La charge de la preuve en droit civil: vue général

La charge de la preuve ne se laisse saisir qu’à la condition d’en restituer d’abord la physionomie générale : ce qu’elle désigne, ce qu’elle suppose en amont et la place exacte qu’elle occupe dans le déroulement du raisonnement judiciaire. C’est à cette vue d’ensemble que s’attache le présent développement, qui pose les repères conceptuels dont le régime de la charge de la preuve en droit civil constitue ensuite la mise en œuvre détaillée.

I) Charge de la preuve et charge de l’allégation

Contrairement à une idée répandue, la charge de la preuve « n’existe pas en tant que telle dans le procès ».

Comme relevé par Motulsky, cette charge n’est autre que le « prolongement » de ce que l’on appelle la charge de l’allégation laquelle se définit comme « la nécessité pour toute partie faisant valoir un droit subjectif en justice d’alléguer, sous peine d’être déboutée de sa prétention, toutes les circonstances de fait répondant aux éléments générateurs de ce droit ».

Ainsi, la charge de l’allégation – trop souvent occultée – participe de la première étape du raisonnement judiciaire, la charge de la preuve n’intervenant qu’en cas de contestation d’une allégation.

Pour cette raison, il y a lieu de bien distinguer la charge de la preuve de la charge de l’allégation, la première étant susceptible d’être rendue inutile par la seconde. L’articulation des deux notions obéit à une logique séquentielle qu’il convient de restituer avec précision : le plaideur doit d’abord dire les faits, et ce n’est que si ces faits sont discutés qu’il devra ensuite les établir. Entre l’allégation et la preuve s’interpose donc une condition – la contestation – sans laquelle la seconde demeure sans objet.

• La charge de l’allégation des faits
  • La première tâche qui incombe à une partie qui se prévaut de l’application d’une règle de droit est d’alléguer les faits qui justifient son application.
  • Cette exigence est énoncée à l’article 6 du Code de procédure civile qui prévoit que « à l’appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder ».
  • Il ne s’agit pas, à ce stade, de prouver les faits qui ont concouru à la situation présentée au juge, mais seulement de les lui exposer, pourvu qu’ils soient pertinents.
  • La pertinence s’apprécie au regard des éléments générateurs du droit invoqué : seuls importent les faits qui, à les supposer établis, sont de nature à entraîner la conséquence juridique réclamée. Un fait étranger aux conditions de la règle, fût-il exact, demeure indifférent ; à l’inverse, l’omission d’un fait pertinent prive la prétention de son assise et justifie, à elle seule, le rejet de la demande.
  • Car, rappelle Motulsky, avant de s’intéresser à la preuve du fait, le juge va d’abord chercher à déterminer s’il existe « une coïncidence totale entre les éléments générateurs du droit réclamé et les allégations du demandeur ».
  • Dans l’affirmative, le juge devra tenir pour vrai le fait allégué et faire droit à la prétention du demandeur, sauf à ce que s’élève une contestation du défendeur.

• La charge de la preuve des faits
  • Ce n’est que dans l’hypothèse où le défendeur oppose une résistance au demandeur que ce dernier sera tenu de rapporter la preuve des faits qu’il allègue.
  • À cet égard, comme souligné par Motulsky, « la position du défendeur n’intéresse […] le juge qu’à condition que le défendeur nie la réalité de l’une au moins des circonstances faisant écho aux éléments générateurs [du droit invoqué par le demandeur] ».
  • Il faut en déduire, a contrario, que le fait allégué et non contesté – ou expressément reconnu par l’adversaire – échappe à toute exigence probatoire : il est acquis aux débats et le juge doit le tenir pour établi. La contestation opère ainsi comme le véritable déclencheur de la charge de la preuve.
  • Aussi est-ce uniquement dans cette circonstance que la question de la charge de la preuve se posera.
  • Toujours selon Motulsky, la charge de la preuve s’analyse donc au fond comme « la nécessité pour chacune des parties, de fonder, sous peine de perdre le procès par des moyens légalement admis la conviction du juge quant à la vérité de celles parmi les circonstances de fait répondant aux éléments générateurs de droit par elle réclamé, qui ont été valablement contestées par son adversaire ».

II) Charge de la preuve et risque de preuve

La charge de la preuve présente un enjeu majeur, sinon prépondérant dans le procès. Elle permet, en effet, de déterminer qui du demandeur ou du défendeur devra, le premier, rapporter la preuve de ce qu’il allègue.

Or il est admis que la partie sur laquelle pèse la charge de la preuve supporte le risque de perdre le procès. C’est ce que l’on appelle le « risque de preuve ». Ce principe est exprimé par l’adage actore non probante reus absolvitur qui signifie « l’incapacité du demandeur à rapporter la preuve de son allégation absout le défendeur ».

A) La règle de principe : actori incumbit probatio

Le risque de preuve n’est, à la vérité, que la traduction processuelle de la règle cardinale selon laquelle actori incumbit probatio : la preuve incombe à celui qui réclame l’exécution d’une obligation ou, plus largement, qui se prétend titulaire d’un droit. C’est sur le demandeur que pèse, en premier lieu, le fardeau probatoire ; et c’est lui qui, faute d’y satisfaire, succombera. La jurisprudence en fait une application constante, y compris pour les chefs de préjudice dont la réparation est sollicitée à titre complémentaire.

