Preuve: le régime des copies

Contrairement à ce que suggère l’article 1364 du Code civil, l’acte sous seing privé et l’acte authentique ne sont pas les seules formes d’écrits à être pourvues d’une force probante.

Il y a lieu également de compter sur les copies de ces actes dont le régime a été profondément réformé par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.

Par copie il faut entendre dans le langage courant « la reproduction aussi exacte que possible d’un modèle ». L’approche des juristes de la notion de copie n’est pas très éloignée de cette définition.

Les auteurs s’accordent à dire qu’une copie consiste en « la reproduction d’un acte original, mais qui n’est pas elle-même signée par les parties ».

Cette définition appelle une double clarification. D’une part, la copie ne se confond pas avec le duplicata ou avec l’exemplaire multiple d’un acte : lorsque plusieurs originaux sont établis et revêtus chacun de la signature des parties — selon l’exigence de l’article 1375 du Code civil pour les contrats synallagmatiques —, chaque exemplaire constitue un original, et non une copie. D’autre part, la copie se distingue de l’écrit qui en est seulement le support : ce n’est pas le papier, le microfilm ou le fichier numérique qui importe, mais le rapport de reproduction qui unit l’image à l’acte qu’elle restitue.

Lorsque le Code civil a été adopté en 1804, ses rédacteurs n’ont entendu conférer aux copies qu’une force probante très limitée.

La raison en est que les techniques de reproduction étaient pour le moins rudimentaires, sinon inexistantes.

La seule façon de copier un acte était de le reproduire à la main. Or il s’agit là d’une technique peu fiable qui ne garantit nullement la conservation de l’intégrité du contenu de l’exemplaire original copié.

On comprend, dans ces conditions, la défiance des rédacteurs du Code civil. La copie manuscrite était exposée à un double risque : celui de l’erreur — le copiste pouvait, par inadvertance, altérer une mention ou en omettre une — et celui de la falsification — un copiste de mauvaise foi pouvait délibérément travestir le contenu de l’acte. Là où l’original portait, par la signature, la garantie de l’adhésion de son auteur à son contenu, la copie n’offrait aucune assurance comparable quant à sa fidélité. Cette défiance s’inscrivait d’ailleurs dans le mouvement plus général de primauté de la preuve littérale qui irrigue notre droit depuis l’ordonnance de Moulins de 1566 : en interdisant de prouver par témoins contre le contenu d’un acte, ce texte avait consacré la suprématie de l’écrit sur le témoignage et fait de la fiabilité du document écrit la pierre angulaire du système probatoire. Reconnaître sans réserve une force probante à une copie potentiellement infidèle eût été ruiner, par un détour, la sécurité que cette primauté entendait précisément garantir.

L’évolution des techniques de reproduction (photocopie, télécopie, microfilm, dispositif de copie électronique etc.) a toutefois bouleversé les pratiques.

Ces procédés ont permis d’obtenir des copies de plus en plus fiables, à telle enseigne que certains opérateurs tels que les banques et les assureurs ont progressivement abandonné l’archivage physique de leurs documents originaux à la faveur d’un stockage magnétique puis numérique.

Ce phénomène qui révélait une inadéquation du cadre légal avec les besoins de la vie des affaires a conduit peu à peu la jurisprudence et le législateur à reconnaître aux copies une véritable force probante.

Afin de mieux appréhender le régime probatoire actuel des copies, arrêtons-nous, au préalable, sur les règles qui leur étaient applicables sous l’empire du droit antérieur, lesquelles ont connu une profonde évolution.

I) Droit antérieur

A) En 1804

Lorsque le Code civil a été adopté, les copies d’actes juridiques étaient régies par les anciens articles 1334 à 1336.

Ces dispositions s’articulaient autour d’un principe, lequel était assorti de plusieurs exceptions.

1) Principe

L’ancien article 1334 du Code civil prévoyait que « les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au titre, dont la représentation peut toujours être exigée. »

Ainsi, était-il admis qu’une copie puisse être produite en justice aux fins de prouver un acte juridique. La partie adverse pouvait néanmoins toujours exiger la production de l’original.

La logique du dispositif mérite d’être pleinement explicitée, car elle commande l’ensemble de l’économie du droit antérieur. La copie n’y était pas dotée d’une force probante propre : elle n’était admise comme preuve qu’à titre de truchement, comme un simple relais vers l’original demeuré disponible. Sa valeur était donc conditionnelle et subordonnée — conditionnelle, car suspendue à la subsistance de l’original ; subordonnée, car la copie ne valait jamais que par ce dont elle était la reproduction.

Il en avait été tiré la conséquence par la jurisprudence que la force probante d’une copie était subordonnée à l’existence de l’écrit original. Lorsque cette condition était remplie la copie pouvait alors valoir faire foi au même titre que l’original (Cass. req. 16 févr. 1926).

