Liberté et rupture des négociations: régime juridique des pourparlers

À titre de remarque liminaire il peut être rappelé que le nouvel article 1101 du Code civil définit le contrat comme « un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destinées à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. »

Pour mémoire, l’ancien article 1101 le définissait comme la « convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose. »

Deux éléments essentiels ressortent de la nouvelle définition du contrat :

• Le contrat est le produit d’un accord de volontés
• Le contrat a pour objet la création, la modification, la transmission ou l’extinction d’obligations

Schématiquement le contrat se résume donc à l’équation suivante :

CONTRAT = Accord de volontés + Création et/ou opération sur rapport d’obligations

Ainsi, le contrat repose-t-il sur la rencontre des volontés en ce sens qu’il est le produit d’un échange des consentements entre les parties.

Cette composante du contrat n’a pas été modifiée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

Et pour cause, l’accord de volontés est le fait générateur du contrat.

Alors qu’en 1804 les rédacteurs du Code civil s’étaient presque exclusivement focalisés sur les conditions de validité du contrat, l’ordonnance du 10 février 2016 a remédié à cette carence en consacrant une section entière au processus de conclusion du contrat.

Cette innovation n’est pas que de présentation. En érigeant la négociation en objet de droit, le législateur a entendu saisir une réalité qui, jusqu’alors, demeurait largement informelle : la période, parfois longue et coûteuse, qui sépare la première prise de contact de la conclusion définitive de l’accord. C’est précisément durant cet intervalle que les opérateurs économiques exposent leurs intérêts, engagent des frais d’études, mobilisent des conseils et échafaudent des projets — autant d’investissements que le droit ne pouvait laisser entièrement à la merci de l’arbitraire de l’autre partie.

Trois étapes doivent être distinguées :

• L’entrée en négociation
• Le déroulement des négociations
• La rupture des négociations

Ces trois temps obéissent à une logique commune, que l’on pourrait formuler sous la forme d’un principe directeur : la liberté contractuelle gouverne l’ensemble de la période précontractuelle, mais cette liberté n’est jamais absolue — elle est tempérée, à chacun de ses stades, par l’exigence de bonne foi. C’est dans la tension entre ces deux pôles — liberté et loyauté — que se joue tout le régime des pourparlers.

I) L’entrée en négociation

Si, par principe, la participation à des négociations en vue de la conclusion d’un contrat est libre, elle peut constituer une obligation en cas de rédaction d’une lettre d’intention.

A) Le principe de liberté d’entrer en négociations

Aux termes de l’article 1112 du Code civil « l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres ».

Ainsi, le législateur a-t-il institué un principe de liberté des négociations. Ce principe n’est, au demeurant, que le prolongement, au stade précontractuel, de la liberté contractuelle elle-même, consacrée à l’article 1102 du Code civil — laquelle reconnaît à chacun la faculté de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu de l’accord. Avant que le contrat ne soit conclu, nul n’est tenu : telle est la traduction, en amont, de l’adage selon lequel on ne s’oblige que par sa propre volonté.

Négativement, cela signifie que les agents sont libres de décliner une invitation à entrer en pourparlers.

Autrement dit, un refus de négocier ne saurait, en lui-même, engager la responsabilité de son auteur. Trois corollaires se déduisent de ce principe :

• chacun est libre d’entrer ou non en pourparlers, sans avoir à justifier son refus ;
• chacun est libre de conduire les négociations à son rythme, d’en fixer le périmètre et de mener, le cas échéant, des discussions concurrentes ;
• chacun est libre, enfin, de rompre les pourparlers, le contrat n’étant pas encore formé.

Ce principe de liberté trouve sa justification dans une considération de bon sens autant que d’efficacité économique : si la seule entrée en négociation suffisait à lier son auteur, nul n’oserait plus explorer une opportunité contractuelle sans s’exposer à un engagement qu’il n’a pas voulu. La liberté précontractuelle est ainsi la condition même de la fluidité des échanges et de la formation d’un consentement éclairé.

Immédiatement une question alors se pose : que doit-on entendre par « négociations » ?

1) Définition

François Terré définit la négociation contractuelle comme « la période exploratoire durant laquelle les futurs contractants échangent leurs points de vue, formulent et discutent les propositions qu’ils font mutuellement afin de déterminer le contenu du contrat, sans être pour autant assurés de le conclure ».

Il s’agit, en d’autres termes, de la phase au cours de laquelle les agents vont chercher à trouver un accord quant à la détermination des termes du contrat.

À défaut d’accord, la rencontre des volontés ne se réalisera pas, de sorte que le contrat ne pourra pas former. Aucune obligation ne sera donc créée.

Il importe, dès ce stade, de bien marquer la nature juridique des pourparlers : ils relèvent du fait, non du droit. Tant qu’ils durent, aucune des parties n’est débitrice d’une quelconque obligation de conclure ; chacune demeure maîtresse de son consentement. C’est précisément cette qualification — situation de fait librement révocable — qui commande le régime de la responsabilité encourue en cas de rupture : celle-ci ne saurait être contractuelle, faute de contrat, mais nécessairement délictuelle, dès lors qu’est caractérisée une faute détachable de l’exercice normal de la liberté de négocier.

2) Invitation à entrer en pourparlers et offre de contracter

• Exposé de la distinction
  • L’invitation à entrer en pourparlers doit être distinguée de l’offre de contracter :
    • L’offre doit être ferme et précise en ce sens qu’elle doit comporter tous les éléments essentiels du contrat, lesquels traduisent la volonté de l’offrant de s’engager dans le processus contractuel
      • Pour mémoire, l’article 1114 C. civ prévoit que « l’offre faite à personne déterminée ou indéterminée, comprend les éléments essentiels du contrat envisagé et exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation »
    • L’invitation à entrer en pourparlers porte seulement, soit sur le principe même de conclure un contrat, soit sur certains de ses éléments dont la teneur n’est pas suffisante pour traduire la volonté de l’auteur de contracter en l’état.

La ligne de partage entre ces deux manifestations de volonté tient donc à un double critère, cumulatif : la fermeté et la précision. Est ferme la proposition qui exprime, sans réserve, la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation ; est précise celle qui comporte tous les éléments essentiels du contrat envisagé, c’est-à-dire ceux dont l’accord est indispensable à sa formation. Dès lors que l’un de ces caractères fait défaut — réserve expresse ou tacite, indétermination d’un élément essentiel —, la proposition se dégrade en simple invitation à entrer en pourparlers, dépourvue de tout effet obligatoire.

