La publication des arrêts de la Cour de cassation

Tous les arrêts de la Cour de cassation tranchent un pourvoi, et aucun texte ne les classe selon leur autorité. Chacun sait pourtant les distinguer : aux lettres portées en tête de la minute, à l’inscription au Bulletin, à la mention du Rapport annuel. Depuis que la totalité des arrêts motivés est offerte à la consultation, la publication ne sert plus à les faire connaître. Il faut dès lors se demander ce que signifie encore, pour l’arrêt lui-même — pour son sort, pour son écriture, pour sa portée —, le signe que la formation de jugement appose sur lui.

Le sujet passe pour documentaire ; il est de pure théorie du droit. Une juridiction qui classe ses propres décisions accomplit autre chose que juger les pourvois dont elle est saisie : elle désigne, parmi ses arrêts, ceux qu’elle entend voir suivis. Elle le fait par un acte qu’aucune loi n’organise dans son principe, qu’aucun motif n’accompagne et qu’aucun recours n’atteint. La publication est ainsi le seul dispositif par lequel une juridiction française porte, sur la valeur de ce qu’elle produit, un jugement que nul autre n’est en mesure de réviser.

Le mot de hiérarchie, que l’institution emploie volontiers, doit être manié avec précaution, car il en évoque deux autres dont il diffère entièrement. Il ne s’agit pas d’une hiérarchie des normes : l’arrêt publié n’abroge pas l’arrêt inédit et ne prévaut pas sur lui au sens où la loi prévaut sur le décret. Il ne s’agit pas davantage d’une hiérarchie des juridictions : l’ordre joue à l’intérieur d’une seule d’entre elles, entre des décisions rendues par les mêmes magistrats. C’est une hiérarchie interne et déclarative, dont toute la force tient à ce que ses destinataires la prennent au sérieux.

La difficulté tient à ce que la publication a changé de fonction sans changer de nom. Conçue pour porter les arrêts à la connaissance des juges et des plaideurs, elle a longtemps confondu deux opérations : rendre un arrêt accessible et le déclarer important. La diffusion intégrale de la jurisprudence a dissocié ces deux opérations, et c’est de cette dissociation que procèdent les malentendus les plus tenaces sur la portée des lettres. Ce qui demeure, lorsque l’accès est devenu universel, est un signe ; et un signe ne vaut que par la fidélité de ceux qui le posent, de ceux qui le transmettent et de ceux qui le lisent.

I) La notion de publication

La publication se définit mal par elle-même et beaucoup mieux par ce dont elle se distingue. Deux notions voisines la recouvrent en partie — la diffusion des arrêts et la publicité des débats — et c’est seulement après les avoir écartées que se découvre ce qui lui est propre : la valeur de signe de la mention qui l’exprime.

A) La publication et la diffusion des arrêts

La diffusion consiste à mettre les décisions à la disposition de qui veut les lire. Le code de l’organisation judiciaire en confie la charge au service de documentation et d’études, qui tient une base rassemblant les décisions et avis de la Cour de cassation, publiés ou non publiés aux bulletins mensuels, ainsi que les décisions présentant un intérêt particulier rendues par les autres juridictions de l’ordre judiciaire, afin de les mettre à la disposition du public et d’assurer la diffusion de la jurisprudence. Le texte connaît donc la distinction du publié et du non-publié, mais il ne l’emploie que pour définir un périmètre, et ce périmètre les embrasse l’un et l’autre.

L’institution décrit elle-même la diffusion comme intégrale. Le rapport annuel pour 2021 range, parmi les activités traditionnelles du service, l’élaboration et la publication des Bulletins numériques des arrêts publiés, d’une part, et la diffusion de l’intégralité des arrêts sur le site internet de la Cour de cassation, d’autre part. Les deux opérations sont énumérées séparément, et leur séparation est la clef de la notion : l’une porte sur tous les arrêts, l’autre sur quelques-uns.

La publication ne se réduit donc pas à la diffusion, et l’on ne saurait dire qu’un arrêt publié est simplement un arrêt plus largement diffusé qu’un autre. Elle ajoute à l’arrêt un appareil que la diffusion ne comporte pas : un sommaire, qui énonce en une proposition la solution retenue ; un titrage, qui la range dans une nomenclature ; des rapprochements, qui la situent parmi les décisions antérieures. L’arrêt diffusé est un document ; l’arrêt publié est un document interprété par son auteur, classé et relié à une jurisprudence.

Il en résulte une définition précise. La publication est l’acte par lequel la juridiction retient l’un de ses arrêts pour l’inscrire dans son recueil officiel, l’assortir d’un appareil d’explication et le signaler, par une mention, comme apportant quelque chose à sa jurisprudence. Chacun de ces éléments est nécessaire. L’inscription sans la mention serait un simple archivage ; la mention sans l’inscription serait une appréciation sans objet ; l’une et l’autre sans l’appareil laisseraient au lecteur le soin de dégager seul ce que l’arrêt décide.

B) La publication et la publicité des débats

La seconde confusion, plus ancienne, rapproche la publication de la publicité que la loi impose au procès. Devant la Cour de cassation, les débats sont publics, sauf décision contraire justifiée par l’intimité de la vie privée, par la demande de toutes les parties ou par des désordres de nature à troubler la sérénité de la justice, et l’arrêt est prononcé publiquement.

Article 1016 du code de procédure civileen vigueur

Conformément aux articles 11-1 et 11-2 de la loi n° 72-626 du 5 juillet 1972 modifiée, les débats sont publics. La Cour peut néanmoins décider que les débats auront lieu ou se poursuivront en chambre du conseil s’il doit résulter de leur publicité une atteinte à l’intimité de la vie privée, ou si toutes les parties le demandent, ou s’il survient des désordres de nature à troubler la sérénité de la justice.
Les arrêts sont prononcés publiquement notamment par mise à disposition au greffe.

La publicité est une garantie procédurale due dans toutes les affaires : elle porte sur l’acte de juger, jamais sur la valeur de ce qui est jugé.

Les deux publicités n’ont ni la même source ni le même objet. La première est une garantie du procès équitable : elle porte sur l’acte, elle est due à tous les justiciables, elle ne comporte aucune appréciation, et sa méconnaissance est une irrégularité. La seconde porte sur le contenu de l’arrêt, sur ce qu’il apporte au droit ; elle n’est due à personne, elle est entièrement discrétionnaire, et son refus ne lèse aucun droit. L’arrêt inédit n’est pas rendu dans des conditions moins solennelles que l’arrêt publié ; il est rendu dans les mêmes formes, et seule l’appréciation portée ensuite sur son intérêt les sépare.

La distinction a pourtant été longtemps obscurcie par une conception unitaire de la publicité judiciaire. Le rapport annuel pour 2003 rappelle la formule par laquelle Augustin-Charles Renouard, conseiller à la Cour de cassation, écrivait en 1839 que les jugements et arrêts appartiennent au pays tout entier et que leur publicité est à la fois une garantie pour les justiciables et un moyen d’enseignement pour tous les citoyens. La phrase réunit les deux fonctions dans un même mot. Le droit positif les a depuis réparties entre deux institutions : la garantie est devenue la publicité des débats et du prononcé, l’enseignement est devenu la publication.

Ce partage éclaire la nature de la publication. Elle n’est pas un droit du justiciable, qui n’a aucun titre à exiger que l’arrêt rendu dans sa cause soit inscrit au Bulletin, ni une obligation de la juridiction, qu’aucun texte ne contraint à publier quoi que ce soit. Elle est une fonction d’enseignement exercée par la juridiction sur sa propre production, dans l’intérêt de l’unité du droit et non dans celui des parties.

C) La signification de la mention de publication

Ce qui reste à la publication, une fois écartées la diffusion et la publicité, est une valeur de signe. La mention portée sur l’arrêt ne le rend ni plus accessible, ni plus régulier, ni plus obligatoire : elle indique au lecteur l’importance que la formation attache à ce qu’elle a jugé. L’institution l’assume sans détour. Le rapport annuel pour 2016 expose que les décisions significatives sont repérables par des mentions qui permettent de hiérarchiser les arrêts de la Cour de cassation, et que la nature de la publication est décidée par les magistrats de la chambre à l’issue du délibéré.

Le signe a une double nature, et sa théorie tient dans cette dualité. Il est d’abord un acte : la formation décide de publier, et cette décision est une appréciation portée sur la valeur de l’arrêt, prise par ceux-là mêmes qui l’ont rendu. Il est ensuite un message : la mention s’adresse à des lecteurs — juges du fond, avocats, auteurs — qui en tirent des conséquences sur ce qu’ils doivent retenir. Entre l’acte et sa réception s’interposent des intermédiaires, le service qui enregistre la mention et la base qui la transmet, dont la fidélité n’est jamais acquise.

La problématique de la publication se ramène alors à trois questions, qui gouvernent la suite. La première tient à l’auteur et au fondement du signe : qui le pose, en vertu de quel texte, selon quels critères. La deuxième tient à ce que le signe accompagne dans l’arrêt : son sort, son écriture, sa portée. La troisième tient à sa transmission : la mention que lit le praticien est-elle celle que la formation a posée ? La réponse à chacune de ces questions est plus incertaine que ne le laisse croire l’assurance avec laquelle les lettres sont d’ordinaire invoquées.

La singularité de ce signe apparaît mieux au regard des autres juridictions suprêmes françaises. Le Conseil d’État connaît lui aussi une gradation de ses décisions, selon qu’elles sont publiées au Recueil des décisions du Conseil d’État, mentionnées aux tables ou inédites, et la Cour de cassation n’ignore pas cette gradation, puisqu’il lui arrive de citer une décision administrative en précisant qu’elle est publiée au Recueil (Cass. soc., 31 janvier 2024, n° 22-11.770l'arrêt▾). Les deux ordres de juridiction ont ainsi, par des voies parallèles, fait de la publication un instrument de hiérarchie ; aucun des deux ne l’a érigée en source formelle du droit.

II) Le fondement textuel de la publication

La publication repose sur un fondement textuel d’une remarquable minceur. Le code de l’organisation judiciaire désigne l’auteur de la décision de publier et confie à un service l’appareil qui l’accompagne ; il ne dit rien des critères. Cette économie de moyens n’est pas une négligence : elle traduit la conviction que la sélection des arrêts relève de l’office de la juridiction et non de la loi.

A) La compétence du président de la formation

Un seul article règle la question de l’auteur, et il le fait en une phrase. Le service de documentation et d’études établit deux bulletins mensuels, l’un pour les chambres civiles, l’autre pour la chambre criminelle, dans lesquels sont mentionnés les décisions et avis dont la publication a été décidée par le président de la formation qui les a rendus.

