Le pacte de préférence: notion, effets, sanctions et réforme des obligations

Les contrats préparatoires se définissent comme les conventions conclues entre les parties, à titre provisoire, en vue de la signature d’un contrat définitif.

La fonction de l’avant-contrat est de sécuriser la phase de négociation. Le droit positif laisse en principe les pourparlers se dérouler dans la plus grande liberté : chacun peut négocier, puis rompre, sous la seule réserve de la bonne foi. Cette liberté a toutefois un revers — l’incertitude. L’avant-contrat est précisément l’instrument par lequel les parties troquent une part de cette liberté contre une part de sécurité juridique : elles s’engagent réciproquement, ou unilatéralement, à respecter un cadre déterminé pour la conclusion du contrat projeté.

Dans cette perspective, le contrat préparatoire doit être soigneusement distingué de l’offre de contrat, distinction qui repose tout entière sur le nombre de volontés mobilisées :

• Le contrat préparatoire est le produit d’une rencontre des volontés
  • Cela signifie donc qu’un contrat s’est formé, lequel est générateur d’obligations à l’égard des deux parties
  • Ces dernières sont donc réciproquement engagées à l’acte
  • En cas de violation de leurs obligations, elles engagent leur responsabilité contractuelle

• L’offre de contrat est le produit d’une manifestation unilatérale de volonté
  • Il en résulte que l’offre de contrat n’est autre qu’un acte unilatéral
  • Il n’est donc générateur d’obligation qu’à l’égard de son auteur
  • L’offre de contrat ne crée donc aucune obligation à l’égard du bénéficiaire de l’offre
  • Le promettant, en revanche, engage sa responsabilité délictuelle en cas de retrait fautif de l’offre.

L’enjeu de cette distinction n’est pas seulement théorique. Il commande la nature de la responsabilité encourue — contractuelle pour l’avant-contrat, délictuelle pour l’offre — et, partant, le régime applicable : étendue du préjudice réparable, prescription, charge de la preuve. Là où l’offre n’est qu’un acte juridique unilatéral révocable — sous réserve du maintien pendant le délai fixé —, l’avant-contrat fige un engagement dont nul ne peut se délier par sa seule volonté.

Parmi les contrats préparatoires, il convient de distinguer deux sortes de contrats :

• Le pacte de préférence
• La promesse de contrat

Nous nous focaliserons ici sur le pacte de préférence.

I) Notion

Aux termes de l’article 1123 du Code civil, le pacte de préférence est défini comme « le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter. »

Plusieurs éléments ressortent de cette définition :

A) Le produit d’un accord de volontés

Il peut tout d’abord être observé que le législateur qualifie le pacte de préférence de contrat.

Aussi, cela signifie-t-il qu’il est le produit d’un accord de volontés. Toutefois, cet accord de volontés ne porte en aucune manière sur la conclusion du contrat de vente définitif.

Le pacte a seulement pour l’objet le droit de priorité que le promettant consent au bénéficiaire dans l’hypothèse où il envisagerait de vendre le bien convoité

Cette précision est capitale. Il ne faut pas confondre l’objet de l’accord — le droit de priorité — avec l’objet du contrat futur — la vente du bien. Le pacte est un accord pleinement formé sur une chose modeste : non pas la vente, mais la promesse de proposer la vente par priorité. C’est en cela que le pacte de préférence se distingue radicalement des autres avant-contrats : il n’anticipe pas le consentement à la vente, il se borne à organiser l’ordre dans lequel le promettant devra s’adresser aux candidats acquéreurs, le jour où il se déciderait à vendre.

B) Création d’une obligation à la charge du seul promettant

La conclusion d’un pacte de préférence ne crée d’obligations qu’à la charge du promettant

Ce dernier s’engage à vendre le bien en priorité au bénéficiaire du pacte

Il s’agit, en quelque sorte, d’un droit de préemption qui est concédé contractuellement par le promettant au bénéficiaire

Cet engagement est cependant assorti d’une condition

L’exercice du droit de préférence consenti au bénéficiaire du pacte est conditionné par la décision du promettant de vendre le bien

En d’autres termes, ce dernier demeure libre de ne pas vendre le bien, objet du pacte

Réciproquement, le bénéficiaire est libre de ne pas exercer son droit de préférence

De ce qui précède, il résulte une double condition suspensive qui structure tout le mécanisme. D’une part, l’obligation du promettant ne s’actualise que s’il prend la décision de contracter : c’est une condition tenant à sa seule volonté. D’autre part, l’avantage du bénéficiaire ne se réalise que s’il choisit de lever sa priorité : c’est une option laissée à sa libre appréciation. Le pacte de préférence repose ainsi sur deux libertés successives — celle du promettant de décider de vendre, puis celle du bénéficiaire d’accepter ou non de se porter acquéreur. C’est cette architecture conditionnelle qui a conduit la Cour de cassation à analyser le pacte comme « une promesse unilatérale conditionnelle » (Cass. 3^e civ. 16 mars 1994, n°91-19.797l'arrêt▾).

