L’office de la Cour de cassation

Le code civil défend au juge de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui lui sont soumises. La Cour de cassation est pourtant l’institution à laquelle on attribue l’unité de la jurisprudence française, et nul n’ignore que ses arrêts valent bien au-delà des litiges qui les ont suscités. D’où une juridiction dont aucun texte ne définit la mission tire-t-elle la frontière de son propre office, et que vaut une frontière que celui qu’elle borne trace lui-même ?

La question paraît spéculative et elle commande tout le reste du traité. Les études qui suivent décrivent des cas d’ouverture, des formules, des pièces d’arrêt ; aucune n’a de sens si l’on ne sait d’abord ce que la juridiction prétend faire, et par quel titre elle le fait.

Or les textes ne le disent pas. Ils instituent une juridiction, ils définissent l’objet du recours, ils interdisent deux choses au juge — et ils se taisent sur la mission. La doctrine a comblé ce silence par une formule commode, l’unification de la jurisprudence, qui n’est écrite nulle part et que l’on tient pourtant pour l’évidence même.

L’hypothèse soumise ici est que l’office ne se lit pas dans les textes mais dans les arrêts, et qu’il s’y lit sous une forme particulière : non par des déclarations de principe, que la prohibition des arrêts de règlement interdit, mais par des formules brèves où la juridiction dit, à propos d’une espèce, ce qui lui appartient et ce qui ne lui appartient pas.

I) La notion d’office

A) L’office, la compétence et la mission

La distinction des trois notions n’est pas une précaution de vocabulaire : elle sépare trois ordres de réalité, dont un seul est écrit.

La compétence est affaire de textes, et elle ne soulève ici aucune difficulté sérieuse. Les dispositions de l’organisation judiciaire désignent les décisions attaquables, la chambre compétente, les formations qui statuent. Tout cela se lit, se vérifie et ne se discute guère.

La mission est affaire de doctrine, et elle est entièrement reconstruite. Aucun texte n’énonce que la Cour de cassation a pour mission d’unifier l’interprétation de la loi ; l’affirmation est si constante qu’on la prend pour une donnée du droit positif, alors qu’elle est une proposition doctrinale dont il faudra examiner le fondement.

L’office est affaire d’observation. Il ne se déduit ni des textes, qui ne le règlent pas, ni de la mission, qui n’est pas écrite : il se constate dans ce que la juridiction fait — et, plus précisément, dans ce qu’elle dit faire à propos des espèces qu’elle tranche.

Le mot d’office n’est pas neuf dans le vocabulaire de la procédure, et l’emprunt qu’on lui fait ici demande à être justifié. La doctrine processualiste l’emploie pour désigner la part du juge dans l’instance — ce qu’il doit relever, ce qu’il peut relever, ce qu’il ne peut suppléer. Motulsky en a donné l’analyse la plus rigoureuse en rapportant cette part à la distinction du fait et du droit : les parties fournissent les éléments de fait, et le juge dit le droit qui s’y applique.

Transposée à une institution, la notion change de portée sans changer de sens. Il ne s’agit plus de la part d’un juge dans une instance, mais de la part d’une juridiction dans l’ordre juridique — ce dont elle connaît, ce qu’elle abandonne, ce qu’elle se reconnaît le pouvoir de dire. Le déplacement est licite parce que les deux questions se posent identiquement : dans l’un et l’autre cas, la règle écrite ne fixe qu’une portion de la réponse, et le reste se constate dans l’exercice.

Une raison explique enfin que ces notions soient si rarement séparées : elles coïncident dans les juridictions ordinaires. Un tribunal dont un texte fixe la compétence exerce un office qui s’y conforme, et la question de sa mission ne se pose pas, la fin poursuivie étant celle du jugement même. La dissociation n’apparaît qu’au sommet, là où la juridiction ne tranche plus le litige mais contrôle une décision, et où la fin de cette opération cesse d’aller de soi.

B) Le silence des textes sur la mission

Le premier fait à établir est négatif, et il surprend qui ne l’a jamais vérifié : les textes qui instituent la Cour de cassation ne lui assignent aucune finalité.

Article L. 411-1 du code de l’organisation judiciaireen vigueur

Il y a, pour toute la République, une Cour de cassation.

Une phrase, et elle ne dit que l’unicité. Aucune finalité, aucune mission, aucune indication de ce à quoi l’institution sert.

La brièveté de cette disposition mérite qu’on s’y arrête. Elle affirme l’existence et l’unicité, rien de plus. Comparée aux textes qui instituent d’autres juridictions — lesquels énoncent ordinairement ce dont elles connaissent —, elle frappe par son abstention.

Article L. 411-2 du code de l’organisation judiciaireen vigueur

La Cour de cassation statue sur les pourvois en cassation formés contre les arrêts et jugements rendus en dernier ressort par les juridictions de l’ordre judiciaire.

La Cour de cassation ne connaît pas du fond des affaires, sauf disposition législative contraire.

🔑 Deux propositions : ce sur quoi la juridiction statue, et ce dont elle ne connaît PAS. La définition est donc pour moitié négative — elle se fait par exclusion.

