du principe d’intangibilité des conventions.

Sous couvert d’équité, de loyauté ou encore de bonne foi, la jurisprudence a de plus en plus tendance à user de la technique du forçage du contrat afin d’en modifier les termes, ce qui, dans certains cas, est susceptible de produire les mêmes effets qu’une révision. La distinction entre interpréter, compléter et réviser le contrat se fait, dès lors, singulièrement ténue : en ajoutant des obligations, le juge ne se borne plus à éclairer la volonté des parties — il infléchit l’équilibre qu’elles avaient arrêté. C’est précisément cette tension qui commande d’examiner, à présent, le pouvoir de révision proprement dit.

B) La révision du contrat

1) Problématique

Le juge peut-il, de sa propre initiative, réviser le contrat ? La réponse est à double détente.

a) Première détente

Le juge pourra modifier le contrat toutes les fois qu’il sera investi de ce pouvoir par la loi.

Manifestement, ces dernières années, les textes qui lui ont octroyé cette faculté se sont multipliés.

Trois textes illustrent parfaitement cette évolution :

• L’article 1194, anciennement 1135 du Code civil, prévoit par exemple que les contrats doivent être exécutés de bonne foi, ce qui signifie que le juge peut, sur ce fondement, mettre à la charge des parties des obligations qui n’auraient éventuellement pas été prévues initialement dans le contrat (on pense notamment à l’obligation d’information).
• L’article 1231-5 du Code civil confère encore au juge un pouvoir de révision de la clause pénale dans l’hypothèse où elle serait dérisoire ou excessive.
• L’article 1171 du Code civil permet également au juge de prononcer la nullité d’une clause abusive.

La liste n’est pas exhaustive ; d’autres textes confèrent au juge la faculté de réviser un contrat. Ainsi, en droit de la consommation, l’article L. 212-1 (anciennement L. 132-1) du Code de la consommation répute non écrites les clauses qui créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur, sous le contrôle de la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 14 nov. 2006, n° 04-17.578 l'arrêt▾; Cass. 1re civ., 15 juin 2022, n° 18-16.968l'arrêt▾). Le juge ne se borne pas alors à anéantir la stipulation litigieuse : il lui arrive de réécrire le rapport contractuel, en substituant par exemple à un taux d’intérêt conventionnel jugé abusif le taux de l’intérêt légal, disposition supplétive de droit national, afin d’éviter une annulation du contrat qui se retournerait contre le consommateur (Cass. 1re civ., 13 mars 2019, n° 17-23.169l'arrêt▾).

À la vérité, la difficulté n’est pas là, ce qui nous amène à la seconde détente de notre réponse.

b) Seconde détente

Quid dans l’hypothèse où le juge n’est investi par aucun texte du pouvoir de modifier le contrat ?

Plus précisément, le juge peut-il réviser le contrat lorsque l’évolution des circonstances a rompu l’équilibre contractuel initial ?

C’est toute la question de la révision du contrat pour imprévision.

Cette question a, jusqu’à l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, fait l’objet d’un vif débat doctrinal et jurisprudentiel. Avant la réforme, la résistance des juges du fond à toute prise en compte de l’imprévision était fermement censurée : la Cour de cassation refusait que la seule survenance d’une modification imprévue des circonstances économiques pût fonder la remise en cause du contrat ou justifier sa résiliation unilatérale (Cass. 1re civ., 16 mars 2004, n° 01-15.804l'arrêt▾).

Ce débat a particulièrement été prégnant dans l’entre-deux-guerres, période de grande instabilité économique et politique.

Ajoutée à cela l’érosion monétaire, le risque pour les parties de voir, à moyen terme voire à court terme, l’équilibre contractuel rompu en raison d’un bouleversement des circonstances économiques était pour le moins élevé.

D’où la discussion relative à la théorie de l’imprévision qui, jusqu’à la réforme des obligations, n’a jamais vraiment cessé.

Bien au contraire, cette discussion a été abondamment nourrie.

2) La discussion par la doctrine de la théorie de l’imprévision

Plusieurs arguments ont été avancés par les réfractaires et les défenseurs de la théorie de l’imprévision :

a) Les arguments contre l’admission de la théorie de l’imprévision

i) La force obligatoire du contrat

Le principe de force obligatoire du contrat commande aux parties de respecter la parole donnée.

Aussi ne sauraient-elles, au nom de la force obligatoire du contrat, revenir sur leur engagement.

Quand bien même des circonstances extérieures à la volonté des contractants viendraient bouleverser l’économie du contrat, seul le mécanisme du mutuus dissensus peut défaire ce qui a été fait. L’adage pacta sunt servanda commande, en effet, que ce qui a été noué par un accord de volontés ne puisse être dénoué que par un accord symétrique : l’engagement initial ne se défait que par la même force qui l’a fait naître.

Qui plus est, rien n’empêche les parties d’anticiper sur la survenance de telles circonstances en stipulant dans le contrat une clause de hardship (renégociation).

À cet effet, ne pourrait-on pas voir l’absence de pareille clause comme un manque de diligence ? La partie qui s’engage dans un contrat de longue durée sans se prémunir contractuellement contre l’aléa économique aurait, en quelque sorte, accepté de supporter ce risque : il ne lui appartiendrait pas, ensuite, d’en réclamer au juge la prise en charge.

Autre argument contre l’admission de la théorie de l’imprévision, il est de l’essence des contrats à exécution successive d’être soumis à un aléa.

Le problème de l’imprévision est, par conséquent, susceptible de se présenter chaque fois que les conditions dans lesquelles les parties ont contracté se trouvent modifiées et qu’il en résulte un déséquilibre grave de leurs prestations.

D’une certaine manière, admettre la théorie de l’imprévision aurait pour effet d’instituer la règle selon laquelle le contrat doit être révisé dès lors que l’équilibre contractuel a été rompu.

Aussi cela reviendrait-il finalement à sacrifier le principe de force obligatoire du contrat sur l’autel de l’équité.

Les facteurs s’en trouveraient alors inversés.

Pour rappel, le principe c’est que « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits » (art. 1103 C. civ.) et l’exception que « les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi. » (art. 1194 C. civ.)

L’admission de la théorie de l’imprévision aurait pour conséquence de modifier l’articulation de la règle. Ce qui n’était qu’un correctif marginal — les « suites » de l’équité — deviendrait le ressort ordinaire du contentieux contractuel, l’équité absorbant peu à peu le domaine que la force obligatoire s’était réservé.

Enfin, à supposer que l’on admette la théorie de l’imprévision, cela supposerait que l’on octroie la faculté au juge de réviser le contrat.

Or le principe de force obligatoire a pour conséquence d’interdire au juge, hors des cas expressément prévus par la loi, de s’immiscer dans le contrat.

ii) Le principe de non-immixtion du juge

Du principe de force obligatoire on déduit la règle de non-immixtion du juge dans les rapports contractuels.

Selon cette règle, le juge n’est pas habilité à substituer sa propre volonté à celle des parties.

Tout au plus lui est-il possible de leur apporter son concours quant à l’interprétation du contrat.

Il ne saurait néanmoins réécrire les stipulations contractuelles qui lui sont soumises, sauf à s’exposer au couperet de la cassation pour dénaturation des termes du contrat. La boucle est ici bouclée : la prohibition de la dénaturation, étudiée plus haut, et la règle de non-immixtion procèdent d’une même source — la force obligatoire — et concourent à un même résultat, l’exclusion du juge du domaine réservé des parties.

Le contrat est la chose exclusive des parties.

Le juge ne saurait en conséquence avoir un droit de regard sur lui.

Surtout, admettre que le juge puisse réviser le contrat serait porteur d’insécurité juridique. Si chaque contractant pouvait espérer que le juge rétablisse à son profit un équilibre rompu, nul ne pourrait plus compter sur la stabilité de ses prévisions : la sécurité juridique, qui constitue l’une des justifications cardinales de la force obligatoire, s’en trouverait directement compromise.

D’où la défiance des rédacteurs du Code civil à l’égard du juge en matière contractuelle.

Son rôle doit se cantonner à la vérification des conditions de validité du contrat et au contrôle de sa bonne exécution.

En dehors de ces deux hypothèses, le juge ne doit pas interférer avec les prévisions des parties.

b) Les arguments pour l’admission de la théorie de l’imprévision

Avant d’exposer les arguments avancés au soutien de l’admission de la théorie de l’imprévision, il importe d’en rappeler la teneur exacte, tant la notion prête à confusion.

Deux précisions liminaires s’imposent afin de circonscrire le débat.

Première précision : l’imprévision ne se confond pas avec la force majeure. Alors que la force majeure suppose une exécution devenue impossible et libère le débiteur de son obligation, l’imprévision vise l’hypothèse d’une exécution demeurée possible mais rendue ruineuse par le bouleversement des circonstances. Le débiteur peut techniquement s’exécuter ; il ne le peut qu’au prix d’un sacrifice économique disproportionné.

Seconde précision : l’imprévision se distingue de la lésion. La lésion sanctionne un déséquilibre contemporain de la formation du contrat, tandis que l’imprévision appréhende un déséquilibre survenu en cours d’exécution. Cette distinction temporelle est cardinale : elle commande l’ensemble du raisonnement, comme on le verra à propos de l’équité.

Ces clarifications posées, plusieurs arguments ont été mobilisés par les partisans de la théorie de l’imprévision.

i) La clause rebus sic stantibus

Il s’agit d’une clause qui aurait été tacitement convenue par les parties.

L’adage rebus sic stantibus — littéralement « les choses demeurant en l’état » — exprime l’idée que tout engagement serait implicitement assorti d’une réserve : les parties ne se seraient liées qu’à la condition que les circonstances présentes au jour de la conclusion se maintiennent durant l’exécution.

Elle subordonnerait l’exécution du contrat au maintien des circonstances économiques existant au jour de la conclusion de l’accord.

En d’autres termes, cette clause sous-entendue opérerait à la manière d’une condition résolutoire tacite : le bouleversement des circonstances en réaliserait l’événement et justifierait la remise en cause de l’engagement. Le fondement de la révision résiderait alors, non dans une atteinte à la volonté des parties, mais au contraire dans le respect de cette volonté, présumée n’avoir consenti qu’en considération d’un certain état de choses.

Cette clause a été théorisée et défendue notamment par Saint-Thomas d’Aquin

Certains auteurs ont été jusqu’à estimer que le changement des circonstances économiques constituerait une cause d’extinction du contrat

Larombière a affirmé en ce sens que « les obligations s’éteignent encore par la survenance de circonstances telles que les parties n’auraient pas contracté, si elles les avaient prévues »

L’objection que l’on adresse traditionnellement à cette construction tient à son caractère fictif : prêter aux parties une volonté qu’elles n’ont pas exprimée revient à substituer une convention supposée à la convention réellement conclue. C’est précisément le reproche que la Cour de cassation formulera, on le verra, dans sa jurisprudence relative au bail à cheptel.

ii) La cause du contrat

Autre argument pour l’admission de la théorie de l’imprévision, les parties auraient contracté en considération de certaines circonstances qui constituent la cause de leur engagement

Or cette cause ne doit pas être seulement présente au moment de la formation du contrat, elle doit continuer à exister lors de son exécution.