Article R. 433-4 du code de l’organisation judiciaireen vigueur

Le service de documentation et d’études établit deux bulletins mensuels, l’un pour les chambres civiles, l’autre pour la chambre criminelle, dans lesquels sont mentionnés les décisions et avis dont la publication a été décidée par le président de la formation qui les a rendus. Le service établit des tables périodiques.

Le texte désigne une personne — le président de la formation — et se tait sur tout le reste : critères, supports autres que le bulletin, lettres, Rapport annuel.

Le texte attribue la décision à un organe individuel. L’institution la décrit pourtant, dans ses rapports, comme une décision des magistrats de la chambre prise à l’issue du délibéré, en fonction de l’importance que la chambre accorde à l’arrêt. Les deux descriptions ne sont pas incompatibles — le président décide, après avoir recueilli l’avis de ceux qui ont délibéré avec lui —, mais elles n’ont pas la même signification. Une décision présidentielle est un acte d’administration de la juridiction ; une décision prise au délibéré est une appréciation portée par les juges sur la portée de ce qu’ils viennent de juger.

La qualification de l’acte commande son régime. Si la décision de publier est un acte d’administration interne, elle échappe à toute exigence de motivation et à tout recours, comme les mesures d’administration judiciaire, et il n’y a rien à redire à ce qu’elle soit prise sans formalité. Si elle est une appréciation juridictionnelle sur la portée de l’arrêt, l’absence de motifs et de recours devient plus difficile à justifier, car elle soustrait à tout contrôle un jugement qui oriente l’application du droit par toutes les juridictions du territoire. Le texte incline vers la première qualification ; la pratique institutionnelle vit selon la seconde.

Cette discordance n’est pas sans effet. En désignant le président, le texte fait de la publication un pouvoir propre, qui peut s’exercer contre l’avis de la formation ou en l’absence de tout avis. En la décrivant comme collégiale, l’institution en fait un prolongement du délibéré, dont elle partage la légitimité. La seconde conception est plus exigeante que le texte, et c’est celle que l’institution revendique, parce qu’elle seule justifie la confiance que les lecteurs accordent au signe : une mention décidée par ceux qui ont jugé vaut témoignage de la manière dont ils entendent être compris.

B) Les attributions du service de documentation

L’appareil qui accompagne l’arrêt publié est confié à un service dont le code règle l’organisation avec plus de soin qu’il n’en règle la mission. Placé sous l’autorité du premier président, il est dirigé par un président de chambre exerçant cette fonction à plein temps, et son fonctionnement est assuré par les auditeurs à la Cour de cassation.

Article R. 433-1 du code de l’organisation judiciaireen vigueur

Le service de documentation et d’études de la Cour de cassation est placé sous l’autorité du premier président.
Le service est dirigé par un président de chambre qui exerce cette fonction à plein temps. Son fonctionnement est assuré par les auditeurs à la Cour de cassation.
Les conseillers référendaires affectés à une chambre peuvent également, sur décision du premier président, participer aux travaux de ce service.

La direction du service est confiée à un magistrat du rang de président de chambre : la fonction éditoriale est traitée comme une fonction juridictionnelle d’appui, non comme une tâche administrative.

La répartition des tâches entre la chambre et le service est décrite par l’institution avec précision. Selon le rapport annuel pour 2016, les décisions publiées font l’objet d’un double enrichissement : un sommaire, qui prend à la chambre criminelle le nom de notice, est rédigé par la chambre d’où l’arrêt est issu, tandis que le service procède au titrage et assortit l’arrêt de rapprochements de jurisprudence. La proposition qui résume la solution est donc l’œuvre des juges qui l’ont rendue ; sa place dans la nomenclature et ses liens avec les décisions antérieures sont l’œuvre du service.

Chacune de ces opérations est une interprétation. Le sommaire dit en une phrase ce que l’arrêt a jugé, et la chambre qui le rédige choisit, parmi les réponses apportées aux moyens, celle qui mérite d’être retenue. Le titrage range l’arrêt sous une rubrique plutôt qu’une autre, et détermine par là qui le trouvera et qui l’invoquera. Le rapprochement propose une filiation. Aucun de ces actes n’a l’autorité de l’arrêt, et tous gouvernent pourtant la manière dont il sera lu. Le Bulletin numérique ajoute désormais aux arrêts, selon le rapport annuel pour 2021, les références aux textes visés, les liens vers le commentaire du Rapport annuel, la hiérarchisation de la publication et la formation ayant rendu la décision.

Le choix du chef publié apparaît de la manière la plus nette lorsque l’arrêt comporte plusieurs réponses de sens différent. La deuxième chambre civile a ainsi rendu un arrêt qui, dans une même décision, rejette un moyen relatif au délai de saisine de la commission d’indemnisation des victimes d’infractions et casse, au visa de l’article 455 du code de procédure civile, pour défaut de réponse à conclusions.

Le passage reproduit enchaîne la fin de la réponse de rejet et la réponse de cassation.

L’arrêt est publié, et il casse ; mais le sommaire que la chambre lui a donné ne porte pas sur la cassation. Il énonce la règle tirée de l’article 706-5 du code de procédure pénale, selon laquelle le délai de forclusion ne peut être prorogé que s’il n’a pas déjà expiré au jour où des poursuites pénales sont exercées — c’est-à-dire la réponse de rejet. La censure prononcée au visa de l’article 455 applique une exigence connue de tous et n’apporte rien à la jurisprudence ; la réponse de rejet tranche une question d’interprétation. L’exemple enseigne que la publication porte sur un arrêt, que l’appareil désigne en son sein ce qui mérite d’être retenu, et que le lecteur qui s’en tiendrait au dispositif se tromperait sur l’objet même de la publication.

La minute peut aller plus loin et circonscrire elle-même la publication. Un arrêt de la chambre sociale du 26 janvier 2022 porte en tête l’indication d’une publication limitée à la première branche du premier moyen. Le signe cesse alors d’être attaché à l’arrêt tout entier pour s’attacher à l’une de ses réponses, ce qui confirme que la publication vise une proposition de droit, et non un document.

C) Le silence des textes sur les critères

Aucun texte ne dit ce qui justifie la publication. Le silence est d’autant plus remarquable que la matière se prêtait à une définition : la loi énumère avec minutie les cas de renvoi devant une chambre mixte ou l’assemblée plénière, qui supposent eux aussi une appréciation de l’importance de la question, mais elle abandonne entièrement à la juridiction le choix des arrêts qu’elle entend donner pour modèles.

L’institution a comblé ce silence par une doctrine qu’elle expose dans ses rapports. Selon le rapport annuel pour 2021, l’ancienne lettre de publication au Bulletin visait les arrêts qui ont une portée doctrinale, soit par la nouveauté de la solution, soit par une évolution de l’interprétation d’un texte au regard de la jurisprudence antérieure, soit enfin parce que la juridiction n’a pas publié cette solution depuis longtemps et entend manifester la constance de sa position. Le rapport annuel pour 2005 évoquait déjà une publication réservée à un nombre limité d’arrêts selon des critères connus, en renvoyant sur ce point à la littérature de pratique de la cassation.

Les trois critères n’ont pas la même nature, et leur réunion révèle une ambiguïté. Les deux premiers sont des critères de changement : la solution est nouvelle, ou l’interprétation évolue. Le troisième est un critère de permanence : la solution est ancienne, et la juridiction la republie pour signifier qu’elle n’a pas varié. La publication peut donc dire que le droit a changé, et tout aussi bien qu’il n’a pas changé. Les deux messages sont contraires, et rien dans la mention ne permet de les distinguer ; seule la lecture de l’arrêt et de sa jurisprudence antérieure le permet.

Le troisième critère a une portée que la doctrine relève peu. Si l’on publie pour rappeler ce qui est acquis, la publication ne signale pas seulement l’apport de l’arrêt au droit ; elle exprime aussi la perception, par la juridiction, d’un doute qui se serait installé chez les juges du fond ou les plaideurs. Le signe renseigne alors moins sur la règle que sur l’état de sa réception. Il est, à ce titre, un instrument de politique jurisprudentielle au sens le plus exact : un moyen d’agir sur l’application du droit par d’autres voies que la censure.

Faut-il regretter que ces critères ne soient pas fixés par un texte ? La question a une portée constitutionnelle discrète. Les objectifs d’accessibilité et d’intelligibilité du droit, que l’institution invoque elle-même pour justifier la diffusion intégrale, plaideraient pour que les lecteurs sachent selon quelles règles sont choisis les arrêts qui leur sont désignés comme importants. Mais une codification des critères figerait une appréciation qui doit rester attentive aux besoins changeants de l’unification ; elle ferait naître, surtout, la tentation d’un contentieux de la publication, que la nature même de l’acte exclut. La solution actuelle — des critères publiés par l’institution, sans valeur normative — ménage l’un et l’autre impératif.

III) L’évolution du régime de la publication

L’histoire de la publication est l’inverse de celle que l’on suppose. On imagine volontiers une juridiction partie du secret et consentant peu à peu à faire connaître ses décisions. C’est le contraire qui s’est produit : la publication fut d’abord intégrale, la sélection est venue ensuite, et la diffusion intégrale a fini par rendre à tous les arrêts l’accès que la sélection leur avait retiré, sans rendre à la publication la fonction qu’elle avait perdue.

A) La publication intégrale des origines

L’Ancien Régime ne connaissait pas la publication des arrêts comme une institution. Le même Renouard, dont le rapport annuel pour 2003 rappelle la pensée, observait que, sous l’ancienne législation, la publication des jugements et arrêts était soumise à des permissions préalables, qui étaient tout à la fois un instrument de censure et une source de monopoles. La jurisprudence des parlements circulait par les recueils d’arrêtistes, choisis et commentés par des particuliers, et nulle autorité n’en garantissait ni l’exhaustivité ni l’exactitude.

La loi des 27 novembre et 1er décembre 1790, qui institue le Tribunal de cassation, rompt avec cette tradition en prescrivant l’impression des jugements du tribunal. L’obligation ne distingue pas selon l’intérêt des décisions : la juridiction naissante doit faire connaître ce qu’elle rend, sans tri et sans hiérarchie. Cette publication intégrale n’est pas une concession à la transparence. Elle est le corollaire de la fonction assignée au tribunal, placé auprès du corps législatif pour veiller à ce que les juges ne s’écartent pas de la loi : l’unité de l’application de la loi suppose que les juridictions inférieures connaissent les cassations prononcées.

Le Directoire donne à cette publication sa forme durable. Un arrêté du 28 vendémiaire an V ordonne l’établissement de bulletins officiels des décisions du tribunal, l’un pour les matières civiles, l’autre pour les matières criminelles, et leur envoi aux tribunaux. La dualité du Bulletin civil et du Bulletin criminel, que l’article R. 433-4 du code de l’organisation judiciaire perpétue sous la forme de deux bulletins mensuels, date de ce moment. La publication change alors de destinataire principal : elle ne s’adresse plus seulement à la ville où siège le tribunal, mais à l’ensemble des juges du territoire, qu’elle instruit.

