La promesse unilatérale de contrat (vente ou achat): notion, effets et sanctions

Les contrats préparatoires se définissent comme les conventions conclues entre les parties, à titre provisoire, en vue de la signature d’un contrat définitif.

L’opération contractuelle ne se réduit pas, en effet, à l’instant de la rencontre des volontés : elle s’inscrit fréquemment dans la durée. Entre le moment où les parties envisagent de contracter et celui où le contrat définitif est conclu, s’intercale une période — parfois longue — au cours de laquelle l’une d’elles, voire les deux, entendent sécuriser l’opération sans pour autant s’y obliger immédiatement. Telle est précisément la fonction des contrats préparatoires, encore appelés avant-contrats : ils organisent juridiquement cette phase intermédiaire, en figeant par avance certains éléments de l’opération projetée (la chose, le prix, les conditions de réalisation) tout en ménageant à l’une des parties la faculté de décider, le moment venu, si le contrat définitif sera ou non conclu.

Dans cette perspective, le contrat préparatoire doit être distingué de l’offre de contrat :

• Le contrat préparatoire est le produit d’une rencontre des volontés
  • Cela signifie donc qu’un contrat s’est formé, lequel est générateur d’obligations à l’égard des deux parties
  • Ces dernières sont donc réciproquement engagées à l’acte
  • En cas de violation de leurs obligations, elles engagent leur responsabilité contractuelle

• L’offre de contrat est le produit d’une manifestation unilatérale de volonté
  • Il en résulte que l’offre de contrat n’est autre qu’un acte unilatéral
  • Il n’est donc générateur d’obligation qu’à l’égard de son auteur
  • L’offre de contrat ne crée donc aucune obligation à l’égard du bénéficiaire de l’offre
  • Le promettant, en revanche, engage sa responsabilité délictuelle en cas de retrait fautif de l’offre.

Cette opposition n’est pas purement théorique : elle commande le régime applicable. Là où l’offre, simple acte unilatéral, demeure étroitement attachée à la personne de son auteur et, partant, fragile — librement révocable sous réserve du respect du délai, caduque en cas de décès ou d’incapacité —, le contrat préparatoire, parce qu’il procède d’un véritable échange des consentements, présente une stabilité et une opposabilité bien supérieures. C’est de cette nature contractuelle que découlera l’essentiel du régime de la promesse unilatérale.

Parmi les contrats préparatoires, il convient de distinguer deux sortes de contrats :

• Le pacte de préférence
• La promesse de contrat

Nous nous focaliserons ici sur la promesse de contrat.

Contrairement à l’engagement pris par le promettant dans le cadre d’un pacte de préférence sur qui pèse seulement une obligation de négocier, la promesse de contrat oblige son auteur à conclure le contrat envisagé.

La différence est d’intensité autant que de nature. Dans le pacte de préférence, le promettant ne s’engage qu’à proposer en priorité le contrat au bénéficiaire s’il décide un jour de contracter : sa volonté de conclure demeure libre et future. Dans la promesse de contrat, au contraire, cette volonté est d’ores et déjà donnée et définitivement arrêtée ; le promettant a franchi le pas du consentement.

Dans ce second cas de figure, le promettant a, en d’autres termes, donné son consentement définitif quant à la réalisation de la vente. Il est, par conséquent, lié par l’engagement qu’il a pris, les principaux termes du contrat étant d’ores et déjà fixés.

Le promettant ne peut donc, ni se rétracter, ni négocier, sauf s’agissant, éventuellement, des modalités d’exécution du contrat.

Aussi, la conclusion du contrat dépend-elle désormais, soit de la volonté du bénéficiaire de la promesse qui, dans cette hypothèse, dispose d’un droit d’option, soit de la réalisation d’une condition stipulée par les parties (autorisation administrative, obtention d’un prêt etc.)

Il peut être observé qu’une promesse de contrat peut être conclue à des fins très diverses : vente, prêt, location, constitution de garantie, cession de droits sociaux, embauche etc…

Par ailleurs, l’examen des différents types de promesses de contrat révèle l’existence d’une distinction fondamentale entre :

• d’une part, les promesses unilatérales
• d’autre part, les promesses synallagmatiques

La ligne de partage tient au nombre des engagements souscrits. Dans la promesse unilatérale, une seule partie — le promettant — consent définitivement au contrat, tandis que le bénéficiaire conserve, grâce au droit d’option, la liberté de conclure ou non. Dans la promesse synallagmatique, les deux parties s’engagent réciproquement à conclure le contrat définitif, dont les éléments essentiels sont arrêtés ; la formation du contrat n’y est suspendue à l’exercice d’aucun droit d’option, mais le plus souvent à la seule réitération de l’acte ou à la réalisation d’une condition. C’est ainsi qu’en matière de vente, l’article 1589 du Code civil énonce que « la promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix ».

Nous examinerons la première forme de promesse.

I) Notion

Aux termes de l’article 1124 du Code civil « la promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire. »

Plusieurs éléments ressortent de cette définition : la promesse unilatérale est, d’abord, le produit d’un accord de volontés ; elle est, ensuite, génératrice d’obligations ; elle se distingue, enfin, de l’offre de contracter avec laquelle elle entretient des liens étroits.

A) Le produit d’un accord de volontés

La promesse unilatérale est qualifiée par le législateur de contrat, ce qui signifie qu’elle est le produit d’un accord de volontés

La qualification n’est pas neutre. En rangeant la promesse unilatérale parmi les contrats, l’article 1124 du Code civil tranche en faveur de sa nature conventionnelle : si une seule des parties — le promettant — souscrit un engagement de fond, l’acte lui-même suppose, pour exister, le concours de deux volontés. Le terme « unilatérale » ne qualifie donc pas la formation de la promesse, qui requiert l’accord du bénéficiaire, mais la structure des obligations qu’elle engendre, lesquelles ne pèsent que sur le promettant. Il importe, à cet égard, de ne pas confondre la promesse unilatérale de contrat avec le simple engagement unilatéral de volonté : la première est bel et bien un contrat ; le second, un acte juridique unilatéral.

À la différence du pacte de préférence, cet accord de volonté porte sur l’engagement, pris par le promettant, non pas de négocier, mais de conclure le contrat définitif

Autrement dit, le promettant a exprimé son consentement irrévocable de contracter

Réciproquement, le bénéficiaire a accepté l’engagement pris envers lui, de sorte qu’il devient créancier du promettant

Aussi, la conclusion du contrat définitif dépend-elle désormais, de la volonté du seul bénéficiaire de la promesse qui dispose d’une option qui lui est consentie pendant un certain délai :

• S’il lève l’option le contrat est définitivement formé par le jeu de la rencontre de l’offre (la promesse unilatérale de contrat) et de l’acceptation (l’exercice du droit d’option)
• S’il ne lève pas l’option dans le délai fixé, le processus de formation du contrat est anéanti et le promettant est libéré de son engagement

Ainsi, la promesse unilatérale de contrat confère-t-elle au bénéficiaire de la promesse un véritable droit potestatif

Cette nature contractuelle emporte une conséquence décisive, que la jurisprudence la plus récente a fermement consacrée : le promettant qui a définitivement consenti à vendre s’oblige dès la conclusion de l’avant-contrat, sans pouvoir se rétracter, sauf stipulation contraire (Cass. 3^e civ., 23 juin 2021, n°20-17.554 l'arrêt▾; Cass. 3^e civ., 20 oct. 2021, n°20-18.514l'arrêt▾).

B) Création d’obligations

1) À la charge du promettant

La conclusion d’une promesse unilatérale de contrat crée une obligation de maintenir l’offre de contracter durant un certain délai à la charge du promettant

Ce dernier s’engage à voir la promesse consentie au bénéficiaire transformée en contrat définitif, en cas de levée de l’option

Contrairement au pacte de préférence, cet engagement n’est pas subordonné à la volonté du promettant de vendre le bien.

Celui-ci a d’ordre et déjà exprimé son consentement définitif de contracter.

Il en résulte que le promettant est privé de la possibilité de négocier les éléments essentiels du contrat ou encore de se rétracter.

Cette obligation présente, on le mesure, une intensité particulière : il ne s’agit pas seulement, pour le promettant, de s’abstenir de retirer une offre, mais de tenir un engagement de fond qui le lie irrévocablement. Le consentement au contrat définitif a, d’ores et déjà, été donné ; il est, pour ainsi dire, « stocké » dans la promesse, dans l’attente de la levée de l’option qui en révélera l’effet. Aussi le promettant ne conserve-t-il, au stade de l’exécution, qu’une marge résiduelle de discussion, cantonnée aux modalités accessoires d’exécution, à l’exclusion des éléments essentiels qui, eux, sont définitivement arrêtés.