Le second texte est plus disert et il demeure muet sur la finalité. Il dit sur quoi la juridiction statue : les pourvois formés contre les décisions rendues en dernier ressort. Il ajoute ce dont elle ne connaît pas : le fond des affaires, sauf disposition contraire.

La structure de cette phrase est celle de toute la matière. Une affirmation de compétence, aussitôt bornée par une exclusion, et pas un mot sur ce que l’exercice de cette compétence doit produire. Le texte décrit un pouvoir sans dire à quoi il sert.

On objectera que l’objet du recours supplée ce silence, et l’objection mérite examen car elle est la réponse ordinaire.

Article 604 du code de procédure civileen vigueur

Le pourvoi en cassation tend à faire censurer par la Cour de cassation la non-conformité du jugement qu’il attaque aux règles de droit.

Le pourvoi tend à faire censurer la NON-CONFORMITÉ du jugement aux règles de droit. C’est l’objet du recours, non la mission de la juridiction qui en connaît.

La réponse ne vaut pas. Ce texte définit ce que le demandeur poursuit — la censure d’une décision non conforme — et non ce que l’institution accomplit en y faisant droit. Un recours peut avoir un objet précis et servir une finalité qui le dépasse ; c’est précisément le cas ici, et c’est ce que le texte ne dit pas.

La comparaison avec d’autres institutions achève d’établir que ce silence n’est pas la règle en matière d’organisation juridictionnelle. La juridiction administrative suprême tient ses attributions d’une énumération ; le juge constitutionnel reçoit de la Constitution la liste des matières dont il connaît et l’indication des effets de ses décisions ; les juridictions internationales sont instituées par des traités qui énoncent leur objet. Ailleurs, le texte qui crée dit ce à quoi la création sert.

Le constat vaut donc d’être tenu pour acquis, si étrange qu’il paraisse : la mission de la Cour de cassation n’est écrite dans aucun texte. Ce que la doctrine en dit procède d’une reconstruction, et c’est le fondement de cette reconstruction qu’il s’agit d’examiner.

C) La délimitation de l’office par les formules de l’arrêt

Si les textes se taisent, reste à savoir où l’office se donne à lire. L’hypothèse retenue ici, et que les développements suivants éprouvent, est qu’il se lit dans les arrêts sous une forme particulière.

La juridiction ne peut pas énoncer sa mission par une déclaration de principe : ce serait statuer par voie de disposition générale. Elle le fait donc autrement, par des formules brèves insérées dans la réponse à un moyen — qu’il ne lui appartient pas de connaître de tel point, que tel autre relève du pouvoir souverain, que tel troisième s’exerce sous son contrôle.

Ces formules ont une propriété remarquable : elles sont toujours rendues à propos d’une espèce, et elles valent toujours au-delà. Une juridiction qui écrit qu’il ne lui appartient pas de connaître d’un point ne tranche pas seulement le moyen dont elle est saisie — elle énonce une règle de compétence, et elle l’énonce sans avoir à la justifier.

Une objection se présente ici, et elle est sérieuse : ces formules ne seraient que des motifs, auxquels nulle autorité ne s’attache. Elle porterait si l’on prétendait leur reconnaître force obligatoire ; elle manque si l’on observe seulement qu’elles sont suivies. Une juridiction qui déclare une question étrangère à son contrôle ne sera pas contredite, non parce qu’un texte l’interdit, mais parce que nul n’est en mesure de la contredire — ce qui est la définition d’un pouvoir de dernier mot.

Le procédé a d’ailleurs son équivalent dans la théorie générale, et le rapprochement éclaire ce qu’il a d’ordinaire autant que ce qu’il a de singulier. Tout organe juridictionnel dispose du pouvoir de statuer sur l’étendue de sa propre compétence, faute de quoi il faudrait un organe supérieur pour la lui dire, puis un autre au-dessus de celui-là. Ce qui distingue la Haute juridiction n’est donc pas qu’elle se délimite elle-même, mais qu’aucune règle écrite n’encadre cette délimitation et qu’aucun recours n’en connaît.

Une réserve doit accompagner cette hypothèse dès sa formulation, car elle en borne la portée. Ces formules ne se rencontrent pas partout : la majorité des arrêts ne déclare rien de l’étendue du contrôle qu’elle exerce. L’office s’exerce donc bien plus qu’il ne s’énonce, et ce point sera repris parce qu’il commande ce qu’on peut savoir de la matière.

II) Les textes constitutifs de l’institution

A) L’unicité de la Cour de cassation

L’unicité est la seule propriété que le texte fondateur affirme, et elle est plus lourde de conséquences qu’il n’y paraît.

Une juridiction unique pour toute la République signifie qu’aucune divergence d’interprétation ne peut être définitive : quelle que soit la cour d’appel dont émane la décision, le recours aboutit au même endroit. L’unification n’est donc pas une mission assignée, elle est un effet mécanique de l’architecture.

Cette observation, si elle est exacte, déplace entièrement le débat sur la mission. Une institution n’a pas besoin qu’on lui assigne l’unification si sa seule existence la produit ; et le silence des textes cesse d’être une lacune pour devenir une conséquence.

