La force obligatoire du contrat à l’égard des parties

I) Notion

Aux termes de l’article 1103 du Code civil, « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. »

Que doit-on entendre par cette formule directement issue de l’ancien article 1134 ?

Il faut comprendre cette disposition comme posant la règle fondamentale selon laquelle, dès lors que le contrat est valablement conclu, il est créateur de normes.

Or la principale caractéristique d’une norme est qu’elle est obligatoire, de sorte qu’elle s’impose aux parties sous peine de sanctions.

L’assimilation que retient le législateur — le contrat « tient lieu de loi » — n’est, à cet égard, pas qu’une image. Elle traduit une véritable identité de structure : tout comme la loi, le contrat édicte des prescriptions auxquelles ses destinataires ne peuvent se soustraire unilatéralement. Simplement, là où la loi a vocation à régir l’ensemble des sujets de droit, le contrat n’a force obligatoire qu’entre les parties qui l’ont conclu — c’est ce que l’on désigne sous le terme d’effet relatif, lequel se distingue soigneusement de la force obligatoire.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir d’où les stipulations contractuelles, qui donc constituent des normes, tirent-elles leur force obligatoire ?

II) Autonomie de la volonté et normativisme

Deux thèses s’affrontent :

• L’autonomie de la volonté
  • La thèse de l’autonomie de la volonté repose sur l’idée que l’Homme est libre, de sorte qu’il ne saurait s’obliger qu’en vertu de sa propre volonté.
  • Seule la volonté serait, en d’autres termes, source d’obligations.
  • On ne saurait obliger quelqu’un contre sa volonté, sauf à porter atteinte à sa liberté individuelle.
  • Dès lors, si l’on admet qu’un contrat ait force obligatoire, c’est seulement parce que celui qui s’est obligé l’a voulu.

• Le normativisme
  • Le normativisme repose sur l’idée que la force obligatoire d’une norme ne saurait résider dans l’acte de volonté qui la pose en raison de l’impossibilité absolue de faire dériver « un devoir-être » (une prescription) d’un « être » (un fait).
  • Or comme le souligne, à très juste titre, Kelsen « la norme est un ?devoir-être? (sollen), alors que l’acte de volonté dont elle est la signification est un ? être ? (sein) »[2].
  • La force obligatoire que possède une norme ne peut, dans ces conditions, trouver sa source que dans quelque chose d’extérieur à l’acte de volonté dont elle est issue.
  • Aussi, ce quelque chose ne peut qu’appartenir au monde du devoir-être (de la prescription)
  • Il s’ensuit que ce ne peut être qu’une norme.
  • Partant, le caractère obligatoire d’une proposition prescriptive viendrait de son adoption conformément à une norme qui lui est supérieure.
  • Pour s’en convaincre, il suffit de prendre deux exemples.
    • Si la règle selon laquelle nul ne peut impunément porter atteinte à la vie d’autrui est obligatoire, cela ne tient pas au fait qu’elle procède de la volonté d’interdire pareil comportement, mais qu’elle a été adoptée par le parlement qui tient son pouvoir d’une norme supérieure : la constitution.
    • De la même manière, l’obligation qui impose à tout un chacun de se soumettre aux règles de politesse vient de l’acceptation par tous du principe plus général de respect mutuel des individus.
  • Dans cette perspective, la force obligatoire dont est pourvu un contrat n’a pas pour origine la commune volonté des parties, mais bien la loi
  • Cette vision est manifestement parfaitement conforme avec de l’article 1103 du Code civil « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ».

L’enjeu de cette controverse n’est pas seulement spéculatif. Selon que l’on rattache la force obligatoire à la volonté individuelle ou à la loi, le rôle reconnu au juge et au législateur dans la vie du contrat varie sensiblement : la première thèse incline à tenir pour intangible tout ce que les parties ont voulu et à cantonner l’intervention du juge ; la seconde, en faisant de la loi la source ultime de l’obligation, ménage au contraire une place à l’ordre public et aux correctifs légaux apportés au contenu contractuel. Pour autant, et c’est là l’essentiel, l’une et l’autre conduisent au même résultat pratique quant aux effets du contrat formé.

Quelle que soit la thèse à laquelle on adhère, les conséquences de la force obligatoire sont toujours les mêmes. On en dénombre deux :

• Le contrat s’impose aux parties
• Le contrat s’impose au juge

Nous nous focaliserons ici sur la première situation.

Parce que le contrat est pourvu de la force obligatoire, il s’impose donc aux parties qui n’ont d’autre choix que de l’exécuter.

À défaut, le créancier est fondé à saisir le juge afin, d’une part, qu’il constate l’inexécution et, d’autre part, qu’il commande au débiteur de s’exécuter, si besoin sous la contrainte.

Cette emprise du contrat sur les parties se déploie tout au long de sa vie : elle commande aussi bien la phase d’exécution que les conditions dans lesquelles le contrat peut évoluer ou prendre fin. C’est précisément en aval, lorsqu’il s’agit de toucher au contrat déjà formé, que la force obligatoire révèle toute sa portée.

Le nouvel article 1193 du Code civil tire deux conséquences de la force obligatoire du contrat : tant la modification que la révocation du contrat ne peut être que conjointe.

Ces deux opérations doivent être soigneusement distinguées : la modification touche au contenu du contrat, qui demeure, tandis que la révocation atteint son existence même, en y mettant fin. L’une et l’autre obéissent toutefois à un principe commun — celui du mutualisme des volontés — qui n’est que le reflet, en aval, de la règle ayant présidé à la formation du contrat.

III) La modification du contrat

L’article 1193 du Code civil prévoit « les contrats ne peuvent être modifiés […] que du consentement mutuel des parties, ou pour les causes que la loi autorise »

Cela signifie que toute modification du contrat suppose un nouvel accord de volonté entre les parties. Deux conséquences peuvent être tirées de cette exigence de volonté commune :

• D’une part, l’intangibilité du contrat neutralise la volonté unilatérale des parties
• D’autre part, l’intangibilité du contrat cède sous la volonté commune des parties

Il en résulte que le principe d’intangibilité du contrat n’est pas sans tempérament.

A) Principe

L’intangibilité du contrat fait obstacle à ce que l’une des parties puisse, au moyen de sa seule volonté, modifier le contenu du contrat, quand bien même des circonstances objectives le justifieraient.

Ce principe repose sur l’idée que les parties ne sauraient se départir de la loi contractuelle, sauf à porter atteinte au principe de force obligatoire du contrat.

La portée de cette règle est considérable : elle interdit non seulement à un contractant d’imposer à l’autre une stipulation nouvelle, mais encore de réclamer, en cours d’exécution, le réajustement des conditions initialement convenues au motif que l’équilibre économique du contrat se serait dégradé. Tel est, classiquement, le refus opposé à la révision pour imprévision dans sa conception traditionnelle : aussi déséquilibré soit-il devenu, le contrat doit, en principe, être exécuté tel qu’il a été conclu.