C) Pacte de préférence et droit de préemption légal

Le rapprochement opéré ci-dessus avec le droit de préemption mérite d’être nuancé, car le pacte de préférence ne se confond pas avec les droits de préemption d’origine légale (préemption du locataire, de la SAFER, des collectivités publiques). La différence tient à la source de la priorité :

• Le droit de préemption légal procède directement de la loi, qui l’attribue à certaines personnes en considération d’une qualité (locataire, voisin, collectivité) et indépendamment de tout accord ; il s’impose au propriétaire qu’il l’ait voulu ou non.
• Le droit de préférence conventionnel, en revanche, procède exclusivement de la volonté des parties ; il n’existe que parce que le promettant a accepté de s’y soumettre, et n’a d’effet, en principe, qu’entre elles.

D) Pacte de préférence et promesse unilatérale de vente

À la différence du pacte de préférence, en matière de promesse unilatérale de vente le promettant a exprimé son consentement définitif au contrat de vente.

Le promettant n’a, en d’autres termes, pas seulement promis de vendre le bien, il l’a vendu.

Le consentement du promettant est donc d’ores et déjà scellé.

Cela signifie que si le bénéficiaire lève l’option d’achat qui lui a été consenti, le promettant n’est pas libre de se rétracter, contrairement au débiteur d’un pacte de préférence qui n’a pas donné son consentement définitif à l’acte de vente.

La distinction entre ces deux avant-contrats peut se résumer de la manière suivante :

• En matière de promesse unilatérale de vente, la validité du contrat de vente définitif dépend de la volonté exclusive du bénéficiaire
• En matière de pacte de préférence, la validité du contrat de vente définitif dépend de la volonté, tant du bénéficiaire, que du promettant

La portée pratique de cette différence est considérable. Dans la promesse unilatérale, le consentement du promettant à la vente est déjà donné et figé ; il ne reste plus qu’à attendre la levée d’option du bénéficiaire pour que la vente se forme. Dans le pacte de préférence, au contraire, le consentement à la vente n’est encore donné par personne : le promettant n’a consenti qu’à une priorité, et il faudra, le moment venu, un nouvel accord de volontés — une offre du promettant et une acceptation du bénéficiaire — pour que la vente se noue. C’est ce que l’on peut éclairer par un exemple.

II) Conditions de validité du pacte de préférence

A) Conditions de droit commun

Dans la mesure où le pacte de préférence est un contrat, il est soumis aux conditions de droit commun énoncées à l’article 1128 du Code civil.

• Les parties doivent donc être capables et avoir consenti au pacte
• Le pacte doit être licite
• Le pacte a pour objet de créer à la charge du promettant l’obligation de négocier, en priorité, avec le bénéficiaire les termes du contrat définitif.
  • Le bien ou l’opération sur lesquels porte le droit de priorité devra, par conséquent, être défini avec une grande précision

Quelques précisions méritent d’être apportées sur le jeu de ces exigences communes, telles que l’article 1128 du Code civil les recense — consentement, capacité, contenu licite et certain :

• Le consentement doit être exempt de vices. Le consentement requis ici ne porte toutefois que sur la priorité consentie, et non sur la vente elle-même : c’est dire que les exigences attachées à la formation du contrat de vente — au premier chef la détermination du prix — n’ont pas à être satisfaites au stade du pacte.
• Le contenu doit être déterminé ou, à tout le moins, déterminable. Cette exigence se concentre sur l’identification du bien ou de l’opération sur lesquels portera, le cas échéant, le droit de priorité. À défaut d’un objet suffisamment circonscrit, le pacte serait privé de toute consistance, le bénéficiaire ne sachant pas sur quoi s’exerce sa priorité.
• La forme du pacte obéit, sauf disposition spéciale, au principe du consensualisme : aucune formalité solennelle n’est requise pour sa validité. La rédaction d’un écrit n’est donc exigée qu’à titre probatoire, non à titre de validité — étant précisé que la prudence commande, en pratique, de toujours formaliser le pacte par écrit afin d’en établir l’existence et d’en délimiter l’objet.

B) Conditions spécifiques

• Le prix
  • Ni la loi, ni la jurisprudence n’exigent que le prix de vente soit déterminé ou déterminable dans le pacte de préférence.
  • Dans un arrêt du 15 janvier 2003, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la prédétermination du prix du contrat envisagé et la stipulation d’un délai ne sont pas des conditions de validité du pacte de préférence » (Cass. 3^e civ. 15 janv. 2003, n°01-03.700l'arrêt▾).
  • Cela s’explique par le fait qu’aucune des parties n’a donné son consentement définitif
  • Le prix ne saurait par conséquent, à la différence de la promesse unilatérale de vente, être une condition de validité du contrat
  • L’idée est que le consentement d’une partie à un acte juridique ne peut avoir été donné à titre définitif qu’à la condition que les éléments essentiels de cet acte soient déterminés, à tout le moins déterminables
  • Or en matière de contrat de vente le prix est un élément essentiel du contrat, d’où l’exigence de sa détermination en matière de promesse unilatérale de vente
  • Tel n’est cependant pas le cas en matière de pacte de préférence, dans la mesure où aucune des parties n’a exprimé son consentement définitif à l’acte de vente.