L’unicité proclamée en tête de l’organisation judiciaire porte la marque d’une expérience précise, et elle se comprend mal si l’on oublie ce qu’elle abolissait. L’Ancien Régime connaissait une pluralité de cours souveraines, chacune maîtresse de la jurisprudence de son ressort, et le droit n’était pas le même d’un parlement à l’autre. Poser qu’il y a, pour toute la République, une juridiction unique, c’était affirmer que la loi ne saurait recevoir autant de sens qu’il y avait de provinces.

L’affirmation a une portée qui dépasse l’organisation judiciaire, et la pensée politique de l’époque en fournit la clé. Une loi qui s’entend diversement selon le lieu n’est plus l’expression d’une volonté générale : elle redevient une coutume. L’unicité de la juridiction de cassation est le corollaire institutionnel de l’unité de la loi, et c’est à ce titre qu’elle figure en tête des textes plutôt que parmi les règles de compétence.

Article L. 421-1 du code de l’organisation judiciaireen vigueur

La Cour de cassation comprend des chambres civiles et une chambre criminelle.

⚠️ L’unicité de l’institution n’est pas l’unité de la jurisprudence : la division en chambres réintroduit à l’intérieur ce que l’unicité écartait au-dehors.

La division en chambres tempère aussitôt ce qui vient d’être dit, et il serait malhonnête de l’omettre. Une juridiction unique divisée en formations spécialisées peut produire des divergences internes, et elle en produit ; c’est pour les résoudre qu’existent les formations mixtes et l’assemblée plénière, dont l’étude des formations traite.

L’unicité garantit donc qu’une divergence peut être tranchée, non qu’elle ne naîtra pas. C’est une garantie de procédure et non de résultat, et la nuance importe pour tout ce qui suit.

B) L’objet du pourvoi

Le recours vise un acte, et cette structure commande plus de règles qu’aucune autre disposition du droit de la cassation.

Le pourvoi ne rouvre pas le litige : il conteste la conformité d’une décision aux règles de droit. De là procèdent l’exclusion du fait, l’effet non suspensif, la cassation qui annule sans réformer, le renvoi — toutes conséquences que l’étude du pourvoi déroule et qu’il suffit ici de rattacher à leur cause.

La formule du texte mérite qu’on s’arrête au mot qu’elle emploie. Le pourvoi tend à faire censurer la non-conformité de la décision aux règles de droit : ni son injustice, ni son inopportunité, ni l’erreur d’appréciation qu’elle recèlerait — sa non-conformité. Le vocabulaire est celui du contrôle d’un acte par rapport à une norme, et il exclut par sa seule construction toute appréciation de ce que la décision valait en opportunité.

Cette construction emporte sur la situation du demandeur une conséquence qu’il vaut mieux nommer dès à présent. Celui qui se pourvoit ne demande pas qu’on lui donne raison : il demande qu’un défaut de conformité soit constaté dans un acte. Sa prétention personnelle ne franchit pas le seuil de la juridiction du droit, et les règles qui paraissent le maltraiter — l’irrecevabilité du moyen nouveau, l’indifférence au mérite de sa cause — procèdent toutes de ce déplacement d’objet.

Il en procède aussi, et c’est le point qui intéresse l’office, une conséquence sur la nature de ce que la juridiction produit. Contrôler la conformité d’un acte à une norme suppose que l’on dise ce que la norme signifie ; et dire ce qu’une norme signifie, c’est en fixer le sens pour tous ceux qui l’appliqueront ensuite.

L’interprétation n’est donc pas une activité que la juridiction ajouterait au contrôle : elle en est la condition. On ne peut pas juger de la conformité sans avoir établi ce à quoi il faut être conforme, et c’est en cela que le contrôle de légalité produit nécessairement de la norme.

C) Les deux interdits du code civil

Deux dispositions bornent l’office du juge en général, et leur conjonction dessine la situation paradoxale dans laquelle la Cour de cassation exerce le sien.

Article 4 du code civilen vigueur

Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice.

🔑 L’INTERDICTION DE SE TAIRE : le juge doit trancher, fût-ce dans le silence ou l’obscurité de la loi. Il est donc contraint de dire ce que la loi ne dit pas.

Article 5 du code civilen vigueur

Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises.

🔑 L’INTERDICTION DE DISPOSER : il lui est défendu de prononcer par voie de disposition générale. Il ne peut donc pas donner à ce qu’il dit la forme d’une règle.

La première prohibition repose sur une conception de l’ordre juridique qui n’a rien d’évident et qu’il faut expliciter. Obliger le juge à trancher malgré le silence de la loi suppose que cet ordre soit complet — qu’il y ait toujours une réponse à trouver, fût-elle cachée. Portalis en avait donné la justification dans le discours qui précède le code civil : le législateur ne peut tout prévoir, et il appartient au juge d’appliquer les principes là où le texte s’arrête.

La théorie postérieure a montré que cette complétude était une construction plutôt qu’un constat. Une lacune n’existe que par rapport à une attente, et l’ordre juridique répond toujours quelque chose, fût-ce le rejet de la demande faute de fondement. L’obligation de juger n’a donc pas pour effet de révéler une règle préexistante : elle contraint à en produire une, et à lui donner une forme qui dissimule cette production.