Aussi, appartient-il aux parties d’anticiper sur les difficultés qui pourraient survenir, notamment s’agissant des circonstances extérieures à leur volonté qui, au cours de l’exécution du contrat, sont susceptibles de rompre l’équilibre contractuel.

Pour se prémunir de cette situation la pratique a développé un certain nombre de clauses qui permettent de faire évoluer le contenu du contrat au gré des circonstances.

B) Tempérament

Dire que le contrat est intangible ne signifie pas qu’il est définitivement figé et que rien ne pourrait venir le modifier.

Les parties sont parfaitement libres de prévoir que, en cas de survenance d’un événement donné, le contenu du contrat s’en trouvera modifié.

Loin de heurter la force obligatoire, de telles stipulations en procèdent : c’est parce que les parties l’ont conjointement voulu, dès la conclusion, que le contrat évoluera. La modification n’est donc pas, ici, le fait d’une volonté unilatérale s’imposant à l’autre, mais l’exécution d’une volonté commune projetée dans l’avenir.

C’est ce que l’on appelle les clauses d’adaptation automatique, lesquelles permettent, comme leur nom l’indique, une modification automatique des termes du contrat dès lors que la condition prévue dans l’accord s’est réalisée.

Parmi ces clauses, on compte notamment :

• La clause d’indexation
  • Il s’agit de la stipulation qui fait varier le prix en fonction d’un indice de référence désigné dans le contrat.
  • Le mécanisme est purement automatique : la valeur de la prestation suit, à la hausse comme à la baisse, l’évolution de l’indice retenu, sans qu’aucune renégociation ne soit nécessaire. La clause prémunit ainsi le créancier contre l’érosion monétaire et préserve, dans la durée, l’équivalence économique initialement voulue.
  • Le choix de l’indice n’est cependant pas entièrement libre : la validité de la clause suppose une relation directe entre l’indice retenu et l’objet du contrat ou l’activité de l’une des parties.
  • L’importance déterminante qu’une telle clause peut revêtir dans l’économie de l’accord ne saurait être sous-estimée. Ainsi, à propos d’une vente assortie d’une clause valeur-or destinée à la détermination du prix, la Cour de cassation a jugé que cette clause, fût-elle nulle, présentait, dans la commune intention des parties, un caractère impératif et déterminant de la convention, ce dont il résultait que son anéantissement justifiait l’annulation du contrat tout entier (Cass. 3^e civ., 24 juin 1971, n°70-11.730l'arrêt▾).

• La clause du client le plus favorisé
  • L’une des parties s’engage à faire bénéficier à son cocontractant des conditions plus favorables consenties à un autre client.
  • L’ajustement est ici provoqué par un fait extérieur à la relation contractuelle considérée : la conclusion, avec un tiers, d’un accord plus avantageux entraîne, par le jeu de la clause, l’alignement automatique des conditions au profit du contractant bénéficiaire.

• La clause de l’offre concurrente
  • L’une des parties peut ici invoquer la proposition la plus favorable reçue d’un tiers, afin d’exiger de son partenaire, l’alignement sur cette proposition ou la résiliation ou suspension du contrat.

• La clause de renégociation
  • Il s’agit de la clause par laquelle les parties s’obligent à renégocier le contrat en cas de changement de circonstances, qu’elles tiennent pour essentielles.
  • Tel est l’objet de la clause de hardship qui permet à chaque partie de solliciter un réaménagement du contrat si un bouleversement des circonstances vient à modifier l’équilibre contractuel au point de faire subir à l’une d’elles une rigueur (hardship) injuste.
  • Contrairement aux précédentes clauses, cette stipulation n’emporte pas modification automatique du contrat.
  • Cette clause a seulement pour effet de contraindre les parties à renégocier les termes de leur accord initial.
  • La nuance est d’importance : là où la clause d’indexation produit immédiatement et mécaniquement son effet, la clause de renégociation ne fait naître qu’une obligation de moyens — celle de discuter loyalement —, sans garantir que l’on parvienne à un accord nouveau.
  • Si elles n’y parviennent pas, deux hypothèses peuvent être envisagées :
    • Soit le contrat prend fin par l’effet d’une clause de résiliation
    • Soit le contrat est maintenu en l’état en l’absence d’une clause de résiliation
  • D’aucuns estiment, que l’obligation de renégociation serait de l’essence même du contrat, les parties étant notamment tenues à une obligation de loyauté, voire, selon certains, de solidarité.
  • Bien que la Cour de cassation se soit opposée fermement à cette approche solidariste du contrat, les partisans de cette thèse ont finalement obtenu gain de cause avec la consécration, par l’ordonnance du 10 février 2016, de la fameuse théorie de l’imprévision.
  • Le nouvel article 1195 du Code civil prévoit en effet que, dorénavant, « si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation ».
  • Le dispositif marque une inflexion notable du principe d’intangibilité : il offre désormais un fondement légal à la renégociation, là où la pratique devait jusqu’alors se reposer sur la seule prévoyance des parties. Encore convient-il d’en mesurer la portée exacte. D’une part, le texte n’impose qu’une obligation de renégocier, non un devoir de s’accorder. D’autre part, en cas d’échec de la renégociation, le juge ne peut être saisi qu’à la demande d’une partie ou d’un commun accord, et il dispose alors de la faculté de réviser le contrat ou d’y mettre fin. Enfin, la disposition étant supplétive de volonté, les parties demeurent libres de l’écarter et d’assumer conventionnellement le risque d’imprévision.

IV) La révocation du contrat

A) Le principe du mutus dissensus

Comme exprimé précédemment, le principe d’intangibilité du contrat qui s’impose aux parties ne signifie pas que, une fois conclu, le contrat échappe définitivement à l’emprise des parties.

Ce que les parties ont fait conjointement, elles peuvent le défaire de la même manière.

C’est ce que l’on appelle le principe du mutus dissensus.

Ce principe n’est autre que le corollaire de la force obligatoire.

Tout autant que la formation du contrat suppose la rencontre des volontés, sa révocation suppose cette même rencontre des volontés.

Il faut, à cet égard, soigneusement distinguer la révocation par consentement mutuel des modes de rupture qui ne procèdent pas d’un accord : la résolution, qui sanctionne l’inexécution du contrat ; la résiliation unilatérale, qui permet à une partie de se délier par sa seule volonté dans les cas où la loi ou le contrat le prévoit ; la caducité, qui frappe le contrat privé en cours d’exécution de l’un de ses éléments essentiels. Le mutus dissensus se singularise en ce qu’il repose, non sur un fait subi ou sur la décision d’un seul, mais sur la libre convergence des deux volontés.

La question qui alors se pose est de savoir si les parties doivent observer un certain parallélisme des formes, lorsqu’elles envisagent conjointement une révocation du contrat ?