La solution, retenue dès 2003, est lourde de conséquences pratiques. Faute pour le prix de figurer parmi les conditions de validité du pacte, la vente projetée pourra être proposée au bénéficiaire à un prix arrêté ultérieurement, en fonction des conditions du marché au jour où le promettant décide de vendre. Encore faut-il, lorsque le promettant se décide enfin à contracter avec un tiers, que les conditions offertes au bénéficiaire ne soient pas moins favorables que celles consenties à ce tiers : la priorité serait illusoire si le promettant pouvait réserver au bénéficiaire un prix dissuasif pour mieux traiter ailleurs.

• La durée
  • Comme le prix, la durée n’est pas une condition de validité du pacte de préférence (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 15 janv. 2003, n°01-03.700l'arrêt▾), sous réserve de la prohibition des engagements perpétuels.
  • Aussi, la Cour de cassation a-t-elle eu l’occasion de se référer au critère de la durée excessive pour apprécier la validité d’un pacte de préférence qui avait été stipulée pour une durée de 20 ans (Cass. com. 27 sept. 2005, n°04-12.168l'arrêt▾).
  • En tout état de cause, le pacte de préférence conclu pour une durée déterminée est valable.
  • La conséquence en est que, dans cette hypothèse, le promettant ne disposera pas d’une faculté de résiliation unilatérale, sauf à établir la durée manifestement excessive de son engagement.

Il convient ici de bien articuler le principe et son tempérament. Le principe est celui de la liberté : les parties peuvent stipuler une durée ou n’en stipuler aucune, sans que la validité du pacte en soit affectée. Le tempérament tient à la prohibition des engagements perpétuels, désormais consacrée à l’article 1210 du Code civil : un pacte stipulé sans terme ne saurait enchaîner indéfiniment le promettant, lequel doit pouvoir s’en délier au prix d’une résiliation unilatérale assortie d’un préavis raisonnable. Quant au pacte stipulé pour une durée déterminée, il lie en principe le promettant jusqu’à son terme, sauf à ce que cette durée se révèle manifestement excessive — la Cour de cassation l’ayant admis à propos d’une stipulation de vingt ans.

1) Cass. 3e civ. 15 janv. 2003

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Angers, 30 janvier 2001), que les époux X… ont, par acte du 1er mars 1996, promis de vendre à M. Y… une parcelle de bois cadastrée section F numéro 576 au prix de 12 000 francs ; que, par acte sous seing privé du 15 janvier 1997, les parties ont signé une promesse synallagmatique de vente portant sur la même parcelle et contenant un droit de préférence au profit de M. Y… concernant une parcelle voisine cadastrée section F numéro 564 ; que les époux X… ont refusé de réitérer la vente par acte authentique ;

Mais sur le moyen unique du pourvoi incident :

2) Absence d’exigence de publicité

Dans l’hypothèse où le droit de priorité porterait sur un immeuble, la validité du pacte de préférence n’est pas conditionnée par l’accomplissement de formalités de publicité

L’exigence posée à l’article 1589-2 du Code civil ne vaut que pour la promesse unilatérale de vente

Là encore, cette exclusion du pacte de préférence du champ d’application de cette disposition s’explique par le fait que le promettant n’a pas donné son consentement définitif à l’acte de vente, de sorte qu’il n’est pas nécessaire d’informer les tiers de la sortie d’un bien immobilier de son patrimoine.

Dans un arrêt du 16 mars 1994, la Cour de cassation a estimé en ce sens que « le pacte de préférence, qui s’analyse en une promesse unilatérale conditionnelle, ne constitue pas une restriction au droit de disposer » (Cass. 3^e civ. 16 mars 1994, n°91-19.797l'arrêt▾).

L’absence de publicité obligatoire emporte une conséquence redoutable pour le bénéficiaire : son droit de priorité, n’étant pas porté à la connaissance des tiers par une inscription, demeure en principe inopposable à l’acquéreur qui aurait ignoré l’existence du pacte. C’est cette fragilité qui explique l’importance que prend, au stade des sanctions, la question de la connaissance que le tiers avait — ou non — du pacte et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir. Faute de publicité, le bénéficiaire ne pourra inquiéter le tiers acquéreur qu’en démontrant la mauvaise foi de ce dernier — exigence dont on mesurera plus loin toute la portée.

III) L’inexécution du pacte de préférence

Le pacte de préférence est un contrat. Il en résulte qu’il est pourvu de la force obligatoire, conformément aux articles 1193 et suivants du Code civil. Dès lors, en cas d’inexécution, le débiteur engage sa responsabilité contractuelle.

Avant d’identifier les hypothèses dans lesquelles le pacte est méconnu, il importe de bien circonscrire la teneur de l’obligation pesant sur le promettant. Cette obligation n’est pas de vendre — le promettant demeurant libre de ne pas contracter — mais de proposer prioritairement au bénéficiaire, le jour où il déciderait de vendre, la conclusion du contrat. Il s’agit donc d’une obligation de faire à exécution conditionnelle : elle ne se déclenche qu’à l’instant où le promettant forme le projet de contracter, et elle se traduit alors par un devoir d’offrir d’abord au bénéficiaire, à des conditions qui ne soient pas moins favorables que celles que le promettant serait prêt à consentir à un tiers.