L’argument procède ainsi d’une conception dynamique de la cause, opposée à sa conception classique. Dans l’approche traditionnelle, la cause s’apprécie au seul jour de la formation : il suffit que la contrepartie ait existé à cet instant pour que l’engagement soit valablement causé. Dans l’approche défendue par les partisans de l’imprévision, la cause aurait au contraire vocation à se prolonger tout au long de la vie du contrat, de sorte que sa disparition ultérieure en affecterait l’exécution.

Si dès lors, les circonstances économiques étaient amenées à changer de manière significative, le contrat s’en trouverait privé de cause ce qui justifierait, a minima, qu’une obligation de renégociation pèse sur les parties

L’avantage de ce fondement est qu’il ne conduit pas mécaniquement à l’anéantissement du contrat : il commande, d’abord et avant tout, une renégociation destinée à reconstituer la contrepartie évanouie, l’extinction n’intervenant qu’en cas d’échec des pourparlers.

iii) La bonne foi

Les parties étant tenues d’exécuter les conventions de bonne foi, il découlerait de cette exigence une obligation de renégociation du contrat en cas de bouleversement des circonstances économiques

Ce devoir de bonne foi, jadis exprimé par l’alinéa 3 de l’article 1134 du Code civil et aujourd’hui consacré, à titre de disposition d’ordre public, par l’article 1104, impose aux contractants un comportement loyal et coopératif durant toute l’exécution de l’accord. De cette exigence pourrait se déduire le devoir, pour le cocontractant qui tire profit du déséquilibre, de prêter la main à une adaptation des termes du contrat.

Il ne s’agit pas d’imposer au cocontractant une modification qu’il n’aurait pas acceptée.

Il est seulement question de l’inviter à discuter de l’adaptation des termes du contrat aux nouvelles circonstances économiques qui portent atteinte à l’équilibre contractuel, alors même qu’il a été initialement voulu par les parties.

L’obligation ainsi conçue est de moyens, non de résultat : elle astreint à négocier, non à conclure. Refuser par principe toute discussion, opposer une fin de non-recevoir abrupte à la demande d’adaptation, profiter sans scrupule de la détresse économique du partenaire — autant de comportements susceptibles de caractériser un manquement à la loyauté contractuelle. C’est sur ce terrain, précisément, que la chambre commerciale ouvrira une première brèche dans l’édifice de l’intangibilité.

iv) L’équité

Selon la célèbre formule de Fouillé : « qui dit contractuel dit juste ».

Cette formule postule que l’accord librement consenti est, par hypothèse, équitable, puisqu’il est le fruit de la libre volonté de parties supposées défendre au mieux leurs intérêts respectifs.

Toutefois, qu’est-ce qu’il y aurait de juste à maintenir en l’état un contrat dont l’équilibre a été rompu par des circonstances extérieures à la volonté des parties ?

Le présupposé de la formule cesse en effet d’être vérifié dès lors que le déséquilibre ne procède plus de la volonté des contractants, mais d’un événement qui leur échappe. Ce qui était juste au jour de la conclusion peut devenir profondément inéquitable au fil de l’exécution.

Aussi, l’équité, qui a toujours figuré en bonne place dans le Code civil, commanderait que le juge découvre une obligation de renégociation ou de restaurer l’équilibre contractuel en considération duquel les parties se sont engagées.

L’on songe ici à l’article 1135 du Code civil — devenu l’article 1194 — aux termes duquel les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi. Ce texte offrirait au juge le levier d’une intervention modératrice au nom de l’équité.

Il ne s’agirait pas d’introduire par une voie détournée la lésion, celle-ci ne s’appréciant qu’au jour de la formation du contrat, mais seulement de restaurer l’équité qui a été rompue au cours de l’exécution.

La distinction est essentielle et répond par avance à l’objection majeure : admettre l’imprévision ne reviendrait nullement à généraliser la sanction de la lésion, prohibée en droit commun, puisque les deux mécanismes se rapportent à des moments distincts de la vie du contrat — la formation pour la lésion, l’exécution pour l’imprévision.

v) Droit étranger

Dans de nombreux droits étrangers, la théorie de l’imprévision a été admis, sans pourtant qu’ait été engendrée l’insécurité juridique tant redoutée par les juristes

C’est ainsi le cas en Allemagne, en Suisse, en Grande-Bretagne, en Italie ou encore en Grèce et au Portugal.

L’argument est de poids : l’expérience comparée démontre que la reconnaissance de l’imprévision n’a pas pour effet mécanique de ruiner la prévisibilité contractuelle. Le droit allemand a élaboré la théorie de la disparition du fondement de l’acte (Wegfall der Geschäftsgrundlage), aujourd’hui codifiée ; le droit italien connaît la résolution pour onérosité excessive survenue (eccessiva onerosità sopravvenuta) ; le droit anglais admet, dans des limites étroites, la doctrine de la frustration. Partout, l’admission de la révision a été assortie de conditions strictes — imprévisibilité, extériorité, gravité du bouleversement — qui ont permis d’en contenir le jeu et de préserver la sécurité des transactions.

Pourquoi pas, dès lors, ne pas admettre la théorie de l’imprévision en droit français ?

À cette interrogation, la jurisprudence civile a longtemps opposé une fin de non-recevoir catégorique.

3) Le rejet par la jurisprudence civile de la théorie de l’imprévision

Bien que la jurisprudence civile ait toujours rejeté la théorie de l’imprévision au nom du sacro-saint principe d’intangibilité des conventions, certains auteurs ont cru déceler dans ses dernières décisions – à tort ou à raison – un léger fléchissement de sa position.

Cette évolution — supposée ou réelle — peut être retracée en deux étapes. La première, fondatrice, scelle le refus de principe : c’est l’arrêt Canal de Craponne. La seconde, plus nuancée, déplace le débat du terrain de la révision vers celui de la loyauté : c’est l’arrêt Huard.

a) Première étape : l’arrêt Canal de Craponne du 6 mars 1876

i) Faits

Des contrats conclus au 16ème siècle obligeaient le propriétaire d’un canal d’irrigation à fournir de l’eau à la société la Plaine moyennant une certaine redevance.

À la fin du 18ème siècle, cette redevance était toutefois devenue purement symbolique en raison de la forte dépréciation monétaire et corrélativement de l’augmentation significative des frais d’entretien.

L’hypothèse était, à dire vrai, un cas d’école d’imprévision : un contrat à exécution successive d’une durée pluriséculaire, dont le prix, figé au seizième siècle, avait perdu, sous l’effet de l’érosion monétaire, toute proportion avec le coût réel de la prestation servie.

ii) Demande

Le propriétaire demande aux tribunaux la révision à la hausse de la redevance fixée trois siècles auparavant.

iii) Procédure

Par un arrêt du 31 décembre 1875, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence fait droit à la demande du propriétaire du canal.

Les juges du fond relèvent que, en l’espèce, le contrat litigieux était à exécution successif, de sorte qu’il ne rentrerait pas dans le champ d’application de l’article 1134.

Aussi, selon eux, cette catégorie de contrat pourrait parfaitement faire l’objet d’une révision par le juge dès lors qu’avec l’écoulement du temps et le changement des circonstances, il n’existerait plus de corrélation entre les redevances et les charges.

Le raisonnement de la Cour d’appel reposait donc sur une distinction entre les contrats à exécution instantanée, soumis sans réserve à la force obligatoire, et les contrats à exécution successive, qui en raison de leur inscription dans la durée auraient appelé un traitement particulier. C’est cette distinction même que la Cour de cassation va condamner.

iv) Solution

Par un arrêt du 6 mars 1876, la Cour de cassation casse et annulé l’arrêt de la Cour d’appel.

Au visa de l’article 1134 du Code civil, la chambre civile estime que :

• D’une part, la règle que cette disposition « consacre est générale, absolue et régit les contrats dont l’exécution s’étend à des époques successives de même qu’à ceux de toute autre nature »
• D’autre part, « que dans aucun cas, il n’appartient aux tribunaux, quelque équitable que puisse apparaître leur décision, de prendre en considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les contractants »

La Cour de cassation en conclut que la révision du contrat à laquelle s’étaient livrés les juges du fond était inopérante.

Ainsi, rejette-t-elle en bloc la théorie de l’imprévision en brandissant avec force le principe d’intangibilité du contrat.

L’on observera la fermeté singulière de la motivation. En qualifiant la règle de l’article 1134 de « générale » et « absolue », et en condamnant le juge qui prétendrait modifier la convention « quelque équitable que puisse apparaître [sa] décision », la Cour de cassation écarte d’un même mouvement les deux principaux arguments des partisans de l’imprévision : ni l’équité, ni la prise en considération « du temps et des circonstances » ne sauraient autoriser le juge à refaire le contrat à la place des parties.

Elle se conforme de la sorte à la pensée d’Ulpien qui autrefois observait qu’il faut respecter dans le contrat ce qui a été initialement convenu parce que le contrat donne une loi sûre aux parties.

Autrement dit, rien ne saurait déroger à la loi contractuelle qui apporte aux parties ce dont elles ont le plus besoin : prévisibilité et sécurité.

L’on perçoit ici la philosophie qui sous-tend la solution : le contrat est un instrument de prévision, et c’est précisément parce que les parties peuvent compter sur sa stabilité — y compris lorsque les circonstances tournent à leur désavantage — qu’il remplit sa fonction économique. Permettre la révision, ce serait introduire dans tout rapport contractuel un aléa permanent, chaque partie pouvant espérer se délier en invoquant le changement des circonstances. C’est cette crainte de l’insécurité généralisée qui inspire le refus.

v) Portée

À la suite de l’arrêt Canal de Craponne, la Cour de cassation réitéra cette solution à maintes reprises.

Dans un arrêt du 6 juin 1921, elle a par exemple refusé de valider la décision d’une Cour d’appel qui avait accédé à la demande de révision d’un bail portant sur du cheptel.

Les juges du fond avaient justifié leur décision en considérant que lors de la conclusion du contrat « les parties, en contractant, n’avaient pu prévoir l’augmentation extraordinaire du prix des bestiaux résultant de la guerre de 1914, mais seulement une hausse normale “dont le maximum correspondait évidemment au prix le plus fort du bétail pendant la période des dernières années antérieures à la conclusion du contrat »

Malgré les circonstances, l’argument avancé par la Cour d’appel n’a pas suffi à emporter la conviction de la Cour de cassation qui réaffirme, toujours au visa de l’article 1134, que « les parties, en contractant, n’avaient pu prévoir l’augmentation extraordinaire du prix des bestiaux résultant de la guerre de 1914, mais seulement une hausse normale “dont le maximum correspondait évidemment au prix le plus fort du bétail pendant la période des dernières années antérieures à la conclusion du contrat » (Cass. civ. 6 juin 1921).

