L’énoncé du moyen dans l’arrêt de cassation

Avant de répondre au moyen, l’arrêt le rapporte. Cette pièce passe pour une formalité d’information, destinée à faire connaître au lecteur ce dont la juridiction était saisie. Elle est en réalité le lieu d’un pouvoir considérable : celui qui rapporte choisit ce qu’il reproduit, ce qu’il résume et ce qu’il repousse hors du corps de sa décision, et il reformule ce qu’il restitue. D’où la question que pose cette étude : que vaut un débat judiciaire dont l’une des parties tient la plume qui consigne l’argument de l’autre ?

La difficulté est propre à la cassation et elle passe inaperçue parce qu’elle est partout. Dans le procès ordinaire, les conclusions des parties demeurent au dossier et peuvent être confrontées à ce que le jugement en dit ; devant la juridiction du droit, l’arrêt est publié et le mémoire ne l’est pas. Ce qui subsiste de la critique est ce que l’arrêt en a gardé.

L’hypothèse soumise ici est que cette restitution n’est jamais neutre. Choisir de reproduire la lettre du moyen engage à lui répondre dans ses termes ; choisir de le résumer permet de répondre à la version que l’on a soi-même établie ; choisir de l’annexer dispense d’en montrer quoi que ce soit. La forme donnée à l’énoncé est ainsi le premier acte de la réponse, et le lecteur averti y lit déjà le sort du moyen.

I) La notion d’énoncé du moyen

L’étude qui précède a montré que la branche est l’unité du débat ; celle-ci examine ce que l’arrêt en donne à lire. Les deux questions sont liées : la discordance du grain de la critique et de celui de la réponse serait sans portée si le lecteur disposait de la critique, et elle devient considérable dès lors qu’il n’en connaît que ce que l’arrêt en rapporte.

A) L’énoncé, le moyen et la réponse

La distinction du moyen et de son énoncé n’est pas une subtilité d’analyse : elle sépare deux actes qui ont des auteurs différents et que la lecture confond constamment.

Le moyen est un acte de partie. Il a été rédigé par un avocat aux Conseils, déposé dans un délai, soumis à des exigences de forme dont le manquement est sanctionné. Il existe matériellement, il est au dossier, et il pourrait en principe être consulté.

L’énoncé est un acte de juridiction. Il figure dans l’arrêt, il est publié avec lui, et c’est par lui seul que le moyen parvient au public. Ce qu’il rapporte est présenté comme la critique du demandeur, mais la sélection, l’ordre et les mots sont ceux de celui qui rapporte.

La confusion des deux est si répandue qu’on la rencontre dans les meilleurs commentaires : on y écrit que le demandeur soutenait telle chose, alors que l’on cite l’arrêt et non le mémoire. La proposition exacte serait que l’arrêt rapporte que le demandeur soutenait telle chose — et la différence n’est pas de style, puisque nul ne peut vérifier.

Cette impossibilité de vérifier commande toute la matière. Le mémoire n’est pas publié ; il n’est pas joint à l’arrêt, sauf lorsque celui-ci y renvoie par voie d’annexe ; et la doctrine n’en dispose pas. Ce qui est offert à la discussion publique est donc le compte rendu qu’une partie au débat a donné de l’argument de l’autre.

On mesure alors ce que la situation a de singulier dans l’ordre des procédures. Un juge qui résume les conclusions dont il est saisi le fait sous le contrôle de ceux qui les ont déposées, lesquels peuvent le critiquer devant la juridiction supérieure ; ici, nulle juridiction supérieure n’existe, et le résumé qui déforme ne se corrige pas.

Une précision terminologique s’impose enfin, car le mot d’énoncé est employé par la pratique moderne comme un intitulé de rubrique. Il désigne alors la partie de l’arrêt qui rapporte la critique, et c’est en ce sens qu’il est pris ici. La forme ancienne ne connaissait pas ce mot ; elle accomplissait pourtant la même opération, et c’est la chose et non le terme qui fait l’objet de l’étude.

Une question préalable mérite d’être écartée : celle de savoir si le lecteur a un droit à connaître la critique. Il n’en a aucun, et la publicité des décisions ne s’étend pas aux pièces de la procédure. L’étude ne se place donc pas sur le terrain des droits, mais sur celui de la qualité de la source : un arrêt qui vaut pour l’avenir doit donner à lire ce qui permet d’apprécier sa portée, et cela ne se réclame devant personne.

B) Les textes et leur silence

Cette latitude n’a pas été concédée : elle résulte de ce que les textes n’ont rien prescrit, et la lecture des dispositions applicables établit l’étendue de ce silence.

La disposition porte en elle-même l’essentiel du problème. Elle exige un exposé succinct, ce qui suppose une réduction ; elle admet le simple visa, ce qui suppose l’absence complète d’exposé ; et elle ne fournit aucun critère pour conduire l’une ni pour justifier l’autre. Une obligation dont la mesure est laissée à celui qui l’exécute n’en est pas une.

Une rédaction nouvelle de cette disposition, applicable à compter du 1^er octobre 2026, ajoute à ce dispositif un alinéa dont la portée mérite d’être signalée : lorsque le jugement est rendu contre le défendeur défaillant dans les conditions que la loi prévoit, la motivation résulte de la constatation que la demande est recevable et qu’elle n’est contraire ni à l’ordre public, ni à une liberté protégée, ni à un droit fondamental.

Le législateur définit ainsi, pour la première fois, une motivation par son contenu minimal. Il ne dit pas que le juge est dispensé de motiver : il dit ce qui, dans ce cas, tient lieu de motivation. Le procédé est remarquable en ce qu’il transforme une exigence de raisonnement en une liste de constatations, et il montre que le silence des textes sur la mesure de la motivation n’est pas une fatalité — il eût toujours été possible de la régler.

Il faut ajouter que le texte a été écrit pour le jugement ordinaire, où les conclusions demeurent accessibles aux parties et à la juridiction du recours. Sa transposition à l’arrêt de cassation en change la portée : ce qui était, pour un tribunal, une dispense de recopier devient, pour la juridiction du dernier degré, le pouvoir de fixer définitivement ce qui restera de la critique.

Le rapprochement des deux dispositions fait apparaître une asymétrie qui n’a jamais été justifiée. Le demandeur est tenu d’une précision dont le défaut emporte la déchéance ; la juridiction qui rapporte sa critique n’est tenue de rien. Celui qui écrit sous la menace d’une sanction voit son texte restitué par celui qui n’en encourt aucune.

Cette asymétrie ne procède d’aucune décision explicite : elle résulte de la rencontre d’un texte exigeant pour la partie et d’un texte permissif pour le juge, écrits à des époques différentes et pour des objets différents. Elle n’en produit pas moins un régime, et ce régime est celui dans lequel le débat de cassation se déroule.

On objectera que les mémoires sont accessibles aux parties et que la juridiction ne saurait les altérer sans que celles-ci s’en aperçoivent. L’objection est exacte et sans portée : l’aperception d’une partie ne lui ouvre aucun recours, l’arrêt de cassation n’étant susceptible d’aucune voie ordinaire. Ce qu’elle constaterait, elle ne pourrait que le taire.

On objectera encore que la Haute juridiction n’a aucun intérêt à déformer, n’étant pas partie au litige et n’ayant rien à gagner à l’issue. L’objection touche juste et elle déplace la question. Le risque n’est pas celui de l’altération intéressée : il est celui de la réduction opérée par un lecteur qui a déjà formé son opinion, et qui résume une critique telle qu’il l’a comprise plutôt que telle qu’elle a été écrite.

Un dernier trait du régime mérite d’être relevé : la juridiction n’est tenue par aucun délai ni aucune forme pour établir l’énoncé, qui se rédige au moment de l’arrêt, c’est-à-dire après la délibération. Ce que le lecteur prend pour un exposé préalable est donc écrit en dernier, par celui qui connaît déjà la solution. L’ordre du texte inverse l’ordre de sa composition, et cette inversion est le fait le plus simple et le plus décisif de la matière.

C) La maîtrise de la lettre du moyen

Il convient de mesurer ce que cette maîtrise emporte, en distinguant ce qu’elle permet de ce qu’elle interdit.

Elle ne permet pas de dénaturer la critique : une juridiction qui répondrait à un moyen qu’elle aurait substitué à celui dont elle était saisie statuerait sur autre chose que le pourvoi, et le vice serait considérable. La loyauté du procès y fait obstacle, quoique aucune sanction ne la garantisse.

Elle permet en revanche tout ce qui se situe en deçà : choisir la forme de la restitution, ordonner autrement les arguments, préciser ce qui était obscur, condenser ce qui était développé, et retrancher ce qui paraît accessoire. Chacune de ces opérations est irréprochable prise isolément, et leur réunion suffit à modifier la physionomie d’une critique.

Il faut ajouter que la juridiction est le seul auteur en mesure d’apprécier la fidélité du résultat, puisqu’elle est la seule à disposer des deux textes. Le lecteur n’a que l’un des deux ; les parties ont les deux mais n’ont aucun recours ; le commentateur n’a que l’arrêt. La fidélité de l’énoncé repose donc sur une discipline dont l’observation n’est vérifiable par personne.

Cette observation ne vaut pas soupçon, et il serait absurde d’en tirer un procès d’intention. Elle établit seulement que la fidélité de l’énoncé appartient à l’ordre des garanties non sanctionnées — comme la qualité de la rédaction des arrêts, et pour la même raison : il n’y a personne au-dessus.

II) Les formes de l’énoncé

La juridiction ayant la maîtrise de ce qu’elle rapporte, il reste à examiner comment elle en use. Trois manières s’observent, dont les effets sur le lecteur sont si différents qu’il vaut de les distinguer soigneusement avant d’en chercher la raison.

A) Les trois formes et leur enjeu

La juridiction dispose de trois manières de rapporter un moyen, et le choix entre elles n’est encadré par aucune règle.

