Une instance en divorce n’est pas figée dans le fondement choisi le jour de son introduction. Un époux qui assigne pour faute, ou pour altération définitive du lien conjugal, peut, en cours de procédure, voir le climat s’apaiser — ou au contraire se durcir. Le législateur a entendu accompagner ce mouvement : la loi du 26 mai 2004, puis la réforme issue de la loi du 18 novembre 2016, ont aménagé des passerelles permettant aux époux de changer le fondement de leur demande sans avoir à recommencer la procédure.
L’esprit de ces mécanismes est uniforme : favoriser la pacification du contentieux familial. Les passerelles des articles 247 et 247-1 du Code civil organisent ainsi un passage du divorce contentieux vers le divorce consensuel — jamais l’inverse. Une seule dérogation, prévue à l’article 247-2, autorise un retour vers le terrain plus conflictuel de la faute, et encore dans des conditions étroitement encadrées.
Comprendre ces passerelles, c’est saisir une logique procédurale au service d’une politique législative : offrir aux époux, à tout moment de l’instance, la possibilité de rejoindre une voie plus apaisée, dès lors qu’un accord, même partiel, émerge entre eux.
Le principe : des passerelles à sens unique vers le consensus
Dans un souci de pacification de la procédure, le législateur a souhaité, en 2004, faciliter l’évolution de l’instance vers une forme plus consensuelle et interdire toute évolution vers une forme plus contentieuse, sauf le cas particulier prévu à l’article 247-2 du Code civil.
Ainsi est-il désormais permis aux époux de modifier le fondement de leur demande en divorce au moyen de passerelles instituées aux articles 247 et 247-1 du Code civil.
La passerelle désigne le mécanisme procédural permettant aux époux, au cours d’une instance déjà engagée, de substituer un nouveau fondement de divorce à celui initialement invoqué, sans introduire une nouvelle demande. Conçue comme un instrument de pacification, elle ne fonctionne — sauf l’exception de l’article 247-2 — que dans un seul sens : du divorce contentieux vers le divorce consensuel.
Cette logique du sens unique gouverne l’ensemble du dispositif : on peut quitter le contentieux pour le consensus, mais non l’inverse. Le tableau ci-après distingue les quatre passerelles selon leur point d’arrivée.
La passerelle vers le divorce par consentement mutuel conventionnel (art. 247, 1°)
L’article 247, 1° prévoit que, à tout moment de la procédure, les époux peuvent divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire.
Concrètement, cela signifie qu’il existe une passerelle entre le divorce par consentement mutuel conventionnel et :
- Le divorce pour faute ;
- Le divorce pour altération définitive du lien conjugal ;
- Le divorce accepté.
Ces passerelles sont toutefois à sens unique : elles ne peuvent être empruntées que pour aller d’un divorce contentieux vers un divorce par consentement mutuel.
La demande aux fins de passerelle peut intervenir tant qu’aucune décision sur le fond n’a été rendue. Elle peut donc être formulée dès après l’audience d’orientation et sur mesures provisoires — qui a succédé à l’ordonnance de non-conciliation — et postérieurement à la clôture des débats.
Une épouse a assigné en divorce pour faute, reprochant à son conjoint un abandon du domicile conjugal. Au fil de l’instruction, les époux trouvent un terrain d’entente sur le partage de leurs biens et la résidence des enfants. Ils renoncent au contentieux et, sans attendre le jugement, signent un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats réglant l’ensemble des conséquences du divorce ; cet acte est déposé au rang des minutes d’un notaire. L’instance pour faute s’éteint au profit du divorce par consentement mutuel conventionnel.
La passerelle vers le divorce par consentement mutuel judiciaire (art. 247, 2°)
L’article 247, 2° prévoit que, dans l’hypothèse où la voie du divorce par consentement mutuel conventionnel est fermée en raison de la demande d’audition d’un enfant mineur par le juge, les époux peuvent toujours basculer vers le divorce par consentement mutuel judiciaire.
À cette fin, il leur appartient de demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce par consentement mutuel, en lui présentant une convention réglant les conséquences de celui-ci.
Cette passerelle constitue ainsi la soupape du consentement mutuel : lorsque le recours à la voie conventionnelle, sans juge, devient impossible — l’enfant mineur capable de discernement ayant demandé à être entendu —, l’accord des époux n’est pas perdu pour autant ; il est simplement soumis au contrôle du juge.
La passerelle vers le divorce accepté (art. 247-1)
L’article 247-1 du Code civil prévoit que les époux peuvent également, à tout moment de la procédure, lorsque le divorce aura été demandé pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage.
Cette passerelle peut ainsi être empruntée à partir :
- Du divorce pour faute ;
- Du divorce pour altération définitive du lien conjugal.
Cette demande doit être formulée de façon expresse et concordante dans les conclusions respectives des époux. L’accord ne se présume pas : il doit se lire, en termes convergents, sous la plume de chacun des deux avocats.
Chaque époux aura préalablement signé une déclaration d’acceptation qui sera annexée aux conclusions de son avocat, conformément aux prescriptions de l’article 1123, alinéa 5, du Code de procédure civile, et qui rappellera qu’elle n’est pas susceptible de rétractation. La règle se résume d’un adage : quod semel placuit, amplius displicere non potest — ce qui a une fois été accepté ne peut plus être remis en cause.
La passerelle vers le divorce pour faute : l’exception (art. 247-2)
L’article 247-2 du Code civil envisage une passerelle d’une nature singulière : elle ne peut être empruntée que par une seule partie et conduit, non vers le consensus, mais vers une forme plus contentieuse.
L’époux qui a choisi d’introduire l’instance sur le fondement de l’altération définitive du lien conjugal (art. 237 C. civ.) peut modifier sa demande en la fondant sur la faute (art. 242 C. civ.) si son conjoint a lui-même formé une demande reconventionnelle en divorce pour faute.
L’objectif de ce mécanisme est d’encourager la volonté de pacification de l’époux demandeur qui choisit d’introduire l’instance pour altération définitive du lien conjugal. Il conserve ainsi la possibilité de revenir à un divorce plus contentieux, au vu de la réaction procédurale de son conjoint.
Cette dérogation au principe du sens unique se comprend dès lors comme une garantie d’équité : celui qui a renoncé, au départ, à invoquer les torts de son conjoint ne doit pas être désavantagé lorsque ce dernier l’attaque, à son tour, sur le terrain de la faute. La passerelle de l’article 247-2 rétablit l’égalité des armes en restituant au demandeur initial le droit d’opposer, lui aussi, les manquements de son époux.