La règle énoncée par l’article 1334 du Code civil procédait de la volonté des rédacteurs du Code civil de toujours permettre la comparaison de la copie produite avec l’original.

Il faut se souvenir que, en 1804, les techniques de reproduction des actes juridiques n’étaient pas fiables.

Aussi, ne pouvait-on raisonnablement pas leur reconnaître une valeur juridique sans se ménager une garantie, laquelle ne pouvait que consister en l’exigence de subsistance de l’orignal.

La copie était ainsi dépourvue de toute valeur juridique autonome. Elle ne pouvait faire foi que par l’entremise de l’original qui, en cas de disparition ou d’impossibilité pour son détenteur de le produire, privait la copie de toute force probante, à tout le moins lorsqu’une contestation était élevée.

Car en effet, l’exigence de subsistance de l’original ne valait qu’autant qu’il existait un litige relatif :

• Soit à l’existence ou au contenu de l’original
• Soit à la conformité de la copie à l’original

Cette dernière précision est d’importance, car elle révèle la véritable fonction de l’exigence de représentation de l’original : elle ne jouait qu’à titre probatoire, lorsqu’une difficulté surgissait sur le contenu de l’acte ou sur la fidélité de sa reproduction. La production de l’original constituait alors le mode de vérification par excellence, puisqu’elle permettait au juge de confronter directement la copie au modèle dont elle était censée procéder.

Dans l’hypothèse, en revanche, où aucune contestation n’était formulée auprès du juge, il était admis par la jurisprudence que la copie puisse faire foi (V. par exemple Cass. 1^ère civ. 30 avr. 1969 ; Cass. 2^e civ., 10 nov. 1998, n°96-21.767l'arrêt▾).

L’explication de cette tolérance tient à la nature même de la contestation en matière probatoire : faute pour l’adversaire de contester la copie produite, le juge n’avait aucune raison d’en suspecter la fidélité et pouvait, dès lors, asseoir sa conviction sur elle. L’exigence de représentation de l’original n’avait donc rien d’une condition de validité de la preuve par copie ; elle constituait une simple faculté ouverte à la partie qui entendait élever une difficulté.

2) Exceptions

Par exception, l’ancien article 1335 du Code civil reconnaissait une force probante d’intensité variable à certaines copies d’actes répondant à des critères bien précis, nonobstant la disparition de l’original

Ces exceptions obéissaient à une gradation que l’on peut systématiser : plus la copie offrait de garanties — quant à l’autorité dont elle émanait et quant à son ancienneté —, plus sa force probante était élevée. À l’extrémité supérieure de cette échelle se trouvaient les copies valant titre, qui faisaient foi au même titre que l’original ; à l’extrémité inférieure figuraient celles qui ne valaient que commencement de preuve par écrit, c’est-à-dire qui appelaient un complément de preuve pour emporter la conviction du juge.

Ainsi, ce texte conférait-il la même force probante que l’original aux :

• Grosses ou premières expéditions établies par un notaire (anc. art. 1335, 1° C. civ.)
• Copies qui ont été tirées par l’autorité du magistrat (anc. art. 1335, 1° C. civ.)
• Copies qui, sans l’autorité du magistrat, ou sans le consentement des parties, et depuis la délivrance des grosses ou premières expéditions, ont été tirées sur la minute de l’acte par le notaire qui l’a reçu, à la condition qu’elles soient anciennes, soit quand elles ont plus de trente ans (anc. art. 1335, 2° C. civ.)

Il était encore reconnu la valeur de commencement de preuve par écrit aux :

• Copies qui, sans l’autorité du magistrat, ou sans le consentement des parties, et depuis la délivrance des grosses ou premières expéditions, ont été tirées sur la minute de l’acte par le notaire qui l’a reçu et qui ont moins de trente ans (anc. art. 1335, al. 2^e C. civ.)
• Copies tirées sur la minute d’un acte qui n’ont pas été établies par le notaire qui a reçu cet acte (anc. art. 1335, 3° C. civ.)
• Transcriptions d’un écrit sur les registres publics (anc. art. 1336, al. 1^er C. civ.)

Le critère commun de ces exceptions est aisé à dégager : c’est l’intervention d’une autorité publique — le notaire, le magistrat, le dépositaire d’un registre public — ou, à défaut, l’écoulement d’un délai de trente ans qui faisait présumer la régularité de la copie. Dans tous ces cas, la garantie qui faisait défaut à la copie ordinaire — l’assurance de sa fidélité — était suppléée soit par la solennité de son établissement, soit par la prescription. À l’inverse, la copie établie par une personne privée, sans intervention d’une telle autorité et sans l’ancienneté requise, demeurait cantonnée au rang de simple commencement de preuve par écrit, requérant d’être confortée par des éléments de preuve extrinsèques.