Deux idées étaient ainsi posées, qui commandent encore le dispositif. La première est que la publication instruit : elle est un acte de formation des juges autant que d’information du public. La seconde est qu’elle prévient le contentieux : faire connaître la solution d’une question, c’est éviter les procès qui la reposeraient. Ces deux idées supposent que l’arrêt publié vaille au-delà de son espèce, et elles contenaient déjà, en germe, la sélection à venir : une publication qui instruit n’a pas besoin de reproduire ce qui n’enseigne rien.

B) L’avènement de la sélection des arrêts

La sélection s’est imposée pour une raison matérielle que chacun devine — l’accroissement du nombre des arrêts — mais elle a reçu une justification théorique qui la dépasse. Si la publication a pour objet la règle et non le litige, ce qui ne modifie ni ne précise l’état du droit n’a pas à figurer au recueil. Le tri est alors une exigence de la fonction : un recueil qui reproduirait tout n’enseignerait plus rien, parce que le lecteur ne saurait distinguer l’arrêt qui fixe la règle de celui qui l’applique.

L’institution n’a jamais présenté cette sélection comme une contrainte subie. Le rapport annuel pour 2005 affirme que la Cour de cassation et avec elle la doctrine et les praticiens du droit est restée attachée à la hiérarchisation de ses arrêts, qui se traduit par la publication au Bulletin d’un nombre limité d’entre eux. La formule est précieuse, car elle fait de la sélection une œuvre commune : la juridiction trie, les auteurs et les praticiens lui savent gré de trier, et la hiérarchie des arrêts devient une convention partagée par toute la communauté des juristes.

Tant que la publication conditionnait l’accès, la sélection emportait une conséquence que l’on mesure mal aujourd’hui : l’arrêt non publié était, en pratique, introuvable. Le même rapport désigne ces arrêts comme simplement diffusés, et précise que leur minute porte non la lettre P, réservée aux arrêts publiés, mais la lettre D. La diffusion elle-même fut longtemps partielle : selon le rapport annuel pour 2003, la base interne de la juridiction réunissait l’intégralité des arrêts publiés et diffusés depuis 1990, mais seulement les arrêts publiés rendus entre 1960 et 1989. Pour les décennies antérieures, la jurisprudence de la Cour de cassation était donc, pour qui n’avait pas accès aux minutes, celle du Bulletin et elle seule.

C) La diffusion intégrale de la jurisprudence

Les faits ont changé en trois étapes. La première est la consécration de la diffusion de la jurisprudence comme mission de service public, que le rapport annuel pour 2003 retrace depuis le décret du 24 octobre 1984 jusqu’au décret du 7 août 2002 relatif au service public de la diffusion du droit par l’internet. Le rapport annuel pour 2005 précise que, lors de la préparation de ce décret, la Cour de cassation s’est montrée favorable à ce que les arrêts simplement diffusés fussent eux aussi mis à la disposition du public, et qu’elle travaillait à la mise de l’ensemble de ses arrêts à la disposition de tous.

La deuxième étape est l’achèvement de cette mise à disposition. Dès 2003, le directeur du service de documentation pouvait écrire que la jurisprudence de la Cour de cassation était désormais disponible dans son intégralité, tout en ajoutant aussitôt que la lisibilité des décisions impliquait la connaissance de la hiérarchie des décisions de même qu’une présentation éditoriale qui puisse fournir les clefs de lecture souvent indispensables. Le constat et la réserve sont contemporains : au moment même où l’accès devient universel, l’institution pressent que la hiérarchie en deviendra plus nécessaire.

La troisième étape est l’ouverture générale des décisions de justice. La loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique, dont le rapport annuel pour 2016 souligne qu’elle impose de repenser la diffusion de la jurisprudence, puis la mise en ligne de l’intégralité des arrêts par le moteur de recherche de la juridiction, ont achevé le mouvement. L’appareil ancien s’en est trouvé bouleversé : le Bulletin d’information de la Cour de cassation, devenu obsolète, a été supprimé en mai 2020 ; les Bulletins des arrêts, qui accusaient un retard de parution de près de trois ans, ont été rattrapés puis rendus exclusivement numériques à partir de janvier 2022 ; et le numéro de l’arrêt au Bulletin a été supprimé, les arrêts devant désormais être cités par le numéro de pourvoi suivi de la mention de leur publication.

La publication a perdu, à l’issue de ces trois étapes, la fonction qui l’avait fait naître. Un arrêt inédit est aussi accessible qu’un arrêt publié, par les mêmes voies et au même moment. La sélection ne décide plus de ce que le lecteur peut lire ; elle décide seulement de ce qu’on lui recommande de lire. La lettre D elle-même, qui marquait autrefois une diffusion restreinte, ne désigne plus qu’une absence de publication, et non une moindre accessibilité.

D) La persistance de la fonction de sélection

On aurait pu croire que la diffusion intégrale rendrait la publication inutile. L’institution a tiré la conclusion inverse, et ses rapports en exposent la raison avec une netteté remarquable. Le rapport annuel pour 2021 justifie la dématérialisation des Bulletins par la nécessité, depuis l’ouverture de toutes les décisions au public, de repérer sans délai les arrêts publiés, afin d’identifier les arrêts importants, qui doivent être distingués des simples arrêts d’espèce. Plus les décisions sont nombreuses à être offertes, plus il importe de désigner celles qui comptent.

Le rapport annuel pour 2023 prolonge l’analyse en reprenant, à propos de la participation du service à la hiérarchisation des décisions de justice, le souci exprimé par un rapport officiel d’éviter l’indifférenciation des décisions de justice. Le mot est juste. La diffusion intégrale ne crée pas seulement l’abondance ; elle crée l’indifférence, au sens propre : l’impossibilité de distinguer. Une masse de décisions également accessibles et également présentées ne forme pas une jurisprudence ; elle n’en devient une que par un principe d’ordonnancement, et ce principe, dans le système français, est la publication.

La publication survit donc à la perte de sa fonction d’accès en se repliant sur sa fonction de signe, et ce repli la renforce. Aussi longtemps qu’elle conditionnait l’accès, sa valeur de signe était implicite et presque involontaire ; depuis qu’elle ne conditionne plus rien d’autre, elle n’est plus qu’un signe, et son autorité est tout entière dans le crédit que les lecteurs lui accordent. La conséquence méthodologique est considérable : ce que l’on observe en lisant les arrêts publiés n’est pas un aperçu de ce que la Haute juridiction juge, mais le résultat d’un choix qu’elle opère sur elle-même.

IV) Les mentions de publication

Le signe se lit sur la minute et sur la référence de l’arrêt, sous la forme de lettres. Leur apparente simplicité dissimule trois difficultés : leur sens a changé en 2021, sans que les lettres changent toutes de forme ; certaines d’entre elles désignent un recueil, d’autres un acte de communication ; et la manière dont elles se combinent avec l’indication de la formation de jugement n’est décrite par aucun texte.

A) Les lettres de publication issues des bulletins

Le rapport annuel pour 2005 décrit les lettres figurant en haut de la minute des arrêts pour signifier leur diffusion dans chacune des publications de la juridiction. Le rapport annuel pour 2016 en donne le tableau complet. La lettre P désignait, selon le cas, les arrêts publiés au Bulletin des arrêts des chambres civiles ou au Bulletin des arrêts de la chambre criminelle ; la lettre B, les arrêts publiés au Bulletin d’information de la Cour de cassation ; la lettre R, les arrêts analysés au Rapport annuel ; la lettre I, les arrêts diffusés sur le site internet de la juridiction. À ces quatre lettres s’opposait la lettre D, portée par les arrêts simplement diffusés.

Ces supports pouvaient se combiner, un arrêt pouvant être qualifié, selon l’exemple du même rapport, P+B, P+B+R ou encore P+B+R+I, selon l’importance que la chambre lui accordait. La combinaison était précédée de l’indication de la formation qui avait rendu l’arrêt : F pour la formation restreinte, FS pour la formation de section, FP pour la formation plénière de chambre. Une minute de la chambre commerciale du 24 mars 2021 porte ainsi, en tête, l’indication FS-P : arrêt de formation de section, publié au Bulletin des arrêts.

Le siglage associait donc, dans un même signe, deux informations de nature différente. La première tenait à la composition de la juridiction, et elle était un fait de procédure ; la seconde tenait à la publication, et elle était une appréciation. Leur réunion dans une même abréviation a produit un effet que ses auteurs n’avaient sans doute pas recherché : elle a accrédité l’idée que la formation et la publication vont de pair, alors qu’elles procèdent d’actes distincts — l’orientation du pourvoi, arrêtée avant tout examen collégial, et la publication, décidée à l’issue du délibéré.

B) La réforme du 15 juin 2021

Pour les arrêts dont la date de délibéré est postérieure au 15 juin 2021, un siglage nouveau est entré en vigueur, que le rapport annuel pour 2021 décrit en ces termes. La lettre B vise désormais les arrêts publiés au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation et correspond à l’ancien siglage P ; ces arrêts sont en outre diffusés sur le site internet de la juridiction le jour même de leur mise à disposition, ce qui était auparavant réservé aux arrêts siglés I. La lettre R vise les arrêts publiés et commentés au Rapport annuel. Les arrêts faisant l’objet d’un communiqué et d’une diffusion aux lettres de chambre sont aussi signalés, par les lettres C et L.

La réforme n’a pas été prise par un texte réglementaire. Elle procède d’une décision interne de la juridiction, dont les rapports annuels rendent compte sans en reproduire l’acte, et qui s’apparente à une mesure d’organisation de la publication. Cette nature explique qu’elle ait pu être adoptée sans formalité et appliquée à une date fixée par référence au délibéré ; elle explique aussi que son opposabilité aux lecteurs ne repose sur rien d’autre que sa diffusion par l’institution.

Le choix de la date de délibéré plutôt que de la date de l’arrêt n’est pas un détail. Un arrêt délibéré avant le 15 juin 2021 et prononcé après cette date relève de l’ancienne grille ; un arrêt délibéré après cette date, de la nouvelle. La lettre B, qui désignait le Bulletin d’information, désigne désormais le Bulletin des arrêts. La même lettre porte ainsi deux sens successifs, séparés par une date que la référence de l’arrêt ne fait pas apparaître.

La réforme a laissé subsister des éléments que ses descriptions officielles passent sous silence. Les minutes récentes continuent de porter l’indication de la formation et la lettre D pour les arrêts non publiés : un arrêt de la chambre sociale du 1er février 2023 est ainsi désigné F-D, un arrêt de la première chambre civile du 26 février 2025 FS-B+R. Les décisions de rejet non spécialement motivées portent, quant à elles, la seule lettre F et le nom de décision plutôt que celui d’arrêt. Le signe moderne reste donc un signe composite, qui mêle la formation, la publication et la nature de l’acte.