• Intérêt de la distinction
  • L’intérêt de distinguer l’offre de contracter de l’invitation à entrer en pourparlers réside dans la détermination du seuil à partir duquel le contrat est réputé conclu :
    • En cas d’acceptation de l’offre de contracter, le contrat est formé
      • La conséquence en est que l’offrant ne peut plus se rétracter
      • Il est tenu d’exécuter les obligations nées de la rencontre des volontés qui a pu se réaliser, les contractants étant tombés d’accord sur les éléments essentiels du contrat
      • À défaut, sa responsabilité contractuelle est susceptible d’être engagée
    • En cas d’acceptation de l’invitation à entrer en pourparlers, le contrat n’est pas pour autant conclu.
      • L’auteur de l’invitation à entrer en négociation a simplement exprimé sa volonté de discuter des termes du contrat
      • Or pour que le contrat soit conclu, soit pour que la rencontre des volontés se réalise, cela suppose que les parties soient d’accord sur tous les éléments essentiels du contrat
      • Aussi longtemps qu’ils ne parviennent pas à tomber d’accord, les parties sont toujours libres de poursuivre les négociations

L’enjeu de la qualification n’est donc rien de moins que la détermination du régime de responsabilité applicable. Lorsqu’une offre véritable a été acceptée, le contrat est formé : tout manquement subséquent relève de la responsabilité contractuelle. Lorsque, en revanche, l’on demeure au stade de l’invitation à négocier, aucune obligation contractuelle n’a pu naître, et la responsabilité éventuellement encourue à raison d’un comportement déloyal ne peut être que délictuelle, sur le fondement des anciens articles 1382 et 1383 du Code civil — devenus les articles 1240 et 1241. La Cour de cassation a, de longue date, affirmé que cette responsabilité délictuelle pouvait être retenue en l’absence même de toute intention de nuire, la simple faute suffisant (Cass. 3^e civ., 3 oct. 1972, n°71-12.993l'arrêt▾).

B) L’obligation d’entrer ou de poursuivre les négociations

Si, par principe, la participation à des négociations en vue de la conclusion d’un contrat est libre, elle devient obligatoire dans deux hypothèses :

1) La rédaction d’une lettre d’intention

La lettre d’intention se définit comme le document par lequel les futurs contractants expriment leur intérêt pour le contrat, à tout le moins pour engager ou poursuivre les négociations.

La lettre d’intention se caractérise par son contenu en ce sens qu’elle ne porte pas sur les éléments essentiels du contrat, ni sur ses modalités.

Cette indétermination est précisément ce qui la distingue de l’offre : la lettre d’intention ne saurait, par son acceptation, former le contrat projeté, faute de comporter les éléments essentiels de celui-ci. Elle se situe ainsi dans une zone intermédiaire — entre la pure liberté précontractuelle et l’engagement contractuel ferme — et c’est l’interprétation de sa teneur qui en commande la portée.

Aussi, selon la précision de la lettre d’intention, la jurisprudence considère qu’elle pourra obliger son auteur, soit à engager ou poursuivre les négociations, soit purement et simplement à contracter.

On distinguera ainsi, en pratique, selon l’intensité de l’engagement souscrit :

• la lettre d’intention faiblement contraignante, qui n’oblige son auteur qu’à entamer ou poursuivre de bonne foi les négociations, sans aucune garantie de résultat ;
• la lettre d’intention fortement contraignante, dont la précision est telle qu’elle traduit la volonté de son auteur de se lier, et qui peut alors l’obliger à conclure — la lettre d’intention se muant, en ce cas, en un véritable engagement.

Tout est donc affaire d’interprétation de la commune intention des parties, le juge du fond appréciant souverainement la portée des termes employés.

Dans un arrêt du 6 janvier 2012, la Cour de cassation a ainsi confirmé la condamnation de l’auteur d’une lettre d’intention au paiement de dommages et intérêts en raison du non-respect des termes de son engagement (Cass. com., 6 nov. 2012, n°11-26.582l'arrêt▾).

2) L’obtention d’un accord de principe (punctation)

• Notion
  • Au cours de la phase des négociations, les parties sont susceptibles de vouloir acter leur accord sur certains points du contrat qu’ils envisagent de conclure.
  • Cependant, cet accord ne porte pas encore sur l’ensemble des éléments essentiels du contrat, seulement sur quelques-uns.
  • C’est ce que l’on appelle un accord de principe ou une « punctation ».
  • Il se définit donc comme le document par lequel les parties expriment leur accord – de principe – sur certains termes du contrat, mais dont les éléments essentiels restent à déterminer.

La punctation procède d’une technique de négociation progressive : plutôt que de différer tout accord jusqu’à l’entente finale, les parties scellent au fur et à mesure les points sur lesquels elles sont d’ores et déjà tombées d’accord, afin de circonscrire le champ des discussions restantes. Cette méthode présente un intérêt évident dans les négociations complexes — cession de droits sociaux, opérations immobilières d’envergure, accords de distribution —, où la multiplicité des paramètres rend illusoire un accord d’un seul tenant. Il faut toutefois se garder de toute confusion : la punctation n’est pas un contrat partiel, mais le constat d’un accord intermédiaire et révocable, dont la seule vertu obligatoire est de commander la poursuite loyale des pourparlers.