B) Loi du 12 juillet 1980

À la fin des années 1970, compte tenu de l’évolution des techniques de reproduction de l’écrit et de l’abandon progressif par certains opérateurs économiques de l’archivage papier, le dispositif tel que prévu par les rédacteurs du Code civil en 1804 était devenu inadapté aux nouvelles pratiques.

Afin de remédier à cette situation et notamment répondre aux besoins exprimés par les banques qui avaient fait le choix de ne plus conserver les chèques en raison du coût de l’archivage à la faveur d’une reproduction sur microfilms, il est apparu nécessaire que le législateur intervienne.

C’est ce qu’il a fait en adoptant la loi n°80-525 du 12 juillet 1980 laquelle a introduit un article 1348, al. 2^e dans le Code civil qui a renforcé la valeur juridique des copies en leur conférant une force probante autonome.

Ce texte prévoyait, en effet, que « lorsqu’une partie ou le dépositaire n’a pas conservé le titre original et présente une copie qui en est la reproduction non seulement fidèle mais aussi durable », cette copie était admise pour faire la preuve d’un acte juridique par exception à l’exigence de la preuve par écrit.

Aussi, désormais une copie pouvait-elle faire foi nonobstant la disparition de l’original dont sa persistance n’était donc plus une exigence absolue.

La rupture opérée par ce texte est considérable. Là où l’ancien article 1334 faisait dépendre la force probante de la copie de la subsistance de l’original, la loi du 12 juillet 1980 admet, pour la première fois, qu’une copie puisse faire foi alors même que l’original a disparu. La copie cesse ainsi d’être un simple relais vers l’original pour devenir, sous condition, un mode de preuve à part entière. Encore cette autonomie était-elle subordonnée à la réunion de deux exigences cumulatives — la fidélité de la reproduction et la durabilité du support — qu’il convient de bien distinguer.

Pour que la copie puisse toutefois être pourvue d’une force probante autonome, soit pour le cas où l’original n’existerait plus ou ne pouvait pas être produit, encore fallait-il que soient démontrées la fidélité de la reproduction et la durabilité du support utilisé.

À cet égard, le texte précisait que « est réputée durable toute reproduction indélébile de l’original qui entraîne une modification irréversible du support. »

Bien que cette précision renseignât sur ce qu’il fallait entendre par une copie « durable », cela était loin d’être suffisant pour déterminer quelles étaient les copies qui répondaient aux conditions de reproduction énoncée par l’article 1348, al. 2^e du Code civil.

Si ce texte visait au premier chef les microfilms, la question s’est rapidement posée pour les autres procédés de reproduction.

La Cour de cassation a, par exemple, été invitée à se prononcer sur la technique de la photocopie.

Dans un arrêt remarqué du 25 juin 1996, elle a jugé que cette technique pouvait être admise au rang des procédés permettant l’obtention d’une « reproduction fidèle et durable ».

Elle en déduisit que la photocopie qui était produite aux débats « ne constituait pas un commencement de preuve par écrit, mais faisait pleinement la preuve de l’existence » de l’acte juridique dont l’existence était contestée au cas particulier (Cass. 1^ère civ. 25 juin 1996, n°94-11.745l'arrêt▾).

Dans cette décision, la haute juridiction reconnaissait ainsi à la photocopie la valeur d’une preuve complète, puisque n’exigeant pas qu’elle soit corroborée, comme c’est le cas pour un commencement de preuve par écrit, par des éléments probatoires extrinsèques, tels que des témoignages ou des présomptions.

D’autres procédés de reproduction ont été soumis à l’appréciation de la Cour de cassation qui s’est distinguée par son approche audacieuse des textes.

Dans un arrêt du 27 mai 1986, il lui a fallu notamment dire si, à l’instar de la photocopie ou du microfilm, la technique de la copie carbone répondait aux exigences de fiabilité et de durabilité posées par l’ancien article 1348, al. 2^e du Code civil (Cass. 1^ère civ. 27 mai 1986, n°84-14.370l'arrêt▾).

En l’espèce, un entrepreneur agricole avait assigné une CUMA (Coopérative d’utilisation de matériel en commun) en paiement du prix d’une ensileuse.

Au soutien de sa demande il produisait les doubles, obtenus à l’aide de papiers carbone, de la facture relative à la vente de cette machine, laquelle portait les signatures de deux administrateurs de la CUMA.

La Cour d’appel a accueilli la demande dirigée contre la CUMA au motif que les copies carbones produites par le demandeur valaient commencement de preuve par écrit et que celui-ci était corroboré par des témoignages et des présomptions.

La CUMA a alors formé un pourvoi auprès de la Cour de cassation en avançant notamment que les copies d’acte sous seing privé n’ayant, par elles-mêmes, aucune valeur juridique et ne pouvaient, dans ces conditions, suppléer le défaut de production de l’original.