1. La reproduction — la critique est restituée dans sa lettre, parfois intégralement, et la réponse porte sur les mots du demandeur.
2. Le résumé — la critique est condensée dans les mots de la juridiction, qui en retient ce qu’elle tient pour l’essentiel.
3. L’annexion — la critique est renvoyée en annexe et ne figure pas dans le corps de l’arrêt : celui qui en lit les motifs sait qu’un moyen existait, il ne sait pas lequel.

Ces trois formes ne se distinguent pas seulement par leur longueur : elles engagent différemment celui qui répond. La reproduction l’oblige à rencontrer la critique dans ses termes ; le résumé lui permet de répondre à la version qu’il a lui-même arrêtée ; l’annexion le dispense de toute confrontation visible.

Le choix entre elles est ainsi, dès avant la réponse, une décision sur le degré de confrontation que l’arrêt donnera à voir. Un moyen reproduit sera discuté ; un moyen résumé sera traité ; un moyen annexé sera écarté. Le lecteur expérimenté connaît le sort du moyen avant d’avoir lu la réponse, et cette prévisibilité est le meilleur indice que la forme de l’énoncé n’est pas indifférente.

Il faut noter que ces trois formes se combinent dans un même arrêt, et que cette combinaison est l’état ordinaire. Un pourvoi qui porte plusieurs moyens en voit certains reproduits, d’autres résumés, d’autres renvoyés en annexe — de sorte que le lecteur reçoit un acte où trois degrés de visibilité coexistent sans qu’aucune raison en soit donnée.

B) La reproduction

La première forme est celle qui engage le plus, et son examen permet d’apercevoir ce que les deux autres évitent.

La forme la plus complète se reconnaît à l’intitulé qui l’annonce dans l’arrêt moderne.

L’arrêt reproduit la critique sous un intitulé qui l’annonce, et la restitution est littérale. L’exégèse doit apercevoir ce que cette littéralité engage. La juridiction ne pourra pas répondre à une version simplifiée : ce qui est écrit est la critique telle que le demandeur l’a formée, avec ses qualifications, son ordre et ses appuis textuels. La reproduction est donc à la fois la forme la plus respectueuse du débat et la plus exigeante pour celui qui répond, car elle interdit la réponse oblique. On observera qu’elle est réservée aux moyens que la juridiction entend traiter au fond — ce qui confirme que le choix de la forme précède et annonce celui de la réponse.

Il vaut d’observer que la reproduction s’accompagne presque toujours d’une numérotation des paragraphes et d’un intitulé propre. La critique y reçoit ainsi le même traitement formel que la réponse qui la suit, et cette égalité de présentation n’est pas indifférente : elle donne à la parole rapportée une dignité textuelle que le résumé lui refuse.

Une objection se présente : la reproduction serait dictée par la longueur du moyen plutôt que par son mérite, les critiques brèves se laissant reproduire et les autres non. L’objection ne résiste pas à l’observation, car des moyens fort longs sont reproduits quand des moyens brefs sont annexés. La longueur intervient, elle ne décide pas.

Il faut ajouter que la reproduction a une vertu que l’on n’a pas assez relevée : elle rend l’arrêt vérifiable. Un lecteur qui dispose de la lettre de la critique peut apprécier si la réponse y répond, si elle l’a comprise, si elle l’a déplacée. La reproduction est donc, dans l’ordre des garanties, l’équivalent de ce que la motivation est pour la décision.

Une dernière remarque sur la reproduction concerne son étendue. Reproduire n’est pas toujours reproduire tout : l’arrêt peut restituer la lettre d’une branche et résumer les autres, ou citer le grief sans citer les motifs attaqués que le moyen reproduisait. Les trois formes se distribuent ainsi à l’intérieur d’un même moyen, et le lecteur doit apprécier, pièce par pièce, ce qu’il a sous les yeux.

C) Le résumé

La deuxième forme est la plus fréquente et la plus délicate, car elle présente comme la critique du demandeur un texte qui n’est pas de lui.

La forme la plus répandue se reconnaît à une formule dont la banalité masque l’opération.

La formule ouvre un exposé qui n’est pas une citation : ce qui suit est ce que la juridiction a retenu de la critique, dans ses propres mots. L’exégèse doit relever la construction de la phrase, qui attribue au demandeur un grief dont la formulation appartient à celui qui l’écrit. Le procédé est légitime — le texte autorise l’exposé succinct — et il opère une transformation dont l’arrêt ne porte aucune trace : nul ne saura quels arguments ont été écartés comme accessoires, ni si l’ordre retenu est celui du mémoire. Le résumé est fidèle par hypothèse, puisqu’il n’existe aucun moyen de vérifier qu’il l’est.

Le résumé occupe une position intermédiaire qui explique sa faveur. Il donne au lecteur une connaissance de la critique, ce que l’annexion lui refuse ; il épargne à la juridiction la reproduction d’un texte souvent long et parfois mal écrit, ce que la reproduction lui impose. Sa commodité est réelle, et c’est pourquoi il constitue le régime ordinaire.

La formule employée mérite qu’on s’y arrête, car elle est révélatrice. Dire que le demandeur fait grief à l’arrêt de telle disposition, c’est rapporter l’objet de la critique et non son argument ; ce qui suit expose ce qui est reproché, rarement pourquoi. Le résumé porte ainsi davantage sur la prétention que sur le raisonnement.

Or c’est le raisonnement qui fait la branche, et c’est lui que la réponse devra ruiner. Un énoncé qui rapporte la prétention et condense le raisonnement laisse au lecteur une connaissance incomplète de ce qui était en débat, précisément sur le point où la réponse va porter.

Le résumé pose enfin une question que l’on n’a pas tranchée : à quoi la juridiction répond-elle lorsqu’elle répond ? À la critique du mémoire, ou à celle qu’elle a rédigée ? La réponse de principe est évidente — elle statue sur le moyen dont elle est saisie — et la réponse pratique l’est moins, puisque la réfutation s’articule sur les termes de l’énoncé et non sur ceux du mémoire.

On peut soutenir que la difficulté est verbale, l’énoncé étant réputé fidèle. On peut soutenir aussi qu’elle est réelle, un résumé fidèle demeurant un texte différent de celui qu’il résume. La seconde position paraît la plus exacte, et elle a une conséquence : la réfutation d’un résumé n’est pas nécessairement la réfutation de ce qui a été soutenu.

D) L’annexion

La troisième forme est la plus radicale : la critique ne figure pas dans les motifs de l’arrêt, et celui qui les lit n’en connaît que l’existence.

La forme la plus radicale se lit dans un renvoi dont la brièveté est le trait principal.

L’arrêt mentionne un moyen annexé et n’en dit rien d’autre. L’exégèse doit peser ce que ce renvoi accomplit. Le moyen existe, il a été déposé, il a été examiné — la juridiction déclare qu’il n’est pas de nature à permettre l’admission, ce qui suppose une appréciation. Mais le lecteur des motifs ne saura pas ce qu’il soutenait — la lettre annexée ne circulait alors que sur papier — et ne pourra donc pas apprécier si l’appréciation était fondée. L’annexion ne supprime pas le jugement : elle en supprime la vérifiabilité.

La même opération se rencontre en masse, et dans des arrêts qui cassent par ailleurs.

La même opération conduite sur plusieurs moyens à la fois, dans un arrêt qui statue par ailleurs au fond. L’exégèse doit tirer du rapprochement des deux spécimens une conclusion sur la nature du procédé : l’annexion n’est pas l’accident d’un pourvoi dérisoire, puisqu’on la rencontre dans des arrêts qui cassent. Elle est un régime de traitement, appliqué aux critiques que la juridiction entend écarter sans les exposer, et elle coexiste dans le même arrêt avec la reproduction des critiques qu’elle entend discuter. Le même acte contient ainsi deux politiques de l’énoncé.

La coexistence des deux traitements dans un même arrêt est le fait décisif. Elle établit que l’annexion ne procède ni de la nature de l’affaire ni de l’encombrement de la juridiction, mais d’une appréciation portée sur chaque critique prise à part. Ce qui est annexé l’est parce qu’on a jugé qu’il ne valait pas d’être montré.

III) L’énoncé dans les deux formes de l’arrêt

La manière de rapporter le moyen n’a pas d’histoire écrite, et ce qu’on en peut dire se tire des arrêts eux-mêmes. Trois états s’y laissent distinguer, qui ne se sont pas succédé proprement mais dont chacun a dominé une époque : la critique fondue dans la réfutation, la critique reproduite dans le flux du raisonnement, et la critique isolée sous un intitulé.

Cette histoire n’est pas celle d’un progrès continu. Chacun des trois états a ses vertus et ses manques, et l’on verra que le dernier, qui est le plus clair, est aussi celui qui rend l’effacement le plus commode. Ce qui a varié n’est pas la quantité d’informations donnée au lecteur, mais la manière dont elle lui est présentée — et la seconde ne mesure pas la première.

A) La citation dans la réfutation

La manière de rapporter le moyen a changé avec la forme de l’arrêt, et l’examen de cette évolution éclaire ce que l’énoncé est devenu.

La forme ancienne ne connaissait pas d’énoncé du moyen comme pièce séparée. La critique était rapportée à l’intérieur de la phrase qui la réfutait : l’arrêt annonçait le moyen, en donnait la substance, puis enchaînait sur la réfutation par la charnière adversative. Ce que le demandeur avait soutenu et ce que la juridiction lui opposait appartenaient à une même période.

Cette construction avait une conséquence que l’on n’a pas assez remarquée. La critique n’y était jamais donnée pour elle-même : elle était présentée comme le point de départ d’une démonstration dont on connaissait déjà la conclusion. Le lecteur abordait le moyen en sachant qu’il allait être écarté, et cette disposition du discours suffisait à l’affaiblir.

Il arrivait pourtant que l’arrêt ancien renvoyât à la lettre du mémoire sans la donner, et cette pratique est le premier état de l’annexion.