• Régime
  • Obligation de poursuivre les négociations
    • L’obtention d’un accord de principe fait naître à la charge des parties une obligation de poursuivre les négociations.
    • Cette obligation prend sa source dans l’exigence de bonne foi formulée à l’article 1112 du Code civil qui prévoit que les négociations « doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi »
    • Il s’agit, on le soulignera, d’une obligation de moyens et non de résultat : les parties doivent mettre en œuvre tous leurs efforts pour aboutir, sans être tenues de conclure. Elles peuvent donc échouer de bonne foi à s’entendre sur les éléments restants, sans engager pour autant leur responsabilité.
    • Déjà dans un arrêt du 2 juillet 2002, la Cour de cassation avait estimé que l’obtention d’un accord de principe obligeait seulement les parties « à poursuivre, de bonne foi, les négociations » (Cass. com. 2 juill. 2002, n°00-13.459l'arrêt▾).
  • Absence de formation du contrat
    • Contrairement à ce que l’on pourrait être tenté de penser, l’accord de principe ne scelle pas la formation du contrat.
    • Il engage seulement les parties à mettre tout en œuvre de parvenir à un accord définitif.
    • Dans un arrêt du 18 janvier 2011, la Cour de cassation a estimé en ce sens que dans la mesure où « les parties ne s’étaient pas engagées de façon irrévocable l’une envers l’autre à conclure un contrat de franchise dans des conditions suffisamment définies, la cour d’appel a pu qualifier leurs engagements de simple accord de principe » (Cass. com. 18 janv. 2011, n°09-72.508l'arrêt▾).
    • Il en résulte pour la Cour de cassation, que le contrat n’était nullement formé, de sorte qu’aucune exécution forcée ne pouvait être prononcée.
    • Pour que la formation du contrat soit consommée, il est absolument nécessaire que les parties aient trouvé un accord sur tous les éléments essentiels du contrat.
  • Mise en œuvre de la responsabilité contractuelle
    • En cas de non-respect d’un accord de principe par l’une des parties, la condamnation à des dommages et intérêt est la seule sanction envisageable
    • L’exécution forcée du contrat projeté est, par hypothèse, exclue : le juge ne saurait contraindre une partie à conclure un contrat dont les éléments essentiels n’ont jamais été arrêtés, sauf à se substituer aux volontés et à porter atteinte à la liberté contractuelle.
    • Dans un arrêt du 2 juillet 2002, la Cour de cassation a précisé qu’il s’agissait d’une responsabilité contractuelle en visant expressément l’ancien article 1134 du Code civil, soit une disposition applicable en matière contractuelle (Cass. com. 2 juill. 2002).

II) Le déroulement des négociations

Lors du déroulement des négociations, plusieurs obligations échoient aux futurs contractants ce qui témoigne de la volonté du législateur d’encadrer cette situation de fait qui précède la formation du contrat.

Ainsi, nonobstant la liberté de négociations dont jouissent les parties n’est-elle pas absolue. Elle trouve sa limite dans l’observation de deux obligations générales qui président à la formation du contrat :

• L’obligation de bonne foi
• L’obligation d’information

Ces deux exigences forment, en réalité, les deux versants d’une même idée directrice : la loyauté précontractuelle. La première en commande l’aspect négatif — ne pas tromper, ne pas instrumentaliser la négociation, ne pas entretenir une espérance que l’on sait vaine ; la seconde en consacre l’aspect positif — porter à la connaissance de l’autre les informations déterminantes de son consentement. C’est leur conjugaison qui transforme la liberté de négocier en liberté surveillée.

A) Sur l’obligation de bonne foi

Il peut être observé qu’il est désormais fait référence à l’obligation de bonne foi à deux reprises dans le sous-titre du Code civil consacré au contrat

• L’article 1104 du code civil prévoit dans le chapitre consacré aux principes cardinaux qui régissent le droit des contrats que « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. »
• L’article 1112, situé, quant à lui, dans la section relative à la conclusion du contrat que « l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles […] doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi. »

Cette double référence à l’obligation de bonne foi révèle la place que le législateur a entendu donner à l’obligation de bonne foi en droit des contrats : centrale.

On relèvera, au surplus, que l’article 1104, alinéa 2, range cette exigence parmi les dispositions d’ordre public : les parties ne peuvent ni l’écarter, ni en aménager la portée par convention contraire. La bonne foi précontractuelle s’impose ainsi comme un standard impératif, soustrait à l’empire de la volonté individuelle — ce qui en fait le pivot autour duquel s’ordonne tout le contentieux de la rupture des pourparlers.

Ainsi, tout autant les parties doivent observer l’obligation de bonne foi au moment de l’exécution du contrat, ils devront s’y plier en amont, soit durant toute la phase de négociation.

1) Étendue de l’obligation de bonne foi

Lors du déroulement des négociations, l’exigence de bonne foi signifie que les parties doivent être véritablement animées par la volonté de contracter. Autrement dit, elles doivent être sincères dans leur démarche de négocier et ne pas délibérément laisser croire à l’autre que les pourparlers ont une chance d’aboutir, alors qu’il n’en est rien.

Concrètement, la mauvaise foi se manifeste le plus souvent à travers deux comportements caractéristiques : d’une part, l’entretien d’une espérance trompeuse, lorsqu’une partie laisse son partenaire dans une incertitude prolongée tout en sachant qu’elle ne contractera pas ; d’autre part, la négociation de pure forme, menée sans réelle intention d’aboutir, parfois aux seules fins de détourner un concurrent, de capter une information confidentielle ou de paralyser une opération projetée par un tiers.

Dans un arrêt du 20 mars 1972 la Cour de cassation considère en ce sens qu’une partie a manqué « aux règles de la bonne foi dans les relations commerciales » en maintenant « dans une incertitude prolongée » son cocontractant alors qu’elle n’avait nullement l’intention de contracter (Cass. com. 20 mars 1972, n°70-14.154l'arrêt▾).

La même solution a été retenue dans un arrêt du 18 juin 2002 (Cass. com. 18 juin 2002, n°99-16.488l'arrêt▾)

La jurisprudence en matière bancaire offre une illustration topique de cette déloyauté par entretien d’une fausse espérance. Dans un arrêt du 31 mars 1992, la Cour de cassation a ainsi approuvé une cour d’appel d’avoir déduit l’existence d’une faute de l’attitude d’une banque ayant, pendant près d’un an, laissé croire à son interlocuteur que les concours sollicités seraient accordés au niveau nécessaire, avant de les refuser puis de ne les consentir que très partiellement — provoquant la cessation des paiements de l’entreprise (Cass. com. 31 mars 1992, n°90-14.867l'arrêt▾). Le manquement réside, là encore, non dans le refus lui-même — la banque demeurant libre de ne pas contracter —, mais dans la durée et la nature de l’espérance entretenue.

2) Limites à l’obligation de bonne foi

Bien que l’obligation de bonne foi commande aux parties d’être sincères lors du déroulement des pourparlers, elle n’implique pas, malgré tout, une transparence totale.

La distinction est ici capitale : la bonne foi proscrit la déloyauté — la tromperie, la dissimulation active, l’instrumentalisation de la négociation —, mais elle n’impose pas une candeur qui priverait la phase précontractuelle de toute dimension stratégique. La négociation demeure, par essence, un rapport d’intérêts où chacun est en droit de défendre le sien ; la loyauté n’en fait pas une œuvre de transparence absolue.

La question s’est, de sorte, posée en jurisprudence de savoir si l’obligation de bonne foi fait obstacle à ce que les futurs contractants mènent des négociations parallèles avec un concurrent ?