2) À la charge du bénéficiaire

La promesse unilatérale de contrat peut être assortie d’une obligation pour le bénéficiaire de verser au promettant une indemnité d’immobilisation

Cette indemnité sera due dans l’hypothèse où le bénéficiaire ne lèverait pas option

Elle est en somme la contrepartie de l’immobilisation du bien par le promettant pendant la durée de la promesse

On prendra garde de ne pas confondre l’indemnité d’immobilisation avec le caractère onéreux ou non de la promesse : sa stipulation n’altère pas la nature unilatérale de l’acte, dès lors qu’elle demeure proportionnée à l’immobilisation consentie et ne contraint pas, en fait, le bénéficiaire à acquérir.

C) Promesse unilatérale de contrat et offre de contracter

La promesse unilatérale de contrat et l’offre de contracter présentent, à première vue, une physionomie voisine : dans l’un et l’autre cas, une partie manifeste sa volonté de conclure et laisse à l’autre le soin de décider du sort du contrat. La proximité n’est pourtant qu’apparente, et la confusion lourde de conséquences, car l’offre et la promesse relèvent de deux logiques radicalement distinctes — la première procède d’un acte unilatéral, la seconde d’un contrat.

1) Critères de la distinction

• L’offre de contracter
  • Elle s’apparente à un engagement unilatéral de volonté
  • Aussi, la seule obligation qui pèse sur le pollicitant est, conformément à l’article 1116 du Code civil, de maintenir l’offre
    • Soit pendant « un délai raisonnable » si elle n’est assortie d’aucun délai
    • Soit jusqu’à « l’expiration du délai fixé », si l’offre est à durée déterminée
  • En dehors de ces exigences, l’offre est librement révocable.

• La promesse unilatérale de contrat
  • Elle est le produit d’un accord de volontés, de sorte que la promesse de contrat s’apparente à un contrat
  • Il en résulte qu’elle est génératrice d’obligations : le promettant s’engage à conclure le contrat définitif
  • Aussitôt son consentement exprimé, ce dernier est donc privé de la faculté de se rétracter

La frontière, pour être nette en théorie, n’en est pas moins délicate à tracer en pratique, car tout est affaire de qualification de la volonté exprimée. La chambre sociale de la Cour de cassation en a fourni une illustration éclairante en matière de recrutement, en distinguant nettement l’offre de contrat de travail de la promesse unilatérale de contrat de travail : l’acte par lequel un employeur propose un engagement précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction, et exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation, constitue une simple offre de contrat de travail, librement rétractable tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire (Cass. soc., 21 sept. 2017, n°16-20.103 l'arrêt▾et n°16-20.104l'arrêt▾). Le critère décisif réside dans la consistance de l’engagement : tant que son auteur n’a pas, par avance, consenti irrévocablement au contrat tout en réservant à l’autre le droit d’opter, l’on demeure sur le terrain de la pollicitation, et non de la promesse.

2) Intérêt de la distinction

L’intérêt de la distinction entre l’offre de contracter et la promesse unilatérale de contrat tient à deux choses :

• La nature de la responsabilité du débiteur de l’engagement
  • En cas de violation de l’engagement pris dans le cadre d’une promesse unilatérale de contrat, le promettant engage sa responsabilité contractuelle.
  • En cas de violation de l’engagement pris dans le cadre d’une offre de contracter, le pollicitant engage sa responsabilité délictuelle.

• La transmissibilité et la cessibilité du créancier de l’engagement
  • L’offre de contracter
    • Elle s’apparente à un engagement unilatéral de volonté, de sorte qu’elle est étroitement attachée à la personne du pollicitant
      • Elle n’est, par conséquent, ni transmissible, ni cessible
      • L’article 1117 du Code civil prévoit en ce sens que l’offre de contracter devient caduque « en cas d’incapacité ou de décès de son auteur. »
  • La promesse unilatérale de contrat
    • Elle confère au bénéficiaire un véritable droit de créance à l’encontre du promettant
    • Il en résulte que le droit d’option est librement cessible, tout autant qu’il est transmissible aux héritiers à cause de mort

Ce contraste affleure avec une particulière netteté dans l’hypothèse du décès du promettant. Là où l’offre de contracter s’éteint avec la personne de son auteur (article 1117 du Code civil), la promesse unilatérale, parce qu’elle a fait naître à la charge du promettant une véritable obligation, ne disparaît pas par son décès : elle se transmet à ses héritiers, tenus de la dette qu’il a contractée. La première chambre civile l’a expressément jugé, admettant que l’option puisse être valablement levée contre les héritiers du promettant décédé avant son exercice (Cass. 1^re civ., 8 sept. 2010, n°09-13.345).

II) Conditions de validité de la promesse unilatérale de contrat

Parce qu’elle est un contrat, la promesse unilatérale obéit, d’une part, aux conditions de validité de droit commun applicables à toute convention ; parce qu’elle est un contrat préparatoire d’un type particulier, elle est, d’autre part, soumise à des conditions spécifiques tenant à la détermination des éléments essentiels du contrat définitif et à l’existence d’un véritable droit d’option.

A) Conditions de droit commun

Dans la mesure où la promesse unilatérale est un contrat, elle est soumise aux conditions de droit commun énoncées à l’article 1128 du Code civil

• Les parties doivent donc être capables et avoir consenti à la promesse
• L’engament pris par le promettant doit, par ailleurs, avoir un objet déterminé et licite

Trois précisions s’imposent. D’abord, le consentement requis est celui des deux parties : le promettant doit consentir à l’engagement de fond, le bénéficiaire à l’acquisition du droit d’option ; ce consentement doit, comme tout consentement, être exempt des vices que sanctionne l’article 1130 du Code civil (erreur, dol, violence). Ensuite, la capacité s’apprécie au jour de la conclusion de la promesse, et non au jour de la levée de l’option — ce qui n’est pas indifférent lorsque le bien promis relève d’un régime de gestion conjointe. Enfin, l’objet et le but de l’opération doivent être licites, l’illicéité du contrat définitif projeté rejaillissant sur la promesse qui le prépare.

B) Conditions spécifiques

1) Les éléments essentiels du contrat définitif

À la différence du pacte de préférence, la promesse unilatérale de contrat requiert que les éléments essentiels du contrat soient déterminés.

Cela s’explique par le fait que le promettant a exprimé son consentement irrévocable de contracter.

Aussi, pour avoir valablement consenti, il doit avoir été en mesure d’apprécier la portée de son engagement.

Or cela suppose que les éléments essentiels du contrat aient été stipulés.

La logique est implacable : on ne saurait consentir définitivement à un contrat dont la substance demeurerait indéterminée. Le consentement du promettant n’est éclairé — et, partant, valable — que s’il porte sur une opération dont les contours sont d’ores et déjà arrêtés. C’est ce qui distingue radicalement la promesse unilatérale du pacte de préférence : ce dernier, qui n’emporte qu’une obligation de proposer en priorité, peut se concevoir sans que le prix ni même la chose soient déterminés, tandis que la promesse, qui emporte consentement au contrat définitif, ne le peut pas.

En matière de promesse unilatérale de vente, les parties doivent donc être tombées d’accord sur la chose et le prix.

La Cour de cassation a estimé en ce sens que la fixation du prix ne doit pas nécessiter la survenance d’un nouvel accord, faute de quoi la promesse serait nulle (V. en ce sens Cass. com., 30 nov. 2004, n°03-13.756l'arrêt▾).

L’exigence n’interdit pourtant pas que le prix soit simplement déterminable, c’est-à-dire fixé par référence à des éléments objectifs ne dépendant plus de la volonté des parties (une formule de calcul, un cours, l’évaluation d’un tiers). La ligne de partage est la suivante : un prix déterminable par renvoi à un mécanisme objectif est valable ; un prix dont la fixation est renvoyée à un nouvel accord des volontés ne l’est pas, car il révèle que le consentement au contrat définitif n’était, en réalité, pas encore donné.

2) Le droit d’option

Pour que la promesse unilatérale de contrat soit valide, cela suppose que le promettant consente au bénéficiaire un droit d’option.

L’article 1124, al.1 vise expressément ce droit d’option

À la vérité, la promesse unilatérale de contrat ne se conçoit pas en dehors de ce droit d’option. Elle lui est consubstantielle.

Cela signifie que, non seulement ce droit d’option doit exister, mais encore que son exercice ne doit pas être enfermé dans des conditions trop restrictives.