Une pratique ancienne annonce l’annexion moderne dans une formule qui mérite d’être pesée.

L’arrêt déclare statuer sur le moyen tel qu’il est énoncé au mémoire et reproduit en annexe. L’exégèse doit relever le paradoxe de cette formule. Elle proclame une fidélité parfaite — c’est la lettre même du demandeur qui est prise pour objet — et elle la rend invérifiable, puisque cette lettre ne figure pas dans ce que le lecteur a sous les yeux. La fidélité est ici affirmée au lieu d’être montrée, ce qui est la définition même d’une garantie sans contrôle. On observera que la formule est plus honnête que le résumé silencieux : elle avertit que le texte est ailleurs, quand le résumé laisse croire qu’il est là.

Cette pratique du renvoi en annexe est plus ancienne qu’on ne le croit, et son ancienneté ruine l’idée qu’elle serait née du filtrage moderne des pourvois. Elle s’observe à des époques où le contentieux était moins abondant et où aucune disposition n’autorisait le rejet non spécialement motivé. La juridiction annexait déjà, sous une autre marque, et pour les mêmes raisons.

Cette pratique ancienne prouve d’ailleurs, à elle seule, que l’annexion n’est pas un expédient né de l’encombrement. Un arrêt qui renvoie à la lettre du mémoire sans la donner opère exactement ce que l’annexion opère aujourd’hui, à cette différence près qu’il le déclare. La réforme de la rédaction n’a rien inventé sur ce point : elle a changé le signe par lequel l’opération se marque.

B) La reproduction dans le corps de la réponse

La forme ancienne connaissait aussi la reproduction longue, et son économie diffère entièrement de celle que la forme moderne a établie.

Le moyen y était reproduit dans le cours de la phrase, sans intitulé ni rupture typographique, de sorte que le lecteur distinguait mal où finissait la critique et où commençait la réponse. La séparation des voix reposait sur des marques internes — le passage du discours indirect au discours direct, le retour de l’adversatif — que seul un lecteur exercé apercevait.

Cette indistinction n’était pas une négligence : elle procédait de la même conception que la phrase unique. Un arrêt qui se présente comme un raisonnement indivisible ne saurait comporter une pièce qui appartiendrait à autrui. La parole du demandeur y était intégrée au discours de la juridiction, et non juxtaposée à lui.

Il en résultait un effet que la forme moderne a dissipé. Dans un texte où toutes les voix sont portées par la même syntaxe, la critique paraît énoncée par celui qui la réfute, et elle perd l’autorité que confère à un argument le fait d’être attribué à quelqu’un.

Le rapprochement des deux formes autorise une conclusion sur ce qui a changé. L’opération est demeurée la même — rapporter une critique avant d’y répondre — et sa visibilité a varié. La forme ancienne fondait l’énoncé dans la phrase de la réponse ; la forme moderne l’en détache et lui donne un nom. Le lecteur d’aujourd’hui sait donc où commence et où finit la restitution, ce que son prédécesseur devait apprécier.

Il ne faudrait pourtant pas en conclure que la forme ancienne était plus opaque en tout. Elle rapportait souvent la critique avec plus d’abondance que le résumé moderne, et elle en conservait les termes. L’intégration au flux du raisonnement rendait la séparation des voix malaisée, elle ne réduisait pas la matière restituée — et la réforme, en gagnant en clarté sur la première, a parfois perdu sur la seconde.

Une dernière particularité de la forme ancienne mérite d’être relevée, car elle a disparu sans qu’on l’ait remarquée : l’arrêt annonçait le moyen par son rang et par ses branches, et cette annonce tenait lieu d’énoncé lorsque la critique était brève. Le lecteur savait alors qu’il ne lirait rien de plus, et il n’était pas conduit à croire qu’on lui avait rapporté la substance du grief.

La forme moderne a supprimé cette clarté par un effet imprévu de son propre perfectionnement. Un intitulé qui annonce l’énoncé du moyen promet une restitution ; ce qui suit peut n’être qu’un résumé fort bref, et le lecteur l’accueille néanmoins comme la critique elle-même, puisqu’un titre le lui a annoncée. La promesse contenue dans le titre excède parfois ce que le texte tient.

C) La place distincte de l’énoncé dans l’arrêt moderne

La réforme de la rédaction a fait de l’énoncé une pièce autonome, et ce changement a des effets contraires qu’il faut distinguer.

La forme moderne institue l’énoncé en pièce distincte, et il faut en apprécier les deux effets.

La rubrique annonce l’examen du moyen, et une sous-rubrique en annoncera l’énoncé. L’exégèse doit apercevoir ce que cet isolement produit. La critique reçoit une adresse propre : elle peut être citée séparément, discutée pour elle-même, comparée à la réponse qui la suit. Le lecteur dispose donc d’un instrument que la forme ancienne ne lui donnait pas. Mais l’isolement produit aussi l’effet inverse de ce que l’on en attendait : une pièce séparée peut être supprimée sans que le reste en souffre, et c’est précisément ce que l’annexion accomplit. Ce qui est détachable est retranchable.

L’isolement se pousse jusqu’aux questions préalables, et l’on y entend une voix que la forme ancienne taisait.

Jusqu’au préalable de recevabilité qui reçoit une adresse propre, dans un arrêt qui rapporte la contestation du défendeur avant d’y répondre. L’exégèse doit relever ce que ce raffinement établit : la forme moderne ne se contente pas d’isoler la critique, elle isole chacun des débats auxquels celle-ci donne lieu. On y voit rapportée la voix du défendeur au pourvoi, qui n’apparaissait pour ainsi dire jamais dans la forme ancienne — ce qui est le seul point où la réforme ait accru le nombre des voix données à entendre.

Le bilan de cette évolution est ainsi partagé. La forme moderne donne à la critique une existence textuelle qu’elle n’avait pas, et elle rend le débat plus lisible là où elle l’expose ; elle rend aussi plus facile de ne pas l’exposer du tout. L’énoncé est devenu une pièce, et une pièce se retire.

IV) Les marques de l’annexion

L’annexion a été jusqu’ici présentée parmi les formes de l’énoncé ; elle mérite un examen séparé, car elle n’est pas une manière de rapporter mais une manière de ne pas rapporter, et les questions qu’elle soulève ne sont pas celles des deux autres.

L’annexion est en outre la seule des trois formes qui laisse subsister une trace matérielle hors de l’arrêt. Le moyen annexé existe : il est joint à la minute, il figure au dossier, et les parties en disposent. Ce qui est en cause n’est donc pas sa disparition, mais son exclusion du corps de la décision — distinction qui commande la mesure de ce que l’on peut reprocher au procédé.

A) La fonction de l’annexion

L’annexion appelle un examen particulier, car elle est la seule des trois formes qui retire au lecteur toute connaissance de la critique.

Sa justification est d’économie. Un arrêt qui reproduirait tous les moyens dont il est saisi serait d’une longueur considérable, et la plus grande part de ce volume serait consacrée à des critiques sans portée. L’annexion permet de traiter l’ensemble sans exposer ce qui ne mérite pas de l’être.

Cette justification est recevable et elle ne couvre pas tout. Elle explique que l’on n’expose pas ; elle n’explique pas que l’on n’expose rien. Entre la reproduction intégrale et le renvoi muet, une indication sommaire de l’objet de la critique eût été possible, et elle n’est pas donnée.

Le choix opéré a donc une portée qui dépasse l’économie. En renvoyant le moyen hors du corps de l’arrêt, la juridiction déclare qu’il n’appartient pas à ce que l’arrêt donne à connaître du droit. L’annexion est une qualification implicite : elle range la critique parmi ce qui n’a pas d’intérêt pour l’avenir.

Il faut ajouter que cette qualification est portée par celui-là même qui va juger la critique, et avant de l’avoir jugée dans l’arrêt. La décision de ne pas exposer précède l’exposé des raisons de l’écarter — et il n’en subsiste rien, puisque ces raisons ne sont pas davantage exposées.

Une comparaison éclaire ce que l’annexion a de particulier. Le juge du fond qui vise les conclusions sans les reproduire fait une opération voisine ; mais les conclusions visées demeurent au dossier, et la juridiction du recours pourra vérifier que le jugement y a répondu. Le renvoi n’y supprime donc rien : il déplace le texte, il ne l’efface pas.

Devant la juridiction du droit, le déplacement a longtemps équivalu à une suppression pour tout autre que les parties. L’annexe ne circulait que sur papier et ne parvenait guère qu’à ceux qui en faisaient la demande. Ce que le premier degré appelle un visa devenait ici un effacement, par le seul effet de ce que l’arrêt est destiné à être lu par ceux qui n’ont pas accès au dossier.

Une question se pose alors, que la doctrine n’a pas posée : le moyen annexé a-t-il été jugé ? La réponse est affirmative — l’arrêt déclare l’avoir écarté, et l’autorité de chose jugée s’attache au dispositif qui rejette le pourvoi. Ce qui manque n’est pas le jugement, c’est son objet : celui qui lit les motifs sait qu’une critique a été rejetée sans savoir laquelle.

Cette situation est sans équivalent dans les autres branches de la procédure. Partout ailleurs, la chose jugée peut être déterminée par le rapprochement du dispositif et des motifs ; ici, une part de ce qui a été jugé ne se détermine qu’hors des motifs — jadis dans le seul dossier, aujourd’hui dans une annexe que la décision ne commente pas. L’autorité s’attache à un objet que les motifs ne font pas connaître.

Il convient d’examiner une justification supplémentaire, qui ne tient ni à l’économie ni à l’appréciation du mérite : celle du secret. Un moyen peut rapporter des éléments qu’il serait malencontreux de publier — l’identité de tiers, des faits touchant à la vie privée, des pièces couvertes par un secret. L’annexion protégerait alors ceux que la publication exposerait.

Cette justification est recevable dans son principe et elle explique peu de chose en fait. L’anonymisation des décisions répond à cette préoccupation par des moyens propres, et rien n’empêcherait de rapporter une critique en en retranchant ce qui doit l’être. L’annexion atteint la critique entière là où le secret ne commanderait qu’une occultation partielle.