1) Formalisme de la révocation

Dans un arrêt du 22 novembre 1960, la Cour de cassation a estimé « que si aux termes de l’article 1134, les conventions légalement formées ne peuvent être révoquées que par l’accord des contractants, semblable accord, qui n’est soumis à aucune condition de forme, peut être tacite et résulter des circonstances dont l’appréciation appartient aux juges du fond » (Cass. 1^ère civ. 22 nov. 1960).

Ainsi, la Cour de cassation n’exige pas un parallélisme des formes.

La solution se comprend aisément : l’exigence d’un accord pour révoquer porte sur le fond — la rencontre des volontés — et non sur la forme dans laquelle cet accord s’exprime. Dès lors, quand bien même le contrat aurait été conclu par écrit, sa révocation peut résulter du comportement concordant des parties, librement apprécié par les juges du fond.

Dans un arrêt du 18 juin 1994, la Cour de cassation a confirmé cette solution en affirmant que « la révocation d’un contrat par consentement mutuel peut être tacite et résulter des circonstances de fait souverainement appréciées par les juges du fond sans qu’il soit nécessaire d’en rapporter la preuve par écrit » (Cass. 1^ère civ. 18 juin 1994, n°92-15.184).

La portée probatoire de cette jurisprudence mérite d’être soulignée : celui qui invoque la révocation amiable n’a pas à en rapporter la preuve par écrit au sens de l’article 1341 (devenu l’article 1359) du Code civil, la preuve de l’accord de révocation pouvant se déduire des seules circonstances de fait.

2) Effets de la révocation

Quel est l’effet de la révocation d’un contrat ?

Dans l’hypothèse où les parties ont réglé dans leur accord initial les conséquences de la révocation, leur volonté prime sur toute autre considération.

La difficulté survient, lorsqu’elles n’ont rien prévu.

Doit-on attacher à la révocation les mêmes effets qu’une résolution, soit un effet rétroactif ?

La réponse commande des conséquences pratiques considérables, car de la rétroactivité dépend l’obligation de restituer les prestations déjà échangées. Or, sur ce terrain, la jurisprudence opère une distinction selon la nature du contrat révoqué.

• Principe : les contrats à exécution instantanée
  • La Cour de cassation a apporté une réponse positive à cette question en estimant que « les conventions peuvent être révoquées du consentement mutuel des parties, et que cette révocation produit le même effet que l’accomplissement d’une condition résolutoire, c’est-à-dire que les choses sont remises au même état que si l’obligation n’avait pas existé » (Cass. civ., 27 juill. 1892).
  • Ainsi, non seulement la révocation met fin pour l’avenir au contrat, mais encore elle produit un effet rétroactif.
  • Il y aura donc lieu de procéder à des restitutions afin de revenir au statu quo ante.

• Exception : les contrats à exécution successive
  • Dans l’hypothèse où le contrat était à exécution successive, la jurisprudence considère que la révocation aura seulement pour effet de mettre fin au contrat que pour l’avenir (V. notamment en ce sens Cass. com., 1er févr. 1994, n°92-18.276).
  • La raison en est aisément perceptible : dans un tel contrat, les prestations déjà exécutées — telles que la jouissance d’un bien loué ou le service d’un travail accompli — ne peuvent matériellement être restituées. La rétroactivité y serait dénuée de sens, de sorte que la révocation, à l’instar de la résiliation, ne joue que pour l’avenir.

B) Dérogations

À titre dérogatoire, le contrat peut être révoqué par une manifestation unilatérale de volonté : les dérogations peuvent être d’origine légale ou conventionnelle.

1) Les dérogations d’origine légale

La loi prévoit plusieurs dérogations au principe du mutus dissensus qui gouverne la révocation du contrat :

a) La faculté de résiliation unilatérale

Lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée, les parties disposent d’une faculté de résiliation unilatérale.

Cette faculté qui déroge au principe de force obligatoire des contrats a pour fondement le principe de prohibition des engagements perpétuels.

Elle a été consacrée par le législateur lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016.

Avant cette consécration légale, la solution était déjà fermement acquise en jurisprudence. La Cour de cassation jugeait en effet que, dans les contrats à exécution successive ne prévoyant aucun terme, la résiliation unilatérale est, sauf abus, offerte aux deux parties — quiconque ne saurait demeurer indéfiniment lié (Cass. 1^ère civ., 5 févr. 1985, n°83-15.895l'arrêt▾).

i) Le fondement de la faculté de résiliation unilatérale : la prohibition des engagements perpétuels

α) Signification du principe

Le principe de prohibition des engagements perpétuels signifie que nul ne saurait être engagé indéfiniment dans des liens contractuels.

Le Doyen Carbonnier observait en ce sens que le Code civil de 1804 « ne paraît avoir envisagé pour les obligations, une fois nées, d’autre destin que de s’éteindre ».

Quelques dispositions éparses fondent cette analyse telle que l’article 1710 du Code civil qui prévoit, par exemple, que « on ne peut engager ses services qu’à temps, ou pour une entreprise déterminée ».

Le souci qui inspire cette prohibition est moins d’ordre économique que tenant à la sauvegarde de la liberté de la personne : un engagement sans fin équivaudrait, dans son principe, à une forme d’aliénation de soi, que l’ordre juridique ne saurait tolérer.

Aussi, tout contrat doit être borné dans le temps, quand bien même il aurait été conclu pour une durée indéterminée.

Dans son rapport annuel de l’année 2014 la Cour de cassation exprime parfaitement bien cette idée en affirmant que « la liberté contractuelle de choisir le temps pour lequel on s’engage s’enchâsse alors dans une limite maximale impérative, qui peut être légale (six ans pour les contrats de louage d’emplacement publicitaire, article L. 581-25 du code de l’environnement ; quatre-vingt-dix-neuf ans pour les sociétés civiles et commerciales, articles 1838 du code civil et L. 210-2 du code de commerce), ou prétorienne (quatre-vingt-dix-neuf ans pour les baux, Cass. 3^e civ., 27 mai 1998, n°96-15.774l'arrêt▾), mais dont la mesure est toujours sensible à l’objet du contrat. »

L’illustration la plus topique de cette prohibition se rencontre en matière de baux. La Cour de cassation y juge, avec constance, que le bail dont le terme dépend de la seule volonté du preneur revêt un caractère perpétuel et encourt, à ce titre, la censure. Ainsi du bail consenti jusqu’à la dissolution d’une société d’exploitation dont la durée était fixée à quatre-vingt-dix-neuf ans (Cass. 3^e civ., 27 mai 1998, n°96-15.774l'arrêt▾), comme du bail stipulant qu’il serait renouvelé dans tous ses effets, à son expiration, sur la simple demande du preneur (Cass. 3^e civ., 19 févr. 1992, n°90-16.148l'arrêt▾).