Le droit d’option est, en effet, la pierre angulaire de la promesse unilatérale : c’est lui qui réserve au bénéficiaire la liberté de conclure ou non, et c’est cette liberté qui distingue la promesse unilatérale de la promesse synallagmatique, dans laquelle les deux parties sont d’ores et déjà tenues de conclure. Que cette liberté vienne à disparaître — soit que l’option fasse défaut, soit que son exercice soit entravé par des conditions excessivement restrictives ou par une indemnité dissuasive — et c’est la qualification même de promesse unilatérale qui vacille, l’acte risquant d’être requalifié en promesse synallagmatique, voire en vente parfaite.

Aussi, l’étendue de ce droit d’option dépendra de deux éléments :

• La durée du droit d’option
  • Un délai extinctif a été fixé par les parties
    • Dans cette hypothèse – la plus simple – la promesse unilatérale devient caduque une fois le délai d’option écoulé
    • Si, les parties sont libres de fixer la durée de la promesse, quid dans l’hypothèse où le délai serait, soit extrêmement réduit, soit extrêmement long ?
    • La validité du délai devrait, sans aucun doute, s’apprécier à la lumière des principes de loyauté et de prohibition des engagements perpétuels
  • Aucun délai extinctif n’a été fixé par les parties
    • Contrairement à l’avant-projet de réforme du droit des obligations, l’ordonnance du 10 février 2010 ne subordonne pas la validité de la promesse à la fixation d’une durée d’option déterminée
    • Il en résulte que les parties peuvent n’avoir, soit par choix, soit par omission, fixé aucun délai
    • Dans cette hypothèse, le promettant devrait pouvoir se rétracter à tout moment, conformément au principe de prohibition des engagements perpétuels.
    • Il peut, par ailleurs, être observé que dans un arrêt du 25 mars 2009, la Cour de cassation n’exige pas du promettant qu’il mette en demeure le bénéficiaire de la promesse d’opter avant de se rétracter (Cass. 3^e civ., 25 mars 2009, n°08-12.237l'arrêt▾).
    • On pourrait néanmoins penser que, comme en matière d’offre de contrat, le promettant doit, dans le cadre d’une promesse unilatérale de contrat, maintenir son engagement durant un délai raisonnable.
    • La portée de cette solution doit toutefois être appréciée avec mesure : rendu sous l’empire du droit antérieur à la consécration de la promesse unilatérale par l’article 1124, l’arrêt du 25 mars 2009 doit être lu à la lumière de la jurisprudence postérieure qui affirme, désormais avec force, le caractère irrévocable de l’engagement du promettant (V. Cass. 3^e civ., 23 juin 2021, n°20-17.554l'arrêt▾). La faculté de rétractation, à supposer qu’elle subsiste en l’absence de tout délai, ne saurait être qu’une soupape destinée à conjurer la perpétuité de l’engagement, et non un droit discrétionnaire de revenir sur un consentement définitivement donné.

• Le montant de l’indemnité d’immobilisation
  • Les parties peuvent avoir prévu d’assortir la promesse unilatérale de contrat d’une indemnité d’immobilisation due au promettant dans l’hypothèse où le bénéficiaire ne lèverait pas l’option
  • Quid dans l’hypothèse où le montant de cette indemnité serait très élevé, voire égale au prix fixé dans le contrat définitif ?
  • Ne pourrait-on pas considérer que le montant de l’indemnité d’immobilisation est de nature à priver le bénéficiaire de son droit de ne pas lever l’option ?
  • On pourrait alors en déduire que la promesse est nulle dans la mesure où le droit d’option serait vidé de substance.
  • Le raisonnement est le suivant : si l’indemnité atteint un montant tel que renoncer à l’acquisition reviendrait, en fait, à payer le prix sans recevoir la chose, le bénéficiaire n’a plus de choix véritable ; sa « liberté » de ne pas lever l’option devient illusoire, et la promesse, prétendument unilatérale, dissimule en réalité un engagement réciproque d’acquérir. Le seuil de bascule ne tient donc pas au montant pris isolément, mais au rapport entre l’indemnité et le prix : c’est lorsque ce rapport prive le bénéficiaire de sa liberté d’acheter ou de ne pas acheter que la requalification s’impose.
  • La jurisprudence de la Cour de cassation révèle que sa position est pour le moins incertaine :
    • Dans un arrêt du 1^er décembre 2010 elle a approuvé une Cour d’appel qui avait refusé de prononcer la nullité d’une promesse unilatérale de contrat en relevant « qu’aux termes de l’acte du 6 mai 1958 une seule partie, les vendeurs, s’était engagée de manière ferme et définitive, envers le candidat acquéreur, qui prenait acte de l’engagement mais qui de son côté ne s’engageait pas, à conclure le contrat définitif, disposant d’une option lui permettant dans l’avenir de donner ou non son consentement à la vente et que le versement d’un dépôt de garantie d’un montant presqu’égal au prix de la vente ne préjudiciait en rien à la qualification de cet acte » (Cass. 1^ère civ., 1^er déc. 2010, n°09-65.673).

• • • Dans un arrêt du 26 septembre 2012, elle a adopté la solution inverse en estimant que « au vu de l’importance de cette indemnité, les articles 1.3 et 1.6 du contrat créent une véritable obligation d’acquérir à la charge du bénéficiaire, transformant la promesse unilatérale de vente en contrat synallagmatique » (Cass. 3^e civ. 26 sept. 2012, n°10-23.912l'arrêt▾).

La conciliation de ces deux décisions n’est qu’apparemment contradictoire. Le critère décisif n’est pas le montant nominal de l’indemnité, mais la subsistance, ou non, d’un choix réel pour le bénéficiaire. Dans l’affaire de 2010, la Cour de cassation a estimé que le bénéficiaire conservait sa liberté de donner ou non son consentement à la vente, en dépit d’un dépôt de garantie presque égal au prix ; dans l’affaire de 2012, elle a reproché aux juges du fond de n’avoir pas recherché si l’indemnité était si importante par rapport au prix qu’elle privait le bénéficiaire de sa liberté d’acheter ou de ne pas acheter. La logique est donc unitaire : tant que l’option demeure un véritable choix, la qualification de promesse unilatérale est sauve ; lorsque l’indemnité dissuasive vide ce choix de toute substance, l’acte se mue en promesse synallagmatique emportant obligation réciproque de conclure.

a) Cass. 3e civ. 26 sept. 2012

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Montpellier, 29 juin 2010), que par acte sous seing privé du 4 avril 2007, la société DR Cap Corniche a signé avec la société France Invest Ans une promesse unilatérale de vente portant sur l’achat d’un immeuble et a versé une indemnité d’immobilisation ; que la société France Invest Ans n’ayant pas signé l’acte authentique dans le délai de la promesse, la société DR Cap Corniche l’a assignée en paiement de l’indemnité d’immobilisation et en réparation de son préjudice ;

Mais sur le premier moyen :

• • • Il peut être observé que la Cour de cassation refuse systématiquement (V. en ce sens Cass. 3e civ., 5 déc. 1984) d’assimiler l’indemnité d’immobilisation à une clause pénale
    • Elle ne saurait donc faire l’objet d’une révision en application de l’article 1231-5, al. 2 du Code civil qui prévoit que « le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. »
    • La raison en est que l’indemnité d’immobilisation ne sanctionne aucune inexécution : le bénéficiaire qui s’abstient de lever l’option n’est l’auteur d’aucune faute, puisqu’il ne fait qu’user de la liberté que la promesse lui réserve. L’indemnité n’est donc pas la peine d’un manquement, mais le prix de l’exclusivité consentie pendant le délai d’option — ce qui la soustrait, par nature, au pouvoir modérateur du juge attaché aux seules clauses pénales.

C) Conditions de forme

1) Principe

La promesse unilatérale de contrat est un acte consensuel.

Il en résulte que la validité de la promesse n’est, en principe, pas subordonnée à la satisfaction de conditions de forme, sauf dispositions légales spécifiques.

Le seul échange des consentements suffit, par conséquent, à parfaire la promesse. Cette dernière étant elle-même un contrat — le produit d’un accord de volontés par lequel le promettant octroie au bénéficiaire un droit d’opter — elle obéit, quant à sa formation, au même principe que le contrat définitif qu’elle prépare : la rencontre de l’offre et de l’acceptation suffit à la nouer.