C) La signification des nouvelles lettres de publication

Les lettres C et L ne renvoient pas à des recueils, mais à des actes de communication. Le communiqué est un texte rédigé à l’intention de la presse et du public, qui explique la solution retenue ; la lettre de chambre est une publication périodique par laquelle chaque chambre présente sa jurisprudence récente à un public de juristes. Ni l’un ni l’autre n’est un support de la jurisprudence au sens où le Bulletin en est un : ce sont des instruments d’explication, dont l’auteur est la juridiction mais dont l’autorité n’est pas celle de l’arrêt.

Le premier président de la Cour de cassation l’a dit avec force dans le discours qui ouvre le rapport annuel pour 2022. Les lettres des chambres, observait-il, sont devenues pour les magistrats des cours et tribunaux une source importante d’information sur la jurisprudence ; mais un communiqué de presse ou une lettre de chambre ne peuvent pas se substituer aux motifs d’un arrêt, la motivation enrichie et la communication répondant à une même logique de transparence et de renforcement de la légitimité de la juridiction. La hiérarchie des sources est ainsi posée par l’institution elle-même : l’arrêt dit le droit, la communication l’explique.

Il en résulte que les lettres nouvelles ne s’ajoutent pas aux anciennes comme des degrés supplémentaires d’une même échelle. Elles désignent des publics — la société tout entière pour le communiqué, les praticiens d’une matière pour la lettre de chambre — autant que des importances. Le siglage devient une carte des destinataires en même temps qu’une échelle de valeur, et les deux dimensions y sont confondues sans que rien ne les sépare.

L’écriture des arrêts confirme cette différence de nature. Les arrêts portés à la lettre de chambre sont, dans la pratique des chambres, plus longs, plus souvent pourvus d’un énoncé de principe et plus souvent motivés de manière développée que les arrêts faisant l’objet d’un communiqué, alors que ces derniers passent pour les plus notoires. Le classement doctrinal et le classement de notoriété ne coïncident pas : ce qui intéresse le public n’est pas nécessairement ce qui enseigne le juriste. Il faut toutefois reconnaître que la destination exacte de la lettre de chambre, et les critères selon lesquels un arrêt y est retenu, n’ont fait l’objet d’aucune description officielle détaillée.

Cette incertitude est aggravée par un fait que la lecture des minutes révèle. La mention de la lettre de chambre peut accompagner un arrêt que la chambre n’a pas publié au Bulletin : l’arrêt précité du 1er février 2023, désigné F-D sur sa minute, est ainsi rattaché à une lettre de chambre. Si l’indication est exacte, la lettre de chambre relaie parfois des arrêts inédits, et la lettre L n’est pas un degré au-dessus du Bulletin, mais une signalisation d’une autre nature, qui peut porter sur un arrêt d’application jugé utile aux praticiens.

V) Les déterminants de la sélection

Faute de texte fixant les critères de la publication, ce sont les arrêts eux-mêmes qui renseignent sur la manière dont la juridiction choisit. La jurisprudence de la Cour de cassation, lue dans son ensemble et non dans ses seuls arrêts publiés, révèle des régularités fermes. Elles ne livrent pas les raisons de chaque décision de publier, qui relèvent d’une appréciation au cas par cas ; elles dessinent le cadre dans lequel cette appréciation s’exerce. Deux éléments y tiennent une place déterminante — le sort du pourvoi et la formation de jugement —, et un troisième en fixe la limite : la non-admission.

A) Le sort du pourvoi

La juridiction publie ce qu’elle casse. La proposition, qui peut surprendre, décrit une régularité constante : l’arrêt publié au Bulletin est bien plus souvent un arrêt de cassation que l’arrêt non publié, et l’écart subsiste lorsque l’on compare des arrêts de la même époque, de sorte qu’il ne tient pas à une évolution de la pratique ou à la composition de telle ou telle période. Il ne s’agit ni d’une inflexion récente, ni d’un artefact de la manière dont la jurisprudence a été conservée, mais d’une propriété stable du dispositif.

La régularité présente une seconde face, plus instructive encore. Toute la différence de sort se joue au passage du seuil de la publication, et elle ne s’accroît plus au-dessus de lui. Les arrêts publiés au Bulletin, ceux qui sont portés à une lettre de chambre, ceux qui font l’objet d’un communiqué et ceux qui sont commentés au Rapport annuel ne se distinguent plus par leur sort ; ce qui les sépare est la manière dont ils sont écrits. Franchir le seuil et monter dans la hiérarchie sont deux phénomènes distincts, qu’une opposition sommaire entre publié et non-publié confond.

L’explication de cette régularité doit être cherchée dans la fonction de la publication, non dans une prédilection de la juridiction pour la censure. L’arrêt qui enseigne est, plus souvent que l’arrêt qui approuve, celui qui corrige : il énonce une règle que le juge du fond a méconnue, il la rattache au texte visé, il en tire une conséquence nette. Le rejet qui renvoie à l’appréciation souveraine des juges du fond n’a, lui, rien à apprendre aux tiers. Publier ce que l’on casse n’est pas un biais de l’institution ; c’est l’exercice de la fonction même que la publication remplit.

Il faut pourtant se garder de toute lecture causale : la cassation et la publication sont décidées par la même formation, au terme du même délibéré, et expriment ensemble le jugement porté sur l’importance de la question. Le rejet publié existe d’ailleurs, et il est parfois l’objet même de la publication, comme le montre l’arrêt de la deuxième chambre civile évoqué plus haut.

Le sort et la matière ne suffisent pas pour autant à prédire la publication. La chambre sociale offre à cet égard une comparaison éclairante. Le 11 mai 2022, en formation plénière, elle a jugé que les dispositions du code du travail instituant un barème d’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse sont compatibles avec la convention internationale du travail n° 158, par un arrêt publié au Bulletin et commenté au Rapport annuel. Quelques mois plus tard, elle a appliqué ce barème en formation restreinte, par un arrêt de cassation non publié.

L’arrêt du 1er février 2023, rendu en formation restreinte, se présente ainsi.

L’arrêt est une cassation, et il porte sur la matière même qui avait justifié, quelques mois plus tôt, la réunion de la formation plénière. Il n’est pourtant pas publié, et la raison en est lisible dans sa rédaction. Le paragraphe qui suit le visa ne pose aucune règle nouvelle : il paraphrase le texte, qui fixe l’indemnité entre des montants minimaux et maximaux variant selon le salaire et l’ancienneté. Le paragraphe suivant rapporte les motifs de la cour d’appel, qui avait alloué une somme excédant le plafond en considération de la situation personnelle de la salariée. Le dernier confronte la somme allouée au plafond applicable et conclut à la violation. Tout est dans la loi, et la question de sa compatibilité avec les engagements internationaux, qui seule faisait difficulté, avait été tranchée ailleurs.

La comparaison enseigne que la cassation est une condition fréquente de la publication, non une condition suffisante. L’arrêt du 11 mai 2022 fixe la règle ; celui du 1er février 2023 l’applique. Le premier répond à une question que les juges du fond se posaient ; le second corrige un juge du fond qui refusait de s’y soumettre. La publication suit la ligne qui sépare la création de la règle de son application, et le sort du pourvoi n’en est qu’un indice.

B) La formation de jugement

La formation de jugement est le second déterminant de la publication, et le plus puissant. L’orientation d’un pourvoi vers une formation de section est d’abord une décision de publication : la formation de section est, dans la pratique des chambres, le lieu ordinaire de la publication, alors que la formation restreinte ne publie que par exception, et cependant les deux formations exercent un contrôle d’une sévérité presque identique. La formation de section ne juge pas plus sévèrement que la formation restreinte ; elle juge des affaires dont la juridiction a estimé, dès l’orientation, qu’elles méritaient d’être connues.

La proposition doit être entendue avec deux réserves. La première tient à son domaine : l’indication de la formation n’accompagne de manière régulière les arrêts de la juridiction que depuis le milieu des années 2010, et la régularité ne vaut que pour la période où elle peut être observée. La seconde tient à sa portée : l’écart ne traduit pas un effet de la formation sur la publication, car l’orientation est décidée après un premier examen du dossier, au vu de la difficulté qu’il présente, de sorte que la formation et la publication procèdent d’une même appréciation de l’importance de l’affaire, portée à deux moments de la procédure. Rien, en outre, ne peut être tiré de la chambre mixte, dont les arrêts sont trop peu nombreux pour révéler une pratique.

La formation restreinte n’est pas exclue du Bulletin pour autant. Elle y fait entrer nombre d’arrêts, parce que la masse des affaires qu’elle juge est sans commune mesure avec celle des formations de section, et la publication d’un arrêt de formation restreinte n’a rien d’une anomalie. Les minutes le montrent : à côté des mentions FS-B et FP-B+R se rencontrent des arrêts de formation restreinte publiés au Bulletin. La formation annonce la publication ; elle ne la commande pas.

Cette association appelle une réflexion sur la collégialité. Dans la conception classique, le nombre des juges est une garantie offerte aux parties : une question difficile est examinée par davantage de magistrats, et la décision gagne en justesse. La régularité observée suggère une autre fonction : le nombre des juges est aussi un signe adressé aux lecteurs, qui annonce qu’un arrêt sera publié et doit être lu comme tel. La formation de section est à la fois une garantie pour les parties et une promesse faite au public, et la seconde fonction pèse, dans le choix de l’orientation, au moins autant que la première.

C) L’exclusion des pourvois non admis

La non-admission marque la limite inférieure de la sélection. La formation restreinte qui rend les décisions de rejet non spécialement motivées ne casse jamais, par construction, et ne publie jamais : elle n’est pas une formation de jugement au sens ordinaire, mais le circuit du filtrage des pourvois. Ses décisions portent, en tête de la minute, la seule lettre F et le nom de décision, non celui d’arrêt, et elles se bornent à constater que le moyen n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Le filtrage lui-même est massif. Il est devenu, dans la période récente, le mode ordinaire de traitement d’un très grand nombre de pourvois ; il est antérieur de plusieurs années au texte qui l’a consacré sous sa forme actuelle ; il est pratiqué de manière uniforme par les différentes chambres, la chambre criminelle comprise. Le seul critère au regard duquel il se singularise est précisément la publication : la décision de non-admission entière n’est pour ainsi dire jamais publiée.