Contre toute attente, la Première chambre civile approuve la décision entreprise par les juges du fond, considérant que les copies carbones dont se prévalait le demandeur constituaient bien des commencements de preuve par écrit pouvant dès lors faire preuve de l’acte litigieux pourvu qu’elles soient confortées par des éléments de preuve extrinsèques.

La solution adoptée par la Haute juridiction est ici surprenante.

En effet, compte tenu de ce que, en l’espèce, elle ne reconnaît nullement à la copie carbone le caractère fidèle et durable, condition sine qua non exigée par l’ancien article 1348, al. 2^e du Code civil pour faire foi, elle aurait dû considérer que cette copie n’avait guère plus de valeur qu’un simple indice, sauf à ce que le demandeur soit en capacité de produire l’exemplaire original auquel cas il y avait lieu de faire application de l’ancien article 1334 du Code civil.

Telle n’est toutefois pas la voie empruntée par la Haute juridiction. Par une interprétation pour le moins libérale des textes en vigueur à l’époque, elle préfère adopter une position intermédiaire en reconnaissant la valeur de commencement de preuve par écrit à la copie carbone alors même qu’elle ne répondait ni à l’exigence de fiabilité, ni à l’exigence de durabilité.

La portée de cette solution se mesure à l’aune de l’alternative binaire que dessinaient les textes. En toute rigueur, une copie ne pouvait relever que de deux régimes : ou bien elle satisfaisait aux exigences de fidélité et de durabilité, et elle faisait pleinement foi en vertu de l’ancien article 1348, alinéa 2 ; ou bien elle n’y satisfaisait pas, et elle était dénuée de toute valeur probatoire propre, sauf représentation de l’original au sens de l’ancien article 1334. En logeant la copie carbone dans une catégorie intermédiaire — celle du commencement de preuve par écrit, qui appelle un complément probatoire —, la Cour de cassation a manifesté son refus de laisser sans valeur un document que les circonstances rendaient digne de foi. C’est dire combien la jurisprudence a, par anticipation sur la loi, œuvré à la promotion de la force probante des copies.

Dans le droit fil de cette jurisprudence, la Chambre commerciale est allée encore plus loin dans un arrêt du 2 décembre 1997 qualifié de « révolutionnaire » par la doctrine en jugeant que « l’écrit constituant, aux termes de l’article 6 de la loi du 2 janvier 1981, l’acte d’acceptation de la cession ou de nantissement d’une créance professionnelle, peut être établi et conservé sur tout support, y compris par télécopies, dès lors que son intégrité et l’imputabilité de son contenu à l’auteur désigné ont été vérifiées, ou ne sont pas contestées » (Cass. com. 2 déc. 1997, n°95-251).

Par cette décision, la Cour de cassation admet pour la première fois que l’écrit électronique puisse posséder la même force probante que l’écrit papier.

Pour cette dernière, les juges du fond ne pouvaient pas rejeter la preuve de l’acte litigieux au seul motif qu’il avait été établi sous forme électronique.

Pour se déterminer, il leur appartenait, au préalable, d’analyser les circonstances dans lesquelles avait été émis l’écrit pour établir s’il pouvait ou non être retenu comme établissant la preuve d’un acte.

L’apport de cet arrêt réside dans le critère qu’il substitue à celui du support : ce n’est plus la nature matérielle du document — papier ou télécopie — qui commande sa force probante, mais l’intégrité de son contenu et l’imputabilité de celui-ci à son auteur. La Cour de cassation déplace ainsi le centre de gravité de la preuve littérale, du support vers la fiabilité — déplacement que l’ordonnance du 10 février 2016 consacrera en érigeant la fiabilité en critère central du régime des copies.

Au total, bien qu’il puisse être porté au crédit de la loi du 12 juillet 1980 d’avoir été le premier texte à reconnaître à la copie d’un écrit une valeur probatoire indépendante de l’original, le dispositif, tel que prévu par l’ancien article 1348, al. 2^e du Code civil, souffrait de deux carences principales.

• Première carence
  • La règle renforçant la force probante de la copie était logée dans un article relevant de la preuve testimoniale. Or le régime des copies intéresse la preuve littérale.
  • Ce problème de méthode quant à la localisation de la règle dans le corpus textuel du droit de la preuve était de nature à flouer la portée qu’il y avait lieu de donner au dispositif mis en place
• Seconde carence
  • L’autonomie probatoire conférée à la copie résultait non pas d’une exception à l’absence de principe de force probante des copies, mais d’une exception à l’exigence de preuve par écrit des actes juridiques, ce qui, de l’avis des auteurs, n’était pas très cohérent

Ces deux carences procédaient, en réalité, d’une même cause : le législateur de 1980 avait greffé la nouvelle règle sur un dispositif ancien sans en refondre l’architecture. La force probante de la copie demeurait ainsi pensée comme une dérogation — dérogation à l’exigence de l’écrit, dérogation logée parmi les règles de la preuve par témoins — et non comme un principe doté de sa logique propre. Tant que la copie ne disposait pas d’un siège textuel autonome, son régime restait condamné à l’incohérence.