La prohibition ne se limite d’ailleurs pas aux clauses qui rendent l’engagement expressément interminable : elle frappe également les stipulations qui, plus subtilement, paralysent l’exercice de la faculté de résiliation. Ainsi, en matière de cautionnement à durée indéterminée, la clause qui subordonne l’efficacité de la faculté de révocation unilatérale de la caution au consentement du créancier est nulle, dès lors qu’elle tend à priver d’effet l’exercice de cette faculté (Cass. 1^ère civ., 7 mars 2006, n°04-12.914l'arrêt▾). Toute stipulation qui aboutit à enchaîner indéfiniment le contractant se heurte ainsi à la prohibition.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par engagement perpétuel.

Concrètement, les engagements perpétuels recoupent deux situations bien distinctes :

• Soit le contrat a été conclu pour une durée indéterminée, mais, par le jeu d’une clause, il ne permet pas l’exercice de la faculté de résiliation unilatérale
• Soit le contrat a été conclu pour une durée déterminée, mais cette durée est anormalement longue

La prohibition des engagements perpétuels constitue l’une des limites cardinales que le droit oppose à la force obligatoire du contrat. Si l’article 1103 du Code civil élève la convention légalement formée au rang de loi des parties, cette loi privée ne saurait, sans heurter l’ordre public, river indéfiniment un contractant à un lien dont il ne pourrait jamais se délier. — La force obligatoire enchaîne les volontés ; elle ne les emprisonne pas. Avant d’en mesurer la reconnaissance, la portée et les sanctions, il importe d’en circonscrire l’objet.

Cette dernière configuration a donné lieu à une jurisprudence éclairante. Ainsi la troisième chambre civile a-t-elle jugé que « le bail dont le terme dépend de la volonté du preneur seul est perpétuel », s’agissant d’une promesse de bail consentie à une société civile jusqu’à sa dissolution, dont la durée était fixée à quatre-vingt-dix-neuf ans (Cass. 3^e civ. 27 mai 1998, n°96-15.774l'arrêt▾). De même, est frappé de perpétuité le bail stipulant qu’il serait « renouvelé dans tous ses effets à son expiration sur simple demande du preneur », pareille clause permettant à ce dernier de reconduire l’engagement ad vitam æternam (Cass. 3^e civ. 19 févr. 1992, n°90-16.148l'arrêt▾).

β) Reconnaissance du principe

La prohibition des engagements perpétuels procède d’un fondement constant : la sauvegarde de la liberté individuelle. — Nul ne saurait aliéner définitivement sa liberté contractuelle, car ce serait permettre que la volonté d’un instant asservît tous les instants à venir. C’est cette idée, héritée de la prohibition des engagements à vie, qui irrigue les trois temps de la reconnaissance du principe : la jurisprudence l’a posé, le Conseil constitutionnel l’a haussé au rang de valeur fondamentale, le législateur l’a enfin gravé dans le Code civil.

• Premier temps : la Cour de cassation
  • Dès le XIXe siècle la Cour de cassation reconnait le principe de prohibition des engagements perpétuels, ce, au nom de la sauvegarde de la liberté individuelle (Cass. civ., 28 juin 1887)
  • Cette reconnaissance n’a eu de cesse de se poursuivre par la suite (V. en ce sens notamment Cass. civ., 20 mars 1929; Cass. 1^ère civ., 18 janv. 2000, n°98-10.378l'arrêt▾ ; Cass. 1^ère civ. 7 mars 2006, n°04-12.914l'arrêt▾).
  • L’arrêt du 18 janvier 2000 en offre une illustration topique : la haute juridiction y juge que la durée d’un engagement transmis avec l’exploitation agricole — un contractant s’étant trouvé « substitué, pour la durée restant à courir, dans tous les droits et obligations » de son auteur — doit s’apprécier au regard de la prohibition des liens perpétuels, sans qu’une stipulation puisse river indéfiniment l’exploitant à la coopérative (Cass. 1^ère civ., 18 janv. 2000, n°98-10.378l'arrêt▾).

• Deuxième temps : le Conseil constitutionnel
  • Le principe de prohibition des engagements perpétuel a été consacré par le Conseil constitutionnel dans une décision du 9 novembre 1999 (Cons. const. 9 nov. 1999, n° 99-419 DC)
  • Les juges de la rue de Montpensier ont estimé, que « si le contrat est la loi commune des parties, la liberté qui découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 justifie qu’un contrat de droit privé à durée indéterminée puisse être rompu unilatéralement par l’un ou l’autre des contractants, l’information du cocontractant, ainsi que la réparation du préjudice éventuel résultant des conditions de la rupture, devant toutefois être garanties ».
  • La portée de cette décision est considérable : en rattachant la faculté de rupture unilatérale à la liberté garantie par l’article 4 de la Déclaration de 1789, le Conseil confère au principe une assise constitutionnelle. — La force obligatoire du contrat, fût-elle « la loi commune des parties », doit ainsi composer avec une exigence supérieure, laquelle subordonne toutefois la rupture à une double garantie : l’information du cocontractant et la réparation du préjudice éventuellement causé par les conditions de la rupture.

• Troisième temps : le législateur
  • Lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, le législateur a introduit un article 1210 dans le Code civil qui prévoit que
    • « les engagements perpétuels sont prohibés. »
    • « Chaque contractant peut y mettre fin dans les conditions prévues pour le contrat à durée indéterminée. »
  • Cette consécration légale n’opère aucune rupture avec l’état antérieur du droit : elle codifie, à droit constant, une solution prétorienne et constitutionnelle déjà acquise. — Son mérite tient à ce qu’elle tranche par avance la controverse relative à la sanction, en substituant à la nullité un mécanisme de requalification que l’on examinera plus loin.

γ) Effets du principe

La portée concrète du principe se révèle à travers la summa divisio des contrats selon leur durée. — Encore convient-il, pour saisir le départ des effets, de définir les deux catégories en présence.

Deux effets sont attachés au principe de prohibition des engagements perpétuels :

• Lorsque le contrat est à durée déterminée
  • Dans l’hypothèse où le contrat comporte un terme, qui peut être tacite sous réserve que sa survenue soit certaine, le contrat s’éteint par l’arrivée de ce terme à la condition sine qua non que le terme prévu par les parties n’excède pas un éventuel plafond légal
  • L’obligation, pour les parties, d’exécuter le contrat jusqu’à son terme procède directement de la force obligatoire : tant que le terme n’est pas échu, nul ne peut se délier unilatéralement du lien librement consenti
  • À défaut, c’est-à-dire lorsque le terme stipulé excède le plafond légal, le contrat est réputé avoir été conclu pour une durée indéterminée
  • Son extinction relève alors du pouvoir des parties, chacune disposant d’un droit de résiliation unilatérale pour se prémunir des dangers d’un engagement perpétuel.