La seconde prohibition a une histoire plus courte et un objet plus précis. Elle vise les arrêts par lesquels les cours souveraines posaient, à l’occasion d’un litige ou hors de lui, des règles obligatoires pour l’avenir dans l’étendue de leur ressort. Ce que le texte condamne n’est donc pas que le juge dise le droit — la disposition qui précède l’y oblige — mais qu’il donne à ce qu’il dit la forme d’un règlement.

Les deux textes se lisent ensemble et leur rapprochement produit une contrainte d’une rare exigence. Le premier oblige à combler le silence de la loi ; le second interdit de le combler par une règle. Le juge doit donc produire une solution générale et lui donner la forme d’une décision d’espèce.

On aperçoit ici la matrice de tout ce que le traité décrit. Le chapeau qui énonce la règle sans la déclarer générale, le visa qui rattache la censure à un texte plutôt qu’à une jurisprudence, la portée jamais affirmée, la motivation qui expose des raisons sans les présenter comme des motifs de règlement : autant de procédés par lesquels une juridiction satisfait aux deux interdits à la fois.

Il faut souligner que la seconde prohibition porte sur la FORME et non sur l’EFFET. Elle défend de prononcer par voie de disposition générale ; elle ne défend pas qu’une décision d’espèce soit suivie. C’est cette distinction, que les textes n’explicitent nulle part, qui rend l’ensemble praticable.

III) Les origines de l’institution

A) Le Tribunal de cassation auprès du corps législatif

La situation présente ne s’explique que par l’origine, et l’origine est d’une singularité qu’on oublie volontiers.

Le Tribunal de cassation, institué à la fin de l’année 1790, n’était pas une juridiction placée au sommet de l’ordre judiciaire : il était un organe placé AUPRÈS du corps législatif, chargé de veiller à ce que les tribunaux ne s’écartassent pas de la loi. Sa fonction était de surveillance, et sa position institutionnelle en portait la marque.

L’institution révolutionnaire n’a pas été créée de rien, et cette continuité est plus souvent omise qu’elle n’est discutée. La cassation existait sous l’Ancien Régime comme prérogative du Conseil du roi : le Conseil des parties annulait les décisions des cours souveraines rendues contre les ordonnances, sans juger le fond, et renvoyait devant une autre juridiction. La procédure, le vocabulaire et jusqu’à la logique de l’annulation sans réformation sont hérités de cette pratique.

La rupture porte donc sur le fondement et non sur la technique. Ce qui était l’exercice d’une justice retenue par le souverain devient la surveillance de la loi par un organe placé auprès du corps qui la fait. L’acte demeure identique ; sa justification a changé de source. Et il n’est pas indifférent que l’ordre le plus attaché à l’idée d’une loi souveraine ait conservé les formes d’un contrôle royal.

Cette position explique deux traits que l’institution a conservés. Le premier est que son objet n’est pas le litige mais la décision : un organe chargé de surveiller l’application de la loi n’a pas à connaître des faits, et l’exclusion du fait est contemporaine de la fondation. Le second est l’interdiction de disposer : un organe placé auprès du législateur ne saurait légiférer à sa place.

La méfiance envers le juge qui inspire cette architecture n’est pas une précaution théorique : elle vise une expérience précise, celle des arrêts de règlement par lesquels les parlements d’Ancien Régime posaient des règles générales. La prohibition du code civil est dirigée contre eux, et l’institution qui la fait respecter a été conçue pour ne pas les imiter.

B) Le référé législatif et son abandon

Le dispositif originel comportait une pièce aujourd’hui disparue, et sa disparition est l’événement qui a fait de l’institution ce qu’elle est.

Lorsqu’une difficulté d’interprétation persistait, le juge ne la tranchait pas : il la renvoyait au corps législatif, seul habilité à dire ce que la loi signifiait. Le référé législatif était la conséquence rigoureuse de la séparation des pouvoirs telle qu’on la concevait alors — interpréter, c’est légiférer un peu, donc cela revient au législateur.

Le mécanisme s’est révélé impraticable, et son abandon a produit un déplacement dont on mesure mal l’ampleur. Du jour où l’interprétation cessa de remonter au législateur, elle demeura là où elle était née : chez le juge. L’institution reçut ainsi, par le retrait d’un dispositif et non par l’effet d’un texte, le pouvoir dont elle use encore.

L’abandon n’a pas été brutal, et sa chronologie enseigne autant que son principe. Une première loi, dans les dernières années de la Restauration, rendit le renvoi au législateur facultatif ; une seconde, sous la monarchie de Juillet, régla la difficulté autrement : après une seconde cassation prononcée en formation solennelle, la juridiction de renvoi doit se conformer à la solution retenue.

Le remplacement est le point décisif, et il n’a guère été formulé comme tel. Le dispositif confie à une formation interne ce que la Révolution avait confié au corps législatif : dire le sens de la loi lorsque la résistance des juges du fond montre qu’il est douteux. Ce qui était un renvoi à un autre pouvoir devient la délibération solennelle de celui-là même dont l’interprétation était contestée.