On retiendra donc que les justifications avancées — l’économie, le secret — expliquent que l’on abrège et non que l’on taise. Ce qui reste inexpliqué est le choix de ne rien dire plutôt que de dire peu, et ce choix est précisément celui que la pratique opère.

B) Les marques de l’annexe selon l’époque

L’annexion possède une histoire formelle, et son repérage se heurte à une difficulté que l’observation superficielle manque entièrement.

La marque de l’annexion n’est pas la même selon la forme de l’arrêt. Dans la forme ancienne, elle se reconnaît à une formule de renvoi insérée dans la phrase ; dans la forme moderne, elle se reconnaît à un intitulé de section. Ce ne sont pas deux variantes d’un même signe : ce sont deux signes différents pour une même chose.

Ce déplacement de signature n’est pas propre à l’annexion, et il tient à ce que la réforme de la rédaction a substitué des intitulés à des formules. Ce que la phrase ancienne portait dans son cours, l’arrêt moderne l’annonce par un titre ; toute pièce ainsi déplacée change de marque sans changer de nature, et l’annexion en offre l’exemple le plus net.

La conséquence pour l’étude de la jurisprudence est directe. Un repérage conduit sur la formule ancienne ne trouvera rien dans les arrêts modernes, et un repérage conduit sur l’intitulé moderne ne trouvera rien dans les arrêts anciens. Dans les deux cas, l’absence constatée sera une absence de signe, prise à tort pour une absence de chose.

Cette observation a une portée qui dépasse l’annexion, et elle vaut d’être retenue par qui étudie la jurisprudence sur de longues périodes. Les pratiques judiciaires changent de signature avant de changer de nature, et l’on prend régulièrement pour une évolution du fond ce qui n’est qu’un déplacement du vocabulaire.

Elle explique aussi une difficulté propre à la matière. Un lecteur formé à la forme moderne cherche l’annexion sous son intitulé et ne la trouve pas dans les arrêts anciens, où elle est pourtant présente ; il conclut que la pratique est récente, alors qu’elle est ancienne et qu’elle s’écrivait autrement.

Un autre signe, aujourd’hui disparu, mérite d’être rapproché de l’annexion, car il accomplissait à l’égard de la réponse ce que celle-ci accomplit à l’égard de la critique. Dans les textes d’arrêts diffusés jusqu’au tournant des années deux mille, on lit parfois, à la place de la réponse donnée à un moyen ou à certaines de ses branches, la seule mention entre parenthèses de ce que le passage est sans intérêt. Un arrêt de la première chambre civile du 29 juin 1994 (n° 92-17.488l'arrêt) écarte ainsi les trois premières branches du moyen unique par cette parenthèse, avant de casser sur la quatrième ; la chambre criminelle usait du même procédé, dont un arrêt du 27 avril 2000 (n° 99-84.559l'arrêt) offre l’un des derniers exemples.

Le procédé est remarquable à deux titres. Il montre d’abord que la sélection de ce qui mérite d’être lu ne s’arrêtait pas à l’énoncé : elle atteignait la motivation elle-même, dont une part était retranchée du texte diffusé parce qu’elle n’enseignait rien. Il montre ensuite que le jugement porté sur l’intérêt d’un passage était alors formulé en toutes lettres, là où l’annexion le laisse implicite : la parenthèse avouait l’appréciation qui la commandait. Son abandon a rendu aux arrêts l’intégralité de leurs motifs ; il n’a pas fait disparaître l’appréciation, qui s’exerce désormais plus tôt, sur la forme donnée à l’énoncé.

C) La publication des moyens annexés

L’annexion n’a pas toujours produit les mêmes effets pour le lecteur, et l’examen de ce qu’il advient de la critique hors du corps de l’arrêt oblige à corriger une représentation trop simple. Le moyen annexé n’est pas une simple pièce du dossier : il est rattaché à la décision, dont il constitue une suite matérielle, et son sort a varié avec la manière dont les arrêts sont diffusés.

Pendant longtemps, la lettre du moyen annexé n’a circulé que sur papier. La Cour de cassation l’a relevé elle-même dans son rapport annuel pour 2005 : les moyens annexés n’étaient alors disponibles sous forme numérique que pour les arrêts de l’assemblée plénière et des chambres mixtes, et leur consultation supposait le recours au service chargé de délivrer les copies d’arrêts. L’institution tenait déjà cet état pour un manque, puisque le même rapport voyait dans la dématérialisation des mémoires le moyen de généraliser l’accès à ces critiques et d’offrir ainsi une compréhension plus aisée des arrêts.

Ce que l’institution annonçait s’est accompli. Les arrêts diffusés depuis la fin des années deux mille portent, à la suite du dispositif et sous un intitulé propre, le texte des moyens annexés, précédé du nom de l’avocat aux Conseils qui les a produits. Le document publié contient alors la critique dans sa lettre même : le grief, la citation des motifs attaqués et le raisonnement qui leur est opposé, dans la construction que la tradition du mémoire lui donne.

Le constat renverse une part de ce que l’on croit savoir de l’annexion. La forme réputée la plus effaçante est, dans l’état présent de la diffusion, la plus littérale des trois : ni le résumé ni même la reproduction dans le corps de l’arrêt ne restituent le moyen avec autant d’exactitude, puisque la reproduction le découpe par branches et en retranche ordinairement la citation des motifs attaqués. Le lecteur qui va jusqu’au terme du document lit le mémoire, et non la version qu’en a arrêtée la juridiction.

Ce que l’annexion retire n’est donc plus la lettre de la critique : c’est son articulation avec la réponse. Dans le corps de l’arrêt, le moyen est désigné par son rang ; hors de lui, il est reproduit sans que rien lui réponde ; et nul passage ne met en regard l’argument et la raison qui l’écarte. L’annexion sépare ce que la reproduction réunit. Elle ne supprime plus la vérifiabilité de la critique ; elle supprime celle de la réponse, puisqu’il n’en existe aucune à confronter à la critique enfin connue.

La place que l’annexe occupe dans le document n’est pas indifférente. Située après la formule qui clôt la décision et après la mention des magistrats qui l’ont rendue, elle se tient hors de ce que la juridiction signe comme sien. Les éléments par lesquels un arrêt accède à la notoriété — le sommaire, le titrage, la citation dans les commentaires — se forment à partir des motifs, et la lettre annexée ne leur fournit aucune matière. Elle est publiée sans être reçue : son texte est accessible, il n’entre pas dans ce que la mémoire juridique conserve de la décision.

Une conséquence s’en tire pour l’étude de la jurisprudence ancienne. Les arrêts antérieurs à cette évolution ne portent pas, dans les textes que l’on consulte aujourd’hui, la lettre de leurs moyens annexés, et les propositions formulées sur l’effacement de la critique conservent pour eux toute leur force. Pour les arrêts récents, elles doivent être reformulées : l’annexion n’efface plus la critique, elle la relègue. La distinction importe à la théorie de la source, car une critique reléguée peut être retrouvée par qui la cherche, alors qu’une critique effacée ne pouvait l’être par personne.

V) L’énoncé et le rejet non spécialement motivé

L’annexion est fréquemment rapprochée d’un mécanisme voisin, et ce rapprochement a produit dans les commentaires une proposition qu’il faut réfuter, car elle commande la manière dont on se représente la pratique de l’énoncé.

A) Les deux alinéas de l’article 1014

Une disposition permet à la juridiction d’écarter un pourvoi ou un moyen sans exposer ses raisons, et le rapprochement de cette permission avec l’annexion est la source d’une confusion tenace.

Le texte règle la motivation et non l’énoncé. Il dispense de dire pourquoi l’on écarte ; il ne dit rien de la question de savoir si l’on doit rapporter ce que l’on écarte. Les deux opérations sont distinctes : l’une porte sur la réponse, l’autre sur la restitution de la critique.

Leur rapprochement est pourtant naturel, car les mêmes moyens sont souvent l’objet des deux. Une critique qui ne mérite pas de réponse motivée ne mérite guère d’être reproduite, et la formule du texte se rencontre fréquemment dans le voisinage d’un renvoi à l’annexe.

De ce voisinage, on a conclu à une identité. La proposition court dans les commentaires : l’annexion serait la marque du rejet non spécialement motivé, et compter les moyens annexés reviendrait à compter les moyens ainsi écartés. Cette proposition est fausse.

La distinction des deux alinéas mérite d’être conduite plus avant, car ils ne visent pas les mêmes décisions. Le premier concerne la formation restreinte statuant sur un pourvoi entier, et il produit une décision qui n’est pas un arrêt motivé ; le second concerne toute formation et porte sur un moyen déterminé au sein d’un arrêt qui, par ailleurs, motive.

Cette différence de portée est capitale pour la matière. Le premier alinéa organise un filtre : le pourvoi est écarté sans examen exposé. Le second organise une dispense partielle de motivation à l’intérieur d’une décision qui juge. Les assimiler revient à confondre le traitement du recours et celui de la critique.

Il convient d’ajouter que la disposition est relativement récente dans sa rédaction actuelle, alors que l’annexion lui est bien antérieure. Une pratique ancienne ne saurait procéder d’un texte nouveau, et la chronologie suffirait à elle seule à écarter l’assimilation que les commentaires opèrent.

La confusion s’explique enfin par une commodité d’observation. Les deux pratiques laissent dans l’arrêt des marques voisines, et il est plus simple de compter une formule que d’apprécier une opération. Celui qui cherche à mesurer l’usage du filtre trouve dans le renvoi à l’annexe un indice apparemment commode, et il mesure alors autre chose que ce qu’il croit mesurer.

Le second alinéa appelle un examen supplémentaire, car son économie est singulière. Il permet de ne pas répondre de façon spécialement motivée à un moyen qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; il suppose donc un examen — puisqu’il faut avoir apprécié que le moyen ne prospérera pas — et il dispense d’en exposer le résultat. La dispense porte sur la motivation, jamais sur le jugement.