• Lorsque le contrat est à durée indéterminée
  • Dans cette hypothèse, chaque partie dispose de la faculté de mettre fin au contrat en sollicitant unilatéralement sa résiliation
  • Dans un arrêt du 31 mai 1994, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « dans les contrats à exécution successive dans lesquels aucun terme n’a été prévu, la résiliation unilatérale est, sauf abus sanctionné par l’alinéa 3 du même texte, offerte aux parties » (Cass. com. 31 mai 1994, n°88-10.757)
  • Il s’agit là d’une règle d’ordre public à laquelle les parties ne sauraient déroger par clause contraire (Cass. 3^e civ. 19 févr. 1992, n°90-16.148).
  • Le caractère d’ordre public de cette faculté emporte une conséquence redoutable : toute clause qui tendrait à la neutraliser est frappée de nullité. — Aussi a-t-il été jugé que la clause d’un cautionnement à durée indéterminée subordonnant l’efficacité de la révocation unilatérale au consentement du créancier est nulle, « dès lors qu’elle tend à priver d’effet l’exercice de cette faculté » (Cass. 1^ère civ. 7 mars 2006, n°04-12.914l'arrêt▾).

La résiliation unilatérale, mode d’extinction propre au contrat à durée indéterminée, ne doit pas être confondue avec la résiliation conventionnelle — ou mutuus dissensus — par laquelle les parties défont d’un commun accord ce qu’elles avaient noué. La Cour de cassation a précisé que « la résiliation d’un contrat du commun accord des parties met fin aux obligations qui en découlent pour chacune d’elles », de sorte qu’aucune indemnité ne saurait être due au titre de la période contractuelle restant à courir au moment de la rupture amiable (Cass. com. 1^er févr. 1994, n°92-18.276). — Tandis que la première procède de la volonté d’un seul, la seconde requiert la rencontre des deux volontés ; mais l’une et l’autre attestent que la force obligatoire, qui interdit la rupture arbitraire des contrats à terme, n’a jamais voulu sceller les parties dans un lien sans issue.

δ) Sanction du principe

Sous l’empire du droit antérieur à la réforme des obligations, la sanction du principe de prohibition des engagements perpétuels a fait l’objet d’une vive controverse

Trois sortes de sanctions ont été discutées par la jurisprudence et la doctrine :

• Première sanction : la nullité totale
  • Cette sanction a été envisagée de nombreuses fois par la jurisprudence (v. notamment en ce sens Cass. 3e civ., 20 févr. 1991)
  • L’avantage de la nullité est qu’il s’agit d’une sanction suffisamment vigoureuse pour dissuader les agents de contrevenir au principe de prohibition des engagements perpétuels
  • Toutefois, cette sanction n’est pas sans inconvénient
  • Il peut, en effet, être observé que l’action en nullité est enfermée dans un certain délai
  • Cela signifie donc que si la prescription est acquise, l’action en nullité ne peut plus être exercée, ce qui dès lors produit l’effet inverse de celui recherché : l’engagement perpétuel que l’on cherchait à annuler ne peut plus être délié.
  • Il devient irrévocablement perpétuel.
  • Le paradoxe est saisissant : la sanction censée libérer le contractant aboutit, par le jeu de la prescription, à le river définitivement à son engagement. — La rigueur de la nullité totale se retourne ainsi contre la finalité même de la prohibition.

• Deuxième sanction : la nullité partielle
  • Afin de se prémunir de l’anomalie ci-dessus évoquée, la jurisprudence a circonscrit, dans certains arrêts la nullité à la seule clause qui contrevenait au principe de prohibition des engagements perpétuels.
  • Telle a été la solution rendue par la Cour de cassation notamment dans un arrêt du 7 mars 2006 (Cass. 1^ère civ. 7 mars 2006, n°04-12.914l'arrêt▾).
  • La logique de cette sanction épouse la théorie de la nullité partielle : seule la stipulation viciée est retranchée du contrat, lequel subsiste pour le surplus — l’utile n’étant point vicié par l’inutile (utile per inutile non vitiatur).
  • La sanction de la nullité partielle ne pourra toutefois être prononcée qu’à la condition que la clause n’ait pas été déterminante du consentement des parties.
  • Si elle a été la cause « impulsive et déterminante » de leur engagement, le juge n’aura d’autre choix que d’annuler le contrat dans son ensemble (Cass. 1^ère civ., 24 juin 1971, n°70-11.730).
  • L’arrêt du 24 juin 1971 illustre précisément ce tempérament : la Cour y approuve l’annulation d’un contrat de vente tout entier, parce que la clause valeur-or — nulle en elle-même — « présentait bien dans la commune intention des parties un caractère impératif et déterminant de la convention ». — Le critère décisif n’est donc pas la nature de la clause, mais le rôle qu’elle a joué dans l’économie de l’accord.
  • Dans l’hypothèse où la nullité partielle pourra jouer, les contractants retrouveront la faculté de résiliation unilatérale propre aux contrats à durée indéterminée.

• Troisième sanction : la réduction de la durée du contrat au maximum légal
  • Dans l’hypothèse où la durée du contrat excèderait le plafond prévu par la loi, le juge réduira cette durée d’autant qu’elle dépasse le maximum légal.
  • La Cour de cassation a eu l’occasion de prononcer cette sanction à plusieurs reprises (V. en ce sens Cass. com., 10 févr. 1998, 95-21.906l'arrêt▾).
  • Dans un arrêt du 13 novembre 2002 elle a notamment estimé que « le contrat de louage d’emplacement publicitaire ne peut être conclu pour une durée supérieure à six ans à compter de sa signature ; que la stipulation d’une durée plus longue est soumise à réduction » (Cass. 1re civ., 13 nov. 2002, n°99-21.816l'arrêt▾).
  • Si, de toute évidence, cette solution permet de surmonter les difficultés soulevées par la nullité totale ou partielle, elle n’est pas non plus à sans faille.
  • La possibilité de réduire la durée du contrat à hauteur du plafond légal n’est envisageable qu’à la condition que ce plafond existe.
  • Or pour la plupart des contrats aucun maximum de durée n’a été institué par le législateur.
  • Ainsi, apparaît-il que le champ d’application de la sanction qui consiste à réduire la durée du contrat est pour le moins restreint.

Au total, il ressort de l’examen général de chacune des mesures envisagées en guise de sanction du principe de prohibition des engagements perpétuels qu’aucune d’elles n’était véritablement satisfaisante.

C’est la raison pour laquelle le législateur n’en a retenu aucune. Il a préféré emprunter une autre voie.

• L’intervention du législateur
  • À l’occasion de la réforme des obligations, le législateur a introduit un article 1210, al. 2 dans le Code civil.
  • Cette disposition prévoit en contrepoint de l’alinéa 1^er, lequel pose le principe de prohibition des engagements perpétuels, que « Chaque contractant peut y mettre fin dans les conditions prévues pour le contrat à durée indéterminée. »
  • Ainsi, la sanction d’un contrat conclu à titre perpétuel n’est autre que la requalification en contrat à durée indéterminée.
  • Cette voie présente un double mérite : d’une part, elle ne sacrifie pas le contrat, qui demeure pleinement efficace pour le présent ; d’autre part, elle restitue immédiatement aux parties la maîtrise de leur sortie, sans dépendre ni de la prescription, ni de l’existence d’un plafond légal. — Elle conjure ainsi, d’un seul mouvement, les écueils respectifs de la nullité et de la réduction.
  • Les parties retrouvent alors leur faculté de résiliation unilatérale.
  • En cas d’exercice de cette faculté, elles ne seront toutefois pas dispensées d’observer l’exigence de préavis prévue à l’article 1211.