Cette généalogie emporte une conséquence qu’il vaut la peine d’énoncer. Le pouvoir d’interprétation de la Cour de cassation n’a jamais été conféré : il est resté. Aucune disposition ne l’attribue, aucune n’en règle l’exercice, et c’est pourquoi son étendue se détermine par la pratique plutôt que par la lecture d’un texte.

C) L’héritage de la fondation

Trois traits contemporains procèdent directement de cette histoire, et les nommer permet de cesser de les tenir pour des évidences.

1. L’exclusion du fait — un organe de surveillance de la loi n’a pas à connaître des espèces ; elle n’a jamais été justifiée autrement que par cette origine.
2. La prohibition des arrêts de règlement — dirigée contre les parlements, elle survit à l’ordre judiciaire qu’elle visait.
3. L’absence de mission écrite — un organe conçu pour surveiller n’a pas de finalité propre à déclarer, sa finalité étant celle de la loi qu’il fait respecter.

Ces héritages se rattachent tous à une conception de la séparation des pouvoirs que la doctrine contemporaine a cessé de tenir pour exacte. Elle supposait que l’application de la loi fût une opération distincte de sa formation, la première n’exigeant qu’un syllogisme là où la seconde exigeait une volonté. Le juge y était l’organe qui prononce les paroles de la loi, et l’on pouvait en toute rigueur lui défendre d’en avoir une propre.

La théorie réaliste de l’interprétation a ruiné cette prémisse, et l’institution en offre la vérification la plus nette. Troper a établi qu’un énoncé ne porte pas en lui-même une signification que l’interprète découvrirait, et que la norme est la signification attribuée par celui qui a le pouvoir de l’attribuer en dernier lieu. Si l’analyse est exacte, la Cour de cassation ne se borne pas à faire respecter la loi : elle détermine ce qui, du texte, aura valeur de loi.

On aperçoit alors ce que le silence des textes recouvre. Une institution conçue pour empêcher que le juge n’eût de volonté propre exerce, depuis la disparition du référé, la seule fonction dont ses fondateurs voulaient le priver. Il n’y avait pas de mission à écrire, l’organe n’étant censé avoir aucune part personnelle dans le droit qu’il fait respecter ; et il n’y en a toujours pas, quoique cette part soit aujourd’hui reconnue de tous.

De ces trois héritages, le dernier est le plus lourd. Une institution qui a cessé d’être un organe de surveillance pour devenir une juridiction n’a jamais reçu la mission correspondant à sa nature nouvelle. Le silence des textes n’est donc pas une lacune de rédaction : c’est un vestige.

IV) La nature juridictionnelle de la Cour de cassation

A) La contestation de la qualité de juridiction

Une thèse ancienne refuse à la Cour de cassation la qualité de juridiction, et elle mérite d’être exposée dans sa force avant d’être discutée, car elle éclaire l’office mieux qu’aucune affirmation contraire.

L’argument tient en trois propositions. Une juridiction tranche un litige ; la Cour de cassation ne tranche pas le litige, elle juge une décision. Une juridiction connaît des faits et du droit ; celle-ci ne connaît que du droit. Une juridiction met fin à la contestation ; celle-ci, lorsqu’elle casse, la renvoie devant une autre.

L’argument a pour lui l’histoire et une part du vocabulaire reçu. On dit couramment que le pourvoi n’ouvre pas un troisième degré de juridiction, et la formule est exacte : il n’y a pas un troisième examen de l’affaire, mais l’examen d’un acte. Admettre cela, c’est reconnaître que l’objet du contrôle diffère de celui d’un jugement ordinaire ; en conclure que l’organe n’est pas une juridiction est un pas de plus, et c’est ce pas qui appelle la discussion.

La thèse a aussi une conséquence pratique qui explique sa longévité. Si la Haute juridiction n’est pas une juridiction, ce qu’elle dit n’est pas un jugement, et les juges du fond n’ont à s’y tenir que par déférence. L’enjeu apparaît : la qualification commande l’autorité, et les auteurs qui refusent la première refusent surtout la seconde.

Les trois propositions sont exactes, et c’est ce qui donne à la thèse sa force. Un organe qui ne tranche pas, ne constate pas et ne termine pas répond mal à la définition ordinaire de la juridiction ; et l’origine historique, on vient de le voir, le confirme.

B) Les objections tirées de la composition et de la procédure

La thèse se heurte pourtant à des objections dont la conjonction paraît décisive.

La composition est juridictionnelle : des magistrats du siège, inamovibles, statuant en formation collégiale après un rapport et des conclusions. La procédure l’est également : contradictoire, avec représentation obligatoire, audience publique et prononcé public.

L’acte produit en porte enfin tous les caractères. Il est motivé, il est revêtu de l’autorité de la chose jugée, il est insusceptible de recours ordinaire, et il tranche ce dont il était saisi — à savoir le pourvoi, non le litige.

Un second ordre d’arguments, emprunté au droit public, achève de dissiper la difficulté. Le recours pour excès de pouvoir a longtemps été décrit comme un procès fait à un acte et non à une personne, et nul n’a soutenu que la juridiction qui en connaît ne fût pas une juridiction. Or la structure est identique : un acte est déféré, sa régularité est appréciée, son annulation est prononcée, et ce qui suit l’annulation appartient à d’autres.