Il faut distinguer, sur ce point, la non-admission entière et la non-admission partielle. La première rejette tout le pourvoi sans motivation spéciale ; elle ne juge aucune question et n’a rien à enseigner. La seconde intervient dans un arrêt motivé, qui refuse de statuer spécialement sur certains griefs tout en répondant aux autres ; elle est un élément d’une décision qui juge, et cette décision est régulièrement publiée. L’arrêt de la première chambre civile du 26 février 2025, rendu en formation de section et publié au Bulletin et au Rapport annuel, écarte ainsi certains griefs par application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile avant de trancher longuement la question qui justifiait sa publication.

La non-admission partielle révèle ainsi la véritable nature de la publication. Ce qui est publié n’est jamais une réponse à tous les griefs, mais une proposition de droit dégagée à l’occasion de l’un d’eux. La juridiction peut refuser de répondre spécialement à tel grief et publier la réponse qu’elle donne à tel autre ; le filtrage et la publication sont les deux instruments d’une même politique, qui consiste à concentrer la parole de la juridiction sur les questions qui la méritent.

L’institution a explicitement assumé cette politique. Le rapport annuel pour 2019 expose que la Cour de cassation s’est engagée dans une réflexion sur le traitement différencié des affaires, pour déterminer celles qui justifient, plus que d’autres, une étude approfondie, et qu’elle entend déployer les moyens nécessaires à un traitement en profondeur des questions de droit pertinentes ou sensibles, ce qui implique que puisse être traité par la voie du rejet simplifié un nombre plus important d’affaires dans la mesure où la jurisprudence est parfaitement établie. La même année, le procureur général évoquait un circuit court de non-admission, un circuit normal et un circuit renforcé.

VI) L’incidence de la publication sur la motivation

Au-dessus du seuil de la publication, le sort du pourvoi ne varie plus ; l’écriture de l’arrêt, elle, continue de varier sur toute l’étendue de la hiérarchie. La longueur de l’arrêt, la présence d’un énoncé de principe, le développement des raisons croissent à mesure que l’on s’élève du Bulletin au Rapport annuel. Ce mouvement appelle cependant une description exacte, car il ne porte pas sur tous les éléments de l’arrêt, et la réforme de la rédaction de 2019 en a déplacé les manifestations les plus visibles.

A) L’énoncé de la règle de droit

L’arrêt de cassation doit énoncer la règle de droit sur laquelle il se fonde. L’exigence est posée par le code de procédure civile en termes laconiques.

Article 1020 du code de procédure civileen vigueur

L’arrêt vise la règle de droit sur laquelle la cassation est fondée.

Le texte exige le visa de la règle ; il n’exige pas qu’elle soit énoncée en toutes lettres, et c’est dans cet espace que la pratique de l’énoncé a pu varier.

Le visa suffit à satisfaire le texte : l’arrêt qui vise un article et constate sa violation est régulier, même s’il ne reproduit ni ne paraphrase la règle. L’usage d’énoncer la règle dans un paragraphe placé entre le visa et l’exposé des motifs critiqués — le chapeau — est une pratique de la juridiction, non une obligation légale, et cette pratique a connu des variations significatives selon la publication.

Dans les années 2010, la juridiction a cessé d’énoncer la règle dans les cassations non publiées rendues au visa d’un texte notoire, tout en la conservant dans les cassations publiées. Le phénomène est circonscrit : il ne s’agit pas d’un raccourcissement général des arrêts, qui se sont au contraire allongés dans le même temps, mais de la disparition, dans les seuls arrêts inédits, du passage qui reliait le visa aux faits. L’arrêt passait directement du visa à l’exposé de la décision attaquée. La raison de ce mouvement n’est pas connue, et il serait imprudent de prêter à l’institution une intention qu’aucun document n’exprime ; son lieu, en revanche, est certain.

La réforme de la rédaction des arrêts a mis fin à cette dualité. Avec la structure nouvelle — style direct, paragraphes numérotés, rubriques identifiées —, l’omission totale de l’énoncé est devenue difficile, et les cassations non publiées ont retrouvé l’usage du chapeau. Les arrêts rendus au visa de l’article 455 du code de procédure civile, qui impose la motivation des jugements, en offrent une démonstration commode, parce que la règle y est notoire et que la cassation y est fréquente en formation restreinte comme en formation de section.

Voici d’abord un arrêt de formation restreinte, non publié, du 6 janvier 2021.

L’arrêt inédit énonce la règle, et il l’énonce en la complétant. La phrase soude en une seule proposition l’exigence légale — le jugement doit être motivé — et la maxime jurisprudentielle qui en commande l’application au cas — le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs. La maxime n’est pas dans la loi ; elle est dans la jurisprudence, et l’arrêt non publié la reprend comme une évidence. D’autres arrêts de formation restreinte rendus le même mois énoncent la même maxime en une phrase distincte : l’énoncé de la règle n’est plus, dans la forme moderne, le privilège de l’arrêt publié.

Voici ensuite un arrêt de formation de section, publié au Bulletin et au Rapport annuel, rendu au visa du même article le 6 mai 2021.

L’énoncé de l’arrêt publié n’est pas plus riche que celui de l’arrêt inédit ; il est seulement formulé autrement, par une paraphrase qui parle des motifs propres à justifier la décision. Rien, dans la réponse au visa de l’article 455, ne justifie la publication : la censure applique une exigence que tout juriste connaît. C’est ailleurs que se trouve la raison du signe. Le sommaire que la chambre a donné à l’arrêt porte sur l’indemnisation, au titre de l’incidence professionnelle, du préjudice résultant de la dévalorisation sociale ressentie par la victime exclue définitivement du monde du travail — c’est-à-dire sur une autre réponse, rendue au visa du principe de la réparation intégrale.

La confrontation corrige une idée reçue. On aurait pu croire que la publication se reconnaît à l’énoncé plus complet de la règle, et que la phrase qui qualifie le défaut de réponse à conclusions est la marque d’un arrêt destiné à être cité. Il n’en est rien : cette phrase se rencontre dans des arrêts inédits et manque dans des arrêts publiés. Dans la forme moderne, l’énoncé de la règle notoire ne distingue plus l’arrêt publié de l’arrêt inédit ; ce qui les distingue est la présence, dans le premier, d’une autre réponse qui pose une règle neuve. Le lecteur qui cherche la raison de la publication dans la réponse qu’il a sous les yeux risque de la chercher au mauvais endroit.

B) Le développement des motifs

La différence d’écriture véritable se situe au-delà de l’énoncé de la règle : elle tient au développement des motifs. Le rapport annuel pour 2019 annonce que les arrêts les plus importants (revirements de jurisprudence, solutions de droit nouvelles, unification de la jurisprudence, mise en cause de droits fondamentaux…) bénéficieront plus systématiquement d’une motivation développée, dite enrichie, qui mettra en évidence la méthode d’interprétation retenue, évoquera les solutions alternatives écartées, citera les précédents et fera état, le cas échéant, des études d’incidences.

La motivation développée n’est pas réservée aux arrêts publiés par un texte ; elle l’est par sa destination. Les catégories énumérées par le rapport — revirement, solution nouvelle, unification, droits fondamentaux — sont exactement celles qui justifient la publication. Il en résulte que la motivation développée se rencontre de plus en plus souvent à mesure que l’on monte dans la hiérarchie des mentions, et qu’elle est la plus fréquente parmi les arrêts commentés au Rapport annuel. Là encore, aucune relation de cause à effet ne peut être affirmée : la chambre décide en même temps de la manière dont elle rédige et de la publication qu’elle réserve à l’arrêt, et la richesse des motifs peut aussi bien précéder que suivre la décision de publier.

La forme la plus caractéristique de cette motivation est la motivation en chaîne, qui expose ses prémisses avant d’en tirer la conclusion. La deuxième chambre civile en a donné un exemple en jugeant que les dispositions du code de procédure civile relatives à la récusation ne s’appliquent pas à l’Autorité de la concurrence.

La conclusion de ce raisonnement se présente en ces termes.

La locution Il résulte de ce qui précède est le signe grammatical de la motivation développée. Elle suppose que l’arrêt a exposé, dans les paragraphes antérieurs, une suite de prémisses — la nature de l’Autorité, les garanties qu’offre le recours de pleine juridiction ouvert contre ses décisions, l’étendue du pouvoir de la juridiction de recours de connaître de tout grief d’impartialité — et qu’il en tire maintenant la conséquence. Le raisonnement n’est plus un syllogisme resserré en trois temps ; il est une démonstration, qui rend compte des étapes par lesquelles la solution est atteinte.

La suite du passage révèle un autre trait de l’arrêt publié. La chambre ne se contente pas de rejeter le pourvoi : elle substitue aux motifs de l’ordonnance attaquée un motif de pur droit, dans les conditions prévues par le code de procédure civile. L’arrêt publié ne se borne pas à contrôler la décision qui lui est déférée ; il en réécrit la justification, parce que c’est la justification, et non le dispositif, qui a vocation à être suivie. La motivation développée et la substitution de motifs procèdent de la même intention : faire de l’arrêt un énoncé de droit utilisable au-delà du litige.

C) La motivation des arrêts inédits

L’arrêt inédit n’est pas un arrêt mal motivé. Depuis la réforme de la rédaction, il obéit à la même structure que l’arrêt publié : exposé des faits et de la procédure, examen des moyens, réponse numérotée, dispositif. Il vise la règle, l’énonce d’ordinaire, rapporte les motifs critiqués et constate la violation ou le manque. Sa motivation est complète au regard de ce qu’elle doit trancher ; elle ne l’est pas au regard de ce qu’elle pourrait enseigner, parce qu’elle ne cherche pas à enseigner.

Le rapport annuel pour 2021 emploie, pour désigner ces arrêts, l’expression de simples arrêts d’espèce. L’expression est juste si elle signifie que l’arrêt applique une règle établie à des faits particuliers sans rien ajouter à la règle. Elle serait trompeuse si elle laissait croire que l’arrêt inédit est dépourvu de toute valeur jurisprudentielle : la masse des arrêts d’application forme la jurisprudence vivante, celle qui montre comment la règle est effectivement mise en œuvre, et elle est le seul lieu où s’observent les limites que la juridiction assigne à ses propres principes.

Un arrêt de la chambre commerciale du 5 novembre 2025, rendu en formation restreinte, illustre cette écriture d’application.

L’arrêt est construit selon le syllogisme le plus classique. La majeure est l’article 4 du code de procédure civile, dont la chambre reproduit la règle en une phrase ; la mineure est l’exposé des motifs par lesquels la cour d’appel a apprécié la disproportion d’un cautionnement en retenant un engagement souscrit envers un autre créancier ; la conclusion constate que les juges du fond ont modifié l’objet du litige. Rien n’y est écrit qui ne serve à trancher ce litige-ci. L’arrêt n’est pas avare de motifs : il est exact, et son exactitude suffit à la cassation.