Il s’infère de ce qui précède qu’une promesse peut, en théorie, être valablement conclue verbalement. La prudence commande néanmoins le recours à l’écrit, lequel ne joue alors qu’un rôle probatoire — ad probationem — et non un rôle de validité : il sert à établir l’existence et le contenu de l’engagement, non à le faire exister.

2) Exception

Conformément à l’article 1589-2 du Code civil, lorsque la promesse porte sur la vente afférente à un immeuble, à un droit immobilier, à un fonds de commerce, à un droit à un bail portant sur tout ou partie d’un immeuble ou aux titres de certaines sociétés, sa validité est subordonnée, à peine de nullité, à l’accomplissement d’une formalité d’enregistrement dans le délai de dix jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire.

Cette exception ne procède nullement d’un souci de protection du consentement des parties ; elle poursuit une finalité de police fiscale. En contraignant le bénéficiaire à révéler l’existence de la promesse à l’administration dans un bref délai, le législateur a entendu faire échec à la pratique des « dessous-de-table » et autres dissimulations de prix, particulièrement répandue en matière immobilière, où la promesse précède parfois de plusieurs mois la réitération authentique.

Trois précisions méritent d’être apportées quant au régime de cette formalité :

• Le domaine de l’exigence — La formalité ne frappe que la promesse établie par acte sous seing privé. Lorsque la promesse est reçue par notaire, l’enregistrement est de toute façon assuré par l’officier public dans le cadre de ses obligations professionnelles, en sorte que le recours à la forme authentique constitue le procédé le plus sûr pour échapper au risque de nullité.
• La nature de la sanction — La nullité encourue est une nullité absolue, attachée à la méconnaissance d’une règle d’intérêt général. Elle frappe la promesse elle-même, et non le contrat définitif éventuellement conclu à sa suite : la régularisation par acte authentique de la vente purge, en pratique, le vice qui affectait l’avant-contrat.
• Le point de départ du délai — Les dix jours courent à compter de l’acceptation de la promesse par le bénéficiaire, c’est-à-dire de la conclusion de l’avant-contrat, et non de la levée ultérieure de l’option.

III) Effets de la promesse de contrat

La promesse de contrat, parce qu’elle dissocie dans le temps l’engagement du promettant et la décision du bénéficiaire, produit des effets de nature radicalement différente selon la partie envisagée. À l’égard du bénéficiaire, elle est source d’une prérogative — le droit d’option ; à l’égard du promettant, elle est source d’obligations — une obligation de faire doublée d’une obligation de ne pas faire. Cette asymétrie est la marque même du caractère unilatéral de la promesse : un seul des contractants se trouve définitivement lié quant à la conclusion du contrat futur.

A) Les effets à l’égard du bénéficiaire

1) L’octroi d’un droit d’option

La promesse de contrat confère au bénéficiaire un droit d’option en vertu duquel il dispose, durant un certain délai, d’une exclusivité contractuelle quant à la conclusion du contrat.

Aussi, tant que le délai d’option n’a pas expiré, le bénéficiaire peut librement accepter ou refuser de conclure le contrat définitif. Là réside la singularité de sa situation : il a tout le bénéfice de l’engagement souscrit par le promettant, sans avoir lui-même contracté la moindre obligation de conclure. Le contrat définitif tient, pour ainsi dire, entre ses seules mains.

Il importe, à cet égard, de ne pas confondre le droit d’option avec la contrepartie qui en est fréquemment la condition. En matière de promesse de vente, le bénéficiaire verse couramment au promettant une indemnité d’immobilisation, somme destinée à rémunérer l’exclusivité consentie et qui restera acquise au promettant si l’option n’est pas levée. La présence d’une telle indemnité, fût-elle d’un montant considérable, n’altère en rien la qualification de l’acte : elle ne transforme pas la promesse en vente. La première chambre civile l’a clairement affirmé en jugeant que le versement par l’acquéreur d’un dépôt de garantie d’un montant presque égal au prix de la vente ne préjudiciait en rien à la qualification de promesse, dès lors que l’acte accordait au bénéficiaire une option lui permettant de donner ou non son consentement à la vente (Cass. 1ʳᵉ civ. 1ᵉʳ déc. 2010, n°09-65.673). Le critère de distinction demeure la subsistance du droit d’option, non l’ampleur de la somme immobilisée.

2) La nature du droit d’option

Identifier la nature juridique du droit d’option suppose de le confronter aux catégories classiques des droits subjectifs. La démarche, loin d’être purement spéculative, commande le régime applicable : la cessibilité du droit, sa transmissibilité à cause de mort, sa saisissabilité dépendent étroitement de sa qualification.

• Un droit réel ?
  • Le droit d’option ne s’apparente pas à un droit réel dans la mesure où le bénéficiaire ne dispose d’aucun pouvoir direct et immédiat sur la chose promise.
  • Qui plus est, tant que le bénéficiaire n’a pas levé l’option, le contrat n’est pas encore conclu.
  • Or le transfert de propriété ne saurait s’effectuer qu’au moment de la formation du contrat.
  • Il s’en déduit que le bénéficiaire n’est ni propriétaire, ni titulaire d’un quelconque démembrement de propriété sur le bien promis : il n’a vocation à le devenir qu’au jour, futur et incertain, de la levée de l’option.

• Un droit de créance ?
  • Le droit d’option ne s’apparente pas non plus à droit de créance, dans la mesure où, en consentant la promesse, le promettant s’est seulement engagé à contracter avec le bénéficiaire.
  • Il ne s’est nullement obligé à lui confier la jouissance de la chose promise, bien que la propriété de cette dernière ait vocation à être transférée au bénéficiaire une fois le contrat conclu.
  • Surtout, la qualification de droit de créance se heurte à une objection dirimante : le créancier ne peut contraindre son débiteur qu’à exécuter une prestation déjà due ; or le bénéficiaire ne réclame pas l’exécution d’une obligation, il forme un contrat. Sa prérogative se situe en amont du rapport d’obligation, au stade même de la conclusion de l’acte.

• Un droit potestatif ?
  • Le droit potestatif se définit comme la prérogative qui permet à son titulaire de créer, modifier, ou éteindre une situation juridique par un acte de volonté unilatéral.
  • Tel est la particularité du droit d’option qui confère au bénéficiaire de la promesse le pouvoir de conclure le contrat définitif par l’effet de sa seule volonté.
  • Le promettant, pour sa part, se trouve dans une situation de pure sujétion : il subit l’exercice du droit d’option sans pouvoir s’y opposer ni l’influencer. Cette corrélation entre le pouvoir du bénéficiaire et la sujétion du promettant est le trait caractéristique de la catégorie potestative.

La qualification de droit potestatif emporte une conséquence pratique majeure : sauf stipulation contraire ou caractère intuitu personae de la promesse, le droit d’option présente un caractère patrimonial qui le rend, en principe, cessible entre vifs et transmissible à cause de mort. Le bénéficiaire peut ainsi céder le bénéfice de la promesse à un tiers, ou le transmettre à ses héritiers — ces derniers étant alors recevables à lever l’option en ses lieu et place.

3) L’exercice du droit d’option

L’exercice du droit d’option — la « levée de l’option » — consiste, pour le bénéficiaire, à manifester sa volonté de conclure le contrat définitif. Cette manifestation revêt la nature d’une acceptation : elle se greffe sur le consentement déjà exprimé par le promettant, et c’est de leur rencontre que naît le contrat.

Durant le délai d’option, le bénéficiaire peut :

• Soit accepter de lever l’option auquel cas le contrat définitif est conclu par le jeu de la rencontre des volontés.
• Soit refuser de lever l’option auquel cas la promesse de contrat devient caduque, la rencontre des volontés n’ayant pas pu s’effectuer.

Le silence gardé jusqu’au terme produit les mêmes effets qu’un refus : l’inertie du bénéficiaire vaut renonciation tacite, en sorte que la promesse s’éteint par caducité à l’expiration du délai. Le processus de formation du contrat est alors définitivement anéanti et le promettant recouvre sa pleine liberté de disposer de la chose. Cette caducité opère de plein droit, sans qu’il soit besoin d’une décision judiciaire : le terme atteint, l’option s’évanouit.

Encore faut-il réserver l’hypothèse — fréquente en pratique — où aucun délai n’a été stipulé. La promesse ne saurait alors enchaîner indéfiniment le promettant. Mais ce dernier ne peut davantage s’en délier par sa seule volonté : il lui appartient de mettre préalablement le bénéficiaire en demeure d’opter dans un délai raisonnable, faute de quoi son retrait demeure sans effet. La troisième chambre civile a sanctionné le promettant qui s’était cru fondé à retirer sa promesse sans avoir, au préalable, sommé le bénéficiaire de prendre parti (Cass. 3ᵉ civ. 25 mars 2009, n°08-12.237l'arrêt▾).