Cette construction est la même que celle de l’annexion, et c’est ce qui explique leur rapprochement constant. Dans l’un et l’autre cas, la critique est examinée sans que l’examen soit montré. La différence tient à ce qui est soustrait : la disposition légale soustrait les raisons du rejet, l’annexion soustrait l’objet du rejet. La première laisse le lecteur ignorer pourquoi, la seconde lui laisse ignorer quoi.

La pratique récente a rendu la distinction des deux alinéas lisible dans la formule même. Depuis que les décisions citent l’alinéa appliqué, le premier est invoqué pour dire qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi, le second pour dire qu’il n’y a pas lieu de le faire sur tel moyen ou sur tels griefs ; auparavant, la même formule servait aux deux usages, et le lecteur devait déduire de l’économie de la décision lequel était en cause. L’objet de la dispense — le recours entier ou la critique isolée — se lit désormais dans le complément qui la termine.

B) La distinction de l’annexion et du rejet non spécialement motivé

L’examen des arrêts établit que les deux opérations ne se recouvrent pas, et l’écart entre elles est trop important pour être tenu pour résiduel.

La proposition mérite d’être énoncée dans sa forme exacte, car sa portée en dépend. Il ne s’agit pas de dire que les deux pratiques sont sans rapport : elles se rencontrent, et le moyen écarté sans motivation spéciale est souvent annexé. Il s’agit de dire que l’annexion déborde très largement les cas où la formule légale est employée, et qu’elle ne saurait donc être expliquée par elle.

Cette dissociation est la clé de toute la matière, et elle confirme la thèse avancée en tête. Si l’annexion était le sillage du filtre, elle serait une conséquence procédurale, commandée par le sort réservé au pourvoi. Elle est autre chose : un choix portant sur ce que l’arrêt montrera, exercé indépendamment du choix portant sur ce qu’il jugera.

Il faut en tirer que la juridiction dispose de deux pouvoirs distincts, dont l’un n’a jamais été aperçu comme tel. Le premier est celui de ne pas motiver, qui est écrit dans un texte et dont l’usage est discuté. Le second est celui de ne pas exposer, qui n’est écrit nulle part et dont l’usage n’est pas discuté du tout.

Le second est le plus considérable des deux. Une décision non motivée laisse subsister la question, que d’autres pourront reposer ; une critique non exposée sort du raisonnement, et nul lecteur des motifs ne saura ce qu’elle soutenait. L’oubli est plus complet que le silence.

Une dernière observation achève cette partie et prépare la suivante. Si l’annexion ne procède pas du filtre, elle procède d’une appréciation portée sur la critique elle-même — sur son intérêt, sur sa force, sur ce qu’elle mérite d’être montrée. Cette appréciation est de même nature que celle qui conduira à la rejeter, et elle est formée par les mêmes personnes au cours de la même délibération.

C’est en ce sens que l’énoncé est le premier acte de la réponse, et la formule doit être prise à la lettre. La décision de montrer ou de taire n’est pas une décision de rédaction prise après le jugement : elle appartient au jugement, dont elle constitue le premier arbitrage rendu visible.

C) La lettre du moyen non admis

La décision de non-admission offre l’illustration la plus nette de la dissociation entre ce que l’on montre et ce que l’on juge, parce qu’elle réunit dans un même acte l’absence complète de motivation et la reproduction intégrale de la critique.

La formule de la formation restreinte, dans son état antérieur à la mention de l’alinéa, se lit dans une décision de la première chambre civile du 27 mars 2019.

La décision vise le texte qui dispense de motiver et déclare que le moyen annexé n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Le corps de l’acte ne rapporte rien d’autre de la critique que son existence et son rattachement à la décision attaquée.

La décision vise l’article 1014 comme on vise la règle d’une censure, et la forme du visa appelle la réflexion : le texte placé en tête n’est pas celui qui fonde la solution du litige, mais celui qui dispense d’en exposer les raisons. La juridiction applique ainsi à son propre office la structure qu’elle réserve d’ordinaire à la règle de fond ; le visa, qui annonce habituellement la norme dont la violation va être constatée, annonce ici la norme qui autorise à ne rien constater. Il n’est d’ailleurs pas de textes que la pratique vise avec plus d’insistance que ceux qui lui permettent de ne pas motiver.

Deux particularités de rédaction achèvent de marquer la nature de l’acte. La formule qualifie le moyen d’invoqué à l’encontre de la décision attaquée, précision qui paraît superflue et qui ne l’est pas : elle rattache la critique au pourvoi sans rien dire de son contenu, et elle constitue, dans le corps de l’acte, la totalité de ce qui en est rapporté. La clôture, ensuite, dit la décision rendue là où les arrêts qui motivent se disent jugés, et l’annexe s’y présente comme jointe à la présente décision, non au présent arrêt.

Or, à la suite de cette clôture, le texte diffusé reproduit la critique entière : le grief, les motifs attaqués cités entre guillemets, et le raisonnement introduit par la charnière adversative. L’acte le plus bref de la juridiction est ainsi celui qui restitue le plus fidèlement l’argument du demandeur. Le paradoxe n’est qu’apparent. La juridiction qui ne répond pas n’a aucune raison de reformuler, puisque la reformulation est la première étape de la réponse ; elle livre la lettre telle qu’elle l’a reçue, précisément parce qu’elle n’entend rien en faire.

La proposition éclaire en retour le lien entre reformulation et motivation. Qui motive reformule ; qui ne motive pas reproduit ou se tait. L’exposé succinct que le juge du fond doit aux prétentions des parties se justifie par la réponse qui va suivre ; lorsque aucune réponse ne suit, l’exposé perd sa raison d’être, et la juridiction du droit n’en donne pas. L’alternative qui s’offre alors à elle n’est plus entre résumer et reproduire, mais entre reproduire hors du corps de l’acte et ne rien dire.

Les formules ont suivi l’évolution des textes sans que la pratique de l’énoncé en soit affectée. Sous l’empire de la procédure d’admission antérieure, les décisions visaient la disposition du code de l’organisation judiciaire qui l’instituait et énonçaient que le moyen annexé n’était pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ; la formule actuelle est née de la réécriture de l’article 1014. Le vocabulaire a passé de l’admission du pourvoi à la cassation manifestement exclue ; dans l’un et l’autre état, la décision tait la critique dans ses motifs et la renvoie à l’annexe.

VI) La distinction du moyen et de la réponse

Les formes de l’énoncé une fois décrites, une difficulté demeure, qui se pose à l’intérieur même de ceux qui rapportent : celle de savoir, à chaque proposition, qui parle. Elle est rarement traitée et elle commande pourtant toute lecture exacte d’un arrêt de cassation.

La question intéresse au premier chef celui qui cite un arrêt, et elle se pose avec une acuité particulière dans la forme moderne, où l’énoncé est long, numéroté et rédigé dans le même style que la réponse. Un paragraphe extrait de son contexte ne porte aucune marque de son appartenance, et rien n’avertit celui qui le reprend qu’il cite une prétention plutôt qu’une solution.

A) La voix du demandeur et celle de la juridiction

Un arrêt qui rapporte une critique avant d’y répondre fait entendre deux voix dans un même texte, et la manière dont il les sépare est une question de technique autant que de loyauté.

La difficulté est réelle et elle n’a rien d’artificiel. Les deux voix emploient le même vocabulaire — les mêmes textes, les mêmes qualifications, les mêmes verbes — et elles portent sur le même objet. Une proposition affirmant qu’une disposition a été violée peut appartenir au demandeur qui le soutient ou à la juridiction qui le constate.

La confusion n’est pas sans conséquence : la première proposition est une prétention, la seconde est une décision. Attribuer à la juridiction ce qui n’était que l’allégation du demandeur revient à tenir pour jugé ce qui n’a été que soutenu, et c’est l’erreur de lecture la plus lourde que l’on puisse commettre sur un arrêt de cassation.

La forme moderne a atténué la difficulté sans la supprimer. Les intitulés annoncent l’énoncé puis la réponse, ce qui borne les deux territoires ; mais à l’intérieur de l’énoncé, la juridiction parle parfois en son nom pour préciser ou pour qualifier, et à l’intérieur de la réponse, elle reprend les termes du moyen pour les réfuter.

L’enjeu de cette séparation n’est pas seulement théorique : il commande l’usage que l’on peut faire d’un arrêt. Une proposition attribuée à la juridiction fait autorité et peut être invoquée ; la même proposition, rapportée comme celle du demandeur puis écartée, ne prouve rien et peut même prouver le contraire de ce qu’on lui fait dire.

L’erreur est plus fréquente qu’on ne le croit, et elle se rencontre jusque dans des écrits soignés. Un énoncé de moyen qui formule une règle avec netteté est plus commode à citer que la réponse qui l’écarte en termes prudents ; et l’on voit ainsi circuler, comme solutions consacrées, des propositions que la juridiction avait précisément refusé de retenir.

Une difficulté supplémentaire tient à ce que la juridiction, en rapportant, emploie le mode affirmatif. Elle n’écrit pas que le demandeur prétendrait que le texte a été violé : elle écrit qu’il fait grief à l’arrêt d’avoir statué comme il l’a fait, alors que la règle serait celle-ci. La subordination se marque par l’attribution initiale et s’efface ensuite, de sorte qu’un long énoncé se lit comme une affirmation dès qu’on en a perdu l’ouverture.

La difficulté est d’autant plus réelle que la juridiction, lorsqu’elle rapporte, ne distingue pas toujours entre ce que le moyen soutient et ce qu’il tient pour acquis. Une critique repose ordinairement sur des propositions qu’elle n’argumente pas, tenant pour établi l’état du droit sur des points voisins ; rapportées dans l’énoncé, ces propositions paraissent avoir été admises par celui qui les rapporte, alors qu’il ne les a pas même examinées.