La valeur doctrinale d’un tel arrêt n’est pas nulle, mais elle est d’une autre nature que celle de l’arrêt publié. Il ne dit pas ce que le droit est ; il montre comment une règle connue s’applique à une configuration de faits déterminée, ici à l’appréciation de la disproportion d’un engagement de caution. Pour qui cherche à connaître la règle, il n’apprend rien ; pour qui cherche à connaître la manière dont la juridiction contrôle son application, il est irremplaçable. La hiérarchie des arrêts ne traduit donc pas leur utilité, mais leur fonction, et une jurisprudence réduite à ses arrêts publiés serait une jurisprudence sans exemples.

VII) L’annonce de la portée de l’arrêt

La question que le praticien pose aux lettres est la plus simple et la plus difficile : cet arrêt fera-t-il jurisprudence ? La portée d’un arrêt ne se décrète pas ; elle se constate, après coup, à la manière dont il est suivi. Les mentions de publication n’en sont que l’annonce, et la réponse reçue sur ce point est juste dans son résultat, inexacte dans sa raison.

A) La thèse du cumul des mentions

De la coexistence de plusieurs lettres est née une règle de lecture commode, que l’enseignement transmet et que les commentaires emploient : plus un arrêt porte de mentions, plus il compte. L’arrêt P+B+R+I serait un grand arrêt, l’arrêt P+B un arrêt notable, l’arrêt D un arrêt d’espèce. La règle a pour elle la simplicité, et elle paraît conforme à la description que l’institution donne de son siglage, lorsqu’elle écrit que les supports se combinent selon l’importance que la chambre accorde à l’arrêt.

La portée d’un arrêt se reconnaît à la citation qu’en fait la Cour de cassation dans les motifs de ses décisions ultérieures, hors les rappels de la procédure antérieure du même litige. Ce critère, indépendant des lettres, évite que la portée soit déduite des mentions et les mentions justifiées par la portée ; il ne renseigne toutefois que sur une portée interne à la juridiction.

Confrontée à ce critère, la thèse du cumul se révèle vraie dans son ordre. Rangés selon le nombre de leurs mentions, les arrêts se classent selon la fréquence à laquelle la juridiction les cite ultérieurement : l’arrêt qui porte trois mentions est plus souvent invoqué que celui qui en porte deux, lequel l’est plus souvent que celui qui n’en porte qu’une, et l’arrêt non publié ne l’est presque jamais. La règle de lecture produit donc un classement exact, ce qui explique qu’elle ait prospéré et qu’on ait si peu songé à l’éprouver.

Deux constats en limitent pourtant la portée. Le premier est que le sommet de l’échelle n’est pas une garantie : même parmi les arrêts qui cumulent la publication au Bulletin, la lettre de chambre et le Rapport annuel, nombreux sont ceux que la juridiction ne cite jamais dans ses motifs ultérieurs. La mention la plus haute annonce une portée possible, non une portée acquise. Le second constat est plus grave, parce qu’il atteint la raison même de la thèse : les lettres ne valent pas la même chose.

B) La prééminence du Rapport annuel

À nombre égal de mentions, l’arrêt qui porte la mention du Rapport annuel est bien plus souvent cité que celui qui porte la mention du communiqué ou celle de la lettre de chambre. Et parmi les seuls arrêts publiés au Bulletin, la ligne de partage ne passe pas entre ceux qui ont une lettre de plus et ceux qui en ont une de moins : elle passe entre ceux qui portent la mention du Rapport annuel et tous les autres. L’arrêt publié au Bulletin et au Rapport annuel est plus souvent invoqué que l’arrêt publié au Bulletin, porté à la lettre de chambre et signalé par un communiqué ; la différence subsiste lorsque l’on compare des arrêts du même âge.

La règle de lecture doit donc être remplacée plutôt que nuancée. Ce n’est pas le nombre des mentions qui annonce la portée d’un arrêt, c’est la présence de l’une d’entre elles. Le lecteur qui compte les lettres obtient un ordre à peu près juste par un raisonnement faux, et il se trompera chaque fois que les deux critères divergeront, c’est-à-dire précisément dans les cas où le classement importe. Si le cumul paraît fonder la portée, c’est que les arrêts portant la mention du Rapport annuel sont aussi, d’ordinaire, ceux qui portent les autres : le nombre accompagne la mention décisive sans en être la raison.

L’écart est d’autant plus remarquable qu’il est sous-estimé. La base de diffusion publique omet la mention du Rapport annuel pour des arrêts que la juridiction déclare elle-même y avoir été publiés. Des arrêts réellement portés au Rapport se trouvent ainsi rangés parmi ceux qui n’y figurent pas, et relèvent artificiellement la fréquence à laquelle ces derniers sont cités. La prééminence de la mention est donc plus marquée encore que ne le laisse apparaître la lecture des arrêts tels que la base les présente.

Il faut se garder, ici encore, de toute lecture causale : la mention ne confère pas sa portée à l’arrêt, elle exprime le jugement que la juridiction porte sur lui, et ce jugement se vérifie ensuite dans sa propre jurisprudence, sans rendre l’arrêt obligatoire ni priver d’autorité l’arrêt qui en est dépourvu.

La raison pour laquelle cette mention l’emporte sur les autres mérite examen. Elle ne tient pas à son moment : la lettre R figure d’ordinaire sur la minute, au même titre que la lettre B, et elle est décidée, comme elle, à l’issue du délibéré. Seules de rares minutes portent la publication au Bulletin quand la base mentionne aussi le Rapport annuel, ce qui atteste une attribution postérieure possible, non ordinaire. La réponse tient à l’engagement que la mention comporte. Le Bulletin publie ; la lettre de chambre et le communiqué expliquent ; le Rapport annuel commente. Selon le rapport annuel pour 2021, son livre consacré à la jurisprudence comporte les titres et sommaires des arrêts siglés R, assortis d’un commentaire explicatif. La mention est la seule par laquelle l’institution s’oblige à revenir sur son arrêt pour en exposer, a posteriori et en son propre nom, le sens et la portée.

C) L’héritage du compte rendu au législateur

Le Rapport annuel n’a pas été conçu comme un instrument de hiérarchisation des arrêts, et son histoire l’éloigne autant qu’il est possible de cette fonction. La loi d’institution du Tribunal de cassation l’obligeait à envoyer chaque année, à la barre du corps législatif, une députation chargée de présenter l’état des jugements rendus, avec une notice abrégée de l’affaire et le texte de la loi qui avait décidé la cassation. Cette obligation était la conséquence de la place assignée au tribunal : établi auprès du corps législatif pour garantir la soumission des juges à la loi, il en était le délégué et lui rendait compte.

Le compte rendu était lié au référé législatif, par lequel le législateur était appelé à interpréter la loi lorsque les juges persistaient à la lire autrement que le tribunal. Il était un acte de reddition de comptes d’un organe subordonné, et non l’exposé d’une jurisprudence. Le Consulat en modifia la destination : la loi du 27 ventôse an VIII prescrivit une députation annuelle auprès du gouvernement, chargée d’indiquer les points sur lesquels l’expérience avait fait connaître les vices ou l’insuffisance de la législation. Le compte rendu de subordination devenait une proposition de réforme ; l’institution cessait de rendre des comptes pour se mettre à conseiller.

Le référé législatif ne disparut que plus tard. Le procureur général rappelait, dans le rapport annuel pour 2004, qu’il fut supprimé en 1837, et que la reconnaissance de la jurisprudence comme source de droit fut moins une conquête de la juridiction qu’une invitation du Parlement. Le Rapport annuel moderne porte la trace de ces deux âges. Sa première partie, consacrée aux suggestions de modifications législatives ou réglementaires, prolonge la députation de l’an VIII ; sa partie consacrée à la jurisprudence, qui commente les arrêts les plus marquants de l’année, est née de la liberté que la suppression du référé a laissée à la juridiction d’interpréter seule la loi.

Cette généalogie éclaire la prééminence de la mention. Le Bulletin est l’héritier de l’impression des jugements : sa fonction est de faire connaître. Le Rapport est l’héritier du compte rendu : sa fonction est de rendre raison. La mention du Bulletin dit qu’un arrêt mérite d’être lu ; la mention du Rapport dit que la juridiction entend en rendre compte, comme elle rendait compte autrefois de ses cassations devant le législateur. Il est cohérent que la seconde annonce mieux que la première ce que la juridiction fera de l’arrêt : elle procède d’un engagement plus lourd.

D) L’invocation de la mention par la juridiction

La hiérarchie des mentions n’est pas seulement une lecture doctrinale ; elle est pratiquée par la Cour de cassation elle-même, qui invoque la mention du Rapport annuel dans les motifs de ses arrêts. Lorsqu’elle rappelle une solution acquise, la juridiction précise parfois que la décision citée a été publiée au Rapport annuel, et cette précision n’a d’autre fonction que d’établir l’autorité de ce qu’elle rappelle.

La chambre sociale, le 26 janvier 2022, fonde ainsi l’immunité du médecin du travail salarié sur un arrêt d’assemblée plénière rendu vingt-deux ans plus tôt.

La construction de la citation mérite attention. L’arrêt d’assemblée plénière du 25 février 2000 est désigné par sa date, ses numéros de pourvoi et sa publication au Rapport annuel ; l’arrêt de la première chambre civile du 9 novembre 2004 l’est par sa date, son numéro et sa référence au Bulletin. La chambre aurait pu désigner l’un et l’autre de la même manière. Elle a choisi, pour le précédent qui fonde la règle, la mention qui en exprime l’autorité, et, pour le précédent qui l’étend aux médecins salariés, la mention qui permet de le retrouver. La mention du Rapport annuel n’identifie pas l’arrêt : elle le qualifie.

L’arrêt citant présente lui-même une singularité qui rejoint l’analyse de la publication. Il est publié au Bulletin, mais sa minute limite la publication à la première branche du premier moyen, celle-là même qui porte sur l’immunité du préposé. La chambre publie la réponse qui rattache la solution à la jurisprudence de l’assemblée plénière, et non les autres ; le signe et la citation procèdent de la même intention, qui est d’inscrire l’arrêt dans une filiation.

Le 11 septembre 2019, la chambre sociale invoque d’un même mouvement la formation et la publication de son propre précédent.

La formule réunit deux titres d’autorité : l’arrêt du 11 mai 2010 a été adopté en formation plénière de chambre, et il a été publié au Rapport annuel. Aucune de ces deux indications n’est nécessaire pour identifier la décision, que la date, le numéro de pourvoi et la référence au Bulletin désignent sans ambiguïté. Toutes deux servent à établir que la jurisprudence rappelée a été délibérée avec solennité et commentée par l’institution. Le rappel prépare, dans l’arrêt jumeau rendu le même jour, un revirement : la chambre expose l’autorité du précédent au moment même où elle s’apprête à en élargir la solution, et la solennité invoquée est celle qui justifie qu’on ne s’en écarte qu’en formation également solennelle.