C’est ce dernier point qui résout la difficulté, et la solution est plus intéressante que le débat. La thèse du refus suppose que l’objet d’une juridiction soit nécessairement un litige. Or rien ne l’impose : une juridiction peut avoir pour objet un acte, et statuer sur sa conformité. Le contentieux administratif de la légalité en offre le modèle, et nul ne conteste sa nature juridictionnelle.

C) L’enseignement des décisions rendues

La discussion se tranche moins par les définitions que par l’examen de ce que la juridiction produit, et ce dernier révèle une diversité que la thèse du refus n’explique pas.

L’acte le plus éloigné du jugement se rencontre dans la pratique même de la Haute juridiction, et il suffit à déplacer le débat.

Une demande d’avis, où la juridiction dit le droit sans qu’aucun litige soit porté devant elle et sans que sa réponse lie quiconque. L’acte est instructif par sa position même : il n’a ni l’objet d’un jugement — il n’y a pas de partie —, ni la force d’un jugement — il ne lie pas. Et il émane pourtant d’une formation de la même juridiction, rendu dans les mêmes formes. Si la thèse du refus était exacte, cet acte serait plus juridictionnel que les arrêts eux-mêmes, ce qui est absurde ; il faut donc que la qualité de juridiction ne dépende ni de la présence d’un litige ni de la force obligatoire de ce qui est dit.

Cet exemple conduit à reformuler la question. Demander si la Cour de cassation est une juridiction revient à demander si la définition reçue de la juridiction est bonne ; et la réponse est qu’elle est trop étroite, ayant été construite sur le modèle du juge du fond.

Une conception plus exacte se dégage de ce rapprochement, et elle gagne à être formulée en propres termes. Est juridictionnel l’organe qui dit le droit dans des formes garantissant l’impartialité de ce dire — collégialité, contradiction, publicité, motivation — et dont la parole met un terme à la contestation qui lui était soumise, quel que soit l’objet de cette contestation. La définition ne retient ni le litige ni la force obligatoire : elle retient la manière et la position.

Poser ainsi la question présente un avantage sur la querelle qu’elle remplace : elle rend compte de la diversité des actes sans les ramener de force à un modèle unique. Une décision qui casse, un avis qui éclaire, un constat qui enregistre un abandon procèdent du même organe et des mêmes formes, sans avoir ni le même objet ni les mêmes effets. C’est l’unité des formes qui fait l’institution, non l’uniformité de ce qu’elle produit.

L’office se laisse alors décrire sans le secours de cette querelle. Il consiste à dire le droit à l’occasion d’un acte qui lui est déféré — ce qui recouvre le contrôle d’une décision, la réponse à une question posée par une juridiction, et le refus d’examiner un recours qui ne le mérite pas. La qualité de juridiction se mesure aux formes et aux garanties, non à la nature de ce qui est déféré.

V) L’exclusion du contrôle des faits

A) La frontière du fait et du droit

L’exclusion du fait est la borne la plus citée de l’office et la moins définie. Le texte la pose sans la tracer, et deux siècles de jurisprudence ne l’ont pas fixée.

La difficulté n’est pas de mauvaise volonté : elle tient à ce que la distinction n’existe pas dans les termes où on la formule. Appliquer une règle à une espèce suppose de qualifier des faits, et qualifier n’est ni constater ni interpréter — c’est rapporter les seconds à la première. Le partage traverse donc chaque opération de jugement au lieu de séparer deux domaines.

Les critères proposés par la doctrine éclairent des cas et n’en prédisent aucun. On a dit que le droit commence là où la notion est générale ; que le fait s’arrête où la qualification commande un régime ; que le contrôle suit l’intérêt de l’unification. Chacun rend compte d’une série de solutions et se trouve démenti par une autre.

La doctrine a tenté de ramener cette frontière à un principe, et l’échec de ces tentatives est lui-même instructif. Marty, dans la thèse qui demeure la plus ample sur la question, a montré que la ligne ne se déduit d’aucune définition et qu’elle se déplace selon l’utilité du contrôle : ce que la juridiction retient, elle le retient parce qu’il importe à l’unité du droit qu’elle en connaisse, non parce qu’une logique le lui commanderait.

La conclusion heurte une conviction tenace et son prix doit être aperçu. Si la frontière relève de l’utilité, elle n’est pas une donnée du droit mais une décision de politique jurisprudentielle, prise sans texte et sans débat. On comprend alors que la doctrine ait préféré chercher des critères : admettre qu’il n’y en a pas revient à reconnaître que l’étendue du contrôle dépend de ce que la juridiction juge opportun de contrôler.

L’analyse de l’opération de jugement confirme cette impossibilité par une autre voie. Appliquer une règle suppose de ranger une situation sous un concept, et cette subsomption n’est pas une déduction : le concept ne porte pas en lui la liste des situations qu’il recouvre, et c’est l’interprète qui décide qu’une espèce en relève. Le partage du fait et du droit prétend donc séparer deux moments d’une opération qui n’en comporte qu’un.