B) Les effets à l’égard du promettant

1) Création d’une obligation de faire

La promesse de contrat a pour effet de rendre irrévocable le consentement du promettant quant à la conclusion du contrat future.

Autrement dit, le promettant ne s’est pas seulement engagé à négocier.

Il s’est également obligé à contracter avec le bénéficiaire de la promesse dans l’hypothèse où celui-ci lèverait l’option.

Ainsi, la promesse de contrat crée-t-elle, à la charge du promettant, une obligation de faire.

Cette qualification doit toutefois être maniée avec précaution, car elle a longtemps servi de fondement à la solution — aujourd’hui condamnée — qui refusait au bénéficiaire l’exécution forcée de la promesse (infra, IV, B). La doctrine moderne, suivie par le législateur de 2016 puis par la jurisprudence la plus récente, souligne que l’engagement du promettant ne se réduit pas à une obligation de faire au sens classique : dès la conclusion de la promesse, le promettant a définitivement consenti au contrat définitif. Il n’a plus rien à « faire » au stade de la formation ; il ne reste qu’à recueillir le consentement du bénéficiaire. C’est dire que l’obligation du promettant tient moins d’une prestation à accomplir que d’un consentement déjà donné et désormais figé.

2) Création d’une obligation de ne pas faire

Lors de la conclusion de la promesse, le promettant ne s’est pas seulement engagé à contracter avec le bénéficiaire, il s’est aussi obligé à ne pas conclure de contrat avec des tiers.

En d’autres termes, il lui est fait défense de disposer de la chose promise jusqu’à l’expiration du délai d’option.

Cette obligation négative est le corollaire indispensable de l’exclusivité consentie au bénéficiaire : à quoi servirait un droit d’option si le promettant pouvait, dans le même temps, aliéner la chose au profit d’un tiers ? L’obligation de ne pas faire garantit que la chose promise demeurera disponible tout au long du délai, de manière que la levée de l’option ne se heurte pas à un fait du promettant rendant le contrat impossible. Sa violation expose le promettant à la sanction la plus rigoureuse — la nullité du contrat conclu avec le tiers de mauvaise foi (infra, IV, A).

IV) Inexécution de la promesse de contrat

L’inexécution de la promesse peut intervenir dans deux situations distinctes, qui correspondent respectivement à la méconnaissance de chacune des deux obligations pesant sur le promettant :

• tantôt le promettant contracte avec un tiers, en violation de son obligation de ne pas faire ;
• tantôt le promettant rétracte son consentement, en violation de son obligation de faire.

La distinction n’est pas purement académique : les sanctions diffèrent profondément d’une hypothèse à l’autre, et c’est la seconde — la rétractation — qui a nourri l’un des débats les plus vifs du droit des obligations contemporain.

A) Le promettant contracte avec un tiers

1) Violation de l’obligation de ne pas faire

Dans l’hypothèse où le promettant contracte avec un tiers, il viole son obligation de ne pas faire, laquelle lui impose de ne pas disposer de la chose promise tant que le délai d’option n’est pas écoulé.

a) La nullité du contrat

En guise de sanction, l’article 1124, al. 3 du Code civil prévoit que « le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul. »

La sanction est, on le mesure, particulièrement énergique : la loi ne se contente pas d’indemniser le bénéficiaire évincé, elle anéantit rétroactivement le contrat conclu avec le tiers, rétablissant ainsi la disponibilité de la chose et permettant au bénéficiaire de lever utilement son option. C’est consacrer, au profit du droit d’option, une opposabilité renforcée à l’égard des tiers de mauvaise foi.

Le prononcé de la nullité est subordonné à la réunion de deux conditions cumulatives :

• La preuve de l’existence d’une promesse ;
• La connaissance par le tiers de l’existence de la promesse.

La première condition est de pur fait : il appartient au bénéficiaire d’établir qu’une promesse a été régulièrement conclue et qu’elle était en vigueur au jour où le tiers a contracté. La seconde condition est plus délicate, car elle suppose de sonder l’état de connaissance du tiers — élément par nature subjectif. Le texte n’exige pas la collusion frauduleuse du tiers ; la simple connaissance de l’existence de la promesse suffit. La mauvaise foi se réduit ici à un savoir.

Il peut être observé que l’ordonnance du 10 février 2016 n’a prévu aucune action interrogatoire à la faveur des tiers alors qu’une telle action leur a été conférée en matière de pacte de préférence. Cette dissymétrie est regrettable : en matière de pacte de préférence, le tiers qui doute peut interpeller le bénéficiaire afin de connaître l’existence et le contenu de son droit, à défaut de quoi il ne pourra plus se voir opposer la nullité ou la substitution ; en matière de promesse unilatérale, le tiers est privé d’un tel mécanisme de sécurisation et demeure exposé à la nullité dès lors qu’il est démontré qu’il connaissait la promesse.

La question qui alors se pose est de savoir dans quelles circonstances les tiers sont réputés avoir connaissance de la promesse unilatérale.

Dans le silence de la loi, la charge de la preuve devrait peser sur le bénéficiaire. Conformément au principe selon lequel la bonne foi se présume — bona fides praesumitur —, c’est à celui qui se prévaut de la nullité, soit le bénéficiaire évincé, qu’il revient d’établir la connaissance qu’avait le tiers de la promesse, et non au tiers de démontrer son ignorance. En pratique, la publicité de l’acte — singulièrement, en matière immobilière, sa publication au fichier immobilier — facilitera grandement l’administration de cette preuve.

b) L’octroi de dommages et intérêts

À la différence de l’article 1123, al. 2 du Code civil qui permet au bénéficiaire d’un pacte de préférence d’« obtenir la réparation du préjudice subi », l’article 1124 n’offre pas une telle possibilité pour le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de contrat.

Est-ce à dire que ce dernier est privé de la faculté d’engager une action en responsabilité à l’encontre du promettant dans l’hypothèse où il conclurait le contrat définitif avec un tiers en violation de la promesse ?

On ne saurait raisonnablement l’envisager, ne serait-ce que parce que l’on voit mal pourquoi le bénéficiaire ne serait pas fondé à agir en responsabilité, dès lors qu’il prouve que la violation de la promesse lui a occasionné un préjudice certain.

Le silence de l’article 1124 ne saurait, en effet, s’interpréter comme une exclusion : il s’explique par la nature même de la sanction de droit commun. La violation de la promesse constitue un manquement contractuel du promettant à l’égard du bénéficiaire ; à ce titre, elle ouvre droit, sur le fondement du droit commun de la responsabilité contractuelle, à la réparation du préjudice qui en résulte. La nullité prononcée à l’encontre du tiers et l’indemnisation due par le promettant ne s’excluent donc nullement : la première rétablit la disponibilité du bien, la seconde répare les préjudices que la nullité ne suffit pas à effacer — frais exposés, occasions manquées, préjudice de jouissance.

B) Le promettant rétracte son consentement

1) Violation de l’obligation de faire

Dans l’hypothèse où le promettant rétracte son consentement quant à la conclusion du contrat définitif, il viole l’obligatoire de faire qui lui échoit, soit son engagement de conclure le contrat définitif avec le bénéficiaire de la promesse.

a) La sanction de la rétractation

La sanction de la rétraction du promettant a fait l’objet d’un important débat doctrinal.

La question s’est, en effet, posée de savoir ce que le bénéficiaire de la promesse pouvait obtenir lorsque, pendant le délai et au mépris du droit d’option, le promettant se rétracte et revient sur son engagement de contracter ?

Plus concrètement, en dépit de la rétractation du promettant, le bénéficiaire qui lève l’option pendant le délai fixé :

• peut-il prétendre à la conclusion du contrat, ce qui donc se traduirait par l’exécution forcée de l’obligation de faire du promettant ?
• ou peut-il seulement revendiquer l’octroi de dommages et intérêts et renoncer à la conclusion du contrat, objet de la promesse ?

L’enjeu est considérable. Dans la première branche de l’alternative, le bénéficiaire obtient ce qu’il avait recherché en concluant la promesse : le contrat lui-même, c’est-à-dire la chose promise. Dans la seconde, il doit se contenter d’un équivalent monétaire, le contrat lui échappant définitivement. Tout le débat tient à la valeur que l’on reconnaît à l’engagement du promettant : simple obligation de faire dont l’inexécution se résout en dommages et intérêts, ou consentement définitif que la rétractation ne saurait défaire ?