VIII) La publication et l’autorité du précédent

La réforme de la rédaction a généralisé, dans les arrêts de la Cour de cassation, la citation des décisions antérieures. La forme est celle du précédent ; la valeur ne l’est pas. Le droit français ignore la règle du précédent obligatoire, et le code civil interdit aux juges de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. La publication se trouve alors au cœur d’une tension : elle désigne les arrêts qui doivent être suivis, dans un système qui refuse à tout arrêt la force obligatoire d’une règle.

A) La citation des arrêts publiés

Le rapport annuel pour 2019 annonçait que la motivation développée conduirait à citer les précédents pour donner plus de lisibilité aux évolutions de la jurisprudence. Le mot y est placé entre guillemets par l’institution elle-même, et cette réserve typographique est une profession de doctrine : la juridiction cite ses arrêts comme on cite des précédents, sans prétendre leur conférer l’autorité qui s’attache au précédent dans les droits de tradition anglo-américaine.

La citation obéit à une grammaire qui dépend de la publication. L’arrêt publié est cité avec sa référence au Bulletin, ou, depuis la suppression du numéro au Bulletin, avec la mention qu’il est publié ; l’arrêt non publié est cité par sa seule date et son numéro de pourvoi. Le rapport annuel pour 2022 précise que les arrêts de la Cour de cassation ne seront plus cités avec une référence du numéro au Bulletin, mais par référence au numéro de pourvoi suivi de la mention de leur publication. Le signe de publication entre ainsi dans le corps même de l’arrêt citant.

L’arrêt de la chambre sociale du 11 mai 2022 relatif au barème d’indemnisation rassemble, en un seul paragraphe, les trois grammaires de la citation.

Le paragraphe énumère les libertés que la jurisprudence qualifie de fondamentales, et chaque qualification est assortie de ses références. Trois formes s’y côtoient. L’arrêt du 2 juin 2010 est cité par sa date et son numéro de pourvoi seulement : il n’a pas été publié. L’arrêt du 9 juillet 2014 est cité avec sa référence au Bulletin, en volume et en numéro. L’arrêt du 21 novembre 2018 est cité avec la simple mention qu’il est publié. La différence entre les deux dernières formes n’exprime aucune différence d’autorité ; elle tient à l’histoire matérielle du Bulletin, dont le retard de parution avait privé de numéro les arrêts des dernières années avant que le numéro ne soit supprimé.

La première forme, en revanche, est significative. La chambre n’hésite pas à invoquer un arrêt inédit au soutien d’une jurisprudence constante, et elle le fait dans un arrêt rendu en formation plénière, publié et commenté au Rapport annuel. L’arrêt non publié n’est donc pas exclu de la jurisprudence que la juridiction se reconnaît ; il y figure au même titre que les autres, mais la citation signale au lecteur, par l’absence de mention, qu’il n’a pas été retenu comme modèle. La mention de publication devient un élément de la référence elle-même, et la hiérarchie des arrêts se lit jusque dans les parenthèses.

La citation d’un précédent publié ne crée pourtant aucune obligation : elle est un argument d’autorité, qui témoigne d’un souci de cohérence sans interdire le revirement. Lorsque la chambre sociale écrit qu’il résulte d’un article du code du travail que l’atteinte à la dignité du salarié constitue un manquement grave de l’employeur, puis cite entre parenthèses l’arrêt publié qui l’avait déjà jugé (Cass. soc., 8 février 2023, n° 21-14.451l'arrêt▾), la règle résulte du texte, et le précédent ne fait que la confirmer.

B) La déclaration du revirement de jurisprudence

Le revirement est le moment où la tension entre la publication et l’absence de précédent obligatoire devient visible. La juridiction qui abandonne une solution publiée désavoue un signe qu’elle avait elle-même posé, et elle doit décider si elle le dit. Longtemps, elle ne l’a pas dit : le revirement se déduisait de la contrariété des solutions, et la doctrine était chargée de le constater. Aujourd’hui encore, la déclaration expresse du revirement demeure rare ; elle n’en est que plus remarquable lorsqu’elle se produit, et la publication en est alors l’accompagnement naturel.

La motivation moderne connaît plusieurs formes de cette déclaration. La plus explicite est celle par laquelle la chambre annonce qu’il y a lieu de modifier sa jurisprudence. La première chambre civile l’a employée en 2019, en tirant les conséquences d’un règlement européen sur la responsabilité du transporteur ferroviaire, par une phrase qui ne laisse aucun doute : il y a lieu de modifier la jurisprudence précitée. La chambre commerciale en a fait usage en 2021, dans des termes qui révèlent la manière dont la juridiction justifie le changement.

La chambre commerciale, le 24 mars 2021, étend aux contrats antérieurs la sanction nouvelle de l’erreur affectant le taux effectif global.

La phrase est construite en trois temps. Elle rappelle d’abord le principe qui s’opposait au changement : les dispositions de l’ordonnance ne s’appliquent qu’aux contrats souscrits après son entrée en vigueur. Elle invoque ensuite les raisons qui le commandent néanmoins : l’évolution du contentieux et du droit du crédit. Elle énonce enfin la solution nouvelle, en l’alignant sur celle d’une autre chambre. Le revirement n’est pas présenté comme la correction d’une erreur, mais comme l’adaptation d’une jurisprudence à un droit qui a changé autour d’elle.

Deux détails de la formule touchent directement à la publication. Le premier est la référence à l’arrêt de la première chambre civile, cité comme étant en cours de publication : la chambre commerciale s’appuie sur le signe posé par une autre chambre avant même que ce signe ait reçu sa forme définitive, et la publication annoncée suffit à conférer à l’arrêt l’autorité qui justifie de s’y rallier. Le second est que l’arrêt lui-même, dont la minute porte la mention d’une formation de section et d’une publication au Bulletin, ne porte aucune mention du Rapport annuel. Le revirement déclaré n’est donc pas l’apanage des arrêts de la plus haute mention ; il suffit, pour abandonner une jurisprudence, d’un arrêt publié.

Une autre forme de la déclaration consiste, pour l’arrêt postérieur, à raconter le revirement opéré par une décision antérieure. La juridiction écrit alors sa propre histoire jurisprudentielle, en datant l’abandon de la solution ancienne et en désignant l’arrêt qui l’a opéré.

La deuxième chambre civile, le 6 juin 2024, rapporte ainsi le revirement opéré par l’assemblée plénière en matière de preuve déloyale.

La chambre ne se contente pas d’appliquer la solution nouvelle ; elle en expose la genèse. Elle rappelle la jurisprudence ancienne, selon laquelle était irrecevable la preuve recueillie à l’insu de la personne ou obtenue par un stratagème, puis elle désigne l’arrêt d’assemblée plénière qui est revenu sur cette jurisprudence, et elle énonce ce que la juridiction juge désormais. L’adverbe date le droit : il sépare un avant et un après, et il fait de la jurisprudence une succession de solutions dont chacune a son époque. Le récit a une fonction normative, car il interdit au lecteur de s’appuyer sur les arrêts antérieurs sans savoir qu’ils sont dépassés.

La même chambre, le 23 janvier 2025, fait entrer le statut de publication dans la généalogie qu’elle dresse de sa règle.

La parenthèse qui recense la jurisprudence abandonnée contient deux arrêts de la chambre criminelle, dont l’un est dit publié et l’autre non. L’arrêt de 1988 est ainsi désigné par la mention moderne de publication, alors qu’il avait reçu en son temps une référence au Bulletin : la juridiction applique rétrospectivement sa grammaire nouvelle. L’arrêt de revirement du 29 août 2019 est, lui aussi, dit publié. La publication fonctionne ici comme un indice de poids dans la balance des précédents : la solution abandonnée reposait sur un arrêt publié et sur un arrêt inédit, la solution nouvelle sur un arrêt publié, et le lecteur apprécie d’un regard l’autorité respective des décisions en présence.

Le revirement ainsi déclaré soulève enfin la question de son application aux instances en cours, que la doctrine classique résolvait par la fiction déclarative : la jurisprudence nouvelle ne ferait que révéler le sens que la loi a toujours eu, et la décision conforme à la jurisprudence abandonnée aurait toujours méconnu la loi. La pratique récente ne s’y conforme pas entièrement. L’assemblée plénière, par un arrêt du 2 avril 2021, puis la deuxième chambre civile, depuis un arrêt du 5 octobre 2023, ont annulé, et non cassé, des décisions conformes à la jurisprudence dont la juridiction opérait revirement (Cass. ass. plén., 2 avril 2021, n° 19-18.814 ; Cass. 2e civ., 5 octobre 2023, n° 21-21.007l'arrêt▾). L’annulation censure sans reprocher au juge du fond d’avoir violé la loi : elle constate que le fondement de sa décision a disparu.

Cette pratique a une portée considérable pour la théorie de la publication. Si le juge qui a suivi la jurisprudence publiée n’est pas réputé avoir violé la loi, c’est que la jurisprudence publiée était, jusqu’au revirement, le droit qu’il devait appliquer. La juridiction reconnaît ainsi à ses arrêts publiés une autorité de fait que la fiction déclarative lui refusait en principe. Il serait toutefois excessif d’en faire la règle de toute l’institution : la chambre sociale a cassé, en matière de congés payés, une décision rendue sous l’empire de la jurisprudence qu’elle abandonnait (Cass. soc., 13 septembre 2023, n° 22-17.638l'arrêt▾), et la question de savoir si l’annulation est une doctrine propre à une chambre demeure ouverte.

IX) La fiabilité des mentions de publication

Le signe n’atteint le lecteur que par l’intermédiaire de la base qui le transmet, et la mention qu’y lit le praticien n’est pas toujours celle que la formation a posée. L’examen des minutes et des références révèle des omissions, des traductions et des contradictions qui, sans ruiner la hiérarchie des arrêts, interdisent de la lire sans précaution.

A) L’omission de la mention au Rapport annuel

La mention la plus significative est aussi la moins fidèlement transmise. La preuve en est fournie par la juridiction elle-même, lorsqu’elle précise dans ses motifs qu’un arrêt cité a été publié au Rapport annuel : il suffit de confronter cette déclaration à la manière dont la base de diffusion présente l’arrêt cité.

La chambre sociale, le 29 mai 2019, rappelle ainsi le rôle de l’affiliation confédérale d’un syndicat.

L’arrêt du 12 avril 2012 est dit publié au Bulletin et au Rapport annuel, et le Rapport annuel pour 2012 le commente effectivement. La base de diffusion ne lui attribue pourtant que la seule publication au Bulletin. Il en va de même de l’arrêt d’assemblée plénière du 25 février 2000 et de l’arrêt de la chambre sociale du 11 mai 2010, que la juridiction déclare l’un et l’autre publiés au Rapport annuel, et de l’arrêt d’assemblée plénière du 5 avril 2019, commenté dans le Rapport de cette année (Cass. soc., 12 avril 2012, n° 11-22.290 ; Cass. ass. plén., 5 avril 2019, n° 18-17.442). L’omission n’est pas marginale au point de pouvoir être négligée, et son étendue exacte ne peut être établie qu’en confrontant la base aux tables des Rapports eux-mêmes.