Deux situations doivent être distinguées :

• Une clause d’exclusivité a été stipulée
  • Les parties sont tenues par leur engagement précontractuel
  • Il leur donc expressément défendu de mener des pourparlers avec un concurrent.
  • À défaut, leur responsabilité contractuelle est susceptible d’être engagée.

L’on observera que, dans cette première hypothèse, la responsabilité encourue est de nature contractuelle : la clause d’exclusivité — souvent dénommée clause de négociation exclusive ou de lock-out — constitue un véritable accord, dont la violation s’analyse en une inexécution. Les pourparlers parallèles ne sont alors fautifs que parce qu’ils contreviennent à une obligation préalablement souscrite.

• Aucune clause d’exclusivité n’est stipulée
  • Principe
    • La Cour de cassation considère que l’obligation de bonne foi qui s’impose aux négociateurs ne fait pas obstacle à ce qu’ils mènent, en parallèle, des pourparlers avec un concurrent (Cass. com. 15 déc. 1992, n°90-18.580l'arrêt▾).
    • Dans un arrêt plus récent du 26 novembre 2003 a précisé cette solution en affirmant que « le simple fait de contracter, même en connaissance de cause, avec une personne ayant engagé des pourparlers avec un tiers ne constitue pas, en lui-même et sauf s’il est dicté par l’intention de nuire ou s’accompagne de manœuvres frauduleuses, une faute de nature à engager la responsabilité de son auteur » (Cass. com. 26 nov. 2003, n°00-10.243 l'arrêt▾et 00-10.949).
  • Condition
    • Dans l’arrêt du 12 mai 2004, la Cour de cassation semble ne pas exiger de celui qui mène de négociations parallèles en informe son partenaire (Cass. com. 12 mai 2004, n°00-15.618l'arrêt▾).
    • Elle y affirme au sujet de pourparlers portant sur une cession de droits sociaux que « le cessionnaire n’est tenu d’informer le cédant ni des négociations tendant à l’acquisition par un tiers d’autres titres de la même société ni de celles qu’il conduit lui-même avec ce tiers en vue de lui céder ou de lui apporter les titres faisant l’objet de la cession ».
    • Toutefois, on peut relever un arrêt du 28 avril 2006, dans lequel la Cour d’appel de Paris semble avoir admis que, en certaines, circonstances, celui qui se livre à des négociations parallèles doit en avertir son partenaire (CA Paris, 28 avr. 2006).
    • Toutefois, un partenaire ne saurait laisser croire à l’autre qu’il entretient avec lui une relation d’exclusive, ce qui serait de nature à porter atteinte à l’exigence de bonne foi.

Il se déduit de cette jurisprudence un équilibre subtil : la simple conduite de pourparlers parallèles est, en l’absence d’exclusivité, parfaitement licite — elle participe de la liberté de négocier et de la rationalité économique de celui qui cherche les meilleures conditions. Ce qui est sanctionné, ce n’est pas la concurrence des négociations, mais la déloyauté qui peut l’accompagner : intention de nuire, manœuvres frauduleuses, ou entretien artificiel d’un sentiment d’exclusivité chez le partenaire. La frontière, on le voit, ne sépare pas la transparence du secret, mais la loyauté de la tromperie.

B) Sur l’obligation d’information

L’obligation d’information qui pèse sur les futurs contractants est expressément formulée à l’article 1112-1 du Code civil.

Consacrée par l’ordonnance du 10 février 2016, cette disposition n’a, au vrai, rien d’une création ex nihilo : elle codifie une obligation que la jurisprudence avait dégagée de longue date, notamment sur le terrain de la réticence dolosive. La Cour de cassation avait ainsi admis, dès avant la réforme, que la dissimulation, au cours des pourparlers, d’une information déterminante pouvait caractériser une réticence dolosive de nature à vicier le consentement — la solution ayant même été retenue à l’encontre de l’acquéreur, débiteur d’une obligation de loyauté à l’égard de son vendeur (Cass. 1^re civ., 6 janv. 1998, n°95-19.199l'arrêt▾). L’article 1112-1 vient ériger cette exigence en un devoir précontractuel autonome, doté d’un régime propre.

Cette disposition prévoit que :

• « Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant.
• « Néanmoins, ce devoir d’information ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation.
• « Ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties.
• « Il incombe à celui qui prétend qu’une information lui était due de prouver que l’autre partie la lui devait, à charge pour cette autre partie de prouver qu’elle l’a fournie.
• « Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir.
• « Outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d’information peut entraîner l’annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants. »

Plusieurs enseignements peuvent être retirés de cette disposition :

1) Autonomie de l’obligation d’information

a) Avant la réforme introduite par l’ordonnance du 10 février 2016

Si, avant la réforme, le législateur a multiplié les obligations spéciales d’information propres à des secteurs d’activité spécifiques, aucun texte ne reconnaissait d’obligation générale d’information.

Aussi, c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche, non seulement de la consacrer, mais encore de lui trouver une assise juridique. Cette entreprise prétorienne ne fut nullement linéaire : faute de support textuel propre, la Cour de cassation s’est trouvée contrainte de greffer l’obligation d’information sur des fondements préexistants, au gré des espèces et des branches du droit concernées.

Dans cette perspective, la Cour de cassation a cherché à rattacher l’obligation générale d’information à divers textes.

Néanmoins, aucune cohérence ne se dégageait quant aux choix des différents fondements juridiques. Cette instabilité des assises retenues — tantôt contractuelles, tantôt délictuelles — était la marque d’une construction empirique, édifiée au fil des besoins, et non l’expression d’un dessein systématique. Elle nourrissait, du reste, une insécurité juridique certaine, le régime de l’obligation variant avec le fondement mobilisé.

Deux étapes ont marqué l’évolution de la jurisprudence :

• Première étape
  • La jurisprudence a d’abord cherché à appréhender l’obligation d’information comme l’accessoire d’une obligation préexistante. Dans cette première phase, l’information n’était pas envisagée pour elle-même : elle n’était que le prolongement naturel d’un devoir déjà reconnu, dont elle assurait la pleine efficacité.
    • Exemple : en matière de vente, l’obligation d’information a pu être rattachée à :
      • l’obligation de garantie des vices cachés
      • l’obligation de délivrance
      • l’obligation de sécurité.