Deux solutions radicalement opposées ont été adoptées, d’abord par la jurisprudence, puis par le législateur :

• La jurisprudence
  • Première étape
    • Dans un arrêt Cruz du 15 décembre 1993, la Cour de cassation a approuvé une Cour d’appel qui avait refusé de prononcer l’exécution forcée d’une promesse suite à la rétractation du promettant.
    • Au soutien de son approbation, la troisième chambre civile avance que « tant que les bénéficiaires n’avaient pas déclaré acquérir, l’obligation de la promettante ne constituait qu’une obligation de faire et que la levée d’option, postérieure à la rétractation de la promettante, excluait toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir » (Cass. 3e civ., 15 déc. 1993, n°91-10.199l'arrêt▾).
    • Autrement dit, pour la troisième chambre civile, dans la mesure où en cas de rétractation du promettant l’inexécution de la promesse porte sur obligation de faire, cette inexécution ne peut se résoudre qu’en dommages et intérêts conformément à l’ancien article 1142 du code civil.
    • Pour mémoire, cette disposition prévoyait que « toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur. »
    • Ainsi, pour la Cour de cassation, la rétractation du promettant pendant le délai d’option ne peut donner lieu qu’à l’octroi de dommages et intérêts.
    • Elle en déduit alors que ladite rétractation conserve toute efficacité.
    • Il peut être observé que la haute juridiction est restée arc-boutée, pendant longtemps, sur sa position estimant que la rétraction du promettant faisait obstacle à la rencontre des volontés.
    • Plus précisément, selon elle, au moment où le bénéficiaire a manifesté sa volonté d’acquérir le bien, le promettant, puisqu’il s’est rétracté, a manifesté, quant à lui, la volonté inverse, soit son intention de ne plus contracter.
    • Les volontés du bénéficiaire et du promettant ne se sont donc pas rencontrées et le contrat définitif n’a pas pu se former.
    • Critiques
      • Bien que conforme à la lettre de l’article 1142, la solution retenue par la Cour de cassation n’en repose pas moins sur analyse erronée de la situation juridique.
      • En effet, une fois que le promettant a exprimé son consentement à la promesse, il a d’ores et déjà manifesté sa volonté définitive de contracter avec le bénéficiaire.
      • En d’autres termes, dès la conclusion de la promesse, le promettant s’est engagé irrévocablement à conclure le contrat futur.
      • Une fois la promesse acceptée par le bénéficiaire, conformément au principe de force obligatoire des contrats, le promettant ne peut donc plus revenir sur son engagement.
      • Aussi, le promettant ne devrait-il plus disposer de la faculté de rétracter son consentement, comme l’y autorise la Cour de cassation dans l’arrêt Cruz.
      • La critique frappe, du reste, jusqu’au visa de l’ancien article 1142 : la levée de l’option n’exige du promettant aucune prestation, aucun « fait » positif qu’il faudrait extorquer à sa résistance. Le consentement du promettant ayant déjà été donné lors de la conclusion de la promesse, il ne reste, pour former le contrat, qu’à l’y adjoindre l’acceptation du bénéficiaire. Forcer la vente ne revient donc pas à contraindre le débiteur à un fait, mais à constater que le contrat s’est formé par le seul jeu de la rencontre des volontés.

i) Arrêt Cruz

• • Deuxième étape
    • Dans un arrêt du 8 septembre 2010, la Cour de cassation a estimé que, en concluant une promesse de contrat, « le promettant avait définitivement consenti à vendre et que l’option pouvait être valablement levée, après son décès, contre ses héritiers tenus de la dette contractée par leur auteur, sans qu’il y eût lieu d’obtenir l’autorisation du juge des tutelles » (Cass. 3^e civ. 8 sept. 2010, n°09-13.345).
    • Certains auteurs ont vu dans cette décision un abandon de la jurisprudence Cruz.
    • Dans cette décision, la Cour de cassation affirme effectivement, très explicitement, que le promettant a irrévocablement exprimé son consentement quant à la conclusion du contrat définitif.
    • Aussi, cela devait-il conduire la haute juridiction à admettre que, en cas de rétraction du promettant, le bénéficiaire soit fondé à agir en exécution forcée de la promesse.
    • La portée de l’arrêt mérite, du reste, d’être précisée. La transmissibilité passive de l’engagement aux héritiers — lesquels sont « tenus de la dette contractée par leur auteur » — n’a de sens que si l’on admet que le promettant s’était définitivement obligé : on ne saurait transmettre à cause de mort une obligation que le défunt aurait pu, de son vivant, anéantir par sa seule rétractation. En affirmant le caractère définitif du consentement, l’arrêt sapait, en sa logique même, le fondement de la jurisprudence Cruz.

ii) Cass. 3e civ. 8 sept. 2010

Attendu, selon les arrêts attaqués (Pau, 21 octobre 2008 et 3 février 2009), que par acte sous seing privé du 30 mai 2005, M. et Mme X… ont consenti à la société Francelot, avec faculté de substitution, une promesse unilatérale de vente d’un terrain ; que la promesse était valable jusqu’au 22 avril 2006 et prorogeable ensuite deux fois par périodes d’un an à défaut de dénonciation par le promettant trois mois avant l’expiration de chaque délai ; que M. X… est décédé le 31 juillet 2006, laissant notamment pour lui succéder un héritier mineur, placé sous le régime de l’administration légale sous contrôle judiciaire ; que la société Conseil en bâtiment, substituée dans le bénéfice de la promesse, a levé l’option le 18 décembre 2007 ; que les consorts X… ayant refusé de régulariser la vente, la société Conseil en bâtiment les a assignés pour faire déclarer celle-ci parfaite ;

Mais sur le premier moyen, pris en sa cinquième branche :

• • Troisième étape
    • Bien qu’en 2010 la Cour de cassation ait admis que, en concluant une promesse, le promettant avait exprimé son consentement irrévocable au contrat définitif, dans un arrêt du 11 mai 2011, elle refuse d’en tirer la conséquence que, en cas de rétraction du promettant, l’exécution forcée de la promesse puisse être prononcée (Cass. 3e civ. 11 mai 2011, n°10-12.875l'arrêt▾).
    • La haute juridiction persiste à maintenir la position qu’elle avait adoptée dans l’arrêt Cruz.
    • Elle affirme en ce sens que « la levée de l’option par le bénéficiaire de la promesse postérieurement à la rétractation du promettant excluant toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir, la réalisation forcée de la vente ne peut être ordonnée ».
    • Cette persistance était d’autant plus déconcertante que la Cour, ayant elle-même reconnu en 2010 le caractère définitif du consentement du promettant, semblait, en 2011, en renier la conséquence logique. La doctrine n’a pu que constater un retour à la case départ.

• L’ordonnance du 10 février 2016
  • Manifestement, le législateur n’est pas demeuré insensible aux critiques formulées par la doctrine à l’encontre de la position de la Cour de cassation.
  • C’est la raison pour laquelle il a décidé de mettre un terme à la jurisprudence Cruz lors avec l’ordonnance du 10 février 2016.
  • Le nouvel article 1124, al. 2 du Code civil prévoit à cette fin que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis. »
  • Ainsi, dorénavant, en cas de rétractation du promettant durant le délai d’option, le bénéficiaire sera fondé à demander l’exécution forcée de la promesse.
  • La rétractation du promettant sera donc privée d’efficacité, ce qui signifie que dès lors que le bénéficiaire lève l’option, la rencontre des volontés est scellée et le contrat définitif est irrévocablement formé.
  • Le mécanisme retenu par le législateur est, en réalité, d’une grande logique : si la révocation « n’empêche pas la formation du contrat promis », c’est que le consentement du promettant, donné à l’instant de la promesse, demeure acquis en dépit de sa volte-face. La levée de l’option vient alors se greffer sur ce consentement persistant, et le contrat se forme par leur seule rencontre, sans qu’il soit besoin de recourir à la fiction d’une exécution forcée d’une obligation de faire.
  • Reste que cette nouvelle règle ne s’applique que pour les promesses unilatérales conclues après l’entrée en vigueur de l’ordonnance.
  • Pour celles nées antérieurement à ce texte, elles demeurent soumises aux solutions dégagées par la jurisprudence.