La motivation de cet arrêt est particulièrement éclairante quant au rejet de la clause rebus sic stantibus. En relevant que celui qui s’est obligé « s’était fait à lui-même une loi dont il ne pouvait s’affranchir », et qu’en révisant le contrat les juges du fond n’avaient fait que « substituer une convention supposée à la convention exprimée par les contractants », la haute juridiction condamne explicitement la fiction d’une condition tacite : le juge ne saurait deviner ce que les parties auraient voulu et l’ériger en loi du contrat à la place de ce qu’elles ont effectivement stipulé.

Ainsi, pour la haute juridiction les juges du fond ne sauraient au nom de l’équité réviser les termes d’un contrat librement consenti par les parties, sauf à porter atteinte à sa force obligatoire.

Or il s’agit là d’un principe auquel on ne saurait déroger.

De cette jurisprudence constante, deux enseignements peuvent être tirés. En premier lieu, le refus de l’imprévision ne souffre aucune distinction selon la nature du contrat : qu’il soit à exécution instantanée ou successive, le contrat demeure soumis à la force obligatoire dans toute sa rigueur. En second lieu, la solution résiste à la gravité des circonstances invoquées : ni la dépréciation monétaire pluriséculaire de l’affaire Canal de Craponne, ni le bouleversement des prix né de la Première Guerre mondiale n’ont conduit la Cour de cassation à infléchir sa position. Si ferme fût-il, ce refus de principe allait néanmoins connaître, près d’un siècle plus tard, un infléchissement notable — non sur le terrain de la révision, mais sur celui de la bonne foi.

b) Deuxième étape : l’arrêt Huard du 3 novembre 1992

i) Faits

Une compagnie pétrolière avait conclu, le 2 octobre 1970, avec l’un de ses distributeurs un contrat de distributeur agréé assorti d’une clause d’approvisionnement exclusif, pour une durée de quinze années ultérieurement prorogée jusqu’au 31 décembre 1988.

En 1983, soit en cours d’exécution du contrat, les prix de vente au détail des produits pétroliers furent libérés. Cette modification du cadre réglementaire bouleversa l’économie de la convention : tenu par la clause d’exclusivité de s’approvisionner auprès de sa seule cocontractante, à un tarif supérieur à celui auquel celle-ci vendait par ailleurs aux consommateurs finals par l’intermédiaire de ses mandataires, le distributeur se trouva dans l’impossibilité de pratiquer des prix concurrentiels.

ii) Demande

Le distributeur assigna la compagnie pétrolière en paiement de dommages-intérêts, lui reprochant de ne pas lui avoir donné les moyens de faire face à la concurrence, en dépit de son engagement de l’intégrer dans son réseau.

iii) Procédure

Par un arrêt du 31 mai 1990, la Cour d’appel de Paris accueillit la demande du distributeur, condamnant la compagnie pétrolière au paiement de la somme de 150 000 francs.

Les juges du fond retinrent qu’en s’abstenant de rechercher un accord de coopération commerciale susceptible de permettre à son distributeur de pratiquer des prix compétitifs, la compagnie n’avait pas exécuté le contrat de bonne foi.

Au soutien de son pourvoi, la compagnie faisait notamment valoir qu’aucune inexécution d’une obligation contractuellement stipulée ne pouvait lui être imputée, de sorte que sa responsabilité ne pouvait être engagée sur le fondement de l’article 1147 du Code civil.

iv) Solution

Par un arrêt du 3 novembre 1992, la chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le pourvoi.

Elle approuve la Cour d’appel d’avoir jugé qu’« en privant M. X… des moyens de pratiquer des prix concurrentiels, la société BP n’avait pas exécuté le contrat de bonne foi ».

La portée de cette affirmation doit toutefois être mesurée avec soin. La Cour de cassation ne reconnaît nullement au juge le pouvoir de réviser le contrat pour cause d’imprévision : elle se garde de remettre en cause la lettre de la stipulation d’exclusivité et ne consacre aucune obligation de modifier les termes de l’accord. Elle se borne à sanctionner, sur le fondement de la bonne foi — alors logée à l’alinéa 3 de l’article 1134 du Code civil —, le comportement du cocontractant qui, profitant d’un bouleversement des circonstances, s’est abstenu de toute coopération de nature à permettre à son partenaire de poursuivre une exploitation rentable.

v) Portée

L’apport de l’arrêt Huard réside dans le déplacement du débat qu’il opère. Là où la jurisprudence Canal de Craponne condamnait toute prise en considération du changement des circonstances sur le terrain de la révision judiciaire, l’arrêt de 1992 réintroduit cette considération par la voie détournée de la bonne foi.

La logique des deux jurisprudences n’est, à la vérité, pas identique. L’arrêt Canal de Craponne répond à la question de savoir si le juge peut refaire le contrat : la réponse demeure négative. L’arrêt Huard répond à une question distincte : celle de savoir si le cocontractant qui s’enferme dans la lettre du contrat, sans égard pour la situation de son partenaire devenue intenable, manque à son devoir de loyauté. La réponse, cette fois, est affirmative.

Il en résulte une obligation de renégociation de source jurisprudentielle, dont le manquement n’emporte pas révision du contrat mais engage la responsabilité de son auteur et ouvre droit à des dommages-intérêts. La sanction n’est donc pas l’adaptation forcée de l’accord, mais la réparation du préjudice né du refus de coopérer.

C’est en ce sens qu’une partie de la doctrine a cru déceler, dans cette décision et dans celles qui l’ont prolongée, un « fléchissement » de l’hostilité traditionnelle de la Cour de cassation à l’égard de l’imprévision. Le fléchissement est réel, mais il convient d’en circonscrire la portée : la haute juridiction n’a jamais admis, sous l’empire des textes antérieurs à la réforme de 2016, que le juge pût réviser un contrat déséquilibré par le seul changement des circonstances. Elle a seulement reconnu que la bonne foi pouvait imposer aux parties de coopérer afin de préserver l’utilité économique de leur accord. Il appartiendra au législateur, à l’occasion de l’ordonnance du 10 février 2016, de franchir le pas en consacrant, à l’article 1195 du Code civil, un véritable mécanisme de traitement de l’imprévision.

vi) Faits

Conclusion d’un contrat de distribution entre une société pétrolière et un distributeur de carburant pour une durée de 15 années.

Alors que jusqu’en 1982, les prix de vente des produits pétroliers au détail avaient été fixés par les pouvoirs publics, un arrêté du 29 avril 1982 fixant le régime des barèmes d’écart, puis un autre arrêté du 9 novembre 1983 relatif aux prix de vente au détail, qui imposèrent aux compagnies pétrolières d’appliquer le même tarif de vente à leurs détaillants, choisirent de libérer les prix de vente au détail, et autorisèrent les distributeurs à consentir, par rapport au prix plancher fixé par les pouvoirs publics, un rabais à la pompe de 16 centimes par litre d’essence et de 17 centimes par litre de supercarburant.

Aussi, pour permettre à Monsieur Huard de résister à la vive concurrence qui en découla, la société PB lui proposa, comme aux autres distributeurs agréés, d’adopter le statut de commissionnaire pour la vente des carburants, ce qui impliquait que le prix du carburant soit dorénavant fixé par la société BP.

Mais M. Huard refusa cette proposition, et préféra garder la maîtrise de ses propres prix de vente.

Seulement, sa situation ne s’améliora pas.

Le 14 mars 1985, il attira l’attention de son cocontractant sur la baisse inquiétante des ventes et sollicita une aide supplémentaire.

La société pétrolière refusa.

Finalement, le 24 novembre 1986, M. Huard assigna la société BP en justice.

vii) Demande

Le distributeur demande la condamnation de la société BP au paiement de dommages et intérêt en réparation du préjudice occasionné par le refus de cette dernière de baisser ses prix sur le carburant.

viii) Procédure

Par un arrêt du 31 mai 1990, la Cour d’appel de Paris accède à la requête du distributeur.

Les juges du fond estiment que la société BP n’ayant pas permis à son distributeur de pratiquer des prix concurrentiels, elle aurait manqué à son obligation de bonne foi contractuelle.

Pour retenir cette violation la Cour d’appel de Paris relève notamment que

• D’une part, Monsieur Huard avait de son côté effectué des travaux de rénovation dans sa station-service lesquels lui étaient demandés par la société BP
• D’autre part, le prix de vente appliqué par la société BP à ses distributeurs était supérieur à celui du consommateur final

ix) Solution

Par un arrêt du 3 novembre 1992, la Cour de cassation valide la motivation de la Cour d’appel (Cass. com. 3 nov. 1992, n°90-18.547).

La chambre commerciale considère que, en refusant de renégocier son contrat de distribution avec son distributeur alors que les circonstances économiques avaient changé de façon imprévue, la société BP a manqué à son obligation de bonne foi durant l’exécution du contrat.

x) Analyse

Avant d’apprécier l’exacte portée de la décision, il convient de rappeler la notion qui se trouve au cœur du débat.

Or, depuis le célèbre arrêt Canal de Craponne rendu à la fin du XIX^e siècle, la Cour de cassation refusait obstinément, sur le fondement de la force obligatoire du contrat (ancien article 1134, alinéa 1^er, devenu l’article 1103 du Code civil), de reconnaître au juge le pouvoir de modifier les conventions des parties au motif que leur équilibre aurait été ultérieurement rompu. Le contrat étant la loi des parties, il ne saurait être réécrit par le juge, fût-ce au nom de l’équité. C’est à l’aune de ce refus séculaire qu’il faut lire l’arrêt Huard.

Comment, dès lors, analyser cette décision de la Cour de cassation qui semble admettre en creux, sur le fondement de la bonne foi, que pesait sur le cocontractant une obligation de renégociation du contrat, en raison du bouleversement des circonstances économiques ?

Spontanément, on est légitimement en droit de se demander si, finalement, la Cour de cassation ne serait pas revenue sur son refus d’admettre la théorie de l’imprévision.

Toutefois, à regarder cet arrêt plus en détail, il ne semble pas que l’on puisse retenir une telle analyse. La nuance est capitale : ce n’est pas le déséquilibre du contrat qui est sanctionné, mais le comportement du contractant qui en a profité  ce n’est pas le contenu de la convention que la Cour corrige, mais la déloyauté de son exécution. La distinction commande tout le raisonnement.

Plusieurs arguments peuvent être avancés :

• Premier argument
  • Il s’agit d’un arrêt de rejet
  • Or il est toujours difficile d’apprécier la portée de cette catégorie de décision. En rejetant le pourvoi, la Cour de cassation se borne à juger que la décision des juges du fond n’encourt pas la censure  elle n’érige pas pour autant la solution retenue en principe à valeur générale. La motivation de l’arrêt étant largement tributaire des circonstances de l’espèce, on ne saurait y voir l’affirmation d’une règle de portée universelle.