• Seconde étape
  • La jurisprudence a ensuite cherché à rattacher l’obligation générale d’information aux principes cardinaux qui régissent le droit des contrats. Ce déplacement des fondements — de l’accessoire d’une obligation déterminée vers les principes structurants de la matière — traduit l’autonomisation progressive du devoir d’information, en passe de devenir une exigence transversale.
  • Deux hypothèses doivent être distinguées :
    • Le défaut d’information a eu une incidence sur le consentement d’une partie lors de la formation du contrat
      • L’obligation générale d’information a été rattachée par la jurisprudence :
        • Soit aux principes qui gouvernent le dol (ancien art. 1116 C. civ), le silence gardé sur une information déterminante s’analysant alors en une réticence dolosive
        • Soit aux principes qui gouvernent la responsabilité civile (ancien art. 1382 C. civ)
    • Le défaut d’information a eu une incidence sur la bonne exécution du contrat
      • L’obligation générale d’information a pu être rattachée par la jurisprudence :
        • Soit au principe de bonne foi (ancien art. 1134, al. 3 C. civ)
        • Soit au principe d’équité (ancien art. 1135 C. civ)
        • Soit directement au principe de responsabilité contractuelle (ancien art. 1147 C. civ).

b) Depuis la réforme introduite par l’ordonnance du 10 février 2016

L’obligation générale d’information a été consacrée par le législateur à l’article 1112-1 du Code civil, de sorte qu’elle dispose d’un fondement textuel qui lui est propre.

Aussi, est-elle désormais totalement déconnectée des autres fondements juridiques auxquels elle était traditionnellement rattachée. La quête erratique d’une assise, qui avait occupé la jurisprudence pendant plusieurs décennies, perd ainsi sa raison d’être : le devoir d’information se suffit à lui-même.

Il en résulte qu’il n’y a plus lieu de s’interroger sur l’opportunité de reconnaître une obligation d’information lors de la formation du contrat ou à l’occasion de son exécution.

Elle ne peut donc plus être regardée comme une obligation d’appoint de la théorie des vices du consentement.

L’obligation d’information s’impose désormais en toutes circonstances : elle est érigée en principe cardinal du droit des contrats. Mieux encore, l’alinéa dernier de l’article 1112-1 lui confère un caractère d’ordre public, en prohibant toute clause qui viendrait la limiter ou l’écarter — marque éclatante de la place centrale que le législateur a entendu lui réserver.

2) Domaine d’application de l’obligation d’information

L’article 1112-1 du Code civil n’a pas seulement reconnu à l’obligation d’information son autonomie, il a également étendu son domaine d’application à tous les contrats.

Avant la réforme introduite par l’ordonnance du 10 février 2016, le législateur n’avait jamais conféré à l’obligation d’information de portée générale, si bien qu’elle n’était reconnue que dans des branches spéciales du droit des contrats (droit de la consommation, droit de la vente, droit commercial, droit du travail, droit bancaire, etc.)

En instituant l’obligation d’information à l’article 1112-1 du Code civil, le législateur a entendu consacrer la position de la Cour de cassation qui, depuis de nombreuses années, avait fait de l’obligation d’information un principe cardinal du droit commun des contrats.

Ainsi, cette jurisprudence est-elle désormais inscrite dans le marbre de la loi. L’obligation d’information a vocation à s’appliquer à tous les contrats, sans distinctions.

Cette généralité connaît toutefois une borne essentielle, que le texte prend soin d’expliciter : l’obligation d’information ne porte jamais sur la valeur de la prestation. Le futur contractant n’est pas tenu de révéler à son partenaire que le bien convoité vaut, en réalité, davantage que le prix qu’il s’apprête à en obtenir. La jurisprudence avait, du reste, jalonné cette limite de longue date, en refusant de faire peser sur le cessionnaire un devoir d’information relatif aux opérations qu’il conduisait par ailleurs. Il a ainsi été jugé que le cessionnaire de titres d’une société n’est tenu d’informer le cédant ni des négociations tendant à l’acquisition par un tiers d’autres titres de la même société, ni de celles qu’il mène lui-même avec ce tiers en vue de les lui céder (Cass. com., 12 mai 2004, n°00-15.618l'arrêt▾). La frontière est ténue, et l’on mesure combien elle départage le devoir de loyauté de la simple habileté commerciale, que le droit n’entend pas réprimer.

Est-ce à dire que l’article 1112-1 rend obsolètes les dispositions particulières qui, avant la réforme de 2016, avaient déjà consacré l’obligation d’information ?

Tel serait le cas si l’objet de l’obligation d’information ou ses modalités d’exécution étaient similaires d’un texte à l’autre. Toutefois, il n’en est rien.

L’obligation d’information est envisagée différemment selon le domaine dans lequel elle a vocation à s’imposer aux agents. Ainsi, en droit de la consommation, elle s’accompagne d’exigences formelles strictes — support durable, mentions obligatoires, délais — là où le droit commun se contente d’une information substantielle, dont la preuve incombe à celui qui se prétend débiteur de l’obligation. Loin de se recouvrir, droit commun et droit spécial s’articulent suivant l’adage specialia generalibus derogant.

Aussi, l’article 1112-1 du Code n’est nullement dépourvu de toute utilité. Il a vocation à s’appliquer à défaut de texte spécial prévoyant une obligation d’information. Il joue, en somme, le rôle d’un filet de sécurité : là où aucune disposition particulière n’a investi le créancier d’un droit à l’information, le droit commun prend le relais et garantit qu’aucun contractant ne demeure privé de la protection minimale que la loi attache désormais à la phase des pourparlers.

III) La rupture des négociations

La période précontractuelle est, par nature, traversée d’une tension. D’un côté, la liberté commande que nul ne soit contraint de mener à son terme une négociation qu’il a engagée. De l’autre, la confiance que les pourparlers font naître chez le partenaire appelle une certaine protection. C’est l’équilibre entre ces deux exigences — liberté de rompre, d’une part, loyauté dans la rupture, d’autre part — que le droit positif s’efforce de réaliser, en posant un principe assorti d’une exception.

A) Principe : la liberté de rupture des pourparlers

Aux termes de l’article 1112, al. 1 « la rupture des négociations précontractuelles […] libres ».

Ainsi, cette règle n’est autre que le corolaire de la liberté contractuelle : dans la mesure où les futures parties sont libres de contracter, elles sont tout autant libres de ne pas s’engager dans les liens contractuels. Le raisonnement procède par voie de conséquence — qui peut le plus peut le moins : celui qui dispose du pouvoir de refuser ab initio de négocier détient, a fortiori, celui de se retirer d’une négociation déjà entamée.