Pour ces deux raisons, il est apparu nécessaire que le législateur intervienne à nouveau afin de clarifier le régime juridique des copies.

II) Droit positif

Le législateur s’est attelé à la tâche de réformer le régime juridique des copies à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Dans le rapport au Président de la République accompagnant cette ordonnance, le législateur justifie cette réforme en avançant que :

• D’une part, sous l’empire de l’ancienne loi du 12 juillet 1980, le Code civil ne disposait d’aucun régime unifié et cohérent de la copie
• D’autre part, que l’évolution des technologies implique une conception plus large de l’écrit qui ne se matérialise plus nécessairement sur papier, et consécutivement une multiplication des techniques de reproduction, raison pour laquelle le régime juridique de la copie doit être revu

C’est sur la base de ces deux constats que le législateur a donc façonné un nouveau régime de la copie qui a désormais pour siège le nouvel article 1379 du Code civil.

En substance, cette disposition, qui définit la copie et en fixe la valeur probante en un texte unique, pose un nouveau principe selon lequel la copie possède la même force probante que l’original, pourvu qu’elle réponde à l’exigence de fiabilité.

L’économie du nouveau dispositif se signale par un double renversement de perspective au regard du droit antérieur. D’une part, la force probante de la copie n’est plus présentée comme une dérogation à l’exigence de l’écrit, mais comme un principe doté de sa rationalité propre : la copie fiable vaut, par elle-même, autant que l’original. D’autre part, le critère de référence change de nature : aux exigences jumelles de fidélité et de durabilité héritées de la loi de 1980 se substitue la notion unitaire de fiabilité, plus souple et mieux accordée à la diversité des procédés de reproduction contemporains. C’est autour de cette notion de fiabilité que s’ordonne désormais l’ensemble du régime probatoire de la copie.

A) Principe : l’équivalence de la copie fiable à l’original

L’article 1379 du Code civil prévoit que « la copie fiable a la même force probante que l’original. »

Il s’évince de cette disposition un principe général d’équivalence entre la copie dite fiable et l’original.

Surtout, et c’est là une rupture avec l’ancien article 1334 du Code civil, cette équivalence opère peu important que l’original subsiste ou pas, et peu important l’origine.

Autrement dit, il est indifférent que l’original ait disparu ou que son détenteur soit dans l’incapacité de le produire ; la copie possède la même valeur probatoire que l’original pourvu qu’elle soit fiable.

Cette indifférence à la subsistance de l’original constitue le véritable apport de la réforme. Sous l’empire du droit antérieur, en effet, la copie n’était jamais qu’un substitut précaire : sa force probante demeurait suspendue à l’existence du titre originaire, dont la représentation pouvait toujours être exigée. La copie ne valait, en quelque sorte, que par procuration de l’original. Désormais, la copie fiable se suffit à elle-même : elle puise sa valeur dans ses qualités intrinsèques de fidélité et de durabilité, et non plus dans le lien ombilical qui la rattachait à l’écrit dont elle procède.

À l’analyse, en énonçant un principe général d’équivalence entre les deux types d’écrits, le législateur confirme l’autonomie probatoire qu’il avait entendu conférer à la copie à l’occasion de l’adoption de la loi du 12 juillet 1980.

Cette autonomie ne s’est, du reste, pas affirmée d’un seul trait. Avant que le législateur ne consacrât l’équivalence, la jurisprudence avait déjà entrepris d’émanciper la copie de la tutelle de l’original. Dans un premier temps, elle s’était bornée à reconnaître à certaines reproductions la valeur d’un simple commencement de preuve par écrit, c’est-à-dire d’un indice imparfait appelé à être complété par d’autres éléments. Il a ainsi été jugé que les doubles d’une facture, obtenus à l’aide de papiers carbone insérés dans un carnet à souche, pouvaient valoir commencement de preuve par écrit dès lors qu’ils étaient corroborés par d’autres indices qu’ils confortaient (Cass. 1^re civ., 27 mai 1986, n° 84-14.370l'arrêt▾).

Dans un second temps, et c’est l’étape décisive, la Cour de cassation a franchi le pas en admettant qu’une photocopie réalisant une reproduction fidèle et durable de l’acte ne constituait pas un simple commencement de preuve par écrit, mais faisait pleinement la preuve de l’existence du contrat (Cass. 1^re civ., 25 juin 1996, n° 94-11.745l'arrêt▾). On reconnaît, dans ce couple de critères — fidélité et durabilité —, l’exacte préfiguration de la condition de fiabilité que l’article 1379 consacrera vingt ans plus tard. La règle prétorienne a, en somme, devancé la règle légale.