• Deuxième argument
  • Le bouleversement économique n’a, en l’espèce, pas seulement pour fait générateur un changement des circonstances extérieures.
  • Le comportement du distributeur qui refuse le statut de mandataire que lui offre la société BP n’est exempt de tout reproche. Une solution lui avait été proposée pour le soustraire à la concurrence  il l’a déclinée, préférant conserver la maîtrise de ses prix. La cause de ses difficultés réside donc, pour partie au moins, dans son propre choix, ce qui éloigne d’autant l’hypothèse de l’imprévision pure, laquelle suppose un déséquilibre exclusivement imputable à des causes extérieures aux parties.

• Troisième argument
  • Il apparaît que la mauvaise foi de la société BP est ici particulièrement caractérisée.
  • Il suffit de se remémorer les faits pour s’en apercevoir :
    • La posture adoptée par la société BP vise indubitablement à étrangler économiquement ses distributeurs (prix supérieur à celui qu’elle fait à ses consommateurs finaux)
    • Aussi, est-elle clairement de mauvaise foi.
    • Sa mauvaise foi est telle qu’elle justifie, pour les juges, la condamnation à des dommages-intérêts.
    • C’est dire que le fondement réel de la condamnation n’est pas le déséquilibre objectif du contrat, mais la déloyauté subjective du fournisseur : la Cour sanctionne un abus dans l’exécution, non l’économie de la convention.

• Quatrième argument
  • À aucun moment la Cour de cassation reconnaît aux juges du fond le pouvoir de réviser le contrat
  • Elle semble seulement admettre, en creux, que pesait sur la société BP une obligation de renégociation du contrat ce qui ne relève pas vraiment de la théorie de l’imprévision, encore que pour certains auteurs on s’en rapproche fortement. La distinction est, en réalité, décisive : l’obligation de renégocier est une obligation de moyens portant sur le comportement des parties — il s’agit de discuter loyalement, non d’aboutir —, là où la révision pour imprévision aurait conféré au juge le pouvoir de refaire le contenu même du contrat. Le manquement sanctionné réside dans le refus de discuter, non dans le maintien des stipulations initiales.

Au total, pour toutes les raisons sus-évoquées, il est très peu probable que la Cour de cassation ait voulu remettre en cause la théorie de l’imprévision avec cet arrêt.

On observera, pour clore ce point, que ce détour par la bonne foi a fini par être consacré par le législateur : la réforme du droit des contrats opérée par l’ordonnance du 10 février 2016 a introduit, à l’article 1195 du Code civil, un mécanisme exprès de renégociation puis de révision ou de résolution du contrat en cas de changement de circonstances imprévisible rendant l’exécution excessivement onéreuse. La jurisprudence Huard, longtemps isolée et incertaine, apparaît ainsi rétrospectivement comme le laboratoire prétorien de la consécration légale de l’imprévision.

c) Troisième étape : Arrêt Chevassus Marche du 24 novembre 1998

Dans cette décision, la Cour de cassation adopte sensiblement la même solution que dans l’arrêt Huard, étendant au contrat de mandat la logique forgée à propos du contrat de distribution.

i) Faits et procédure

Un agent commercial, lié à ses mandants par un contrat de représentation, se heurte à des ventes parallèles de produits identiques provenant de centrales d’achats s’approvisionnant en métropole, lesquelles cassent les prix sur son secteur. Informés de ces difficultés, ses mandants n’adoptent aucune mesure concrète pour lui permettre de pratiquer des prix compétitifs. L’agent demande l’application de la clause résolutoire et la résiliation du contrat aux torts de ses cocontractants  les juges du fond le déboutent, estimant qu’il a pris l’initiative de rompre les relations et que les mandants n’avaient pas à intervenir sur des commandes passées directement.

ii) Solution

La chambre commerciale décide que manquait à son obligation de loyauté le mandant qui, informé des difficultés de son mandataire, n’a pas pris des mesures concrètes pour permettre à son agent commercial de pratiquer des prix concurrentiels, proches de ceux des mêmes produits vendus dans le cadre de ventes parallèles, et de le mettre ainsi en mesure d’exercer son mandat (Cass. com. 24 nov. 1998, n°96-18.357l'arrêt▾).

iii) Analyse

La portée de cet arrêt mérite d’être précisée, car il confirme et affine la solution Huard. Deux enseignements s’en dégagent.

En premier lieu, la Cour de cassation rattache expressément l’obligation pesant sur le mandant à une obligation de loyauté, déclinaison contractuelle de l’exigence de bonne foi. Le mandant ne saurait se retrancher derrière le principe de libre concurrence ou l’absence d’« obstacles » formellement dressés à l’activité de l’agent : la loyauté lui impose un devoir positif de coopération, à savoir mettre concrètement son cocontractant en mesure d’exécuter sa propre prestation. L’obligation sanctionnée n’est donc pas une simple abstention de nuire, mais un véritable devoir d’assistance active.

En second lieu — et c’est là que l’arrêt épouse fidèlement la logique de l’arrêt Huard —, la sanction ne procède d’aucune révision du contrat : la Cour censure les juges du fond pour défaut de base légale, leur reprochant de n’avoir pas recherché si le mandant avait pris des « mesures concrètes ». Le contrôle porte ainsi sur le comportement du contractant durant l’exécution, et non sur le contenu de la convention. La bonne foi opère comme un standard de conduite, non comme un instrument de rééquilibrage objectif.

d) Quatrième étape : arrêt société Les Repas Parisiens du 16 mars 2004

Si les arrêts Huard et Chevassus-Marche avaient pu laisser croire à un mouvement irrésistible vers l’obligation prétorienne de renégociation, l’arrêt Les Repas Parisiens en marque la limite, en rappelant que la bonne foi ne saurait servir de prétexte à la rupture unilatérale d’un contrat dont le déséquilibre préexistait à son exécution.

i) Faits

Contrat tripartie signé le 15 octobre 1984 entre une commune (Cluses), une association et un restaurateur, contrat dont l’objet était l’exploitation d’un restaurant.

La commune concède l’exploitation du restaurant à l’association, laquelle sous-concède cette exploitation au restaurateur pour une durée de 10 ans.

En contrepartie de la réalisation de travaux d’aménagement du restaurant, le restaurateur s’est engagé à payer un loyer à l’association et une redevance à la commune.

Résiliation unilatérale du contrat par le restaurateur le 31 mars 1989, en raison de son incapacité économique à assurer l’exploitation du restaurant.

ii) Demande et procédure

Sommé par ordonnance de référé de poursuivre son exploitation, le restaurateur cesse néanmoins toute activité le 31 juillet 1989, puis invoque le bouleversement de l’équilibre économique du contrat pour en demander la résiliation aux torts de ses cocontractants, à défaut des dommages-intérêts. À l’inverse, la commune et l’association réclament réparation au titre de la rupture unilatérale et des dégradations causées aux installations. Les juges du fond condamnent le restaurateur, qui forme un pourvoi en se prévalant de l’obligation d’exécuter loyalement la convention : les concédantes auraient eu, selon lui, le devoir de reconsidérer les conditions du contrat dès lors qu’un déséquilibre manifeste y était apparu.

iii) Solution

Par un arrêt du 16 mars 2004, la première chambre civile rejette le pourvoi (Cass. 1^re civ., 16 mars 2004, n° 01-15.804l'arrêt▾). Elle approuve les juges du fond d’avoir relevé que le restaurateur mettait en cause un déséquilibre financier existant dès la conclusion du contrat, et non le refus injustifié de ses cocontractants de prendre en compte une modification imprévue des circonstances économiques et de renégocier la convention. Dès lors, le sous-concessionnaire ne pouvait fonder son retrait brutal et unilatéral sur un déséquilibre structurel que, par sa négligence ou son imprudence, il n’avait pas su apprécier.

iv) Analyse

Cette décision présente un intérêt considérable, car elle vient circonscrire la portée des arrêts Huard et Chevassus-Marche et révéler, par contraste, les conditions exactes de l’obligation de renégociation.

Le raisonnement repose tout entier sur une distinction fondamentale : celle du déséquilibre originel et du déséquilibre survenu. L’obligation prétorienne de renégocier suppose une modification imprévue et postérieure des circonstances économiques  elle n’a pas vocation à corriger un déséquilibre inhérent au contrat dès sa formation. Or, en l’espèce, le restaurateur ne se plaignait pas d’un bouleversement imprévisible survenu en cours d’exécution, mais d’un déséquilibre qui affectait l’économie de la convention dès l’origine et qu’il aurait dû mesurer avant de s’engager. La bonne foi ne saurait suppléer l’imprévoyance d’un contractant : nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

Il s’ensuit un second enseignement, relatif à la rupture unilatérale : le contractant victime d’un déséquilibre ne saurait se faire justice à lui-même en cessant brutalement d’exécuter. La force obligatoire du contrat (ancien article 1134, alinéa 1^er, devenu l’article 1103 du Code civil) lui interdit de se délier de sa propre autorité. La bonne foi, qui ne joue ici qu’un rôle de tempérament, ne l’autorise pas à substituer son appréciation à celle des stipulations souscrites : elle commande la loyauté dans l’exécution, non la désertion du lien contractuel.

v) Demande

Assignation en paiement du restaurateur qui n’a pas satisfait à son engagement par la Commune et l’association

vi) Procédure

• Premier temps
  • Une Ordonnance de référé du 25 avril 1989 donne gain de cause à la commune et à l’association
  • Le litige n’est, toutefois, pas tranché au fond.

• Deuxième temps
  • Saisine du tribunal administratif de Grenoble par le restaurateur afin de valider la résiliation unilatérale de la convention le liant à la commune et à l’association.
  • Parallèlement, la commune et l’association saisissent le TGI de Bonneville.

• Troisième temps
  • Afin de déterminer qui du juge administratif ou du juge judiciaire est compétent, saisine du tribunal des conflits qui, le 17 février 1997, décide que c’est la juridiction civile qui est compétente pour se prononcer sur le litige.

• Quatrième temps
  • Par un arrêt du 5 juin 2001, la Cour d’appel de Chambéry fait droit à la demande de la commune et de l’association et condamne le restaurateur au paiement de dommages et intérêt en réparation du préjudice causé par la rupture unilatérale du contrat.
  • Les juges du fond estiment que l’existence d’un déséquilibre structurel du contrat, ne saurait fonder une résiliation unilatérale
  • Plus précisément, ils refusent d’accéder à la demande du restaurateur car le déséquilibre économique est né au moment de la formation du contrat et non au cours de son exécution comme exigée par la théorie de l’imprévision.

vii) Moyens

Au soutien de son pourvoi, le restaurateur invoque l’obligation de loyauté en vertu de laquelle l’économie générale du contrat ne saurait être déséquilibrée

Dans ces conditions, les juges du fond auraient dû se demander :

• D’une part, si les contraintes économiques qui pesaient sur le restaurateur au moment de la formation de l’acte n’étaient pas de nature à l’empêcher d’exécuter sa prestation
• D’autre part, si au regard de ces circonstances, s’il ne pesait pas sur la commune et l’association une obligation de renégociation du contrat.

viii) Solution

Par un arrêt du 16 mars 2004, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le restaurateur (Cass. 1^ère civ. 16 mars 2004, n°01-15.804l'arrêt▾).