Il en résulte que la rupture unilatérale des pourparlers ne saurait constituer, en soi, un fait générateur de responsabilité. La rupture ne peut, en elle-même, être fautive, quand bien même elle causerait un préjudice au partenaire. Là réside une distinction cardinale, qui irrigue l’ensemble de la matière : ce n’est jamais le fait de rompre qui est sanctionné, mais les circonstances qui entourent la rupture.

Admettre le contraire reviendrait à porter atteinte à la liberté individuelle et à la sécurité commerciale. Si la rupture pouvait, par elle-même, engager la responsabilité de son auteur, nul n’oserait plus entrer en pourparlers sans s’exposer au risque d’être tenu pour engagé : la négociation serait alors paralysée, et avec elle la vie des affaires tout entière.

C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation aime à rappeler dans certains arrêts l’existence d’un « droit de rupture unilatérale des pourparlers précontractuels » (Cass. 3^e civ., 28 juin 2006, n°04-20.040l'arrêt▾).

Une question immédiatement se pose : le droit de rupture des pourparlers constitue-t-il un droit discrétionnaire, en ce sens que son exercice dommageable ne donnera jamais lieu à réparation ou s’agit-il d’un droit relatif, soit d’un droit dont l’exercice abusif est sanctionné ?

B) Exception : l’exercice abusif du droit de rupture des pourparlers

L’examen de la jurisprudence révèle que l’exercice du droit de rupture des pourparlers est susceptible d’engager la responsabilité de titulaire lorsqu’un abus est caractérisé.

Aussi, dans un arrêt du 3 octobre 1972, la Cour de cassation a-t-elle eu l’occasion de préciser qu’en cas de rupture abusive des négociations « la responsabilité délictuelle prévue aux articles susvisés du code civil peut être retenue en l’absence d’intention de nuire » (Cass. 3^e civ. 3 oct. 1972, n°71-12.993l'arrêt▾).

Cette précision n’est pas de pur détail. Elle commande, en effet, le seuil à partir duquel l’abus est constitué : point n’est besoin d’établir une intention de nuire — laquelle relèverait de la faute la plus grave — pour engager la responsabilité de l’auteur de la rupture. Une simple légèreté blâmable, une déloyauté dépourvue de tout dessein malveillant, suffit à caractériser l’abus. La jurisprudence avait, du reste, posé les premiers jalons de cette solution dès avant cette décision, en retenant la responsabilité délictuelle d’une société qui, après avoir entretenu des pourparlers avancés en connaissance des frais importants exposés par son partenaire, avait de propos délibéré rompu la négociation (Cass. com., 20 mars 1972, n°70-14.154l'arrêt▾).

Ainsi, le droit de rompre unilatéralement les pourparlers n’est-il pas sans limite. Il s’agit d’un droit, non pas discrétionnaire, mais relatif dont l’exercice abusif est sanctionné. La distinction est lourde de conséquences : un droit discrétionnaire — tel le droit, pour un héritier, d’accepter ou de répudier une succession — est par hypothèse insusceptible d’abus ; un droit relatif, en revanche, doit être exercé dans les bornes que lui assigne la bonne foi, sous peine d’engager la responsabilité de son titulaire.

Deux questions alors se posent :

1) Quid de la nature de la responsabilité ?

Traditionnellement l’exercice abusif du droit de rompre les pourparlers est sanctionné sur le terrain de la responsabilité délictuelle.

Cette solution s’explique par le fait, en cas de rupture des négociations par définition, le contrat n’a pas pu se former.

Par conséquent, l’action en réparation ne saurait être diligentée que sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle. La logique est implacable : la responsabilité contractuelle suppose, pour jouer, l’inexécution d’une obligation née d’un contrat ; or, par hypothèse, aucun contrat n’a vu le jour. Faute de lien contractuel à invoquer, c’est nécessairement vers le devoir général de ne pas nuire à autrui que la victime doit se tourner.

Dans un arrêt du 11 janvier 1984, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la victime d’une faute commise au cours de la période qui a précédé la conclusion d’un contrat est en droit de poursuivre la réparation du préjudice qu’elle estime avoir subi sur le fondement de la responsabilité délictuelle » (Cass. com. 11 janv. 1984, n°82-13.259l'arrêt▾).

La haute juridiction réitère de façon récurrente cette solution en visant systématiquement les articles qui régissent la responsabilité extractontractuelle (V. notamment en ce sens Cass. com. 11 juill. 2000, n°97-18.275 l'arrêt▾; Cass. com. 18 sept. 2012, n°11-19.629l'arrêt▾). La constance de ce visa — l’ancien article 1382, devenu l’article 1240 du Code civil — confirme que la solution n’a rien d’une jurisprudence d’espèce : elle procède de la nature même de la situation précontractuelle, et l’ordonnance du 10 février 2016 ne l’a nullement remise en cause.

2) Quid des conditions de mise en œuvre de la responsabilité ?

La responsabilité de l’auteur de la rupture obéit aux conditions de droit commun de la responsabilité extracontractuelle : une faute, un préjudice et un lien de causalité unissant l’une à l’autre. C’est l’examen successif de la faute, puis du préjudice, qui révèle les particularités de cette matière.

a) La faute

Pour engager la responsabilité de l’auteur de la rupture des pourparlers la victime devra établir l’existence d’une faute, étant précisé que la rupture en elle-même ne saurait être constitutive d’une fautive, conformément au principe de libre rupture des pourparlers.

Le fait générateur de la responsabilité ne pourra donc résider que dans des circonstances extérieures à la rupture (Cass. com. 26 nov. 2003, n°00-10.243 l'arrêt▾et 00-10.949). Cette exigence procède directement du principe de liberté : si la rupture elle-même était fautive, le droit de rompre serait vidé de sa substance. Aussi le juge doit-il, pour caractériser l’abus, identifier un comportement déloyal qui se superpose à la rupture sans se confondre avec elle.

Quelles sont ces circonstances ?

L’ordonnance du 10 février 2016 ne le précise pas. L’article 1112, al. 2 du Code civil pose seulement l’exigence de la faute. Par conséquent, c’est vers la jurisprudence qu’il convient de se tourner.