• Le revirement de jurisprudence
  • Après l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016, la Cour de cassation a abandonné la position adoptée dans l’arrêt Cruz.
  • Le revirement présentait, à vrai dire, une utilité propre : l’ordonnance de 2016 n’étant applicable qu’aux promesses postérieures à son entrée en vigueur, seules les promesses conclues sous l’empire du droit antérieur demeuraient exposées à la solution Cruz. En revenant sur sa jurisprudence, la Cour de cassation a entendu unifier le régime de la rétractation, par-delà la ligne de partage temporelle tracée par la réforme.
  • Son revirement de jurisprudence s’est opéré en deux étapes :
    • Première étape
      • Par deux arrêts rendus le 21 septembre 2017, la Chambre sociale a jugé que « la promesse unilatérale de contrat de travail est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail, dont l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ; que la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat de travail promis » (Cass. soc. 21 sept. 2017, n°16-20.103 l'arrêt▾et n°16-20.104l'arrêt▾).
      • Il est ainsi explicitement affirmé dans cette décision que la révocation d’une promesse de contrat ne fait pas obstacle à la formation du contrat définitif et donc à ce que, en cas d’irrégularité, elle donne lieu à une exécution forcée de l’engagement pris.
      • La formule employée par la Chambre sociale n’est pas anodine : en énonçant que, pour la formation du contrat promis, « ne manque que le consentement du bénéficiaire », elle consacre l’idée que le consentement du promettant est, lui, définitivement et intégralement donné. C’est par cette distinction même — entre l’offre simple, librement rétractable, et la promesse unilatérale, qui contient déjà le consentement définitif du promettant — que la Cour fonde l’inefficacité de la rétractation.
      • Compte tenu de ce que la solution retenue émanait de la Chambre sociale, la doctrine s’est demandé si elle emportait l’adhésion de toutes les chambre de la Cour de cassation ou s’il fallait y voir une position isolée.
      • Il s’est finalement avéré que cette décision augurait un abandon définitif de la jurisprudence Cruz par la haute juridiction.
    • Seconde étape
      • Dans un arrêt du 23 juin 2021, la Troisième chambre civile approuve une Cour d’appel « ayant retenu à bon droit que la rétractation du promettant ne constituait pas une circonstance propre à empêcher la formation de la vente » de sorte que les juges du fond ont « exactement déduit que, les consentements des parties s’étant rencontrés lors de la levée de l’option par les bénéficiaires, la vente était parfaite » (Cass. 3^e civ. 23 juin 2021, n°20-17.554l'arrêt▾).
      • Contrairement à ce que l’on aurait pu penser, pour aboutir à cette solution, la Cour de cassation ne s’appuie nullement sur l’ordonnance du 10 février 2016 ; mais fonde son analyse sur les arguments techniques qui avaient été proposés par la doctrine sous l’empire du droit antérieur.
      • A l’examen, son raisonnement s’opère en trois temps :
        • Premier temps
          • La Troisième civile avance – à juste titre – que lorsque le promettant consent une promesse de contrat, il ne souscrit nullement une obligation de faire ; il mais exprime son consentement au contrat définitif, dont la formation dépend de la seule levée de l’option par le bénéficiaire.
          • Ainsi selon elle « à la différence de la simple offre de vente, la promesse unilatérale de vente est un avant-contrat qui contient, outre le consentement du vendeur, les éléments essentiels du contrat définitif qui serviront à l’exercice de la faculté d’option du bénéficiaire et à la date duquel s’apprécient les conditions de validité de la vente, notamment s’agissant de la capacité du promettant à contracter et du pouvoir de disposer de son bien. »
        • Deuxième temps
          • La Cour de cassation souligne que, parce que l’engagement pris par le promettant de contracter a d’ores été déjà été donné, celui-ci « s’oblige définitivement à vendre dès la conclusion de l’avant-contrat, sans possibilité de rétractation, sauf stipulation contraire ».
          • Pendant toute la durée de validité de la promesse, le promettant est, autrement dit, irrévocablement engagé.
        • Troisième temps
          • La Cour de cassation en tire la conséquence qui s’impose : la rétractation, fût-elle antérieure à la levée de l’option, ne constitue pas « une circonstance propre à empêcher la formation de la vente ». Privée d’efficacité, elle est dépourvue de toute aptitude à défaire l’engagement du promettant.
          • Il s’ensuit que la levée de l’option par le bénéficiaire, intervenant dans le délai convenu, scelle la rencontre des volontés et forme irrévocablement le contrat — sans que la volte-face du promettant y puisse faire obstacle. Le bénéficiaire est, dès lors, fondé à obtenir la réalisation forcée de la vente.
          • La réserve de la « stipulation contraire » mérite, enfin, d’être relevée : la Cour réserve l’hypothèse où les parties auraient expressément aménagé une faculté de rétractation au profit du promettant. À défaut d’une telle stipulation, l’irrévocabilité de l’engagement constitue le principe.
      • Le mouvement de revirement s’est trouvé parachevé quelques mois plus tard. Par un arrêt du 20 octobre 2021, la Troisième chambre civile a censuré, dans des termes symétriques, l’arrêt d’appel qui avait jugé que la rétractation du promettant, intervenue avant la levée de l’option, avait fait obstacle à la réalisation de la vente (Cass. 3^e civ. 20 oct. 2021, n°20-18.514l'arrêt▾). La solution est ainsi désormais fermement établie, et la jurisprudence Cruz définitivement reléguée au rang d’antécédent abandonné.
  Cass. 3ᵉ civ., 20 oct. 2021, n°20-18.514l'arrêt▾

  Faits

  Le signataire d’une promesse unilatérale de vente se rétracte avant que les bénéficiaires n’aient levé l’option. La cour d’appel juge que cette rétractation, antérieure à la levée, avait fait obstacle à la réalisation de la vente.

  Problème

  La rétractation du promettant, intervenue avant la levée de l’option par le bénéficiaire, empêche-t-elle la formation de la vente promise ?

  Solution

  Cassation. Le promettant signataire d’une promesse unilatérale de vente s’oblige définitivement à vendre dès la conclusion de l’avant-contrat, sans possibilité de rétractation, sauf stipulation contraire. La rétractation, fût-elle antérieure à la levée de l’option, ne saurait dès lors faire obstacle à la formation de la vente.

  Portée

  L’arrêt parachève le revirement amorcé le 23 juin 2021 et consacre, par-delà la ligne temporelle tracée par l’ordonnance de 2016, l’inefficacité de la rétractation du promettant : la levée de l’option, intervenue dans le délai convenu, forme irrévocablement le contrat et ouvre au bénéficiaire le droit d’en obtenir l’exécution forcée.

  « Le promettant signataire d’une promesse unilatérale de vente s’oblige définitivement à vendre dès la conclusion de l’avant-contrat, sans possibilité de rétractation, sauf stipulation contraire. » (Cass. 3ᵉ civ. 23 juin 2021, n°20-17.554 l'arrêt▾; Cass. 3ᵉ civ. 20 oct. 2021, n°20-18.514l'arrêt▾)

• Troisième temps
  • Dans la mesure où le promettant est irrévocablement engagé dès la souscription de la promesse, la Troisième chambre civile en déduit que la rétractation du promettant ne saurait constituer une circonstance propre à empêcher la formation du contrat.
  • Le raisonnement se déploie en une stricte logique de cause à effet : si le consentement du promettant à la vente est définitivement donné dès la conclusion de l’avant-contrat — et non au jour de la levée de l’option —, alors il ne reste plus rien à consentir au promettant lorsque le bénéficiaire vient lever l’option. La rencontre des volontés est, en quelque sorte, programmée à terme : le consentement du vendeur est déjà fixé, celui de l’acquéreur demeure suspendu à l’exercice de son droit d’option.
  • De ce postulat découle une conséquence inéluctable : la rétractation, en tant que manifestation de volonté tendant à retirer un consentement, ne peut produire aucun effet sur un consentement qui, par hypothèse, n’a plus à être réitéré. La rétractation est ainsi privée d’efficacité ; elle n’anéantit pas l’engagement du promettant, lequel survit à la velléité de son auteur de s’en délier.

C) La portée du revirement opéré en 2021

Pour mesurer l’ampleur de l’inflexion jurisprudentielle, il convient de rappeler en quoi la solution antérieure se distinguait radicalement de celle aujourd’hui consacrée.

1) La solution antérieure : la rétractation faisait obstacle à la formation du contrat

Sous l’empire de la jurisprudence ancienne, la Cour de cassation analysait l’engagement du promettant comme une simple obligation de faire — celle de maintenir son offre durant le délai d’option. Or, conformément à l’ancien article 1142 du code civil, l’inexécution d’une obligation de faire ne se résolvait qu’en dommages et intérêts. Il en résultait que le promettant qui se rétractait avant la levée de l’option manquait certes à son engagement, mais que ce manquement n’autorisait pas le bénéficiaire à obtenir la formation forcée de la vente : la rétractation, fautive, excluait néanmoins toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir, de sorte que la vente ne pouvait se former.