B) Les critères de distinction

Des marques internes permettent de trancher, et la plus sûre tient au mode de désignation du texte dont la violation est alléguée.

Le premier terme du critère se lit dans la manière dont le texte invoqué est désigné.

Le texte est désigné par son numéro et par le code auquel il appartient. L’exégèse doit relever la raison de cette désignation complète : celui qui parle ne peut renvoyer à aucun visa, puisqu’il n’en a pas posé. Le demandeur doit nommer le texte qu’il invoque, faute de quoi sa critique serait irrecevable ; la désignation exhaustive est ainsi la marque d’une voix qui allègue et non d’une voix qui décide.

Le second terme oppose au précédent une désignation qui suppose un acte que le demandeur ne peut accomplir.

Le même verbe, et une désignation qui renvoie au visa. L’exégèse doit apercevoir que ce renvoi n’est possible qu’à une condition : que la juridiction ait elle-même posé le visa, ce que le demandeur ne peut pas faire. La formule est donc, à elle seule, la signature de la voix qui décide. Le rapprochement des deux spécimens fournit ainsi un critère technique et non littéraire : ce n’est pas le ton qui distingue les voix, c’est le rapport de l’énoncé au visa.

D’autres marques viennent au soutien de ce critère, sans l’égaler en sûreté. Le mode d’attribution — la mention de ce que le demandeur fait grief, soutient, prétend — signale la voix rapportée ; l’emploi du présent affirmatif sans attribution signale la voix qui décide ; la formule de censure clôt la seconde et ne se rencontre jamais dans la première.

Aucune de ces marques n’est infaillible, et c’est leur réunion qui emporte la conviction. La lecture d’un arrêt de cassation suppose donc, à chaque proposition, une attribution que le texte ne porte pas explicitement — opération que le lecteur exercé accomplit sans y penser et que le lecteur novice manque régulièrement.

La difficulté se complique d’un troisième locuteur, que la forme moderne a rendu audible. Le défendeur au pourvoi conteste parfois la recevabilité du moyen, et sa contestation est rapportée avant d’être tranchée. L’arrêt fait alors entendre trois voix, dont deux rapportées par la troisième — et les marques qui permettent de les distinguer sont les mêmes que celles que l’on vient de décrire.

Il faut relever que cette voix du défendeur est la dernière venue, et qu’elle demeure rare. Le mémoire en défense n’est pour ainsi dire jamais rapporté lorsqu’il discute le fond du moyen ; il ne l’est que lorsqu’il soulève un préalable de recevabilité, c’est-à-dire lorsque la juridiction a un point à trancher avant d’aborder la critique. La règle de l’énoncé se confirme ainsi une fois de plus : ce qui est rapporté est ce que la réponse exigera.

Un dernier critère, moins technique, mérite d’être signalé : la présence du conditionnel. Lorsque l’énoncé rapporte une règle au conditionnel — le texte devrait s’entendre ainsi —, la voix rapportée est manifeste. Son emploi est pourtant inconstant, et son absence ne prouve rien : un énoncé peut être rapporté à l’indicatif sans cesser d’être rapporté.

C) Les limites de la distinction

Il existe enfin des zones où la séparation ne se fait pas, et leur examen achève de caractériser le pouvoir dont il est ici question.

La première est l’énoncé résumé, où la voix rapportée est portée par les mots de celui qui rapporte. Ce qui est présenté comme la critique du demandeur est, dans sa lettre, la rédaction de la juridiction ; la séparation des voix y est proclamée par l’attribution et démentie par le vocabulaire.

La deuxième est la précision apportée à l’intérieur de l’énoncé, lorsque la juridiction ajoute ce que le moyen supposait sans le dire. L’ajout est utile au lecteur et il est invisible : rien ne distingue, dans l’énoncé, ce qui vient du mémoire de ce qui a été suppléé.

La troisième est la plus complète : le moyen annexé, où la voix du demandeur ne se fait pas entendre dans le corps de l’arrêt et ne résonne qu’après le dispositif, là où nulle réponse ne lui fait écho. La séparation des voix y est parfaite en ce qu’elles ne se rencontrent jamais — et c’est cette perfection qui doit inquiéter, car un débat dont les deux moitiés sont publiées en des lieux distincts n’est plus un débat.

VII) La reformulation du moyen par la juridiction

Les développements qui précèdent ont décrit les formes de l’énoncé et les difficultés de lecture qu’elles créent. Il reste à établir la proposition qui les commande toutes, et qui donne à cette étude son objet : la restitution de la critique n’est pas préalable à son jugement, elle en fait partie.

Cette proposition heurte une manière de voir si bien installée qu’elle n’est jamais formulée : celle qui range l’énoncé parmi les préliminaires de l’arrêt, au même titre que l’exposé des faits, et qui n’y cherche qu’un renseignement. Cette manière de voir est fausse, et sa réfutation se conduit en trois temps — la nature du pouvoir exercé, les opérations qu’il met en œuvre, la correspondance entre la forme retenue et le sort réservé.

A) La maîtrise de l’énoncé

Tout ce qui précède conduit à la proposition centrale de cette étude : l’énoncé n’est pas un préalable à la réponse, il en est le premier moment.

Répondre à une critique suppose d’abord de la déterminer. Or celui qui la rapporte la détermine : il fixe ce qu’elle soutient, l’ordre de ses arguments, le texte qu’elle invoque, et le rapport qu’elle établit entre le grief et le motif attaqué. La réponse porte ensuite sur cette détermination, et non sur le mémoire.

Il en résulte que la réfutation est en partie construite avant d’être écrite. Un énoncé qui présente la critique comme reposant sur une prémisse discutable rend la réfutation aisée ; un énoncé qui la présente dans sa force oblige à une réponse de même force. La rédaction de l’énoncé engage ainsi la difficulté de ce qui suit.

Cette analyse n’impute aucune manœuvre, et il importe de le dire avec netteté. Le rédacteur d’un arrêt condense une critique parce qu’il l’a comprise, et il la condense telle qu’il l’a comprise ; sa lecture est de bonne foi. Ce qui est en cause n’est pas une infidélité, c’est le fait qu’une lecture soit substituée à un texte sans que le texte demeure accessible.

On aperçoit alors la différence qui sépare cette situation de celle du juge du fond. Celui-ci résume aussi les conclusions, et son résumé engage aussi sa réponse ; mais les conclusions demeurent, et la partie qui s’estime mal comprise peut le faire valoir devant la juridiction du recours. Au dernier degré, la lecture devient le texte.

Une comparaison achève de situer la difficulté. Dans le procès pénal, le réquisitoire et la plaidoirie sont prononcés par ceux qui les soutiennent, devant ceux qui jugeront ; la parole de chacun lui appartient jusqu’au bout. Devant la juridiction du droit, où la procédure est écrite et où le débat oral est réduit, la parole du demandeur ne parvient au public que transcrite par celui qui la juge.

Il convient de souligner que ce pouvoir n’a pas d’équivalent dans la position du défendeur, et l’asymétrie mérite d’être relevée. Le défendeur au pourvoi écrit un mémoire qui n’est pour ainsi dire jamais rapporté ; sa contestation ne parvient au public que lorsqu’elle soulève un préalable. Le débat publié n’est donc pas seulement rapporté par un tiers : il est amputé de l’une de ses deux voix.

On mesure alors ce que l’arrêt de cassation donne à lire. Non pas un débat, mais une critique restituée par celui qui la juge, suivie de la réponse de celui-là même qui l’a restituée. Le défendeur, qui a pourtant écrit et souvent bien écrit, n’y figure que par le bénéfice qu’il retire du rejet.

B) Les opérations du résumé

Le résumé accomplit un ensemble d’opérations dont aucune n’est fautive et dont la réunion modifie la critique ; les nommer permet d’apercevoir ce qui se produit.

1. La sélection — certains arguments sont retenus, d’autres tenus pour accessoires et retranchés sans que rien ne le signale.
2. La réorganisation — l’ordre du mémoire est remplacé par un ordre jugé plus clair, qui est souvent celui dans lequel la réponse viendra.
3. La qualification — le grief est rattaché à un cas d’ouverture, parfois celui que le demandeur avait choisi, parfois un autre.
4. La complétion — ce que le moyen supposait sans le dire est explicité, ce qui le rend intelligible et lui prête une thèse qu’il n’avait pas formulée.
5. La normalisation — le vocabulaire du mémoire est remplacé par celui de la juridiction, qui n’a pas toujours la même extension.

La dernière de ces opérations mérite un examen particulier, car elle est la plus insidieuse. Le vocabulaire de la juridiction est un vocabulaire technique dont chaque terme porte un régime ; traduire dans ce vocabulaire une critique qui employait des mots plus larges, c’est lui donner une précision qu’elle n’avait pas et la rattacher à des solutions qu’elle n’invoquait pas.

La complétion est plus ambivalente. Elle sert le demandeur en rendant sa critique intelligible ; elle le dessert en la fixant dans une formulation qu’il n’a pas choisie. Un moyen explicité est un moyen plus facile à réfuter, parce qu’un raisonnement complet offre plus de prises qu’une allégation.

Aucune de ces opérations n’apparaît dans l’arrêt. Le lecteur reçoit un texte homogène, attribué au demandeur, et rien n’y distingue ce qui a été retenu de ce qui a été écarté, ni ce qui a été traduit de ce qui a été reproduit. L’énoncé est une réécriture dont la réécriture est invisible.

Une objection mérite réponse : le résumé serait innocent parce qu’il porte sur ce que le demandeur a écrit, et qu’un texte bien écrit se résume sans perte. L’objection suppose qu’une critique juridique comporte un noyau séparable de sa formulation, ce qui est précisément douteux : un grief tient à la qualification qu’il emploie, à l’ordre de ses prémisses et au texte qu’il invoque. Ce que le résumé retranche comme accessoire est parfois ce qui faisait sa force.