B) Condition : l’exigence de fiabilité

L’article 1379 du Code civil subordonne la force probante reconnue à la copie à la fiabilité de celle-ci.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par « copie fiable ».

Pour le déterminer, il convient de combiner les deux premiers alinéas de l’article 1379 du Code civil d’où il ressort que la reconnaissance de la fiabilité d’une copie peut résulter :

• Soit de la mise en œuvre de présomptions
• Soit de l’appréciation du juge

Avant d’examiner tour à tour ces deux voies, il importe de cerner la notion même de fiabilité. Selon le Rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance du 10 février 2016, la fiabilité « s’entend des qualités de fidélité à l’original d’une part, et de durabilité dans le temps d’autre part ». Ce sont donc deux exigences cumulatives qui structurent l’ensemble du régime : la copie doit, d’abord, restituer exactement la forme et le contenu de l’original — c’est la fidélité — et, ensuite, conserver cette restitution à l’abri de toute altération — c’est la durabilité. Ces deux critères, on l’a vu, n’ont rien d’une innovation : ils prolongent la solution dégagée par la jurisprudence dès 1996. La technique de la présomption ne fait, à cet égard, que faciliter l’administration de la preuve de leur réunion.

1) La reconnaissance de la fiabilité résultant de présomptions

Afin de faciliter la preuve de la fiabilité de la copie produite aux débats pour la partie sur laquelle pèse la charge de cette preuve, le législateur a institué deux présomptions : une présomption irréfragable et une présomption simple :

a) La présomption irréfragable de fiabilité

L’article 1379, al. 1^er prévoit que « est réputée fiable la copie exécutoire ou authentique d’un écrit authentique. »

Ainsi, dès lors que la copie a été établie par un officier public, elle bénéficie d’une présomption irréfragable de fiabilité, ce qui signifie qu’elle ne souffre pas de la preuve contraire.

La justification de cette présomption tient à la qualité de l’auteur de la copie. Parce qu’elle émane d’un officier public — notaire, greffier, huissier de justice devenu commissaire de justice — dont la mission est précisément de garantir l’authenticité des actes qu’il instrumente, la reproduction qu’il établit bénéficie de la même confiance que celle qui s’attache à l’original authentique. La loi présume, de manière absolue, que cette copie est conforme : c’est la solennité de l’intervention de l’officier public qui tient lieu de garantie de fidélité.

Le législateur a ainsi abandonné l’ancien dispositif qui distinguait selon que la copie litigieuse avait été rédigée par notaire ou par un magistrat et selon qu’elle était ou non ancienne de plus de trente ans.

Dorénavant, plus aucune distinction n’est opérée entre les copies exécutoires et authentiques : elles possèdent toutes ma même valeur probatoire que l’original.

À cet égard, compte tenu de ce qu’elles bénéficient d’une présomption irréfragable de fiabilité, elles ne peuvent plus être contestées, sauf à emprunter la voie procédurale de l’inscription en faux régie par les articles 303 à 316 du Code de procédure civile.

Cette précision n’est pas indifférente. Dire que la présomption est irréfragable ne signifie pas que la copie soit absolument incontestable : cela signifie seulement qu’elle ne peut être combattue par les voies ordinaires de la preuve contraire. Pour en ruiner la force, le plaideur devra mettre en œuvre la procédure exigeante et solennelle de l’inscription de faux, laquelle expose celui qui l’engage à témérité à des sanctions. Le contentieux se trouve ainsi canalisé : la sécurité juridique attachée aux actes authentiques en sort renforcée.

b) La présomption simple de fiabilité

L’article 1379, al. 2^e du Code civil prévoit que « est présumée fiable jusqu’à preuve du contraire toute copie résultant d’une reproduction à l’identique de la forme et du contenu de l’acte, et dont l’intégrité est garantie dans le temps par un procédé conforme à des conditions fixées par décret en Conseil d’État. »

Il ressort de cette disposition l’instauration d’une présomption simple de fiabilité pour les actes sous seing privé, lesquels, pour bénéficier de cette présomption, doivent répondre à deux critères bien précis :

• Un critère de fidélité à l’original
  • La copie doit résulter d’une reproduction à l’identique de la forme et du contenu de l’acte
• Un critère de durabilité
  • Le procédé de reproduction doit garantir l’intégrité de la copie dans le temps

On observera la parfaite symétrie entre ces deux critères légaux et les deux qualités — fidélité et durabilité — autour desquelles s’était construite la jurisprudence antérieure et que le Rapport au Président de la République a expressément reprises. La présomption simple n’est, au fond, qu’une consécration légale assortie d’un avantage probatoire : la partie qui produit une copie réunissant ces deux qualités n’a plus à démontrer positivement sa fiabilité ; il appartient à son adversaire d’en établir le défaut.