• i) Un manquement aux obligations de loyauté et de bonne foi

Il ressort de cette dernière que, en matière de rupture abusive des pourparlers, la faute s’apparente à un manquement aux obligations de loyauté et de bonne foi. Le siège de cette exigence se trouve désormais à l’article 1112, al. 1^er du Code civil, qui impose que l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations « satisfassent aux exigences de la bonne foi ». La faute précontractuelle se ramène ainsi à la trahison de la confiance légitimement suscitée chez le partenaire.

Pour apprécier ce manquement, les juridictions adoptent, le plus souvent, la méthode du faisceau d’indice.

• ii) La méthode du faisceau d’indices

Les indices auxquels se réfèrent les tribunaux sont nombreux et variés. Loin de se réduire à un critère unique, l’appréciation de la faute procède d’une analyse globale, dans laquelle le juge du fond pèse l’ensemble des circonstances de l’espèce — ce qui explique le caractère casuistique, et parfois imprévisible, de la matière.

L’exercice abusif du droit de rompre les pourparlers peut ainsi se déduire de :

• La brutalité de la rupture (Cass. com., 22 avr. 1997, n°94-18.953l'arrêt▾)
• L’avancement des pourparlers (Cass. 1^ère civ., 6 janv. 1998, n°95-19.199l'arrêt▾)
• La croyance légitime du partenaire en la conclusion du contrat (Cass. com. 31 mars 1992, n°90-14.867l'arrêt▾)
• L’absence de motifs légitimes (Cass. com. 7 avr. 1998, n°95-20.361l'arrêt▾)

Ces indices ne jouent pas isolément : c’est leur conjonction qui caractérise l’abus. La croyance légitime du partenaire occupe, à cet égard, une place centrale, car c’est elle qui confère aux pourparlers leur dignité juridique. Ainsi a-t-il été jugé qu’engage sa responsabilité la banque qui, près d’un an durant, a laissé croire à ses interlocuteurs que les concours sollicités seraient accordés au niveau nécessaire, avant de les refuser puis de ne les consentir qu’à un niveau insuffisant : c’est moins le refus en lui-même que l’entretien prolongé d’une espérance trompeuse qui fonde la condamnation (Cass. com. 31 mars 1992, n°90-14.867l'arrêt▾).

b) Le préjudice

i) Sur les modalités de la réparation

En cas de rupture abusive des pourparlers, dans la mesure où le contrat n’a pas pu se former, la réparation du préjudice de la victime ne pourra se traduire que par l’allocation de dommages et intérêts.

En raison de l’absence de rencontre des volontés, cette dernière ne sera jamais fondée à revendiquer l’exécution forcée du contrat. La réparation ne saurait donc être qu’en équivalent, à l’exclusion de toute réparation en nature : contraindre l’auteur de la rupture à conclure le contrat reviendrait, en effet, à forcer son consentement et, partant, à ruiner le principe même de la liberté de ne pas contracter.

L’article 1112, al. 2 vise d’ailleurs bien le contrat « non-conclu », ce qui d’emblée exclut la possibilité d’agir en exécution forcée.

ii) Sur la détermination du préjudice réparable

En cas de rupture abusive des pourparlers la question se posera de savoir en quoi consiste le préjudice de la victime. Cette interrogation est décisive, car c’est sur le terrain de l’étendue du préjudice réparable — et non sur celui de la faute — que s’est cristallisée la controverse la plus vive de la matière.

Deux postes de préjudices sont susceptibles d’être envisagées : l’un est admis, l’autre est écarté :

• Le poste de préjudice admis : les pertes pécuniaires subies
  • Le préjudice réparable peut toujours consister en les pertes effectivement subies par la victime, soit les frais engagés au cours des négociations, voire les frais d’annulation du contrat. Il s’agit là du damnum emergens — la perte éprouvée : frais d’études, honoraires de conseils, coûts d’expertise, dépenses de déplacement, autant de débours que la victime n’aurait pas exposés si elle avait su que la négociation n’aboutirait pas.