Reste à déterminer en quoi la violation du pacte de préférence peut-elle consister.

A) Les cas d’inexécution du pacte de préférence

Afin d’identifier les différents cas de violation du pacte de préférence, il convient de se placer successivement du point de vue des trois protagonistes du pacte :

• Du point de vue du promettant
  • Lorsque le promettant décide de vendre le bien, objet du droit de priorité, il doit se tourner vers le bénéficiaire du pacte et engager avec lui des négociations
    • Si les négociations aboutissent et que le bénéficiaire accepte l’offre du promettant, le contrat de vente projeté devient définitif
    • Si les négociations n’aboutissent pas, le promettant redevient libre de formuler une offre à un tiers, sans pour autant porter atteinte au pacte de préférence
  • Aussi, du point de vue du promettant, la violation du pacte de préférence se produira dans deux cas :
    • Soit le promettant a conclu le contrat de vente avec un tiers sans engager de négociations avec le bénéficiaire du pacte, soit en violation de son droit de priorité
    • Soit le promettant, après avoir engagé des négociations avec le bénéficiaire du pacte, lesquelles n’ont pas abouti, a formulé une offre plus favorable au tiers (Cass. 3^e civ. 29 janv. 2003, n°01-03.707l'arrêt▾).

Le second cas appelle une attention particulière, car il révèle la véritable substance de l’obligation du promettant. Celui-ci ne se libère pas en formulant une offre de pure forme au bénéficiaire avant de réserver à un tiers des conditions plus avantageuses : une telle manœuvre viderait la priorité de toute portée. La Cour de cassation l’a condamnée dans son arrêt du 29 janvier 2003, jugeant que viole l’article 1134 du Code civil la cour d’appel qui retient une vente conforme au pacte au motif de l’évolution du marché, tout en constatant que la cession au tiers avait été conclue au même prix que celui offert au bénéficiaire. La règle qui s’en dégage est claire : le promettant manque à son obligation dès lors qu’il consent au tiers des conditions que le bénéficiaire n’a pas eu, au préalable, l’occasion d’accepter.

• Du point de vue du bénéficiaire
  • Trois hypothèses peuvent être envisagées :
    • Le bénéficiaire peut purement et simplement accepter l’offre qui lui a été faite par le promettant.
      • Le contrat de vente est alors valablement conclu.
      • Le bénéficiaire ne peut alors plus se rétracter, ce en vertu, non pas du pacte de préférence, mais du contrat de vente qui a été valablement formé
    • Le bénéficiaire peut également, après avoir négocié avec le promettant, refuser in fine l’offre qui lui est faite.
      • Dans cette hypothèse, la rencontre de l’offre et de l’acceptation ne s’est pas réalisée, de sorte que le contrat de vente n’a pas pu valablement se former
      • Le promettant redevient livre de contracter avec un tiers
    • Le bénéficiaire peut enfin, avant que le promettant ne lui adresse une offre, renoncer au droit de priorité qui lui a été consenti, alors même que ce dernier envisage de vendre le bien sur lequel porte le pacte de préférence.
      • Dans cette hypothèse, aucun manquement ne peut être reproché au bénéficiaire, dans la mesure où, à aucun moment, il n’a donné son consentement définitif à l’acte de vente.
      • Le promettant redevient, là encore, livre de contracter avec un tiers
  • Au total, dans la mesure où le bénéficiaire dispose d’un droit potestatif, il ne saurait engager sa responsabilité en cas de renoncement quant à l’exercice du son droit de priorité.

Cette asymétrie — le bénéficiaire titulaire d’un droit, le promettant tenu d’une obligation — est l’épine dorsale du pacte. Parce que le bénéficiaire n’est titulaire que d’une faculté, jamais d’une dette, il ne peut, par hypothèse, manquer à un engagement qu’il n’a pas souscrit : il peut accepter, refuser ou renoncer, sans que sa responsabilité soit jamais en jeu. Le pacte de préférence n’est donc unilatéral qu’en un sens précis : il fait naître une obligation à la seule charge du promettant, le bénéficiaire conservant pour sa part la pleine maîtrise de son droit potestatif.

• Du point de vue du tiers
  • Principe
    • En vertu du principe de l’effet relatif des conventions, le pacte de préférence ne crée aucune obligation à l’égard des tiers.
    • Dès lors, dans l’hypothèse où le tiers conclurait le contrat de vente avec le promettant en violation du droit de priorité du bénéficiaire, le tiers ne saurait engager sa responsabilité
  • Exception
    • Quid dans l’hypothèse où le tiers connaissait l’existence du pacte de préférence ? Engage-t-il sa responsabilité en sa qualité de complice de l’inexécution du pacte ?
    • Si, conformément à l’article 1199 les contrats ne produisent d’effets qu’à l’égard des seules parties, l’article 1200 ajoute que « les tiers doivent respecter la situation juridique créée par le contrat »
    • Le tiers qui, par conséquent, a connaissance de l’existence d’un pacte de préférence, ne saurait contracter avec le promettant sans s’assurer, au préalable, que ce dernier a satisfait à son obligation de négocier, en priorité, avec le bénéficiaire du pacte
    • À défaut, il engage sa responsabilité délictuelle
    • Aussi, afin de se prémunir d’une action en responsabilité, il lui appartient d’interroger le bénéficiaire sur ses intentions quant à l’exercice de son droit de priorité