Cette construction prêtait le flanc à une critique majeure : elle vidait la promesse de sa substance. À quoi bon s’engager par une promesse unilatérale de vente si le promettant conservait, en fait, la faculté de réduire à néant l’espérance du bénéficiaire moyennant le seul paiement de dommages et intérêts ? L’avant-contrat se trouvait privé de la force obligatoire qui, pourtant, caractérise tout contrat (pacta sunt servanda).

2) La solution nouvelle : la rétractation est privée d'efficacité

Le revirement consiste à requalifier la nature de l’engagement du promettant. Celui-ci ne s’oblige plus seulement à maintenir une offre : il consent définitivement à vendre dès la conclusion de l’avant-contrat. Le consentement à la vente étant d’ores et déjà donné, et non révocable, la rétractation devient inopérante. La levée de l’option par le bénéficiaire suffit alors à sceller la rencontre des volontés et à former irrévocablement le contrat.

Cette solution prolonge, sur le terrain prétorien, la réforme du droit des contrats du 10 février 2016. L’article 1124, alinéa 2, du code civil dispose en effet que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ». Le législateur n’ayant pas conféré à ce texte un caractère interprétatif, il ne s’appliquait qu’aux promesses conclues à compter du 1^er octobre 2016 ; par les arrêts de 2021, la Cour de cassation a aligné le sort des promesses antérieures sur la règle nouvelle, assurant ainsi l’unité du régime.

• La Troisième chambre civile a, par suite, reconduit, la solution adoptée dans l’arrêt du 23 juin 2021.
• Dans un arrêt du 20 octobre 2021 elle a jugé que le promettant ne pouvait pas revenir sur sa promesse durant le délai d’option consenti au bénéficiaire, son engagement présentant, pendant ce délai, un « caractère ferme et définitif ».
• La vente étant parfaite, peu importe que la levée de l’option comporte ou non un délai, la révocation de la promesse ne fait pas obstacle à l’exécution du contrat valablement formé (Cass. 3^e civ. 20 oct. 2021, n°20-18.514l'arrêt▾).
• La portée de cette dernière décision mérite d’être soulignée : la Cour censure l’arrêt d’appel qui avait retenu que la rétractation du promettant, intervenue avant la levée de l’option, avait fait obstacle à la réalisation de la vente. La solution est ainsi affermie : que la promesse stipule ou non un délai pour lever l’option, la rétractation demeure sans effet sur le contrat dont la formation est acquise par le seul exercice de l’option.

D) La réserve de la stipulation contraire

La règle nouvelle n’est pas d’ordre public : la Cour prend soin de réserver l’hypothèse d’une « stipulation contraire ». Les parties demeurent ainsi libres d’aménager conventionnellement la force de l’engagement du promettant — en prévoyant, par exemple, une faculté de dédit assortie d’une indemnité d’immobilisation, qui restitue au promettant un droit de repentir moyennant compensation. La liberté contractuelle reprend alors ses droits là où les parties l’ont expressément voulu.

E) Le sort de la promesse en cas de décès du promettant

L’irrévocabilité de l’engagement du promettant trouve un prolongement naturel dans sa transmissibilité à cause de mort. Dès lors que le promettant a définitivement consenti à vendre, son décès survenu avant la levée de l’option ne dénoue pas l’avant-contrat : l’obligation de vendre, entrée dans son patrimoine, se transmet à ses héritiers, tenus de la dette contractée par leur auteur.

F) Le délai d'option et son expiration

Si la rétractation est désormais privée d’efficacité, le délai d’option n’en demeure pas moins la clef de voûte du mécanisme. Le bénéficiaire dispose d’un droit potestatif dont l’exercice est enserré dans le temps : il doit lever l’option avant l’expiration du délai convenu.

1) La levée de l'option dans le délai forme le contrat

Lorsque le bénéficiaire lève l’option dans le délai imparti, le contrat définitif est irrévocablement formé par la rencontre de l’offre — que constitue la promesse — et de l’acceptation — que constitue l’exercice du droit d’option. La vente ne se forme qu’à cet instant précis : c’est l’exercice de l’option, et lui seul, qui parachève le processus de formation du contrat.

2) L'expiration du délai libère le promettant

À l’inverse, si le bénéficiaire laisse s’écouler le délai sans lever l’option, le processus de formation du contrat est définitivement anéanti : le promettant, jusque-là tenu, recouvre sa pleine liberté et se trouve libéré de son engagement. La caducité de la promesse opère alors de plein droit, sans qu’aucune manifestation de volonté du promettant ne soit requise.

Demeure l’hypothèse, plus délicate, de la promesse qui ne stipule aucun délai pour lever l’option. La jurisprudence enseigne alors que le promettant ne saurait se délier par une rétractation unilatérale : il lui appartient, s’il entend recouvrer sa liberté, de mettre préalablement le bénéficiaire en demeure d’opter dans un délai raisonnable. À défaut d’une telle mise en demeure, le retrait de la promesse demeure sans effet.

G) La distinction de la promesse unilatérale et de la promesse synallagmatique

Le régime de la rétractation que l’on vient de décrire ne se comprend pleinement qu’au regard de la frontière qui sépare la promesse unilatérale de la promesse synallagmatique. Là où la première ne suspend la formation du contrat qu’à l’exercice d’un droit d’option reconnu au seul bénéficiaire, la seconde n’ouvre aucune faculté d’option : les deux parties s’y engagent réciproquement à conclure le contrat dont les éléments essentiels sont déterminés.

Cette différence de structure emporte une conséquence pratique de première importance en matière de vente. Aux termes de l’article 1589 du code civil, « la promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix ». La promesse synallagmatique de vente — où l’un promet de vendre et l’autre d’acheter — vaut donc, en principe, vente parfaite, sauf aux parties à avoir érigé la réitération par acte authentique en élément constitutif de leur consentement.

Encore faut-il, pour qu’une telle promesse soit valablement formée, que les parties se soient accordées sur les éléments essentiels du contrat définitif. La jurisprudence admet d’ailleurs que la conclusion de promesses unilatérales croisées — chaque partie consentant à l’autre une option symétrique — puisse valoir promesse synallagmatique, à la double condition que ces promesses aient été stipulées en des termes identiques, qu’elles aient le même objet et que les parties se soient entendues sur l’ensemble des éléments essentiels.

H) L'exigence de détermination des éléments essentiels

Qu’elle soit unilatérale ou synallagmatique, la promesse n’est valable qu’à la condition que les éléments essentiels du contrat définitif y soient déterminés. La promesse a, par définition, pour objet la conclusion d’un contrat futur ; il faut donc que le contenu de ce contrat soit, dès l’avant-contrat, suffisamment arrêté pour que la seule levée de l’option — ou, dans la promesse synallagmatique, le seul accord déjà donné — suffise à le former.

En matière de vente, cette exigence se concentre sur la chose et sur le prix. Le prix doit être déterminé ou, à tout le moins, déterminable selon des modalités fixées par la promesse elle-même : sa fixation ne saurait dépendre de la survenance d’un nouvel accord entre les parties, sous peine de nullité. Admettre le contraire reviendrait à reconnaître que la formation du contrat demeure suspendue à la volonté du promettant — qui pourrait toujours refuser de s’entendre sur le prix —, ce qui ruinerait la force obligatoire de la promesse.

Dans le même esprit, l’exercice du droit d’option ne saurait être subordonné à des conditions excessivement restrictives qui, en pratique, priveraient le bénéficiaire de la faculté même d’opter. La liberté qui caractérise le droit potestatif du bénéficiaire — celle de conclure ou de ne pas conclure le contrat définitif — doit demeurer effective ; à défaut, la promesse manquerait l’objet qui la justifie.

Une dernière nuance mérite enfin d’être signalée, qui révèle combien l’appréciation de la qualification dépend de l’économie concrète de l’acte. La stipulation d’un dépôt de garantie d’un montant presque égal au prix de la vente ne suffit pas, à elle seule, à transformer la promesse unilatérale en vente parfaite : dès lors que l’acte n’accorde au bénéficiaire qu’une simple faculté de donner ou non son consentement à la vente, la qualification de promesse unilatérale demeure (Cass. 1^re civ., 1^er déc. 2010, n° 09-65.673). Le juge s’attache ainsi à la substance de l’engagement — l’existence ou l’absence d’un droit d’option — bien plus qu’à l’importance des sommes versées.