Un dernier effet du résumé touche à la postérité de l’arrêt. Une critique condensée dans le vocabulaire de la juridiction s’accorde naturellement avec la réponse qui la suit, puisque les deux sont écrites dans la même langue ; le débat y paraît plus net qu’il ne l’était, et la solution plus évidente. Ce que le lecteur prend pour la clarté d’une jurisprudence est parfois l’effet d’une traduction opérée par celui qui a tranché.

C) La forme de l’énoncé et le sort du moyen

Reste à établir ce que la forme de l’énoncé annonce, et l’observation des arrêts fournit une correspondance trop régulière pour être fortuite.

Un moyen reproduit dans sa lettre est ordinairement un moyen que la juridiction entend traiter au fond, et souvent un moyen qui prospérera ou qui posera une question de droit qu’elle entend trancher. La reproduction prépare une réponse qui devra rencontrer la critique dans ses termes.

Un moyen résumé est ordinairement un moyen qui sera écarté par une réponse motivée. La condensation suffit à l’examen parce que l’examen se conclura par un rejet, et qu’un rejet n’a pas besoin de la lettre pour être justifié.

Un moyen annexé est écarté sans autre forme. Le renvoi hors du corps de l’arrêt annonce que rien de ce que la critique soutenait n’entrera dans ce que la décision donne à connaître.

Cette correspondance appelle une réserve de méthode que l’honnêteté commande de poser. Elle se constate sur les arrêts, elle ne se démontre pas : nul ne sait, pour un arrêt donné, si la forme de l’énoncé a été choisie parce que le sort du moyen était arrêté, ou si les deux décisions procèdent d’une même appréciation formée en même temps. La régularité est établie ; l’ordre de causalité ne l’est pas.

Ce qui demeure acquis suffit néanmoins à la thèse. Que la forme de l’énoncé précède la réponse ou qu’elle lui soit simultanée, elle appartient à la même délibération et procède de la même appréciation. Elle n’est donc pas une pièce d’information rédigée avant l’examen : elle est une partie de la décision.

VIII) L’énoncé en matière criminelle

Tout ce qui précède a été établi sur la pratique des chambres civiles. La matière criminelle offre un point de comparaison que l’on ne saurait négliger, car elle est soumise au même silence des textes et elle en a tiré des conséquences inverses.

La comparaison des deux contentieux est le seul point d’observation dont on dispose pour savoir ce que la pratique de l’énoncé doit au choix plutôt qu’à la contrainte. Les textes y sont également muets ; les habitudes y sont opposées ; et rien, dans la nature du contrôle, n’imposait l’une plutôt que l’autre.

A) La tradition de la reproduction intégrale

La matière criminelle traite l’énoncé autrement, et la comparaison des deux contentieux révèle ce que la pratique civile doit au choix plutôt qu’à la nécessité.

La chambre criminelle reproduit traditionnellement les moyens dans une étendue que les chambres civiles ne pratiquent guère. Le grief y est rapporté avec ses visas, ses articulations et souvent la citation des motifs attaqués, de sorte que le lecteur dispose de la critique avant de lire la réponse.

Cette pratique s’explique par la matière. Le pourvoi en matière pénale met en cause une liberté ou une condamnation, et l’exposé complet de ce qui a été soutenu participe des garanties dues au condamné. L’écrit tient lieu de la publicité que le débat oral ne donne pas devant la juridiction du droit.

Elle s’explique aussi par la structure du contrôle pénal, où le grief se rattache à un cas d’ouverture unique dans sa formulation. Ne pouvant s’appuyer sur une qualification qui distinguerait par elle-même la nature du reproche, l’arrêt doit rapporter le reproche lui-même pour que la réponse soit intelligible.

La formule par laquelle la chambre criminelle ouvre aujourd’hui l’énoncé mérite d’être pesée contre celle des chambres civiles. Là où celles-ci écrivent que telle partie fait grief à l’arrêt, la chambre criminelle écrit que le moyen critique l’arrêt attaqué en ce qu’il a statué de telle manière, puis rapporte entre guillemets le raisonnement du mémoire. Le sujet de la phrase n’est plus le plaideur mais la critique, et la voix rapportée est celle d’un texte, non d’une personne.

La différence n’est pas de pure élégance. Attribuer le grief à une partie rappelle que la critique est une prétention, portée par un intérêt et contestée par un adversaire ; l’attribuer au moyen la présente comme un objet de droit, détaché de celui qui la soutient et examiné pour lui-même. On peut y voir le souci, dans un contentieux où le demandeur est souvent la personne condamnée, que l’énoncé désigne l’argument plutôt que l’accusé ; la formule convient aussi à la reproduction littérale, car un texte cité se laisse attribuer à lui-même sans que la juridiction ait à le reformuler. Elle apparaît avec la réforme de la rédaction, et l’assemblée plénière l’emploie lorsqu’elle statue en matière pénale — indice qu’elle tient à la matière plutôt qu’à la chambre.

Cette abondance a pourtant des inconvénients qu’il serait partial de taire. Les arrêts criminels sont longs, et la reproduction intégrale de moyens eux-mêmes développés y occupe une place considérable ; le lecteur doit traverser des pages de critiques avant d’atteindre la réponse, et la solution s’y trouve parfois noyée.

Le contraste entre les deux pratiques pose ainsi une question qu’aucune des deux n’a tranchée : quelle part du débat un arrêt doit-il rendre publique ? La matière civile a répondu par l’économie, la matière criminelle par l’exhaustivité, et aucune des deux réponses n’a jamais été justifiée autrement que par l’usage.

On ajoutera que la forme moderne a introduit dans les arrêts criminels les mêmes rubriques que dans les chambres civiles. Le contraste s’atténue donc dans la présentation, et il se pourrait que la différence séculaire entre les deux pratiques s’efface — sans que cet effacement ait été décidé ni même relevé. Il demeure pourtant entier sur un point, qui est le sort réservé au moyen que la chambre refuse d’admettre.

Une explication complémentaire tient à la nature du moyen pénal. Celui-ci comporte traditionnellement la reprise des textes visés, l’exposé du grief et la citation des motifs attaqués, dans une structure que le mémoire civil a abandonnée. Rapporter un tel moyen, c’est rapporter en même temps une part de la décision attaquée — ce qui donne à l’arrêt criminel une épaisseur documentaire que l’arrêt civil n’a pas.

On observera enfin que la chambre criminelle rapporte volontiers, dans le corps de sa décision, les conclusions du demandeur devant la juridiction attaquée, ce que les chambres civiles ne font qu’exceptionnellement. Le lecteur d’un arrêt criminel dispose ainsi non seulement de la critique portée devant la juridiction du droit, mais souvent de ce qui avait été soutenu devant les juges du fond — de sorte qu’il peut apprécier lui-même si le moyen était nouveau.

Cette différence documentaire a une conséquence que l’on n’a pas relevée : la vérification des conditions de recevabilité y est, dans une mesure appréciable, à la portée du lecteur. En matière civile, l’affirmation qu’un moyen est nouveau ou mélangé de fait et de droit ne s’appuie sur rien que le lecteur puisse contrôler ; en matière criminelle, elle s’appuie parfois sur des pièces qu’il a sous les yeux.

Cette explication par la matière demande à être éprouvée, car elle pourrait n’être qu’une justification rétrospective. Si l’exposé complet participait des garanties dues au condamné, on s’attendrait à le voir imposé par un texte, ou du moins réclamé devant la juridiction européenne. Il ne l’est ni par l’un ni devant l’autre : la pratique est libre, et elle a duré sans que personne l’exige.

Il reste qu’une pratique constante et ancienne, suivie par une chambre entière sans y être tenue, ne s’explique pas par le hasard. Ce qu’on peut affirmer avec sûreté est que la chambre criminelle a jugé nécessaire ce que les chambres civiles ont jugé superflu, et que cette divergence porte sur ce qu’un arrêt doit donner à connaître du débat qui l’a précédé. C’est une divergence de doctrine, non de contrainte.

B) Le moyen non admis en matière criminelle

La comparaison ne serait pas complète si elle s’en tenait aux moyens que la chambre criminelle examine, car c’est sur ceux qu’elle écarte sans examen exposé que la divergence avec les chambres civiles atteint son plus haut degré.

Le filtre pénal ne procède pas du code de procédure civile : l’article 567-1-1 du code de procédure pénale permet de déclarer que les moyens ne sont pas de nature à permettre l’admission du pourvoi. La chambre criminelle n’use pas de la formation restreinte qui statue sans motiver ; elle écarte le moyen à l’intérieur d’une décision qui, pour le reste, motive. Les deux contentieux exercent ainsi une même fonction sous deux textes et deux vocabulaires sans aucun mot commun, de sorte que celui qui chercherait dans les arrêts criminels la formule civile conclurait à tort que le mécanisme y est inconnu.

La manière dont le moyen non admis est rapporté est la plus sobre qui se puisse concevoir. Dans la forme ancienne, la chambre annonçait le moyen qu’elle examinait par son rang et par l’énumération des textes dont la violation était invoquée, puis en reproduisait la lettre ; le moyen non admis n’était désigné que par son rang, suivi du visa de l’article 567-1-1 et de la formule de non-admission. Un arrêt du 2 septembre 2010 (n° 10-84.027l'arrêt) écarte ainsi le second moyen en deux propositions, avant d’aborder le premier, pris de la violation des textes qu’il énumère. La forme moderne n’a rien changé à cette économie : sous l’intitulé qui annonce le moyen, un paragraphe unique déclare qu’il n’est pas de nature à permettre l’admission du pourvoi, sans énoncé ni renvoi.

L’exégèse de cette sobriété conduit à une observation que la réputation de la chambre criminelle dissimule. Le rang du moyen et, dans la forme ancienne, l’absence même des textes invoqués dans son intitulé sont les seuls signes du non-admis : le lecteur apprend qu’une critique occupait telle place dans le mémoire, et rien de plus. Et la chambre criminelle, dans sa pratique contemporaine, ne recourt pas à l’annexe. Le moyen qu’elle refuse d’admettre n’est ni résumé dans le corps de l’arrêt ni reproduit à sa suite.