Il faut bien saisir l’articulation du principe et de l’exception. Le principe, commandé par l’effet relatif des conventions désormais consacré à l’article 1199 du Code civil, est que le tiers, étranger au pacte, n’est tenu par aucune obligation issue de celui-ci. L’exception, qui procède du devoir, énoncé à l’article 1200, de respecter la situation juridique créée par le contrat, joue lorsque le tiers s’est rendu complice de la violation du pacte. Encore cette complicité suppose-t-elle un double élément de connaissance : il ne suffit pas que le tiers ait su que le pacte existait ; il faut encore qu’il ait su que le bénéficiaire entendait s’en prévaloir. C’est cette exigence d’une double connaissance — du pacte et de l’intention du bénéficiaire de l’exercer — que la jurisprudence pose comme condition de l’engagement de la responsabilité du tiers, et que l’on retrouvera, plus loin, au cœur de la sanction de la substitution.

• Du point de vue du tiers (suite)
  • L’action interrogatoire
    • L’article 1123, al. 3 du Code civil, introduit par l’ordonnance du 10 février 2016 prévoit que « le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence d’un pacte de préférence et s’il entend s’en prévaloir. »
    • Le tiers peut donc, en quelque sorte, inviter le bénéficiaire du pacte à opter.
    • Il ne s’agit d’ailleurs pas d’une simple invitation puisque l’alinéa 4 de l’article 1123 précise que « l’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat »
    • En d’autres termes, le tiers peut imposer au bénéficiaire du pacte d’opter dans un délai – raisonnable – à défaut de quoi l’offre qui lui a été faite par le promettant deviendra caduque
    • Une fois le délai d’option écoulé, le tiers sera, par conséquent, en droit de se substituer au bénéficiaire, sans risquer d’engager sa responsabilité et par là même celle du promettant.
    • On peut toutefois se demander si le tiers aura véritablement intérêt à exercer cette action interrogatoire, dans la mesure où, dans cette hypothèse, il sera présumé irréfragablement connaître l’existence du pacte de préférence.
    • Aussi, dans la mesure où la mise en œuvre de sa responsabilité est subordonnée à l’établissement de sa mauvaise foi, il aura tout intérêt à feindre son ignorance du pacte de préférence, à charge pour le bénéficiaire de prouver qu’il en avait effectivement connaissance.
    • Immédiatement, une question alors se pose : doit-on présumer que le tiers qui n’a pas exercé son action interrogatoire est présumé de mauvaise foi ou s’agit-il là d’une simple faculté de sorte que la charge de la preuve pèsera toujours sur le bénéficiaire ?

Cette dernière interrogation met au jour le paradoxe inhérent à l’action interrogatoire instituée en 2016. Conçue pour purger l’incertitude et sécuriser le tiers acquéreur, elle se retourne contre lui : en interrogeant le bénéficiaire, le tiers révèle qu’il connaissait le pacte et s’expose donc, en cas de passage outre, à voir caractérisée la double connaissance que la jurisprudence exige pour la substitution. D’où le calcul stratégique évoqué — le tiers prudent peut être tenté de s’abstenir d’interroger, afin de se réserver la possibilité d’invoquer son ignorance. La portée pratique de l’action interrogatoire s’en trouve singulièrement amoindrie ; reste à savoir si le juge déduira un jour de la seule abstention un indice de mauvaise foi, ce qui en restaurerait l’utilité. La question demeure ouverte, et c’est précisément sur le terrain des sanctions — substitution et nullité — qu’elle trouvera sa réponse.

B) La sanction de l’inexécution du pacte de préférence

Aux termes de l’article 1123, al. 2 du Code civil « lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu. »

Il ressort de cette disposition que plusieurs sortes de sanctions sont susceptibles d’être prononcées en cas de violation du pacte de préférence. Loin d’être indifférenciées, ces sanctions s’ordonnent selon une gradation que commande l’état d’esprit du tiers acquéreur — tantum bona fides exigit : c’est la connaissance, ou l’ignorance, qu’avait ce dernier des droits du bénéficiaire qui détermine l’étendue de la riposte ouverte à celui-ci.

On distinguera ainsi trois degrés :

• Premier degré — les dommages et intérêts, qui constituent la sanction de droit commun, toujours disponible, quelle que soit la psychologie du tiers ;
• Deuxième degré — la nullité du contrat conclu en fraude des droits du bénéficiaire, qui suppose, elle, la mauvaise foi du tiers ;
• Troisième degré — la substitution du bénéficiaire au tiers acquéreur, sanction la plus énergique, qui exige les mêmes conditions que la nullité mais lui demeure alternative.

Cette architecture appelle un examen successif de chacune de ces sanctions.

1) L’octroi de dommages et intérêts

En cas de violation du pacte de préférence, l’article 1123, al. 2 prévoit, avant toute chose, que « le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi ».