• Le poste de préjudice écarté : le gain manqué
  • En cas de rupture abusive des pourparlers, la victime doit-elle être indemnisée à hauteur du gain espéré, soit le gain que le contrat lui aura procuré si les négociations avaient abouti ? Ce gain manqué — le lucrum cessans — correspond au profit que la victime escomptait retirer de l’exécution du contrat projeté.
  • Dans un premier temps, la Cour de cassation a amis que le gain manqué puisse constituer un préjudice réparable (Cass. com. 7 avr. 1998, n°95-20.361l'arrêt▾).
  • Cette position était, cependant, pour le moins critiquable pour des raisons qui tiennent, d’une part au lien de causalité et, d’autre part, à l’évaluation du préjudice
    • Sur le lien de causalité
      • Lorsque les pourparlers sont rompus abusivement, la causalité entre le gain manqué et la faute n’est qu’hypothétique, dans la mesure où, par définition, le contrat n’était pas encore conclu !
      • Les parties étaient en cours de négociation
      • Rien ne permet donc d’affirmer avec certitude que les pourparlers auraient abouti, nonobstant la rupture fautive
      • L’échec des négociations pouvait résulter, d’autres circonstances, telles que :
        • l’impossibilité pour les parties de trouver en accord sur les termes du contrat
        • la survenance d’un événement extérieur
        • le comportement de la victime elle-même
    • Sur l’évaluation du préjudice
      • À supposer que le lien de causalité entre la rupture fautive et le gain manqué soit certain, reste la question de l’évaluation du préjudice or cette évaluation n’est pas sans soulever de nombreuses difficultés
      • Comment évaluer le gain manqué par la victime ?
      • Voilà un exercice extrêmement périlleux dans la mesure où les termes du contrat étaient en cours de négociation.
      • Si, dès lors, les parties n’étaient pas tombées d’accord sur le prix, comment évaluer le montant du gain manqué ?
  • L’arrêt Manoukian
    • En réaction à toutes les critiques formulées par les auteurs à l’encontre de sa position, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence dans un arrêt Manoukian du 26 novembre 2003.
    • La chambre commerciale a, en effet, estimé dans cette décision que « les circonstances constitutives d’une faute commise dans l’exercice du droit de rupture unilatérale des pourparlers précontractuels ne sont pas la cause du préjudice consistant dans la perte d’une chance de réaliser les gains que permettait d’espérer la conclusion du contrat » (Cass. com. 26 nov. 2003, n°00-10.243 l'arrêt▾et 00-10.949)
    • Par cet arrêt, la haute juridiction considère ainsi que, désormais, le gain manqué par la victime d’une rupture abusive des pourparlers n’est plus un préjudice réparable.
    • La faute commise par l’auteur de la rupture ne pourra donc pas conduire à indemniser le profit que la victime entendait retirer de la conclusion du contrat.
    • Le raisonnement de la Cour est de pure causalité : ce n’est pas le quantum de la réparation qu’elle plafonne, mais le lien même entre la faute et le gain escompté qu’elle nie. La faute réside dans les circonstances déloyales entourant la rupture ; or ces circonstances ne sont pas la cause de la non-réalisation des gains, laquelle procède de l’absence de conclusion du contrat. Le gain manqué est ainsi exclu, non par opportunité, mais parce qu’il lui manque un lien causal certain avec le comportement fautif.
    • Critiques
      • Bien que la solution retenue par la Cour de cassation dans l’arrêt Manoukian se justifie pour les raisons évoquées précédemment, elle n’en demeure pas moins sévère.
      • En effet, non seulement la Cour de cassation refuse de réparer le préjudice résultant de l’absence de conclusion du contrat, mais encore elle refuse qu’il puisse être indemnisé sur le fondement de la perte de chance.
      • Or s’il apparaît parfaitement compréhensible que la victime ne puisse pas être indemnisée à hauteur de l’intégralité du gain manqué, ne serait-ce que parce que la causalité est hypothétique, le refus de lui allouer des dommages et intérêts à proportion de la chance perdue apparaît pour le moins discutable.
      • La perte de chance présente, en effet, cette singularité de constituer un préjudice certain alors même que l’avantage espéré demeurait aléatoire : ce n’est pas le gain lui-même que l’on répare, mais la disparition de la probabilité de l’obtenir. En rejetant jusqu’à ce chef de préjudice, la Cour s’est montrée plus rigoureuse que la logique de la perte de chance ne le commandait.
      • Bien que cette critique ait été portée par de nombreux auteurs, la Cour de cassation n’a pas suivi la doctrine.
      • Aussi, a-t-elle réaffirmé sa position – dans les mêmes termes – dans un arrêt du 28 juin 2006 par la troisième chambre civile (Cass. 3^e civ., 28 juin 2006, n°04-20.040l'arrêt▾), ce qui témoigne d’un certain consensus entre les différentes chambres de la Cour de cassation.
      • Ce consensus s’est encore affermi par la suite, la chambre commerciale ayant réitéré la solution en censurant, au visa de l’ancien article 1382 du Code civil, la cour d’appel qui avait indemnisé le gain manqué résultant d’une rupture fautive (Cass. com. 18 sept. 2012, n°11-19.629l'arrêt▾). La règle prétorienne était dès lors fermement établie lorsque le législateur s’en est saisi.
  • L’ordonnance du 10 février 2016
    • L’ordonnance du 10 février 2016 a, manifestement, entériné la solution dégagée dans l’arrêt Manoukian, puisque l’alinéa 2 de l’article 1112 du Code civil prévoit que « en cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu ».
    • Manifestement, le législateur fait ici preuve de la même sévérité que la Cour de cassation en n’admettant pas que le préjudice résultant de l’absence de conclusion du contrat puisse être réparé sur le fondement de la perte de chance.
    • La solution médiane eût pourtant été d’admettre la possibilité pour la victime d’invoquer cette perte de chance de sorte que :
      • Si la probabilité que le contrat se conclue était faible, l’indemnisation devait être limitée, voire inexistante
      • Si la probabilité que le contrat se conclue était forte, l’indemnisation pouvait être élevée
    • Telle n’est cependant pas la voie que le législateur a choisi d’emprunter.
    • La réparation du préjudice résultant de la rupture abusive des pourparlers ne pourra donner lieu qu’à l’octroi de dommages et intérêts au titre des frais de négociations ou d’annulation du contrat engagés.
    • Une difficulté d’interprétation devait toutefois subsister : en visant « les avantages attendus du contrat non conclu » sans mentionner expressément la perte de chance, le texte issu de l’ordonnance laissait planer un doute sur le point de savoir si la chance perdue d’obtenir ces avantages demeurait, elle, réparable. C’est précisément cette équivoque que la loi de ratification s’est attachée à dissiper.
  • La loi du 20 avril 2018
    • Afin de clarifier l’étendue du préjudice réparable, et de sécuriser le dispositif en se conformant à l’intention des rédacteurs de l’ordonnance révélée par le rapport au Président de la République, le législateur a préféré expressément exclure la perte de chance des préjudices réparables en cas de faute lors des pourparlers.
    • L’alinéa 2 prévoit désormais en ce sens que « en cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages. »
    • L’ajout des mots « ni la perte de chance d’obtenir ces avantages » revêt une portée interprétative : il ne crée pas une règle nouvelle, mais lève l’ambiguïté du texte de 2016 en consacrant dans la lettre même de la loi la solution Manoukian dans toute sa rigueur.
    • À l’inverse, la rédaction du texte permet bien la réparation du préjudice résultant des opportunités perdues de conclure un contrat avec un tiers, confortant une solution déjà admise par la jurisprudence (Cass. 3^e civ., 28 juin 2006, n° 04-20.040l'arrêt▾).
    • Cette distinction mérite d’être pleinement saisie : ce qui est exclu, c’est la chance perdue de tirer profit du contrat avorté ; ce qui demeure réparable, c’est la chance perdue de contracter avec un autre partenaire, que la victime a délaissé en se consacrant à des pourparlers qu’elle croyait sérieux. La perte de chance n’est donc pas évincée en tant que telle ; elle l’est seulement lorsqu’elle se rapporte aux avantages du contrat non conclu lui-même.
    • Manifestement, le législateur fait ici preuve de la même sévérité que la Cour de cassation en n’admettant pas que le préjudice résultant de l’absence de conclusion du contrat puisse être réparé sur le fondement de la perte de chance.
    • La solution médiane eût pourtant été d’admettre la possibilité pour la victime d’invoquer cette perte de chance de sorte que :
      • Si la probabilité que le contrat se conclue était faible, l’indemnisation devait être limitée, voire inexistante
      • Si la probabilité que le contrat se conclue était forte, l’indemnisation pouvait être élevée
    • Telle n’est cependant pas la voie que le législateur a choisi d’emprunter.
    • La réparation du préjudice résultant de la rupture abusive des pourparlers ne pourra donner lieu qu’à l’octroi de dommages et intérêts au titre des frais de négociations ou d’annulation du contrat engagés.

iii) Arrêt Manoukian