La matière réputée la plus généreuse dans la restitution de la critique est donc aussi celle où la critique écartée sans examen exposé disparaît le plus complètement, puisque les chambres civiles, qui la taisent dans leurs motifs, en publient du moins la lettre en annexe. Le contraste se laisse alors reformuler avec plus d’exactitude qu’une opposition entre économie et exhaustivité : la matière criminelle expose largement ce qu’elle juge et ne montre rien de ce qu’elle écarte ; la matière civile résume ce qu’elle juge et publie hors de ses motifs la lettre de ce qu’elle écarte.

Aucune des deux pratiques ne réalise ce que la loyauté du débat paraîtrait exiger, à savoir la mise en regard, pour chaque critique, de sa lettre et de la raison de son rejet. La question de savoir quelle part du débat un arrêt doit rendre publique n’a pas reçu de réponse de la loi, et les deux chambres l’ont tranchée en sens contraires sur les deux faces du même problème. Si l’on tient avec Perelman que la motivation est un discours qui cherche l’adhésion d’un auditoire, la restitution de la critique appartient à cette justification : on ne persuade pas de la justesse d’un rejet celui à qui l’on cache ce qui a été rejeté. Les deux pratiques sont, à cet égard, deux concessions différentes faites à l’économie, et la matière criminelle, que l’on cite volontiers en exemple de rigueur, n’est pas la moins exposée au reproche.

C) La comparaison des matières civile et pénale

Cette différence de pratique a des effets qui dépassent la présentation, et qui touchent à ce que l’on peut savoir de chacun des deux contentieux.

Le premier est d’ordre documentaire. La jurisprudence criminelle est mieux connue dans ses débats que la jurisprudence civile : on y lit ce qui était soutenu, on peut apprécier la réponse, on voit ce que la juridiction a discuté. Le contentieux civil offre au lecteur des décisions dont une part des critiques n’est montrée qu’en annexe, hors du raisonnement — à la réserve, déjà faite, du moyen criminel non admis, que rien ne montre.

Le second est d’ordre comparatif, et il commande la prudence. Rapprocher les deux matières sur le traitement des moyens revient à comparer des textes qui n’exposent pas la même chose. Un compte des critiques apparentes y mesurerait une pratique de rédaction bien plus qu’une activité de jugement.

Le troisième est d’ordre doctrinal, et c’est le plus intéressant. Si la même exigence légale — un silence identique des textes — produit deux pratiques aussi différentes, c’est que la pratique ne procède pas du texte. Chacune des deux chambres a formé, sur ce qu’il convient de montrer du débat, une doctrine qui ne doit rien à la loi et que nul n’a jamais eu à justifier.

IX) La citation du moyen dans l’arrêt

Il reste à s’élever au-dessus de la technique pour demander ce qu’est, dans l’ordre du discours, l’opération que cette étude a décrite. Elle n’est pas propre au droit : elle appartient au genre du discours rapporté, dont la rhétorique et la critique littéraire ont établi depuis longtemps qu’il n’est jamais transparent.

A) Le pouvoir de citer le moyen

La difficulté examinée dans cette étude a une portée qui déborde le droit, et l’éclairer par ce que d’autres disciplines en ont dit permet d’en apercevoir la nature.

Rapporter la parole d’autrui est une opération qui n’est jamais neutre : le rapporteur choisit ce qu’il cite, l’extrait de son contexte, l’introduit par un verbe qui le qualifie — soutenir, prétendre, alléguer ne disent pas la même chose — et l’insère dans un discours dont il commande l’économie. Ces effets sont connus de la rhétorique depuis l’Antiquité, et ils opèrent ici dans un texte qui a force de jugement.

Le droit connaît ailleurs cette difficulté et il l’a traitée. La procédure impose la communication des pièces, le contradictoire garantit que chacun connaisse ce que l’autre soutient, et la nullité sanctionne le juge qui statuerait sur ce dont les parties n’ont pas débattu. Toutes ces garanties protègent le débat entre les parties ; aucune ne protège la restitution que l’arrêt en donnera au public.

La raison de cette lacune est simple et elle mérite d’être énoncée. Les garanties de la procédure sont conçues pour protéger les parties, qui savent ce qu’elles ont écrit ; le public, lui, n’est pas une partie, et le droit ne lui reconnaît aucun intérêt à connaître exactement ce qui a été soutenu. La question de la fidélité de l’énoncé ne se pose donc devant aucune juridiction.

Elle se pose pourtant, et elle se pose d’autant plus que l’arrêt de cassation n’est pas seulement un jugement : il est une source. Ce qui vaut pour l’avenir, ce n’est pas la solution du litige, c’est ce que l’arrêt aura donné à lire du débat et de sa réponse. La fidélité de l’énoncé est ainsi une condition de la qualité d’une source.

La comparaison avec l’écriture de l’histoire éclaire un dernier aspect. L’historien qui rapporte une controverse sait qu’il en est le seul garant pour son lecteur, et la discipline lui commande de citer ses sources afin que l’on puisse le contredire. L’arrêt de cassation rapporte une controverse sans citer sa source, et nul ne peut le contredire — non par négligence, mais parce que la source n’est pas publique.

Il y a là une différence de régime entre deux genres de discours qui prétendent l’un et l’autre à l’autorité. L’écrit savant tire la sienne de sa vérifiabilité ; l’arrêt tire la sienne de la position de celui qui l’écrit. Tant que l’arrêt n’est qu’un jugement, cette différence est sans conséquence ; dès lors qu’il devient une source du droit, elle en a une, car une source que l’on ne peut vérifier ne se discute qu’à moitié.

Il faut ajouter que le pouvoir de citer se double ici du pouvoir de ne pas citer, et que le second est le plus rarement examiné. La critique littéraire s’est beaucoup occupée des déformations qu’introduit la citation ; elle s’est moins occupée de ce que produit le silence sur un texte dont on atteste seulement l’existence. C’est pourtant cette seconde opération qui, en droit, atteint le plus gravement le lecteur.

B) La fidélité de la citation et la loyauté du procès

Reste à dire quelles exigences une doctrine de l’énoncé pourrait poser, et sous quelle réserve.

La première serait l’indication de la forme retenue. Un arrêt qui annonce qu’il résume plutôt que de laisser croire qu’il rapporte permet au lecteur de savoir ce qu’il lit. La forme moderne, qui intitule l’énoncé sans dire s’il est littéral, ne le permet pas ; la formule ancienne qui renvoyait à la lettre du mémoire le permettait davantage.

La deuxième serait l’indication sommaire de l’objet des moyens annexés. Dire ce qu’une critique soutenait n’oblige pas à la discuter, et coûterait quelques lignes. L’écart entre ce coût et le silence actuel mesure exactement ce que la pratique tient pour négligeable.

Une quatrième exigence, plus modeste et peut-être la plus praticable, serait de maintenir l’usage du dénombrement. Un arrêt qui dit combien de moyens et de branches lui étaient soumis permet au lecteur de mesurer l’écart entre ce qui a été présenté et ce qui a été montré ; il ne révèle rien du contenu et rétablit une part de la transparence perdue.

La troisième, plus considérable, serait l’accessibilité des mémoires. Elle rendrait vérifiable ce qui ne l’est pas, et elle transformerait la discipline de l’énoncé en obligation contrôlée par le public. Elle se heurte à des objections sérieuses, tenant à la protection des parties et au volume des pièces ; elle mérite d’être mentionnée comme la seule réforme qui atteindrait la difficulté à sa racine.

Il convient de terminer par une réserve, car l’analyse conduite ici pourrait être prise pour un réquisitoire. Le pouvoir décrit est nécessaire : une juridiction qui ne pourrait ni résumer ni écarter serait submergée, et la restitution intégrale de toutes les critiques rendrait les arrêts illisibles. Ce qui est en cause n’est pas l’existence de ce pouvoir, c’est le fait qu’il s’exerce sans que son exercice soit signalé.

Une dernière observation vaut d’être faite sur les bornes de ce qui précède. Se trouve acquis que l’énoncé est un acte de la juridiction, que sa forme varie, et que cette variation correspond au sort du moyen. Demeure hors d’atteinte le point de savoir si les résumés sont infidèles : les mémoires n’étant pas accessibles, aucune vérification n’est praticable. L’annexion échappe à cette borne pour les arrêts dont la lettre annexée est diffusée, et c’est alors la réponse, non la critique, qui se dérobe à l’examen.

Cette borne fait partie du résultat. Ce que l’on sait de la fidélité de l’énoncé, c’est qu’elle n’est vérifiable par personne ; et cette proposition, qui paraît modeste, est la plus forte que l’état des sources autorise. Elle suffit à fonder les exigences que l’on vient de formuler, car une garantie que nul ne peut vérifier appelle, à tout le moins, qu’on en signale l’existence.

On peut enfin revenir à la question posée en tête et lui donner sa réponse. Un débat judiciaire dont l’une des parties tient la plume qui consigne l’argument de l’autre demeure un débat, pourvu que les deux textes subsistent et que la confrontation soit possible ; il cesse d’en être un pour celui qui ne dispose que du compte rendu.

Or c’est la situation du lecteur d’un arrêt de cassation, et il faut la nommer sans la dramatiser. Les parties ont eu un débat véritable, contradictoire et régulier ; ce qui en est publié est un récit. La doctrine, les praticiens et les juges du fond travaillent sur ce récit, et ils en tirent le droit.

Cette situation serait sans inconvénient si l’arrêt n’était qu’un jugement. Elle en a un dès lors qu’il est une source, car la portée d’une solution se mesure à ce qui a été soutenu autant qu’à ce qui a été répondu. Un arrêt dont on ignore la critique est un arrêt dont on mesure mal la portée — et l’on en étend alors la solution à des cas qu’elle ne visait pas, ou on la restreint à ceux qu’elle dépassait.