La conséquence est double. Pour le lecteur d’un arrêt déterminé, l’absence de la mention dans la base ne prouve pas que l’arrêt n’a pas été commenté au Rapport annuel. Pour qui raisonne sur un ensemble d’arrêts, la prééminence de la mention est sous-estimée, et toute comparaison qui prendrait la base pour l’expression fidèle du siglage ferait porter à la doctrine le défaut de la transmission. Il serait ainsi injuste de reprocher aux auteurs le nombre d’arrêts qu’ils disent portés au Rapport chaque année au motif que la base en présente moins.

B) Le fonds ancien du Bulletin

La base de diffusion n’offre pas, pour les périodes anciennes, une image de l’activité de la juridiction. Elle a été constituée à partir de ce qui était conservé et accessible, c’est-à-dire, pour l’essentiel, du Bulletin. Le rapport annuel pour 2003 le dit à sa manière, en décrivant une base interne qui réunissait les arrêts publiés et diffusés depuis 1990, mais seulement les arrêts publiés pour les trois décennies précédentes. Le fonds ancien de la base est ainsi le Bulletin lui-même, recopié, et non un tableau de ce que la juridiction jugeait.

Il en résulte un piège de lecture sérieux. À parcourir la base d’une époque à l’autre, la part des arrêts publiés paraît s’effondrer, et l’on pourrait croire que la Cour de cassation publie aujourd’hui beaucoup moins qu’autrefois. Cette apparence est un fait sur la base, non sur la juridiction : les arrêts anciens non publiés n’y figurent guère, de sorte que les arrêts anciens qui y figurent sont, par construction, des arrêts publiés. Toutes les propriétés du fonds ancien — la place qu’y tiennent les cassations, la longueur de ses motifs — sont celles du Bulletin et non celles de la jurisprudence de l’époque.

La base exprime en outre les mentions anciennes dans la grammaire de 2021. Un arrêt de la chambre commerciale du 24 mars 2021, dont la minute porte l’indication FS-P, y est présenté comme publié au Bulletin sous la lettre qui, avant la réforme, désignait le Bulletin d’information. La traduction est exacte quant au fond — l’arrêt est bien publié au recueil officiel —, mais elle efface la lettre que la chambre avait apposée et rend indiscernables, pour le lecteur de la base, les deux sens successifs d’un même signe.

C) Le changement de régime de l’année 2016

L’année 2016 marque, dans la base de diffusion, une rupture qui n’a rien à voir avec la pratique juridictionnelle. La même année, l’indication de la formation de jugement devient régulière alors qu’elle faisait presque toujours défaut ; la mention du Rapport annuel, pratiquement absente des arrêts antérieurs, apparaît de manière régulière ; la mention de publication au Bulletin recule brusquement ; et d’autres indications changent de régime. Aucune pratique juridictionnelle ne produit simultanément de tels mouvements en sens contraires : 2016 est une frontière de constitution de la base, non un tournant de la jurisprudence.

Toute comparaison des mentions dans le temps qui franchit cette année renseigne donc sur la base, et non la juridiction. L’avertissement vaut particulièrement pour la mention du Rapport annuel, dont l’absence avant 2016 ne signifie rien, et pour la formation, dont l’absence dans les arrêts anciens ne signifie pas qu’ils aient été rendus hors de toute formation identifiable.

La période récente appelle une précaution symétrique. Les transformations qui affectent les arrêts depuis le milieu des années 2010 — dans la manière de désigner les parties comme dans l’économie de la motivation — se produisent chez les arrêts non publiés, tandis que les arrêts publiés demeurent stables. La montée de la non-admission, qui naît dans la base à la même époque, en explique une partie. Un trait des arrêts non publiés ne peut dès lors être tenu pour l’indice d’une pratique de la juridiction sans que l’on distingue les arrêts selon leur publication.

D) Les contradictions internes des mentions

La lecture des minutes révèle enfin des mentions que la base associe à des décisions qui ne sauraient les porter. Une ordonnance de la chambre criminelle constatant la déchéance d’un pourvoi faute de mémoire, rendue par un conseiller référendaire, est présentée à la fois comme non publiée et comme publiée au Rapport annuel (Cass. crim., 5 avril 2022, n° 21-87.100). Une décision de rejet non spécialement motivée de la chambre sociale est présentée à la fois comme non publiée et comme signalée par un communiqué (Cass. soc., 8 octobre 2025, n° 24-14.667l'arrêt▾) ; une autre, comme non publiée et portée à une lettre de chambre (Cass. soc., 24 novembre 2021, n° 20-16.193). Un arrêt de la chambre commerciale dont la minute porte F-D se voit attribuer la seule mention du communiqué (Cass. com., 5 novembre 2025, n° 24-16.611).

Ces discordances ne remettent pas en cause la hiérarchie des arrêts ; elles en rappellent le support. La mention qui fait foi est celle de la minute, décidée par la formation ; celle de la base est une transcription, sujette aux erreurs de toute transcription. Une ordonnance de déchéance ne saurait être commentée au Rapport annuel comme une solution de droit, et l’on voit mal ce qu’une décision non spécialement motivée offrirait à un communiqué : lorsque la base l’affirme, c’est la base qui se trompe. Le lecteur averti confronte donc la mention à la nature de la décision, et, en cas de doute, à la minute elle-même.

X) La publication comme acte d’autorité

Au terme de l’analyse, la publication apparaît comme un acte que la théorie du droit n’a guère nommé. Elle n’est ni une norme, ni un jugement, ni un simple acte d’administration ; elle est la désignation, par une juridiction, de celles de ses décisions qui doivent compter. Cet acte interroge la théorie des sources du droit et, plus encore, la position de la doctrine qui en reçoit le produit.

A) La désignation du précédent par son auteur

Dans les droits de tradition anglo-américaine, l’autorité d’une décision se construit après elle : ce sont les juges ultérieurs qui, en la suivant, en la distinguant ou en l’écartant, décident de ce qu’elle vaut. Le système français procède à l’inverse. C’est l’auteur de la décision qui en désigne l’autorité, au moment où il la rend, par la mention qu’il lui appose ; et les citations ultérieures de la juridiction se portent de préférence sur les arrêts qu’elle a ainsi désignés. La juridiction ne se borne pas à produire des précédents : elle les institue.

Le paradoxe touche à l’office même de la Cour de cassation. Il lui est interdit de statuer par voie de disposition générale et réglementaire ; il ne lui est pas interdit de désigner, parmi ses arrêts, ceux qui doivent être suivis. La publication produit ainsi, par un autre chemin, une partie de l’effet que la prohibition des arrêts de règlement voulait empêcher. Elle ne lie personne en droit, et elle oriente pourtant l’application du droit par toutes les juridictions du territoire, plus sûrement que bien des règles écrites.

La théorie réaliste de l’interprétation offre à ce paradoxe un cadre d’analyse. Si, comme le soutient Michel Troper, la signification d’un texte est celle que lui confère l’interprète authentique dont les décisions ne peuvent être remises en cause, la jurisprudence est une source du droit par nature, et la publication n’est que la manière dont l’interprète authentique désigne celles de ses interprétations qu’il entend voir retenues. L’analyse doit cependant être complétée : la publication n’ajoute rien à l’interprétation contenue dans l’arrêt ; elle agit sur sa réception. Elle relève moins de la théorie de l’interprétation que de la théorie de l’argumentation, et c’est à Perelman qu’il faut emprunter la notion d’auditoire pour la comprendre : la mention choisit l’auditoire auquel l’arrêt s’adresse.

Cette immunité appelle pourtant un contrepoids, et l’institution l’a trouvé dans la publicité de ses propres choix. Le premier président de la Cour de cassation rattachait, dans le rapport annuel pour 2022, la motivation enrichie et la communication à une même logique de transparence et de renforcement de la légitimité de la juridiction. La remarque vaut pour la publication elle-même. Une juridiction qui désigne ses précédents sans en rendre raison exerce un pouvoir que rien ne tempère ; une juridiction qui commente chaque année, en son nom, les arrêts qu’elle a distingués soumet ses choix au jugement de ses lecteurs. Le Rapport annuel, héritier du compte rendu dû au législateur, redevient ainsi ce qu’il était à l’origine : l’acte par lequel une autorité rend compte de l’usage qu’elle a fait de son pouvoir.

L’acte de désignation est pris sans motifs et sans recours, et cette immunité est la condition de son efficacité. Une publication discutée perdrait sa valeur de signe ; une publication contestable devant un juge cesserait d’être un signe pour devenir un litige. L’autorité de la mention repose tout entière sur la confiance que lui accordent ses lecteurs, et cette confiance ne se maintient que si la juridiction use du signe avec mesure et constance.

B) L’influence de la sélection des arrêts sur la doctrine

La dépendance la plus profonde est celle de la doctrine. Les auteurs emploient la publication comme règle d’inférence : ils relativisent la portée d’un arrêt non publié et soulignent l’énoncé de principe d’un arrêt publié. L’inférence est justifiée dans son résultat et fragile dans son fondement, puisque le signe qui annonce la portée n’est pas celui que l’on invoque d’ordinaire. Mais la dépendance va plus loin qu’une règle de lecture.

Les catégories doctrinales de la technique de cassation ont été construites sur les arrêts publiés. Faute de définition légale des cas d’ouverture, des formes de contrôle ou des motifs de rejet, les auteurs en ont dressé la nomenclature à partir de la jurisprudence qui leur était accessible, et cette jurisprudence était celle du Bulletin. Or le tri privilégie les censures. Une nomenclature bâtie sur les arrêts publiés décrit donc, par construction, les figures de l’erreur mieux que celles de l’approbation ; on comprend du même coup pourquoi les cas d’ouverture à cassation sont si finement distingués par la doctrine, quand les motifs du rejet le sont si peu.

La critique que le rapport annuel pour 2003 rappelait à propos des éditeurs privés — une sélection insuffisamment représentative et pluraliste de la jurisprudence — atteint ainsi, par un détour inattendu, la sélection opérée par la juridiction elle-même. Elle ne la condamne pas : le tri est nécessaire à l’enseignement du droit, et la juridiction est mieux placée que quiconque pour l’opérer. Elle oblige seulement la doctrine à se souvenir que ses catégories portent la marque du choix qui a rendu visibles les arrêts dont elles procèdent, et que la diffusion intégrale lui permet désormais de les éprouver sur la jurisprudence tout entière.