Les caractéristiques techniques des procédés utilisés, destinés à garantir la fidélité à l’original et la durabilité de la copie, et entraînant le bénéfice de la présomption de fiabilité ont été définies par le décret n°2016-1673 du 5 décembre 2016.

Ce texte réglementaire énonce des critères différents selon que l’on est en présence d’une copie papier ou d’une copie électronique :

• S’agissant de la copie papier
  • L’article 1^er du décret du 5 décembre 2016 prévoit que, est présumée fiable, au sens du deuxième alinéa de l’article 1379 du Code civil, la copie résultant « d’un procédé de reproduction qui entraîne une modification irréversible du support de la copie »
  • Ainsi, pour se prévaloir de la présomption de fiabilité, la partie produisant une copie papier au soutien de ses allégations devra démontrer que le support sur lequel elle a été établie est inaltérable
• S’agissant de la copie électronique
  • Il ressort des articles 1 à 6 du décret du 5 décembre 2016 que plusieurs conditions doivent être réunies pour qu’une copie électronique bénéficie de la présomption de fiabilité.
    • Le procédé de reproduction par voie électronique doit produire des informations liées à la copie et destinées à l’identification de celle-ci (art. 2 du décret)
    • Ces informations doivent préciser le contexte de la numérisation, en particulier la date de création de la copie (art. 2 du décret)
    • La qualité du procédé de reproduction doit être établie par des tests sur des documents similaires à ceux reproduits et vérifiée par des contrôles (art. 2 du décret)
    • L’intégrité de la copie résultant d’un procédé de reproduction par voie électronique doit être attestée par une empreinte électronique qui garantit que toute modification ultérieure de la copie à laquelle elle est attachée est détectable (art. 3 du décret)
      • Cette condition est présumée remplie par l’usage d’un horodatage qualifié, d’un cachet électronique qualifié ou d’une signature électronique qualifiée, au sens du règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur (art. 3 du décret)
    • La copie électronique doit être conservée dans des conditions propres à éviter toute altération de sa forme ou de son contenu.
      • Le texte précise que les opérations requises pour assurer la lisibilité de la copie électronique dans le temps ne constituent pas une altération de son contenu ou de sa forme dès lors qu’elles sont tracées et donnent lieu à la génération d’une nouvelle empreinte électronique de la copie (art. 4 du décret)
    • Les empreintes et les traces générées par le procédé de reproduction doivent être conservées aussi longtemps que la copie électronique produite et dans des conditions ne permettant pas leur modification (art. 5 du décret)
    • L’accès aux dispositifs de reproduction et de conservation de la copie doit faire l’objet de mesures de sécurité appropriées (art. 6 du décret).
  • La lecture de ces différentes exigences édictées par le décret du 5 décembre 2016 révèle que, en pratique, le recours à un professionnel sera nécessaire pour établir une copie électronique répondant aux critères de fiabilité.
  • En tout état de cause, en reconnaissant à la copie électronique la même valeur probatoire que la copie papier, le législateur a entendu signifier sa volonté de favoriser l’archivage électronique qui, selon le Rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance du 10 février 2016 constitue « un enjeu majeur pour les entreprises et administrations ».

Au total, dès lors que la copie produite aux débats répond aux critères de fidélité à l’original et de durabilité du support, elle est présumée simple.

Il s’agit là toutefois, d’une présomption simple de sorte qu’elle peut être combattue par la preuve contraire.

Plus précisément, conformément à l’article 1354 du Code civil, cette présomption peut « être renversée par tout moyen de preuve ».

La différence de nature entre les deux présomptions emporte ainsi des conséquences procédurales radicalement distinctes. Tandis que la copie authentique, protégée par une présomption irréfragable, ne cède que devant l’inscription de faux, la copie sous seing privé, abritée par une simple présomption, peut être tenue en échec par n’importe quel moyen de preuve établissant qu’elle n’est ni fidèle ni durable. La graduation est cohérente : à la solennité de l’acte authentique répond une protection maximale ; à la modestie de l’acte sous seing privé répond une protection seulement relative.

2) La reconnaissance de la fiabilité résultant de l’appréciation du juge

Dans l’hypothèse où la copie litigieuse ne bénéficierait d’aucune présomption de fiabilité, soit parce qu’elle n’aurait pas été établie par un officier public, soit parce qu’elle ne répondrait pas aux critères énoncés par l’article 1379, al. 2^e du Code civil, cela ne signifie pas pour autant qu’elle ne pourrait pas être reconnue comme étant fiable.