ε) Limites au principe

Si la faculté de résiliation unilatérale constitue le corollaire nécessaire de la prohibition des engagements perpétuels, elle n’est pas pour autant discrétionnaire. — Son exercice est doublement encadré : par l’interdiction de l’abus, par l’exigence d’un préavis, et, dans le champ des affaires, par la protection particulière des relations commerciales établies.

• L’abus
  • Le principe de prohibition des engagements perpétuels est tempéré par l’obligation pour la partie qui entend exercer sa faculté de résiliation unilatérale de ne pas commettre d’abus.
  • Dans un arrêt du 15 novembre 1969 la Cour de cassation a par exemple estimé que le contractant « pouvait librement mettre fin au contrat a durée indéterminée a la condition de ne pas agir abusivement » (Cass. com. 15 déc. 1969)
  • Elle a encore jugé dans un arrêt du 5 février 1985 que « dans les contrats a exécution successive dans lesquels aucun terme n’a été prévu, la résiliation unilatérale est, sauf abus sanctionne par l’alinea 3 de [l’ancien article 1134], offert aux deux parties » (Cass. 1^ère civ. 5 févr. 1985, n°83-15.895l'arrêt▾).
  • L’arrêt du 5 février 1985 mérite d’être souligné en ce qu’il subordonne expressément le droit de résiliation à l’absence d’abus, tout en sanctionnant son refus injustifié : la haute juridiction y censure les juges qui, après divorce d’époux séparés de biens, avaient refusé d’admettre la résiliation d’un contrat à durée indéterminée portant sur la jouissance d’un appartement. — La résiliation est donc un droit, mais un droit qui, comme tout droit, peut dégénérer en abus.
  • L’abus ne se présume pas : il ne saurait résulter du seul fait que la rupture est intervenue hors des cas contractuellement prévus (Cass. com. 31 mai 1994, n°88-10.757). — Il suppose, au contraire, la démonstration d’une faute dans les circonstances ou les modalités de la rupture, telle une brutalité ou une intention de nuire.

• L’exigence de préavis
  • L’exercice de la faculté de résiliation unilatérale est subordonné à l’observation d’un délai de préavis, lequel a pour fonction de ménager au cocontractant le temps nécessaire pour se réorganiser et se prémunir contre les effets brutaux de la rupture.
  • L’article 1211 du Code civil dispose, en ce sens, que lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée, chaque partie peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable.
  • Le préavis peut donc procéder de deux sources : la stipulation des parties, qui l’ont fixé par avance ; ou, à défaut de clause, l’appréciation du juge, qui en détermine la durée raisonnable au regard notamment de l’ancienneté de la relation et de l’importance des intérêts en jeu.
  • Cette exigence rejoint d’ailleurs la double garantie posée par le Conseil constitutionnel — information du cocontractant et réparation du préjudice résultant des conditions de la rupture — dont le préavis constitue la traduction technique.

• Les relations commerciales établies
  • Dans le domaine des affaires, la faculté de rupture unilatérale est strictement encadrée, en particulier lorsque les relations commerciales sont dites établies.
  • L’article 442-6, I, 5° du Code de commerce prévoit que « engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : […] de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. Lorsque la relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur, la durée minimale de préavis est double de celle qui serait applicable si le produit n’était pas fourni sous marque de distributeur. A défaut de tels accords, des arrêtés du ministre chargé de l’économie peuvent, pour chaque catégorie de produits, fixer, en tenant compte des usages du commerce, un délai minimum de préavis et encadrer les conditions de rupture des relations commerciales, notamment en fonction de leur durée. Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure. Lorsque la rupture de la relation commerciale résulte d’une mise en concurrence par enchères à distance, la durée minimale de préavis est double de celle résultant de l’application des dispositions du présent alinéa dans les cas où la durée du préavis initial est de moins de six mois, et d’au moins un an dans les autres cas ».
  • Le ressort de ce texte n’est pas de prohiber la rupture — laquelle demeure libre dans son principe — mais d’en sanctionner la brutalité : c’est l’absence ou l’insuffisance de préavis, non la rupture elle-même, qui engage la responsabilité de son auteur. — La protection ainsi instituée traduit, dans l’ordre économique, le même équilibre que celui recherché en droit commun : concilier la liberté de se délier avec la sécurité légitime du cocontractant.

ii) La reconnaissance de la faculté de résiliation unilatérale : l’article 1211 du Code civil

Avant d’exposer le contenu du texte qui consacre aujourd’hui cette faculté, il importe de définir précisément la notion en cause et d’en rappeler le fondement.

La faculté de résiliation unilatérale n’a pas toujours figuré dans le Code civil. Elle est, à l’origine, une construction prétorienne : la jurisprudence, qui s’était fondée sur le principe de la prohibition des engagements perpétuels pour reconnaître aux parties une faculté de résiliation unilatérale en matière de contrat à durée indéterminée, a été consacrée par le législateur lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016.

Le ressort de cette solution mérite d’être explicité. Nul ne saurait être tenu à perpétuité par un engagement dont il ne pourrait jamais se délier : un tel lien porterait atteinte à la liberté individuelle. C’est pourquoi la Cour de cassation a, de longue date, jugé que, dans les contrats à exécution successive ne prévoyant aucun terme, la résiliation unilatérale est, sauf abus, offerte à chacune des deux parties (Cass. 1^re civ., 5 févr. 1985, n° 83-15.895l'arrêt▾). Symétriquement, la haute juridiction frappe d’invalidité les stipulations qui aboutiraient à enchaîner une partie sans terme : ainsi le bail dont l’échéance dépend de la seule volonté du preneur est-il qualifié de perpétuel (Cass. 3^e civ., 27 mai 1998, n° 96-15.774l'arrêt▾), de même que la clause prévoyant un renouvellement automatique et indéfini sur simple demande du preneur (Cass. 3^e civ., 19 févr. 1992, n° 90-16.148l'arrêt▾). C’est cette ligne jurisprudentielle que l’ordonnance du 10 février 2016 a entendu codifier.

Le nouvel article 1211 du Code civil prévoit en ce sens que « lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée, chaque partie peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable. »

Deux enseignements peuvent être tirés de cette disposition. Une interrogation néanmoins subsiste.