Deux remarques s’imposent à la lecture de cet arrêt :

• Première remarque :
  • On constate que la Cour de cassation, en rejetant le pourvoi formé par le restaurateur, valide la motivation de la Cour d’appel en approuvant qu’un déséquilibre structurel présent dès la formation du contrat ne saurât conférer le droit, pour une partie, de résilier unilatéralement le contrat.
  • Admettre pareille résiliation reviendrait à reconnaître la lésion en droit français.
  • Or le Code civil est clair à ce sujet : la lésion n’est pas une cause de nullité.
  • Encore convient-il de bien circonscrire la portée de cette solution : ce qui est ici condamné, c’est la rupture fondée sur un déséquilibre de valeur originaire. La résiliation unilatérale, en elle-même, n’est nullement prohibée. Dans les contrats à durée indéterminée, elle constitue, au contraire, une faculté que la prohibition des engagements perpétuels rend licite : la Cour de cassation a jugé de longue date que, dans les contrats à exécution successive ne prévoyant aucun terme, la résiliation unilatérale est, sauf abus, ouverte aux deux parties (Cass. 1^re civ., 5 févr. 1985, n° 83-15.895l'arrêt▾).
  • De même, les parties demeurent toujours libres de défaire ce qu’elles ont fait : la résiliation conventionnelle — fruit d’un mutuus dissensus — met fin pour l’avenir aux obligations nées du contrat, sans qu’aucune indemnité ne soit due au titre de la période postérieure à la rupture (Cass. com., 1^er févr. 1994, n° 92-18.276).
  • Ce qui distingue ces hypothèses du cas du restaurateur tient à leur fondement : la prohibition des engagements perpétuels et l’accord de volontés, d’un côté ; le seul déséquilibre économique du contrat, de l’autre — ce dernier ne pouvant servir de titre à une rupture unilatérale sans réintroduire, par la bande, la rescision pour lésion.

• Seconde remarque
  • une partie de la motivation de la Cour de cassation interpelle :
  • « et non le refus injustifié de la commune et de l’AFJT de prendre en compte une modification imprévue des circonstances économiques et ainsi de renégocier les modalités du sous-traitant au mépris de leur obligation de loyauté et d’exécution de bonne foi ».
  • En première intention, on pourrait comprendre cette proposition, par une lecture a contrario, comme signifiant que si le restaurateur avait mis en cause devant la Cour d’appel le refus injustifié de la Commune de renégocier le contrat en raison d’un changement des circonstances économiques, il aurait vraisemblablement obtenu gain de cause, l’association et la Commune ayant manqué à leur obligation de bonne foi
  • Est-ce la reconnaissance tant attendue de la théorie de l’imprévision ?
  • Certains auteurs l’ont pensé
    • Pour Eric Borysewicz : « remettant en cause l’un des fondements les mieux établis du droit privé français, la Cour de cassation, dans un arrêt du 16 mars 2004, pose le principe d’une obligation générale de renégociation des contrats en cours en cas de modification imprévue des circonstances économiques ». Il affirme ensuite que « l’arrêt de la Cour de cassation du 16 mars 2004 pose les bases de l’imprévision dans les contrats de droit privé ».
    • Denis Mazeaud écrit encore sous le titre « Du nouveau sur l’obligation de renégocier » que, « sans forcer exagérément le trait, ni solliciter excessivement cet arrêt, il semble bien que c’est cette stimulante leçon de politique contractuelle que la première Chambre civile a entendu donner, à cette occasion, en réaffirmant, fort opportunément, le principe de l’obligation de renégocier (I) et en en déterminant, avec précision, le domaine (II) ».
  • La grande majorité des auteurs n’a, toutefois, pas partagé cette analyse.
  • Dans un article extrêmement virulent intitulé « De l’interprétation d’un arrêt de la Cour de cassation », Jacques Ghestin a, par exemple, vertement critiqué la position de Denis Maezeaud.
  • Pour ce faire, il n’a pas hésité à affirmer au sujet du commentaire d’arrêt réalisé par son collègue que « cela conduit à se demander s’il ne serait pas opportun d’introduire dans les conditions d’accès à la magistrature, au barreau ou au notariat, voire aux divers postes d’enseignants à l’université, tout spécialement pour les responsables, à tous les niveaux, des travaux dirigés, une épreuve obligatoire d’interprétation d’un arrêt de la Cour de cassation, comprenant son analyse logique détaillée, dont l’apprentissage deviendrait ainsi un point de passage obligé. On me dira qu’il s’agit d’un exercice bien difficile et trop « scolaire ». Cependant, savoir rédiger une note de synthèse est très utile pour de futurs grands commis de l’Etat. Mais savoir lire et comprendre un arrêt de la Cour de cassation est un préalable indispensable à la connaissance du droit positif, qu’il faut bien connaître pour l’appliquer et en informer les assujettis, et aussi pour le critiquer ».
  • Le moins que l’on puisse dire, c’est que la critique est rude, sévère. Était-elle justifiée ?
  • Autrement dit, peut-on raisonnablement penser que cet arrêt du 16 mars 2004 consacre la théorie de l’imprévision ?
  • Pour le savoir, c’est vers l’analyse du Conseiller-doyen de la première chambre civile de la Cour de cassation qu’il faut se tourner.
  • Celui-ci a écrit au sujet de cet arrêt que « en toute hypothèse, le moyen était ici en porte-à-faux au regard des constatations de l’arrêt attaqué ».
  • Autrement dit, dans cet arrêt la Cour de cassation relève que le demandeur n’avait pas invoqué le déséquilibre financier né de circonstances économiques imprévues, mais seulement le déséquilibre structurel du contrat présent dès sa formation.
  • Elle ne fait donc que relever l’inadéquation du moyen rédigé par le demandeur, par rapport à la motivation de l’arrêt attaqué.
  • Alors que l’auteur du pourvoi se positionne sur le terrain de l’exécution du contrat et donc du changement de circonstances économiques, la Cour d’appel se situe sur le terrain de la formation du contrat.
  • Cette dissociation des terrains est décisive. Le déséquilibre structurel, retenu par la Cour d’appel, s’apprécie à l’instant de la conclusion : il relève de la lésion, dont on a vu qu’elle est, en principe, indifférente. Le déséquilibre conjoncturel, invoqué par le moyen, suppose au contraire un bouleversement postérieur : il relève de l’imprévision. En confondant les deux, le pourvoi reprochait à l’arrêt attaqué de n’avoir pas statué sur une question — l’imprévision — que les juges du fond n’avaient jamais eu à trancher.
  • Dans la première proposition de son attendu, la Cour de cassation ne fait donc que reprendre cette inadéquation entre le moyen et la motivation de la Cour d’appel.
  • Quant à la seconde proposition de son attendu, la Cour de cassation finit par répondre à la motivation de la Cour d’appel en approuvant le fait qu’un déséquilibre structurel du contrat ne saurait fonder une résiliation unilatérale.
  • Par conséquent, la Cour de cassation n’affirme en rien qu’une obligation de renégociation du contrat pèserait sur les parties en cas de changement imprévu des circonstances économiques.
  • Elle approuve simplement la Cour d’appel pour avoir décidé qu’un déséquilibre structurel du contrat ne saurait fonder une résiliation unilatérale.
  • Si elle évoque la théorie de l’imprévision, c’est seulement pour indiquer à l’auteur du pourquoi qu’il s’est positionné sur un terrain autre que celui de la Cour d’appel.
  • Or lorsque l’on se pourvoit en cassation, la règle c’est de critiquer la règle appliquée par les juges du fond et non une règle qui n’a jamais été débattue au fond.
  • La leçon de méthode est ici plus précieuse que la prétendue innovation de fond : un attendu de la Cour de cassation ne se lit pas isolément, mais à la lumière du moyen auquel il répond et des constatations de l’arrêt qu’il contrôle. Tirer d’une incise une consécration de l’imprévision, c’est prêter à la Cour une intention que la logique de son raisonnement dément.

e) Cinquième étape : arrêt du 29 juin 2010

• Faits
  • Conclusion entre deux sociétés d’un contrat d’entreprise pour une durée de 12 mois ou 43 488 heures portant sur la maintenance de deux moteurs d’une centrale de production de co-génération moyennant une redevance forfaitaire annuelle
  • En cours d’exécution du contrat, survenance d’une augmentation du coût des matières premières et des métaux ce qui a une incidence sur le prix des pièces de rechange
  • En raison du changement des circonstances économiques, la société prestataire n’est plus en mesure d’exécuter le contrat.

• Demande
  • En réaction, la société cliente assigne en référé sous astreinte son prestataire aux fins qu’il lui soit ordonné, sous astreinte, de réaliser, à compter du 2 octobre 2008, les travaux de maintenance prévus contractuellement et notamment, la visite des 30 000 heures des moteurs.

• Procédure
  • Par un arrêt du 27 mars 2009, la Cour d’appel de Paris fait droit à la demande de la société cliente et somme le prestataire d’exécuter la prestation prévue contractuellement
  • Au soutien de leur décision, les juges du fonds considèrent que l’obligation de révision des moteurs n’était pas sérieusement contestable.

• Solution
  • Par un arrêt du 29 juin 2010, la Cour de cassation casse et annule la décision des juges du fond (Cass. com. 29 juin 2010, n°09-67.369l'arrêt▾).
  • Elle reproche à la Cour d’appel de n’avoir pas recherché « si l’évolution des circonstances économiques et notamment l’augmentation du coût des matières premières et des métaux depuis 2006 et leur incidence sur celui des pièces de rechange, n’avait pas eu pour effet, compte tenu du montant de la redevance payée par la société SEC, de déséquilibrer l’économie générale du contrat tel que voulu par les parties lors de sa signature en décembre 1998 et de priver de toute contrepartie réelle l’engagement souscrit par la société Soffimat, ce qui était de nature à rendre sérieusement contestable l’obligation dont la société SEC sollicitait l’exécution »
  • Manifestement, la lecture de cet arrêt laisse à penser que la Chambre commerciale revient ici sur l’arrêt Canal de Craponne !
  • Elle affirme, en effet, à demi-mot que dès lors qu’est établi un bouleversement des circonstances économiques de nature à porter atteinte à l’équilibre contractuel, cela reviendrait à priver de cause l’engagement du débiteur et, par voie de conséquence, justifierait la mise à mal le contrat.
  • Le raisonnement mérite d’être restitué dans toute sa logique : la cassation est prononcée au visa de l’article 1131 du Code civil, siège de la cause. L’idée sous-jacente est que la cause, condition de validité de l’engagement, pourrait non seulement faire défaut à l’origine, mais encore disparaître en cours d’exécution lorsque la contrepartie attendue s’évanouit. C’est par ce détour — la disparition de la cause emportant caducité — et non par une révision frontale du contrat, que la Cour paraît accueillir l’imprévision.
  • Si l’on prête une attention particulière à cet arrêt, cette thèse ne résiste pas à l’analyse
    • D’abord, l’arrêt a été rendu en formation restreinte
    • Ensuite, il n’a fait l’objet d’aucune publication
    • Ensuite, cette décision ne traite que d’une question de compétence du juge des référés
    • Enfin, il ressort de l’arrêt que le bouleversement des circonstances économiques conduit, non pas à une révision du contrat – cela n’est évoqué nulle part – mais seulement à la caducité du contrat pour défaut de cause.
    • Au surplus, l’examen de la jurisprudence postérieure révèle que la Cour de cassation n’a jamais réitéré cette solution.
  • Au demeurant, l’enjeu procédural confirme la portée limitée de la décision : le juge des référés ne pouvait ordonner l’exécution forcée qu’à la condition que l’obligation ne fût pas « sérieusement contestable ». En invitant la Cour d’appel à mesurer le bouleversement économique, la Chambre commerciale ne tranche nullement le fond ; elle se borne à constater qu’une contestation sérieuse était susceptible d’exister, ce qui suffisait à priver le juge de l’évidence requise par le référé.

f) Sixième étape : arrêt du 18 mars 2014

• Faits
  • Un contrat est conclu entre deux sociétés aux termes duquel, l’une d’elles concède à l’autre une licence d’exploitation de sa marque « Les Complices » en contrepartie d’une redevance annuelle calculée par un pourcentage sur le chiffre d’affaires, avec minima.
  • Toutefois, un effondrement du marché du textile intervient, accompagné d’une chute des ventes dans la grande distribution.
  • La société concessionnaire de la marque n’est alors plus en capacité financière de régler la redevance au titre de son contrat de licence.