Il faut en conclure que la frontière n’est pas une donnée mais un résultat, produit décision après décision. C’est l’hypothèse posée en tête, et elle trouve ici sa première vérification : ce qui n’est réglé par aucun texte et prédit par aucun critère se détermine nécessairement par la pratique de celui qui l’applique.

B) Le refus de connaître des faits

La juridiction énonce elle-même cette borne, et la formule qu’elle emploie mérite une attention que sa banalité lui fait refuser.

La borne se donne à lire dans une incise que sa fréquence a rendue invisible.

La formule est d’une construction remarquable : la juridiction n’écrit pas que le moyen est irrecevable, ni qu’il manque en fait, ni qu’il est inopérant — elle écrit qu’il ne lui appartient pas de connaître de la question. Le refus porte donc sur sa propre compétence, et il est énoncé par elle seule. Aucun texte ne dit ce qui lui appartient ; aucune autorité ne contrôle ce qu’elle s’attribue ; et la proposition, rendue à propos d’une espèce, vaudra pour toutes celles qui lui ressembleront. On tient ici, dans une incise de quelques mots, l’acte par lequel une juridiction trace la limite de son office — et l’on observera qu’elle le fait sans le justifier, la formule étant affirmative et non démonstrative.

Il faut peser ce que cette construction emporte. Dans l’ordre ordinaire des compétences, une juridiction qui se déclare incompétente le fait par application d’un texte, et sa décision peut être discutée. Ici, la juridiction constate une non-appartenance dont elle est la seule source, et dont nul ne peut connaître.

Une voie détournée montre d’ailleurs que la borne est moins étanche que sa formulation ne le donne à croire. Le contrôle de la motivation permet de censurer une décision dont les constatations ne suffisent pas à justifier la qualification retenue ; or apprécier la suffisance de constatations revient à porter un jugement sur ce qui a été constaté. La juridiction du droit atteint ainsi le fait sans jamais le juger, et ce détour est l’un des ressorts les plus employés de la technique de cassation.

Ce n’est pas un excès de pouvoir : quelqu’un devait tracer la frontière du fait et du droit, et le texte ne l’ayant pas fait, il ne pouvait s’agir que du juge du droit lui-même. Mais c’est une singularité qu’il faut nommer, car elle explique que la frontière se soit déplacée au cours du temps sans qu’aucune disposition ait changé.

C) Le pouvoir souverain des juges du fond

La même borne s’énonce dans l’autre sens, et cette seconde formule est plus riche que la première parce qu’elle concède au lieu de refuser.

L’envers de la borne se lit dans une formule qui concède au lieu de refuser.

La formule attribue aux juges du fond un pouvoir qu’aucun texte ne leur confère, et elle l’attribue par la bouche de celui-là même dont elle borne le contrôle. L’exégèse doit s’arrêter sur ce que le mot concède exactement : non le droit de se tromper, mais celui de choisir entre plusieurs appréciations également admissibles. Ce qui est souverain n’est pas soustrait au droit — la décision demeure motivée, et son insuffisance demeure censurable — mais soustrait à la révision. La souveraineté ainsi conçue n’est donc pas une immunité : c’est une répartition du travail, dont l’une des parties fixe elle-même les termes.

Le rapprochement des deux formules établit la thèse avancée en tête. La même plume écrit qu’il ne lui appartient pas de connaître et que le juge du fond apprécie souverainement ; elle trace la frontière des deux côtés, et elle la trace sans être contredite.

D) Le domaine du contrôle réservé

Une troisième formule complète le dispositif, et elle opère en sens inverse des deux premières : elle revendique au lieu de céder.

La troisième formule opère en sens inverse, et elle se rencontre là où l’on ne l’attendrait pas.

La juridiction déclare ici qu’une appréciation s’exerce sous son contrôle. Rapprochée des deux formules précédentes, celle-ci achève la démonstration : le même organe dit ce qu’il abandonne et ce qu’il retient, dans les mêmes termes et avec la même autorité. Et l’exégèse doit relever que la formule est employée en matière criminelle, où l’intime conviction passe pour soustraire l’appréciation des preuves à tout contrôle — ce qui montre que la revendication peut porter là même où la doctrine croyait le terrain définitivement cédé.

Les trois formules forment un système, et leur dénombrement serait tentant. Il faut y renoncer, pour une raison qui commande tout ce que l’on peut savoir de l’office.

Cette réserve n’affaiblit pas la thèse, elle la précise. L’autodélimitation est bien l’acte par lequel l’office se construit ; mais elle est un acte rare, réservé aux points où la juridiction juge utile de marquer la frontière — et l’immense majorité des arrêts exerce un contrôle dont l’intensité ne se lit nulle part.

VI) Le contenu du contrôle

A) L’interprétation de la règle de droit

Ce que la juridiction fait, une fois écarté ce qu’elle refuse de faire, se ramène à une seule opération : établir ce que la règle signifie, puis vérifier que la décision s’y est conformée.

La première branche de cette opération est celle qui produit du droit, et elle est la moins réglée. Aucun texte n’indique comment interpréter ; aucune méthode n’est prescrite ; la juridiction n’expose que rarement celle qu’elle a suivie. L’interprétation est ainsi le cœur de l’office et son point le plus obscur.