Cette sanction présente un double caractère qu’il importe de souligner. D’une part, elle est universelle : elle peut être obtenue indépendamment de la bonne ou de la mauvaise foi du tiers, là où la nullité et la substitution supposent que celui-ci ait connu le pacte. D’autre part, elle est réparatrice et non restitutoire : elle ne remet pas en cause le contrat conclu avec le tiers, mais se borne à compenser, par un équivalent monétaire, le préjudice né de la méconnaissance du droit de priorité.

Le bénéficiaire pourra alors se retourner :

• D’une part, contre le promettant sur le fondement de la responsabilité contractuelle — celui-ci ayant manqué à l’obligation qu’il avait souscrite de proposer prioritairement le bien au bénéficiaire ;
• D’autre part, contre le tiers de mauvaise foi sur le fondement de la responsabilité délictuelle — le tiers ayant, par sa participation à la violation, commis une faute distincte à l’égard du bénéficiaire, auquel aucun lien contractuel ne le lie.

Ces deux actions ne sont pas exclusives l’une de l’autre : le bénéficiaire peut agir cumulativement contre le promettant et contre le tiers de mauvaise foi, sans pouvoir toutefois être indemnisé deux fois d’un même préjudice — la réparation intégrale ne saurait dégénérer en enrichissement.

La réparation du préjudice subi se traduira, dans les deux cas, par l’octroi de dommages et intérêts au bénéficiaire du pacte. Le préjudice indemnisable consiste principalement dans la perte de la chance d’acquérir le bien aux conditions consenties au tiers, soit, le plus souvent, dans le manque à gagner résultant de l’éviction.

2) La nullité du contrat conclu en violation du pacte

À la différence des dommages et intérêts, la nullité atteint le contrat lui-même : elle l’anéantit rétroactivement. Sanction autrement plus radicale, elle ne saurait être encourue que si le tiers a participé, en connaissance de cause, à la violation du droit de priorité. Deux hypothèses doivent dès lors être distinguées selon la psychologie du tiers :

• Le tiers est de bonne foi
  • Le tiers de bonne foi est celui qui ignore l’existence du pacte de préférence
  • Dans cette hypothèse, le pacte de préférence lui est inopposable, quand bien même il aurait fait l’objet d’une mesure de publicité, car il s’agit là d’une formalité facultative
  • Dès lors, non seulement le tiers n’engage pas sa responsabilité, mais encore le contrat conclu avec le promettant n’encourt pas la nullité.
  • Quand bien même le droit de priorité du bénéficiaire a été violé, cela ne l’autorise pas à remettre en cause un contrat valablement formé.

Le caractère facultatif de la publicité, qui commande cette solution, n’est pas sans fondement. La Cour de cassation a en effet jugé que le pacte de préférence, qui « s’analyse en une promesse unilatérale conditionnelle, ne constitue pas une restriction au droit de disposer soumise à publicité obligatoire » (Cass. 3^e civ., 16 mars 1994, n°91-19.797l'arrêt▾). Il en résulte une conséquence pédagogiquement décisive : la publication du pacte ne vaut pas, à elle seule, connaissance par le tiers. Le bénéficiaire qui aurait pris soin de publier son pacte ne peut donc en déduire que tout acquéreur ultérieur serait, de ce seul fait, réputé de mauvaise foi ; la preuve de la connaissance effective demeure exigée.

• Le tiers est de mauvaise foi
  • Le tiers de mauvaise foi est celui qui avait connaissance du pacte de préférence
    • Charge de la preuve
      • La question se pose alors de savoir sur qui pèse la charge de la preuve ?
      • Aux termes de l’article 2274 du Code civil « la bonne foi est toujours présumée » et que « c’est à celui qui allègue la mauvaise foi à la prouver »
      • Eu égard à cette disposition, la charge de la preuve devrait donc peser sur le bénéficiaire du pacte de préférence — lequel devra rapporter la preuve, par tous moyens, de ce que le tiers connaissait tant l’existence du pacte que l’intention de s’en prévaloir. La difficulté est réelle, car il s’agit d’établir un fait psychologique, lequel ne se laisse appréhender qu’au travers d’indices objectifs : mention du pacte dans les actes antérieurs de la chaîne immobilière, liens unissant le promettant et le tiers, brièveté suspecte des négociations, vil prix, collusion entre les parties à la vente.
      • Toutefois, l’action interrogatoire introduite par le législateur à la faveur du tiers conduit à se demander comme évoqué précédemment si le tiers qui n’a pas exercé son action interrogatoire est présumé de mauvaise foi ou s’agit-il là d’une simple faculté de sorte que la charge de la preuve pèsera toujours sur le bénéficiaire ?
      • L’article 1123 est silencieux sur ce point, tout autant que le rapport du président de la république.
      • Il faudra donc attendre que la Cour de cassation se prononce.
    • Nullité
      • dès lors que la mauvaise foi du tiers est établie, le bénéficiaire du pacte de préférence peut solliciter la nullité du contrat conclu en violation de son droit de priorité (V. en ce sens Cass. req., 15 avr. 1902)
    • Conditions
      • Le prononcé de la nullité est subordonné à la satisfaction de deux conditions cumulatives, lesquelles ont toutes les deux été reprises par l’ordonnance du 10 février 2016 :
        • Le tiers acquéreur doit avoir eu connaissance de l’existence du pacte de préférence (Cass. 3e civ., 26 oct. 1982, n°81-11.733l'arrêt▾).
        • Le tiers acquéreur doit avoir eu connaissance de l’intention du bénéficiaire d’exercer son droit de priorité (Cass. com., 7 janv. 2004, n°00-11.692l'arrêt▾)
      • Le caractère cumulatif de ces deux conditions doit être pleinement mesuré : la connaissance du seul pacte ne suffit pas. Un tiers peut parfaitement savoir qu’un pacte de préférence grève le bien sans pour autant connaître la volonté actuelle du bénéficiaire d’en faire jouer la priorité — celui-ci ayant pu, par hypothèse, renoncer à acquérir ou se désintéresser de l’opération. C’est pourquoi la jurisprudence, dès avant la réforme, exigeait la réunion de ces deux éléments, comme l’avait posé l’arrêt fondateur du 26 octobre 1982 en subordonnant la nullité à des « conditions frauduleuses » impliquant « la connaissance non seulement de la clause de préférence mais encore de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir ».