• Demande
  • À la suite du non-paiement des redevances, la société concédant obtient une ordonnance d’injonction de payer à laquelle le concessionnaire fait opposition.

• Procédure
  • Par un arrêt du 28 septembre 2012, la Cour d’appel de Paris déboute le cessionnaire de son opposition
  • Les juges du fond refusent de prononcer la caducité du contrat pour défaut de cause, estimant que la rentabilité du contrat ne participe pas à la définition de la cause dont l’existence s’apprécie au moment de sa conclusion.

• Procédure
  • Au soutien de son pourvoi, le concessionnaire avance que :
    • d’une part, la disparition de la cause d’un engagement à exécution successive en cours d’exécution du contrat entraîne sa caducité
    • d’autre part, l’évolution des circonstances économiques peut déséquilibrer l’économie générale du contrat tel que voulu par les parties et priver de contrepartie réelle l’engagement de l’une d’elles qui devient caduc
    • enfin, que l’évolution des circonstances économiques du marché du textile et la chute des ventes dans la grande distribution ont entraîné un déséquilibre du contrat le rendant non viable pour elle et privant de cause son obligation au titre des minima garantis.

On l’observe : le moyen reprend, presque mot pour mot, le raisonnement esquissé par l’arrêt du 29 juin 2010. La société débitrice mise tout entière sur la thèse de la cause disparue : son engagement, valablement causé à la conclusion, aurait perdu sa contrepartie économique au cours de l’exécution, et serait, partant, devenu caduc. C’est donc la lecture maximaliste de l’arrêt de 2010 — celle qui y voyait l’aube d’une imprévision prétorienne — qui se trouve, ici, soumise au contrôle de la Chambre commerciale.

• Solution
  • Par un arrêt du 18 mars 2014, la Cour de cassation est insensible à l’argumentation développée par le concessionnaire (Cass. com. 18 mars 2014, n°12-29.453l'arrêt▾).
  • Aussi, rejette-t-elle le pourvoi.
  • La chambre commerciale souscrit à la motivation de la Cour d’appel, estimant que la cause de l’obligation constitue bien une condition de la formation du contrat de sorte que la cause de l’engagement du concessionnaire résidait, non pas dans la rentabilité du contrat, mais dans la mise à disposition de la marque
  • Un bouleversement des circonstances économiques au cours de l’exécution du contrat, ne saurait, en conséquence, fonder une caducité du contrat pour défaut de cause.
  • Le motif décisif tient en une formule d’une grande netteté : la cause de l’obligation, condition de formation du contrat, s’apprécie au jour de sa conclusion. Elle est figée à cet instant et ne saurait être ultérieurement réévaluée à l’aune de la conjoncture. Dès lors qu’elle existait à l’origine — ici, la mise à disposition de la marque concédée —, l’engagement demeure pourvu de cause, quand bien même il deviendrait économiquement ruineux. La rentabilité, qui relève des mobiles et de l’aléa économique librement assumé, est étrangère à la cause.
  • Manifestement, la Cour de cassation retient ici la solution radicalement inverse de celle adoptée dans l’arrêt du 29 juin 2010, ce qui confirme que cette décision était bien, au minimum un arrêt d’espèce, sinon une erreur de plume.
  • L’arrêt de 2014, rendu sur un moyen « de pur droit » et délibérément motivé en termes de principe, scelle ainsi le sort de la controverse : la voie de la caducité pour disparition de la cause est fermée, et avec elle l’ultime tentative d’introduire l’imprévision par voie prétorienne. À droit constant, la Cour de cassation restait fidèle à l’orthodoxie issue de l’arrêt Canal de Craponne : le juge n’a pas le pouvoir de défaire ce que les parties ont voulu, fût-ce pour rétablir un équilibre rompu par les circonstances.

g) Septième étape : la consécration légale de l’imprévision par la réforme du 10 février 2016

Cette longue oscillation jurisprudentielle — refus de principe en 2004, frémissement isolé en 2010, retour à l’orthodoxie en 2014 — appelait une intervention du législateur. C’est chose faite avec l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, qui consacre, à l’article 1195 du Code civil, un mécanisme de révision pour imprévision. Là où la Cour de cassation se refusait obstinément à porter atteinte à la force obligatoire au nom de l’adage pacta sunt servanda, le droit positif admet désormais que le bouleversement des circonstances puisse, sous de strictes conditions, conduire à la renégociation, à la révision, voire à la résolution du contrat.

La portée de cette consécration doit néanmoins être mesurée. D’une part, l’article 1195 n’est pas d’ordre public : les parties peuvent y déroger conventionnellement, en stipulant que telle d’entre elles assumera le risque d’un changement de circonstances. La pratique des affaires y recourt fréquemment, au moyen de clauses d’indexation, de hardship ou de renégociation, qui permettent d’anticiper contractuellement le bouleversement plutôt que de s’en remettre à l’office du juge. D’autre part, le texte n’est applicable qu’aux contrats conclus à compter du 1^er octobre 2016 : pour tous les contrats antérieurs, la jurisprudence étudiée — et singulièrement la solution de l’arrêt du 18 mars 2014 — conserve son empire. La saga de l’imprévision illustre ainsi, de façon exemplaire, la dialectique du droit des contrats : la rigueur de la force obligatoire, longtemps défendue par la Cour de cassation, finit par céder devant l’impératif d’équité, mais selon des conditions strictement encadrées qui en préservent l’économie générale.

4) L’admission par la jurisprudence administrative de la théorie de l’imprévision

Avant d’aborder la position du juge administratif, il importe de rappeler celle, diamétralement opposée, du juge judiciaire. En droit privé, la Cour de cassation a, de longue date, fermé la porte à toute révision du contrat pour imprévision, au nom de la force obligatoire consacrée par l’ancien article 1134 du Code civil. Par son célèbre arrêt Canal de Craponne du 6 mars 1876, elle a posé qu’il n’appartient pas aux tribunaux, si équitable que puisse leur paraître leur décision, de prendre en considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles librement acceptées par les contractants. Cette intransigeance s’est maintenue avec une remarquable constance : encore au début des années deux mille, la Cour de cassation a refusé qu’un cocontractant puisse se prévaloir d’une modification imprévue des circonstances économiques pour s’affranchir de ses engagements (Cass. 1re civ., 16 mars 2004, n° 01-15.804l'arrêt▾).

Contrairement à la Cour de cassation, par l’arrêt Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux du 30 mars 1916, le Conseil d’État a dégagé la théorie de l’imprévision, qui permet d’assurer la pérennité des contrats administratifs en cas de bouleversement temporaire de leur économie, du fait d’événements que les parties ne pouvaient prévoir (CE 30 mars 1916, 59928).

La justification de cette divergence tient à la finalité propre du contrat administratif. Tandis que le contrat de droit privé poursuit la seule satisfaction des intérêts particuliers des parties, le contrat administratif est ordonné à la continuité du service public. Or laisser le concessionnaire succomber sous le poids d’une charge devenue insupportable reviendrait à compromettre le fonctionnement même du service que la collectivité a entendu assurer. La théorie de l’imprévision se présente ainsi, dans son inspiration première, moins comme une faveur consentie au cocontractant que comme une garantie de pérennité du service public.

• Faits
  • La compagnie générale d’éclairage de Bordeaux cherchait à obtenir de la ville de Bordeaux qu’elle supporte le surcoût résultant pour elle de la très forte augmentation du prix du charbon, multiplié par cinq entre la signature de la concession d’éclairage et l’année 1916
  • En raison de la guerre, la plus grande partie des régions productrices de charbon était occupée par l’Allemagne et les transports par mer étaient devenus de plus en plus difficiles.
• Solution
  • À cette occasion, le Conseil d’État jugea qu’en principe le contrat de concession règle de façon définitive les obligations du concessionnaire et du concédant et que la variation du prix des matières premières du fait des circonstances économiques constitue un aléa du marché que doit assumer le concessionnaire.
  • Toutefois, lorsque l’économie du contrat se trouve absolument bouleversée, comme en l’espèce où l’augmentation du coût de la fabrication du gaz du fait du prix du charbon dépassait les limites extrêmes de ce qui avait pu être envisagé par les parties, le concessionnaire ne peut être tenu d’assurer le fonctionnement du service dans les conditions prévues à l’origine.
  • Il convenait, pour mettre fin à des difficultés temporaires, de rechercher une solution qui tienne compte de l’intérêt général, exigeant la continuation du service, mais aussi des circonstances particulières.
  • Aussi, le Conseil d’État décida que la compagnie restait tenue d’assurer le service mais qu’elle avait le droit d’être indemnisée de la part des conséquences pécuniaires de la situation de force majeure qui excédait l’aléa économique normal.

La portée de l’arrêt tient à la ligne de partage qu’il trace. Le Conseil d’État n’abandonne nullement le principe de la force obligatoire : il rappelle d’abord, avec netteté, que les fluctuations ordinaires du marché constituent un aléa que chaque partie est réputée avoir intégré dans ses prévisions et qui demeure à ses risques et périls. Ce n’est qu’au-delà de cet aléa normal — lorsque la perturbation atteint une ampleur qui « déjoue tous les calculs » et bouleverse l’économie même de la convention — que l’imprévision peut être invoquée. La théorie n’a donc rien d’un instrument de confort destiné à corriger toute affaire devenue moins avantageuse ; elle ne joue qu’en présence d’un dérèglement véritablement extraordinaire.

i) Conditions de l’imprévision

La jurisprudence ultérieure précisa les conditions d’application de la théorie de l’imprévision. Ces conditions, au nombre de trois, sont cumulatives : il suffit que l’une d’elles fasse défaut pour que la théorie soit écartée et que la force obligatoire du contrat reprenne tout son empire.