(1) (1) ==>Premier enseignement : la reconnaissance d’un droit

La faculté de rupture unilatérale appartient aux deux parties qui, dès lors, sont mises sur un pied d’égalité. Le texte ne réserve nullement ce droit à l’un des contractants — par exemple à celui qui aurait été désigné comme le plus faible — mais l’ouvre à « chaque partie » : c’est une prérogative réciproque, expression directe de l’idée que nul ne doit demeurer prisonnier de son engagement.

Qui plus est, il s’agit là d’une disposition d’ordre public à laquelle les contractants ne sauraient déroger par clause contraire. La conséquence est rigoureuse : toute stipulation qui tendrait à supprimer la faculté de résiliation, ou à en subordonner l’exercice au bon vouloir du cocontractant, doit être réputée non écrite. La Cour de cassation en avait déjà tiré les conséquences en matière de cautionnement à durée indéterminée, jugeant nulle la clause qui subordonnait l’efficience de la faculté de révocation unilatérale au consentement du créancier, dès lors qu’elle tendait à priver d’effet l’exercice de cette faculté (Cass. 1^re civ., 7 mars 2006, n° 04-12.914l'arrêt▾). La solution est transposable : ce qui ne peut être directement supprimé ne saurait davantage l’être par le détour d’une condition léonine.

(2) (2) ==>Second enseignement : le respect d’un délai de préavis

L’exercice de la faculté de rupture unilatérale est subordonné à l’observation d’un délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, raisonnable.

L’objectif poursuivi par le législateur est de permettre au cocontractant de disposer du temps nécessaire pour s’organiser : retrouver un partenaire, écouler un stock, réaffecter ses moyens de production ou, plus simplement, anticiper la disparition d’un flux de recettes. Le préavis ne remet pas en cause le droit de rompre — il en aménage seulement les modalités temporelles, de telle sorte que la rupture, légitime en son principe, ne dégénère pas en brutalité dans son exercice.

La question qui inévitablement se posera à l’avenir est de savoir ce que l’on doit entendre par la notion de « délai raisonnable ». La formule, par nature souple, abandonne au juge un large pouvoir d’appréciation. Trois interrogations en découlent.

Le délai raisonnable de l’article 1211 est-il le même que celui visé par l’article L. 442-6, I, 5° — aujourd’hui l’article L. 442-1, II — du Code de commerce en matière de rupture des relations commerciales établies ? Rien n’est moins sûr : le droit commun des contrats et le droit spécial de la rupture brutale poursuivent des finalités voisines mais distinctes, et la jurisprudence consolidée sur le second, qui mesure le préavis à l’aune de l’ancienneté de la relation, ne se transpose pas mécaniquement au premier.

Ajouté à cela, en cas de litige, comment le juge va-t-il apprécier le caractère raisonnable du délai ? Il y a tout lieu de penser qu’il procédera par voie d’indices — durée des relations passées, importance des investissements consentis, existence d’une situation de dépendance, usages de la branche d’activité considérée — pour arrêter, au cas par cas, la mesure du délai dû.

Enfin se pose la question de l’articulation de cette exigence de préavis avec la prohibition de l’abus : le préavis insuffisant n’est, en réalité, qu’une modalité de l’abus dans l’exercice du droit de rompre.

(3) (3) ==>L’interrogation : la sanction

Silence volontaire ou non du législateur, l’article 1211 du Code civil ne dit mot sur la sanction dont est assortie une résiliation unilatérale fautive du contrat. L’enjeu est de taille, car de la réponse dépend le sort même du lien contractuel : la rupture irrégulière est-elle néanmoins acquise, ou demeure-t-elle sans effet ?

Deux solutions sont envisageables :

• Première solution
  • La sanction d’une rupture contractuelle pourrait consister en l’allocation de dommages et intérêts au cocontractant.
  • Toutefois, la résiliation du contrat serait réputée acquise, quelles que soient les circonstances, conformément au principe de prohibition des engagements perpétuels.
  • Cette première analyse fait prévaloir la liberté de rompre : le contractant qui se délie irrégulièrement engage sa responsabilité, mais le lien est bel et bien rompu — l’on ne saurait, au nom du respect des formes, contraindre une partie à demeurer indéfiniment engagée.

• Seconde solution
  • Dans la mesure où la résiliation n’a pas été effectuée conformément aux formes requises, on pourrait estimer qu’elle est inefficace.
  • Ainsi, le contrat serait maintenu, nonobstant l’exercice par la partie fautive de sa faculté de résiliation unilatérale.
  • Il lui appartiendra alors de dénoncer une nouvelle fois le contrat en satisfaisant aux exigences de l’article 1211 du Code civil.
  • Cette seconde analyse fait prévaloir la protection du cocontractant : faute de préavis régulier, la rupture est privée d’effet, de sorte que le délai dû lui est, en pratique, restitué.

Entre ces deux voies, la cohérence du système plaide en faveur de la première : le droit de résilier procédant directement de la prohibition des engagements perpétuels, il serait paradoxal qu’un vice de forme aboutisse à reconstituer, fût-ce temporairement, le lien perpétuel que la règle entend précisément conjurer. La sanction naturelle de la rupture fautive paraît donc résider dans la réparation, non dans le maintien forcé du contrat.

b) Le droit de rétractation

Il est certains cas où la loi offre la possibilité à une partie de rétracter son consentement.

Lorsqu’elle est prévue par un texte, cette faculté de rétractation se justifie par le souci de protéger la partie faible du contrat. Tel est l’esprit, notamment, des dispositions du Code de la consommation qui, en matière de vente à distance ou de contrat conclu hors établissement, accordent à l’acquéreur un délai de réflexion a posteriori destiné à corriger le déséquilibre d’information et la pression à laquelle il a pu être exposé au moment de s’engager.

La question qui s’est alors posée a été de savoir si le droit de rétractation constituait une atteinte au principe de force obligatoire du contrat. La réponse dépend tout entière du moment où l’on situe la formation définitive du contrat : si celui-ci est réputé formé dès l’échange des consentements, la rétractation défait un lien déjà noué et heurte donc sa force obligatoire ; si, au contraire, la formation est différée à l’expiration du délai, la rétractation n’atteint qu’un contrat encore inachevé.

Deux thèses s’affrontent, dont l’une d’elles a été consacrée, d’abord par la jurisprudence, puis par le législateur :

• Première thèse
  • Pour certains, dans la mesure où le contrat est réputé formé dès la rencontre de l’offre et de l’acceptation, le droit de rétractation doit s’analyser comme une faculté, pour l’acceptant, d’anéantir unilatéralement le contrat.
  • Il s’agirait donc bien d’une atteinte à la force obligatoire du contrat.

• Seconde thèse
  • À l’inverse, pour les partisans de cette thèse, le contrat ne serait définitivement formé qu’à l’expiration du délai de rétractation.
  • Il en résulte que le droit de rétractation ne porterait nullement atteinte à la force obligatoire du contrat qui, par définition, n’existe pas encore.