3) La substitution du bénéficiaire au tiers

En cas de mauvaise foi du tiers, l’article 1123, al. 2 prévoit que le bénéficiaire du pacte de préférence a la faculté, en plus de solliciter la nullité du contrat, « de demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu ».

La substitution est, de toutes les sanctions, la plus protectrice du bénéficiaire : elle ne se borne pas à effacer le contrat litigieux ni à compenser le préjudice par un équivalent ; elle réalise l’exécution en nature du droit de priorité, en faisant entrer le bénéficiaire dans le contrat aux lieu et place de l’acquéreur évincé, aux prix et conditions de la cession. C’est dire qu’elle procure au bénéficiaire l’exacte satisfaction que le pacte lui promettait — d’où l’âpreté des débats qu’elle a longtemps suscités.

Ainsi, le législateur a-t-il consacré la jurisprudence de la Cour de cassation qui jusqu’en 2006 avait toujours refusé d’admettre que le bénéficiaire puisse se substituer au tiers acquéreur de mauvaise foi en cas de violation du pacte de préférence :

• La position antérieure de la Cour de cassation
  • Dans un arrêt abondamment commenté du 30 avril 1997, la Cour de cassation avait d’abord estimé que, dans la mesure où « toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages-intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur » la violation d’un pacte de préférence ne pouvait donner lieu qu’à l’octroi de dommages et intérêts (Cass. 1^ère civ. 30 avr. 1997, n°95-17.598).
  • Pour la première chambre civile, la substitution du bénéficiaire du pacte de préférence au tiers acquéreur était donc totalement exclue.
  • La position adoptée par la Cour de cassation reposait sur deux idées principales
    • En premier lieu, la conclusion du pacte de préférence créerait à la charge du promettant une obligation de ne pas faire – et non de donner – si bien que l’exécution en nature serait impossible, l’ancien article 1142 du Code prévoyant qu’une telle obligation se résout exclusivement en dommages et intérêts
      • À cet argument il a été opposé par une partie de la doctrine que l’ancien article 1143 offrait la possibilité d’une exécution en nature en cas de violation d’une obligation de ne pas faire.
    • En second lieu, il a été avancé que la violation du pacte de préférence témoignerait de l’absence de volonté du promettant de contracter avec le bénéficiaire du pacte de préférence. Or on ne saurait contraindre une personne à contracter sans qu’elle y ait consenti
      • Il s’agirait donc là d’un obstacle rédhibitoire à la substitution
      • La doctrine a néanmoins objecté que le promettant avait bel et bien exprimé son consentement, puisqu’il a précisément conclu un contrat de vente avec le tiers acquéreur.
      • Or dès lors qu’il fait le choix de vendre, il ne peut contracter qu’avec le bénéficiaire du pacte de préférence
      • La Cour de cassation semble manifestement avoir été sensible à ce dernier argument, puisqu’elle est revenue en 2006 sur sa position.

a) Cass. 1ère civ. 30 avr. 1997

Attendu qu’après avoir formé un recours en cassation le 28 juillet 1995, contre un arrêt de la cour d’appel de Paris en date du 7 avril 1995, la société Office européen d’investissement a été mise en liquidation judiciaire par un jugement du 18 décembre 1995 qui a désigné M. X… en qualité de liquidateur ; que le mémoire du demandeur a été remis au secrétariat-greffe et signifié le 26 décembre 1995, au nom de la société OFEI et que le liquidateur n’a repris l’instance que le 7 novembre 1996 après l’expiration du délai de 5 mois à compter de sa désignation prévue à l’article 978 du nouveau Code de procédure civile ; d’où il suit que la déchéance du pourvoi est encourue ;

Mais sur le moyen unique du pourvoi provoqué :

CONSTATE la déchéance du pourvoi principal ;

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 7 avril 1995, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Versailles