• Première condition : l’imprévisibilité de l’événement
  • Les événements affectant l’exécution du contrat doivent être imprévisibles.
  • Il peut s’agir de circonstances économiques, de phénomènes naturels ou de mesures prises par les pouvoirs publics, mais dans tous les cas ils doivent déjouer les prévisions qui pouvaient raisonnablement être faites lors de la conclusion du contrat.
  • L’imprévisibilité s’apprécie au jour de la conclusion de la convention, et non au jour où la difficulté se révèle : un événement que les parties pouvaient anticiper, fût-il survenu de manière brutale, ne saurait fonder l’imprévision, car il était censé être intégré dans l’équilibre voulu par les contractants.

• Deuxième condition : l’extériorité des circonstances
  • Les circonstances doivent être extérieures aux parties ; en particulier, si elles sont dues à l’administration contractante, c’est la théorie du fait du prince et non celle de l’imprévision qui jouera.
  • La distinction n’est pas seulement théorique : dans le cadre du fait du prince, l’alourdissement des charges procède d’une décision de la personne publique cocontractante elle-même, ce qui ouvre droit, en principe, à une indemnisation intégrale ; dans le cadre de l’imprévision, la perturbation provient d’une cause étrangère aux parties, et l’indemnisation, on le verra, n’est jamais totale.

• Troisième condition : le bouleversement de l’économie du contrat
  • Les événements affectant l’exécution du contrat doivent entraîner un bouleversement de l’économie du contrat.
  • Certes, ils ne doivent pas faire obstacle à l’exécution du contrat car ils seraient alors irrésistibles et exonéreraient le cocontractant de ses obligations ; mais il ne doit pas s’agir d’un simple manque à gagner.
  • L’imprévision occupe ainsi une position intermédiaire, sur une échelle de gravité, entre l’aléa économique ordinaire — qui demeure à la charge du cocontractant — et la force majeure — qui le libère : elle suppose un déficit d’exécution suffisamment lourd pour rompre l’équilibre voulu par les parties, sans pour autant rendre l’exécution matériellement impossible.

ii) Effets de l’imprévision

L’imprévision n’étant pas un cas de force majeure, le cocontractant doit poursuivre l’exécution du contrat.

Il commettrait une faute en interrompant ses prestations. Cette obligation de continuation se comprend aisément au regard du fondement de la théorie : c’est la continuité du service public qui justifie l’assistance financière apportée au cocontractant ; il serait paradoxal que cette assistance se traduise par l’interruption même du service qu’elle a pour objet de préserver.

En contrepartie, il a le droit d’être indemnisé, sinon de la totalité, du moins de la plus grande partie de la charge extracontractuelle, c’est-à-dire du montant du déficit provoqué par l’exécution du contrat pendant la période au cours de laquelle il y a eu bouleversement par les circonstances imprévisibles.

Cette indemnité ne couvre jamais l’intégralité du déficit : une part demeure à la charge du cocontractant, en considération de l’aléa que tout entrepreneur assume par définition. La théorie de l’imprévision répartit ainsi le poids de la perturbation entre les deux parties, plutôt que de le faire intégralement supporter par l’une ou par l’autre.

Deux cas de figure peuvent ensuite se produire :

• Soit l’équilibre contractuel se rétablit, par disparition des circonstances imprévisibles ou du fait de nouveaux arrangements entre les parties ; le contrat reprend alors son cours normal et l’indemnité d’imprévision cesse d’être due.
• Soit le bouleversement de l’économie du contrat se révèle définitif, et l’imprévision se transforme alors en cas de force majeure justifiant la résiliation du contrat ; ce qui n’était au départ qu’une difficulté temporaire devient une impossibilité durable, libératoire.

Il est intéressant de constater que la théorie de l’imprévision a conduit l’administration et ses cocontractants à introduire dans leurs contrats des clauses de révision qui permettent une adaptation aux évolutions de la situation économique et financière, conférant ainsi un caractère subsidiaire au jeu de l’imprévision. Conçue à l’origine comme un correctif prétorien, la théorie a donc engendré, par anticipation contractuelle, les outils mêmes qui en limitent désormais l’intervention.

5) La consécration par le législateur de la théorie de l’imprévision

En réaction au vif débat suscité par la théorie de l’imprévision qui, depuis plus d’un siècle, a tant agité la doctrine, le législateur a profité de la réforme des obligations pour clarifier les choses et calmer les esprits. L’occasion était trop belle !

L’enjeu était de taille. Admettre la révision pour imprévision en droit privé, c’était consentir une entorse à l’un des piliers les plus solidement établis de notre droit des contrats : la force obligatoire de la convention, gravée dans le marbre de l’adage pacta sunt servanda. C’est dire que le ralliement du législateur à la solution administrative, contre la jurisprudence séculaire de la Cour de cassation, ne pouvait être que mesuré et soigneusement encadré.

Ainsi, l’ordonnance du 10 février 2016 a introduit un article 1195 dans le Code civil aux termes duquel :

« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. »

Une précision capitale s’impose d’emblée : l’article 1195 du Code civil n’est pas d’ordre public. Les parties demeurent libres d’en écarter le jeu par une stipulation expresse, par laquelle l’une d’elles accepte d’assumer le risque d’un changement de circonstances — la lettre même du texte, qui réserve l’hypothèse de la partie « qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque », l’implique nécessairement. Le mécanisme légal revêt donc, à l’instar de son modèle administratif, un caractère essentiellement supplétif : il ne s’applique qu’à défaut de clause contraire, ce qui explique la prolifération, dans la pratique des affaires, des clauses dites de hardship ou des clauses d’indexation destinées à organiser conventionnellement le sort des bouleversements futurs.

Il ressort de cette disposition que :

• d’une part, la possibilité pour le juge de réviser le contrat au cours de son exécution en cas de changement des circonstances n’est pas sans conditions
• d’autre part, en raison de l’atteinte portée à la force obligatoire du contrat, le législateur a entendu encadrer strictement le processus de révision du contrat

a) Les conditions de la théorie de l’imprévision

Les conditions d’application de la théorie de l’imprévision sont au nombre de trois :

i) Première condition : le changement de circonstances est imprévisible lors de la conclusion du contrat

Que doit-on entendre par « changement de circonstances imprévisibles » ?

Le législateur ne nous en a donné aucune définition, ni critères d’appréciation.

Aussi, appartiendra-t-il à la jurisprudence de se prononcer sur cette question.

L’enjeu de cette appréciation est considérable, car c’est de l’étendue donnée à la notion d’imprévisibilité que dépendra, en dernière analyse, l’ampleur de l’atteinte portée à la force obligatoire du contrat : plus la notion sera entendue largement, plus fréquentes seront les hypothèses dans lesquelles le juge pourra s’immiscer dans l’économie de la convention.

Dans cette attente, deux approches de la notion sont envisageables :

• L’approche objective
  • Le changement de circonstances imprévisibles est celui qui n’aurait pas pu être envisagé par une personne raisonnable placée dans la même situation que les parties
  • Le juge se livrera ainsi à une appréciation in abstracto des circonstances qui ont porté atteinte à l’équilibre contractuel.
  • Dans cette acception, le standard de référence est extérieur aux contractants : peu importe ce que telle ou telle partie avait personnellement anticipé, seul compte ce qu’un opérateur normalement avisé aurait pu prévoir.

• L’approche subjective
  • Selon cette approche, le changement de circonstances imprévisibles est celui que les parties n’avaient pas prévu, d’où l’absence de clause dans le contrat anticipant cet aléa.
  • L’imprévision sera alors appréciée dans cette hypothèse in concreto, ce qui supposera pour le juge de ne se focaliser que sur la commune intention des parties.
  • Le silence du contrat sur un risque déterminé devient, dans cette perspective, l’indice même de son imprévisibilité aux yeux des contractants.

Au fond, d’un côté, si l’on retient l’approche objective, on ne devrait tenir compte que des circonstances qu’une personne raisonnable n’aurait pas pu prévoir.

D’un autre côté, si l’on opte pour l’approche subjective, seules les circonstances que les parties n’ont pas effectivement prévues devraient être prises en compte.

Il ressort de cette comparaison que l’approche subjective conférerait à la théorie de l’imprévision un champ d’application bien plus étendu que ne le ferait l’approche objective.

La raison en est simple : un événement peut parfaitement avoir échappé à la prévision concrète des parties tout en demeurant prévisible pour un observateur raisonnable. L’approche subjective, qui se contente du premier constat, saisit donc davantage de situations que l’approche objective, qui exige le second.

En contrepartie, il en résulterait néanmoins une atteinte plus forte à la force obligatoire du contrat.

Quelle approche sera retenue in fine par la Cour de cassation ?

Il n’est pas à exclure que le choix de cette dernière soit guidé par l’article 1218 du Code civil, lequel porte sur une notion qui n’est pas très éloignée de celle que l’on cherche à définir : la force majeure.

Selon cette disposition, il y aurait force majeure « lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. »

L’article 1218 du Code civil semble ainsi lier la force majeure à la faculté de contrôle du débiteur.

Rapportée à l’imprévision, cette définition pourrait laisser à penser que l’approche subjective l’emporterait.

L’article 1218 pose toutefois, dans le même temps, l’exigence d’un événement raisonnablement imprévisible, ce qui serait tout autant de nature à justifier l’adoption de l’approche objective.

Le rapprochement des deux notions n’est d’ailleurs pas fortuit : imprévision et force majeure partagent une racine commune — l’événement imprévisible et extérieur — et ne se distinguent qu’au stade de leurs effets sur l’exécution, la première la rendant excessivement onéreuse, la seconde la rendant impossible. Il serait donc cohérent que l’imprévisibilité reçoive, dans l’un et l’autre cas, une appréciation identique.

Au total, difficile à dire sur quelle approche le choix de la Cour de cassation portera.

Deuxième condition : le changement de circonstances rend excessivement onéreuse l’exécution du contrat

Contrairement à la force majeure, il n’est pas nécessaire que le changement de circonstances rende impossible l’exécution du contrat.

L’article 1195 du Code civil exige seulement que celui-ci la rende excessivement onéreuse.

C’est là la grande différence entre l’imprévision et la force majeure : tandis que la seconde se caractérise par un obstacle dirimant qui prive le débiteur de toute possibilité d’exécuter, la première laisse subsister cette possibilité, mais à un coût devenu hors de proportion avec l’avantage attendu de l’opération.

Pour être caractérisée, l’imprévision doit donc seulement porter atteinte à l’équilibre du contrat.

Cette atteinte aussi préjudiciable soit-elle pour l’une des parties ne fait toutefois pas obstacle à l’exécution de ses obligations.