Cette fiabilité sera toutefois « laissée à l’appréciation du juge » comme énoncé par l’article 1379, al. 1^er du Code civil.

Autrement dit c’est à la partie qui se prévaut de la copie produite aux débats qu’il reviendra de prouver sa fiabilité qui, selon le Rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance du 10 février 2016, « s’entend des qualités de fidélité à l’original d’une part, et de durabilité dans le temps d’autre part. »

On mesure ici le renversement de la charge probatoire qui découle du mécanisme présomptif. Là où la copie présumée fiable dispense son détenteur de toute démonstration — c’est à l’adversaire de la combattre —, la copie dépourvue de présomption replace cette charge sur les épaules de celui qui l’invoque : il lui faut, conformément à l’adage actori incumbit probatio, convaincre le juge que la reproduction qu’il produit restitue fidèlement l’original et se trouve à l’abri de toute altération. C’est dire que l’appréciation judiciaire ne constitue pas une voie résiduelle dépourvue d’intérêt, mais une porte demeurée ouverte : une copie qui ne coche aucune des cases techniques du décret peut néanmoins emporter la conviction du juge dès lors que, par d’autres éléments, sa fidélité et sa durabilité se trouvent suffisamment établies.

C) Force probante

La force probante d’une copie diffère selon que cette copie est ou non reconnue fiable.

• La copie fiable
  • En application de l’article 1379, al. 1^er du Code civil, elle possède la même valeur que l’original.
  • Cela signifie que :
    • S’il s’agit de la reproduction d’un acte authentique, la copie « fait foi jusqu’à inscription de faux de ce que l’officier public dit avoir personnellement accompli ou constaté. »
    • S’il s’agit de la reproduction d’un acte sous seing privé, la copie fait foi entre les parties jusqu’à preuve du contraire
  • Dans l’un et l’autre cas, la copie fiable se substitue purement et simplement à l’original : elle en épouse exactement le régime probatoire, de sorte que la disparition de l’écrit originaire est, par hypothèse, sans la moindre incidence sur sa valeur.
• La copie non fiable
  • L’article 1379 du Code civil est silencieux sur la force probante de la copie dont la fiabilité ne serait pas reconnue.
  • Est-ce à dire qu’elle ne serait pourvue d’aucune valeur probatoire ?
  • Pour le déterminer il convient de se reporter au troisième alinéa de l’article 1379 qui fournit un indice.
  • Cette disposition prévoit, en effet, que « si l’original subsiste, sa présentation peut toujours être exigée. »
  • Il convient tout d’abord d’observer que cette exigence est a priori inapplicable à la copie fiable.
  • Le Rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance du 10 février 2016 indique en ce sens que « si l’original subsiste, sa production pourra toujours être ordonnée par le juge, mais sa subsistance ne conditionne plus la valeur probatoire de la copie. »
  • Il faut comprendre ici, s’agissant de la copie fiable, que la disparition de l’original est sans incidence sur sa force probante.
  • En revanche, pour les copies qui ne répondent pas à l’exigence de fiabilité, l’article 1379, al. 3^e suggère que leur force probante est subordonnée à la subsistance de l’original.
  • On retrouve là, manifestement, la règle énoncée par l’ancien article 1334 du Code civil qui, pour mémoire, prévoyait que « les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au titre, dont la représentation peut toujours être exigée. »
  • La logique sous-jacente est la suivante : faute de présenter en elle-même des garanties suffisantes de fidélité, la copie non fiable ne vaut que comme une fenêtre ouverte sur l’original — elle renvoie à lui, mais ne le remplace pas. Tant que l’original subsiste, il demeure la référence ultime, et la copie ne fait foi que de ce qu’il contient ; l’original disparu, la copie non fiable perd l’assise sur laquelle reposait le peu de crédit qu’on lui reconnaissait.
  • Cette règle n’a toutefois vocation à s’appliquer que pour le cas où la copie produite aux débats est contestée par la partie adverse.
  • Dès lors qu’elle ne fait l’objet d’aucune discussion, il devrait être admis qu’elle puisse faire foi conformément à ce qui avait été décidé par la jurisprudence sous l’empire du droit antérieur (V. par exemple Cass. 1^ère civ. 30 avr. 1969 ; Cass. 2^e civ., 10 nov. 1998, n°96-21.767l'arrêt▾).
  • Au demeurant, lors même que l’original aurait disparu, la copie non fiable ne sombre pas nécessairement dans le néant probatoire : à défaut de faire pleinement la preuve de l’acte, elle pourra, le cas échéant, valoir comme commencement de preuve par écrit, à charge pour la partie qui l’invoque de la corroborer par d’autres éléments — solution déjà admise, on l’a vu, pour les doubles d’une facture obtenus par papier carbone (Cass. 1^re civ., 27 mai 1986, n° 84-14.370l'arrêt▾).