• Le revirement de jurisprudence de la Cour de cassation
  • Dans un arrêt du 26 mai 2006 la Cour de cassation, réunie en chambre mixte est revenue sur sa position initiale en estimant que « le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur » (Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, n°03-19.376l'arrêt▾).
  • La solennité de la formation — une chambre mixte — témoigne de l’importance que la Cour entendait conférer à ce revirement, destiné à mettre un terme à la divergence qui opposait, sur ce point, ses chambres. Admettant désormais l’exécution en nature, elle consacre l’idée que l’obligation née du pacte n’est pas réductible à une obligation de ne pas faire se résolvant en dommages et intérêts.
  • Très attendue, la solution adoptée par la Cour de cassation a été saluée par une grande majorité de la doctrine à une réserve près :
  • La Cour de cassation affirme que le bénéficiaire d’un pacte de préférence peut exiger l’annulation du contrat « ET » cumulativement obtenir sa substitution à l’acquéreur.
  • Or cela est impossible dans la mesure où par définition, une fois annulé, le contrat est anéanti rétroactivement de sorte que le bénéficiaire ne peut pas devenir partie à un contrat qui n’existe plus.
  • La substitution exige que le contrat soit maintenu pour opérer.
  • En conséquence, le bénéficiaire du pacte de préférence ne disposera que d’un choix alternatif :
    • Soit il sollicitera la nullité du contrat
    • Soit il sollicitera sa substitution au tiers acquéreur
  • Au demeurant, le revirement ne dispense nullement le bénéficiaire de rapporter la double preuve exigée : en l’espèce même, la substitution fut refusée, faute pour le demandeur d’avoir démontré que l’acquéreur connaissait son intention de se prévaloir du pacte. Le principe de l’exécution en nature est donc acquis, mais son bénéfice demeure étroitement subordonné à la mauvaise foi caractérisée du tiers.

1 / que l’obligation de faire ne se résout en dommages-intérêts que lorsque l’exécution en nature est impossible, pour des raisons tenant à l’impossibilité de contraindre le débiteur de l’obligation à l’exécuter matériellement ; qu’en dehors d’une telle impossibilité, la réparation doit s’entendre au premier chef comme une réparation en nature et que, le juge ayant le pouvoir de prendre une décision valant vente entre les parties au litige, la cour d’appel a fait de l’article 1142 du code civil, qu’elle a ainsi violé, une fausse application ;

2 / qu’un pacte de préférence, dont les termes obligent le vendeur d’un immeuble à en proposer d’abord la vente au bénéficiaire du pacte, s’analyse en l’octroi d’un droit de préemption, et donc en obligation de donner, dont la violation doit entraîner l’inefficacité de la vente conclue malgré ces termes avec le tiers, et en la substitution du bénéficiaire du pacte à l’acquéreur, dans les termes de la vente ; que cette substitution constitue la seule exécution entière et adéquate du contrat, laquelle ne se heurte à aucune impossibilité ; qu’en la refusant, la cour d’appel a violé les articles 1134, 1138 et 1147 du code civil ;

3 / qu’en matière immobilière, les droits accordés sur un immeuble sont applicables aux tiers dès leur publication à la conservation des hypothèques ; qu’en subordonnant le prononcé de la vente à l’existence d’une faute commise par l’acquéreur, condition inutile dès lors que la cour d’appel a constaté que le pacte de préférence avait fait l’objet d’une publication régulière avant la vente contestée, la cour d’appel a violé les articles 28, 30 et 37 du décret du 4 janvier 1955 ;

• L’ordonnance du 10 février 2016
  • En consacrant la solution retenue par la Cour de cassation dans son arrêt du 26 mai 2006, le législateur a rectifié la maladresse de rédaction des juges en remplaçant la conjonction de coordination « ET » par « OU ».
  • Ainsi, les sanctions que constituent la nullité et la substitution sont-elles bien alternatives et non cumulatives.
  • Ce choix terminologique n’est pas un simple raffinement de plume : il tire les conséquences de la logique même des sanctions. La nullité anéantit le contrat ; la substitution suppose au contraire qu’il subsiste pour que le bénéficiaire puisse y prendre la place de l’acquéreur. Les deux sanctions étant logiquement inconciliables, seule une articulation alternative pouvait être retenue — tertium non datur.
  • Quant aux conditions de mise en œuvre de la substitution du bénéficiaire au tiers acquéreur, elles sont identiques à celle exigées en matière de nullité.
  • Autrement dit, ces conditions – cumulatives – sont au nombre de deux :
    • Le tiers acquéreur doit avoir eu connaissance de l’existence du pacte de préférence
    • Le tiers acquéreur doit avoir eu connaissance de l’intention du bénéficiaire d’exercer son droit de priorité
  • En définitive, le bénéficiaire victime de la violation de son pacte dispose, selon la psychologie du tiers, d’un éventail de sanctions ordonné : les dommages et intérêts, toujours ouverts ; et, contre le seul tiers de mauvaise foi, le choix entre la nullité et la substitution — cette dernière constituant le point d’aboutissement d’une évolution jurisprudentielle puis légale tendant à conférer au pacte de préférence sa pleine efficacité.