En d’autres termes, le débiteur de l’obligation devenue excessivement onéreuse demeure parfaitement en mesure de s’exécuter — il pourrait, au prix d’un sacrifice financier considérable, honorer son engagement. C’est précisément ce qui justifie que la loi ne le délie pas automatiquement de sa parole, mais lui ouvre seulement la voie d’une renégociation, puis, à défaut, d’une intervention du juge.

L’article 1195 du Code civil précise, par ailleurs, que, en plus de l’établissement d’un bouleversement de l’économie du contrat, il faut démontrer que ce bouleversement est grave, sans quoi il n’ouvrira pas droit à révision.

La gravité du déséquilibre est ainsi érigée en seuil de déclenchement du dispositif : le caractère « excessivement » onéreux suppose un surcoût qui excède manifestement l’aléa économique normalement inhérent à toute opération contractuelle. Le texte ne se contente pas d’un renchérissement de l’exécution ; il exige que ce renchérissement atteigne une intensité telle qu’il dénature l’équilibre voulu par les parties.

Aussi, les petits déséquilibres contractuels devront-ils être entièrement assumés par les parties au nom de la force obligatoire du contrat.

La théorie de l’imprévision ne saurait, en effet, devenir l’instrument d’une remise en cause systématique des engagements souscrits : elle constitue un correctif d’exception, destiné aux seules hypothèses de rupture caractérisée de l’équilibre, et non un mécanisme ordinaire de réajustement des contrats devenus moins avantageux. La règle pacta sunt servanda conserve, en deçà du seuil de gravité, toute sa vigueur.

ii) Troisième condition : aucune des parties ne doit pas avoir accepté d’assumer les risques de l’imprévision

Dernière condition d’application de la théorie de l’imprévision, les parties ne doivent pas avoir accepté d’assumer les risques de l’imprévision.

En d’autres termes, dès lors que l’aléa a été envisagé par les contractants, il ne relèverait plus de l’imprévision.

La logique est ici d’une parfaite cohérence : un risque qui a été délibérément intégré dans le champ contractuel cesse, par définition, d’être imprévu. En acceptant d’en supporter la charge, la partie a transformé un événement extérieur en un élément de l’équilibre qu’elle a voulu ; elle ne saurait dès lors se prévaloir de sa survenance pour solliciter un rééquilibrage que sa propre stipulation a précisément exclu.

Cette troisième condition révèle, du reste, le caractère supplétif de l’article 1195 du Code civil : le dispositif légal ne s’impose pas aux parties, qui demeurent libres d’en aménager, d’en restreindre, voire d’en écarter purement et simplement l’application.

Si, dans ces conditions, les parties souhaitent confiner à la portion congrue le champ d’application de la théorie de l’imprévision, elles auront tout intérêt à soigner la rédaction de la clause d’acceptation des risques.

Une telle clause — souvent qualifiée de clause de prise en charge des aléas — pourra prendre des formes variées : acceptation générale de tout changement de circonstances, désignation limitative de certains risques nommément identifiés (variation d’un indice, fluctuation d’une devise, évolution d’un coût d’approvisionnement), ou encore renonciation expresse au bénéfice de l’article 1195. Plus la stipulation est précise, plus la sécurité juridique des contractants s’en trouve renforcée.

Il ne faudrait pas, toutefois, que cette clause soit trop large, sous peine d’encourir une requalification en clause abusive.

Le danger est particulièrement net dans les contrats conclus entre un professionnel et un consommateur : une clause par laquelle ce dernier renoncerait, de manière indéterminée et au seul profit de son cocontractant, à toute faculté de renégociation pourrait être regardée comme créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, et partant comme non écrite. La jurisprudence rappelle, en ce sens, que sont abusives, sous le contrôle de la Cour de cassation, les clauses ayant pour objet ou pour effet de créer un tel déséquilibre au détriment du non-professionnel ou du consommateur (Cass. 1re civ., 14 nov. 2006, n° 04-17.578l'arrêt▾).

Dans cette perspective, il appartiendra au juge de toujours rechercher si le changement de circonstances invoqué par les parties n’était pas entré dans le champ contractuel.

Ce contrôle suppose une analyse concrète de la commune intention des parties : le juge doit déterminer si l’aléa litigieux a été, expressément ou implicitement, assumé par le contractant qui invoque l’imprévision. Cette recherche commande l’issue du litige, car elle conditionne l’applicabilité même du dispositif.

En s’abstenant de procéder à cette recherche, il s’exposerait à une censure de la Cour de cassation pour défaut de base légale.

b) Le processus de révision du contrat

Le processus de révision du contrat comporte plusieurs étapes, organisées selon une gradation rigoureuse qui va du dialogue contractuel le plus souple à l’intervention judiciaire la plus contraignante. Cette architecture traduit le souci du législateur de préserver, autant qu’il est possible, l’autonomie de la volonté avant de confier au juge le soin de trancher.

i) Première étape : la formulation d’une demande de révision du contrat

• Objet de la demande
  • La partie pour laquelle l’exécution de ses obligations est devenue excessivement onéreuse en raison d’un changement des circonstances est fondée à solliciter une renégociation du contrat auprès de son cocontractant.
  • Il s’agit là d’un droit qui est conféré aux contractants dont l’exercice ne saurait, en aucune manière, constituer une faute (V. en ce sens Cass. com. 18 sept. 2012).
  • La demande de renégociation ouvre ainsi une phase purement conventionnelle, antérieure à toute saisine du juge : elle invite le cocontractant à reconsidérer ensemble l’équilibre rompu, sans pour autant lui imposer d’y consentir.

• Absence d’obligation de renégocier
  • Tout autant que les parties sont libres de solliciter une révision de la convention, elles sont libres de refuser de renégocier
  • Ainsi, le législateur n’a-t-il pas entendu mettre à la charge des parties une obligation de renégociation du contrat contrairement à ce qui avait pu être suggéré par certains auteurs.
  • Le droit de demander la renégociation a donc pour exact pendant la liberté de la décliner : il n’existe, à ce stade, ni obligation de résultat — parvenir à un accord — ni même obligation de moyens — discuter de bonne foi en vue d’un accord — expressément consacrée par le texte.
  • Cette solution s’inscrit, par ailleurs, en opposition à une certaine jurisprudence qui, sur le fondement de la bonne foi contractuelle (Cass.com 3 nov. 1992, n°90-18.547l'arrêt▾) ou de l’exigence de cause, avait estimé que les parties étaient tenues, a minima, de collaborer en cas de changement des circonstances économiques.
  • Cette orientation prétorienne, sensible à l’idée de solidarisme contractuel, avait déjà trouvé un écho dans les hypothèses voisines où le juge sanctionnait le refus injustifié de prendre en compte une modification imprévue des circonstances économiques (Cass. 1re civ., 16 mars 2004, n° 01-15.804l'arrêt▾).

• Obligation de poursuivre l’exécution du contrat
  • Les rédacteurs de l’ordonnance du 10 février 2016 ont pris le soin de préciser que la demande de révision du contrat ne dispense pas son auteur de poursuivre l’exécution de ses obligations
  • S’il suspendait la fourniture de sa prestation, sa responsabilité contractuelle pourrait être engagée.
  • Cette règle constitue un rempart contre l’instrumentalisation de l’imprévision : elle interdit que la seule formulation d’une demande de renégociation serve de prétexte à une interruption unilatérale de l’exécution, qui équivaudrait à se faire justice à soi-même.
  • L’exécution du contrat devra en conséquence nécessairement se poursuivre jusqu’à ce que le juge se prononce.

ii) Deuxième étape : résolution ou révision amiable

L’alinéa 2 de l’article 1195 du Code civil prévoit que, en cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties disposent de deux options :

• Soit elles peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent
  • Cela suppose donc qu’elles expriment un mutuus dissensus
  • Le contrat se défait alors par un accord symétrique de celui qui l’avait fait naître : de même qu’il avait fallu un concours de volontés pour le former, il faut un concours de volontés pour l’anéantir.
  • La jurisprudence enseigne, à cet égard, que la résiliation d’un contrat du commun accord des parties met fin aux obligations qui en découlent pour chacune d’elles (Cass. com., 1er févr. 1994, n° 92-18.276).
  • À défaut, la voie de la résolution amiable leur demeurera fermée

• Soit, elles peuvent demander d’un commun accord au juge de procéder à l’adaptation du contrat aux nouvelles circonstances.
  • Dans cette hypothèse, les parties peuvent saisir le juge aux fins de constater leur accord amiable
  • Immédiatement, la question alors se pose de l’intérêt pratique de cette saisine du juge, dans la mesure où elle ne peut intervenir que si les parties se sont au préalable entendues.
  • Or si tel est le cas, pourquoi saisir le juge pour réviser un contrat qu’elles pourraient d’un commun accord modifier elles-mêmes ?
  • L’intérêt résiduel de cette voie tient sans doute à la sécurité que confère l’intervention judiciaire : en homologuant l’accord d’adaptation, le juge lui prête sa force et prévient toute contestation ultérieure sur la réalité ou la portée du consentement échangé. Il n’en demeure pas moins que cette option conserve, en pratique, une portée largement théorique.

iii) Troisième étape : résolution ou révision judiciaire

C’est là le véritable apport de l’article 1195 du Code civil

Avant la réforme du 10 février 2016, la Cour de cassation refusait en effet, avec une constance remarquable, de reconnaître au juge le pouvoir de réviser un contrat déséquilibré par un changement de circonstances : la stabilité de la parole donnée l’emportait alors sur toute considération d’équité. La consécration d’un pouvoir de révision judiciaire constitue, à cet égard, une rupture de premier plan dans l’économie du droit des contrats.

À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie ainsi qu’à la date et aux conditions qu’il fixe :

• Soit réviser le contrat
• Soit y mettre fin

Il importe de souligner que, contrairement à l’étape amiable, la saisine du juge n’exige plus ici un accord des parties : il suffit qu’une seule d’entre elles le sollicite. Le juge se voit alors investi d’un véritable pouvoir de réfaction du contrat, l’autorisant non seulement à le résilier, mais à en réécrire les stipulations pour les ajuster aux circonstances nouvelles — prérogative considérable au regard du principe d’intangibilité.

Il ressort toutefois de l’économie de l’article 1195 du Code civil que cette possibilité pour le juge de résilier ou de réviser judiciairement le contrat est envisagée comme une mesure ultime.

C’est à la condition exclusive qu’aucun « accord dans un délai raisonnable » ne puisse être trouvé entre les parties que le juge pourra leur imposer sa propre volonté.

La hiérarchie des remèdes est ainsi rigoureusement ordonnée : la renégociation est première, l’accord de résolution ou d’adaptation est second, et l’intervention autoritaire du juge n’apparaît qu’en dernier ressort. Cette gradation garantit que l’atteinte portée à la force obligatoire du contrat demeure proportionnée et subsidiaire.

En pratique, il est toutefois fort peu probable que le juge soit saisi lorsque les parties auront trouvé un point d’accord.

Le juge ne sera dès lors sollicité que lorsque la voie de la renégociation amiable sera sans issue.