• La jurisprudence
  • Dans un arrêt du 10 juin 1992, la Cour de cassation a estimé que s’agissant d’un contrat de vente que « le contrat était formé dès la commande », nonobstant l’existence d’un droit de rétractation (Cass.1^ère civ. 10 juin 1992).
  • Ainsi, la haute juridiction considère-t-elle que la formation du contrat est acquise dès l’échange des consentements, soit lorsque les parties se sont entendues sur les éléments essentiels du contrat.
  • Le droit de rétractation porterait donc bien atteinte au principe de force obligatoire du contrat.

• Le législateur
  • À l’examen, l’ordonnance du 10 février 2016 semble opiner dans le sens de la Cour de cassation.
  • Car si le délai de rétractation est celui « avant l’expiration duquel son bénéficiaire peut rétracter son consentement », cela signifie, implicitement, que pour pouvoir « rétracter son consentement », le destinataire de l’offre doit, au préalable, l’avoir exprimé.
  • Or, conformément au principe du consensualisme, le contrat est réputé formé dès l’échange des consentements des parties.
  • Si dès lors, le législateur avait estimé que l’existence d’un droit de rétractation faisait obstacle à la formation du contrat, il est peu probable qu’il ait associé cette faculté à la manifestation du consentement de l’acceptant.
  • Dès lors, il apparaît que le délai de rétractation n’interdit pas au destinataire de l’offre de consentir au contrat qui lui est proposé.
  • Ce délai lui offre seulement la faculté de se rétracter pendant une période déterminée.
  • En conséquence, la faculté de rétractation que la loi offre, dans certains cas, à la partie faible au contrat est bien constitutive d’une atteinte au principe de force obligatoire du contrat.

Cette atteinte demeure toutefois exceptionnelle et d’interprétation stricte : le droit de rétractation ne se présume pas, il suppose toujours un texte qui l’institue. Hors les hypothèses légalement déterminées, le principe retrouve son plein empire — le consentement, une fois échangé, lie irrévocablement son auteur. La rétractation apparaît ainsi comme une exception ponctuelle, mesurée à la seule nécessité de protéger le contractant que la loi répute vulnérable, et nullement comme une remise en cause générale de la force obligatoire du contrat.

2) Les dérogations d’origine conventionnelle

Aux dérogations que la loi apporte à la force obligatoire du contrat s’ajoutent celles que les parties se ménagent elles-mêmes par voie de stipulation. La nuance est de taille : ces dérogations conventionnelles ne contredisent jamais réellement la force obligatoire, puisqu’elles procèdent de la volonté commune des contractants — c’est encore le contrat qui, en organisant les conditions de sa propre disparition, déploie sa pleine vigueur. Deux figures principales doivent être distinguées selon la nature du contrat qu’elles affectent.

a) ?La clause de dédit (contrats à exécution instantanée)

La clause de dédit est une stipulation, qui généralement opère dans les contrats à exécution instantanée, par laquelle l’une des parties se voit conférer le droit de se délier unilatéralement de son engagement avant l’exécution du contrat, moyennant le paiement d’une indemnité.

Elle réalise ainsi une forme de prix de la liberté : le contractant n’est pas tenu d’exécuter, mais le rachat de cette dispense a un coût, fixé d’avance, qui compense le préjudice causé à l’autre partie par l’abandon du contrat. C’est dire que la clause de dédit ne supprime pas l’obligation — elle en monnaye seulement l’extinction.

La clause de dédit doit être distinguée de la clause prévoyant une indemnité d’immobilisation à la faveur du bénéficiaire d’une promesse contractuelle, dans l’hypothèse où l’option ne serait pas levée. La différence ne tient pas au mécanisme — dans les deux cas, une somme est versée en contrepartie d’une liberté — mais au moment auquel chacune intervient au regard de la formation du contrat.

• S’agissant de la clause de dédit, elle n’a de sens que si le contrat est déjà formé.
  • Pour qu’une partie puisse se dédire, encore faut-il qu’elle soit engagée contractuellement.
  • La clause intervient donc après la rencontre des consentements : elle aménage la sortie d’un lien existant.

• S’agissant de l’indemnité d’immobilisation, elle n’intervient que dans le cadre d’une promesse de contrat, soit lorsque celui-ci n’est, par définition, pas encore formé.
  • Elle correspond, pour le débiteur de la promesse, au prix à payer pour exercer son droit de ne pas contracter.
  • Elle se rapporte donc à un contrat à naître : elle rémunère l’immobilisation du bien pendant le temps laissé au bénéficiaire pour lever, ou non, l’option.

b) ?La clause de résiliation (contrats à exécution successive)

La clause de résiliation est une stipulation, qui généralement opère dans les contrats à exécution successive, qui offre la possibilité aux parties de mettre fin au contrat unilatéralement et discrétionnairement. Son rôle varie selon que le contrat est ou non assorti d’un terme.

• S’agissant des contrats à durée déterminée, cette clause permet de révoquer le contrat avant l’arrivée du terme. Sa portée est ici considérable : en l’absence d’une telle stipulation, chaque partie demeure en principe tenue jusqu’au terme convenu, de sorte que la clause introduit une faculté de sortie qui, autrement, n’existerait pas.
• S’agissant des contrats à durée indéterminée, cette clause facilite le droit de résiliation unilatérale dont sont, de plein droit, titulaires les parties, conformément au principe de prohibition des engagements perpétuels. Ici, la clause n’ajoute pas un droit nouveau — il préexiste — mais en organise l’exercice : modalités du préavis, forme de la dénonciation, point de départ des effets de la rupture.

La clause de résiliation ne doit pas être confondue avec la clause résolutoire, à laquelle elle s’oppose tant par son objet que par ses conditions. La première autorise une rupture discrétionnaire, indépendante de tout manquement ; la seconde subordonne l’anéantissement du contrat à l’inexécution par le débiteur de ses obligations. Cette dernière, parce qu’elle emporte des effets graves, est strictement encadrée : l’article 1225, alinéa 1^er, du Code civil exige qu’elle identifie de manière claire et non équivoque les engagements dont l’inexécution entraînera la résolution de plein droit du contrat (Cass. com., 3 juin 2026, n° 24-19.612). L’exigence de précision qui pèse sur la clause résolutoire n’a pas d’équivalent pour la clause de résiliation, précisément parce que celle-ci ne sanctionne aucune faute.

Dans les deux cas, aucune atteinte à la force obligatoire du contrat ne peut être relevée, dans la mesure où la clause de résiliation procède de la volonté conjointe des parties. La solution se rattache à un principe plus général : de même que les parties peuvent, d’un commun accord, défaire ce qu’elles ont fait — la révocation par mutuus dissensus mettant fin aux obligations qui découlaient du contrat (Cass. com., 1^er févr. 1994, n° 92-18.276) —, de même peuvent-elles convenir par avance des conditions dans lesquelles l’une d’elles pourra y mettre un terme. La clause de résiliation n’est, à cet égard, qu’une anticipation contractuelle de la liberté que les parties tiennent de leur propre volonté.