B) Le sens véritable du risque : l’arbitrage du doute

L’existence d’un lien entre la charge de la preuve et le risque pour une partie de succomber au procès a été parfaitement mise en exergue par Motulsky qui, dans sa thèse, explique que « lorsque la conviction du juge est établie, dans un sens ou dans l’autre, il est, en somme, indifférent de savoir à laquelle des deux parties incombait la tâche de la provoquer. Mais quand la balance reste en suspens, quand la vérité, même cette vérité restreinte que permet la procédure, ne peut pas être découverte, c’est alors qu’il importe de déterminer sur qui pèse le fardeau de la preuve. Comme le juge n’a pas (ou n’a plus en droit moderne) la ressource de renoncer à prendre parti et qu’il doit, dès lors, toujours se prononcer pour l’une et contre l’autre des parties, la carence de celle qui se trouve sous le coup de cette charge suffit à entraîner une décision favorable à son adversaire ».

La portée de la règle se révèle ainsi dans une situation bien précise : celle du doute irréductible. Tant que la conviction du juge se forme dans un sens ou dans l’autre, l’identité de celui qui supportait la charge importe peu, puisque le fait litigieux est, en définitive, tenu pour vrai ou pour faux. Ce n’est que lorsque la preuve fait défaut – lorsque la balance demeure en équilibre – que la règle de répartition déploie tout son office : elle désigne le perdant. Le risque de preuve apparaît dès lors comme le mécanisme qui interdit le non liquet, c’est-à-dire le refus de juger que prohibe l’article 4 du Code civil.

Ainsi, la charge de la preuve est-elle étroitement liée au risque de perte du procès dans la mesure où si la partie sur laquelle elle pèse ne parvient pas à établir son allégation, le juge, qui a obligation de trancher le litige, n’aura d’autre choix, en cas de doute persistant, de la débouter de ses prétentions.

On rappellera à cet égard la règle idem est non esse non probari, qui, pour mémoire, signifie littéralement : c’est la même chose de ne pas être ou de ne pas pouvoir être prouvé.

C) L’enjeu pratique : la maîtrise du renversement de la charge

Parce qu’il scelle le sort du procès en cas de doute, le risque de preuve confère une portée considérable aux mécanismes qui font basculer la charge d’une partie sur l’autre. Déplacer le fardeau probatoire, c’est en effet déplacer le risque de succomber : la partie qui était jusqu’alors à l’abri se trouve désormais exposée à perdre si elle ne renverse pas la preuve devenue contraire. Tel est l’effet, notamment, des présomptions et, plus radicalement, de certains régimes spéciaux qui, par faveur pour la victime, inversent la règle ordinaire.

III) Répartition de la charge probatoire

Compte tenu de la place – centrale – qu’occupe la charge de la preuve dans le procès, la question qui immédiatement se pose est de savoir comment déterminer sur quelle partie pèse cette charge.

À l’analyse, cette question est pour le moins réductrice car elle suggère que la recherche de preuves serait l’affaire des seules parties. Or il n’en est rien. Comme relevé par Mustapha Mekki, « la notion de charge de la preuve ne rend pas suffisamment compte de la complexité du processus ».

Selon cet auteur, il s’agit plutôt d’une « charge de la vraisemblance ». Car en effet, dans un procès, prouver ne suffit pas pour obtenir gain de cause ; il faut encore convaincre le juge. La distinction n’est pas verbale : elle révèle que la preuve n’est pas une opération de vérité absolue, mais une entreprise de persuasion, qui se mesure à l’aune de la conviction effectivement emportée. La partie qui supporte la charge ne doit pas seulement produire des éléments ; elle doit produire des éléments suffisamment vraisemblables pour faire pencher la balance en sa faveur.

Il faut donc compter sur un troisième acteur qui est certes censé être neutre et auquel il est fait interdiction de « fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat » (art. 7 CPC). On ne saurait toutefois faire comme s’il n’existait pas, ne serait-ce que parce que la décision finale est prise par lui.

Le rôle à jouer par le juge dans le procès est d’autant plus important qu’il dispose, depuis la grande réforme de la procédure civile opérée par le décret n° 75-1123 du 5 décembre 1975, de pouvoirs étendus lui permettant notamment d’intervenir dans le processus d’établissement de la preuve. Ce magistrat n’est plus l’arbitre passif d’un duel probatoire que se livreraient les seules parties ; il peut ordonner d’office les mesures d’instruction légalement admissibles, inviter les plaideurs à fournir les explications de fait qu’il estime nécessaires à la solution du litige, voire enjoindre la production d’un élément de preuve détenu par une partie ou par un tiers.

Aussi, la recherche de preuve est-elle désormais collective, puisque procédant d’un jeu qui s’instaure entre :

• D’une part, les parties elles-mêmes
• D’autre part, le juge et les parties

Selon que l’on se place dans l’un ou l’autre rapport, l’enjeu diffère :

• Dans le rapport entre les parties elles-mêmes, ce qui se joue c’est la répartition de la charge de la preuve : sur quelle partie cette charge doit-elle reposer, qui supporte le risque de preuve ?
• Dans le rapport entre les parties et le juge, ce qui se joue c’est l’administration de la preuve : quel est le rôle du juge dans la recherche des preuves ; quels sont les pouvoirs dont il est investi en la matière ?

À l’analyse, ce sont là des questions qui sont traitées par des règles relevant de dispositifs bien distincts.

En effet, la répartition de la charge de la preuve – qui répond à la question de savoir qui doit prouver – est régie par les articles 1353 à 1356 du Code civil, sièges du droit substantiel de la preuve. En revanche, l’administration de la preuve – qui répond à la question de savoir comment la preuve se déploie devant la juridiction – relève du droit processuel : comme le précise l’article 1357 du même Code, « l’administration judiciaire de la preuve et les contestations qui s’y rapportent sont régies par le code de procédure civile. » Cette répartition des sources – le Code civil pour la dévolution du fardeau, le Code de procédure civile pour son administration – traduit la nature mixte du droit de la preuve, à la fois substantiel et procédural.