L’absence de méthode prescrite gagne à être rapprochée de l’histoire des controverses sur l’interprétation, car elle n’est pas un oubli. L’école de l’exégèse tenait le texte pour suffisant et la volonté du législateur pour l’unique objet de la recherche ; Gény lui a opposé que le texte s’épuise vite et qu’au-delà l’interprète doit procéder à une libre recherche appuyée sur les données de la science et de la vie sociale. Aucune de ces positions n’a été consacrée par un texte, et la juridiction n’a jamais eu à choisir publiquement entre elles.

Ce silence lui laisse une liberté dont l’étendue est rarement aperçue. Une juridiction tenue d’exposer sa méthode devrait justifier, dans chaque espèce, pourquoi elle préfère la lettre à la finalité ou l’inverse ; n’ayant à s’en expliquer devant personne, elle peut employer l’une puis l’autre sans se contredire, aucune de ses décisions ne portant l’aveu d’une méthode qui pourrait lui être opposée dans la suivante.

La théorie normativiste donne à ce silence son explication la plus rigoureuse. Kelsen sépare l’interprétation savante, acte de connaissance qui se borne à dégager le cadre des significations possibles, et l’interprétation authentique, acte de volonté par lequel l’organe compétent en choisit une. Le juge du droit n’expose pas de méthode parce qu’il n’accomplit pas une opération de connaissance : il exerce un choix, et un choix ne se démontre pas.

La seconde branche est mécanique une fois la première accomplie. Confronter une décision à une norme dont le sens est arrêté ne soulève pas de difficulté de principe ; les difficultés qu’on y rencontre — l’insuffisance des constatations, l’ambiguïté du dispositif — relèvent de la lecture et non du raisonnement.

Il en résulte que l’essentiel du travail se concentre là où le contrôle est le moins visible. Un arrêt expose la confrontation et tait l’interprétation qui la rendait possible ; c’est pourquoi la doctrine reconstruit sans cesse des méthodes que les décisions n’avouent pas.

B) La substitution de motifs et le moyen relevé d’office

Deux facultés débordent la saisine, et leur examen révèle mieux qu’aucune déclaration ce que la juridiction tient pour son office.

Article 620 du code de procédure civileen vigueur

La Cour de cassation peut rejeter le pourvoi en substituant un motif de pur droit à un motif erroné ; elle le peut également en faisant abstraction d’un motif de droit erroné mais surabondant.

Elle peut, sauf disposition contraire, casser la décision attaquée en relevant d’office un moyen de pur droit.

🔑 Trois facultés dans un texte : substituer un motif de pur droit, faire abstraction d’un motif surabondant, relever d’office un moyen de pur droit. Toutes trois portent au-delà de ce que le demandeur a soutenu.

La substitution de motifs mérite l’attention la plus soutenue, car elle révèle une conception de l’office qu’aucun texte n’énonce. La juridiction constate que le motif critiqué est erroné — le demandeur avait donc raison — et elle rejette néanmoins, en substituant un motif de droit qui soutient le même dispositif.

L’opération n’aurait aucun sens si l’office consistait à faire droit aux moyens fondés. Elle s’explique parfaitement s’il consiste à vérifier la conformité d’un acte : un dispositif conforme au droit doit subsister, quelle que soit la valeur du raisonnement qui y a conduit.

Le relevé d’office confirme cette lecture par l’autre bout. La juridiction se saisit d’une question que nul n’a posée, et elle ne peut le faire que si celle-ci est de pur droit — c’est-à-dire si aucune constatation nouvelle n’est requise. La limite est exactement celle qui borne le demandeur, et cette symétrie n’est pas fortuite : elle tient à ce que ni l’un ni l’autre ne peut se donner un fait.

Ces deux facultés dessinent donc un office qui n’est ni la satisfaction du plaideur ni la libre disposition de la question. La juridiction est tenue par ce qu’on lui soumet quant aux chefs attaqués, et libre quant aux raisons — pourvu qu’elle ne franchisse pas la ligne du fait.

C) Le silence sur l’intensité du contrôle

Reste la part la plus considérable de l’activité, et c’est celle dont on ne peut rien dire par les formules.

Un arrêt qui rejette un moyen sans qualifier l’opération des juges du fond — sans dire qu’ils ont exactement déduit, qu’ils ont pu retenir, ou qu’ils ont souverainement apprécié — a exercé un contrôle dont l’intensité demeure inconnue. Ce cas n’est pas résiduel : il est le plus fréquent.

Les raisons de ce silence sont diverses et aucune ne se lit dans la décision. La question pouvait ne poser aucune difficulté ; la réponse pouvait être abrégée en application du texte qui l’autorise ; le degré pouvait aller de soi pour la formation sans aller de soi pour le lecteur.

Le régime de la décision non spécialement motivée achève d’expliquer l’ampleur de ce silence. Lorsque le pourvoi ne comporte aucun moyen de nature à entraîner la cassation, la juridiction peut écarter le recours sans exposer les raisons de son refus ; la décision est alors muette non par choix de rédaction, mais par application d’un texte qui l’y autorise. L’office s’y exerce entièrement et ne s’y lit pas du tout.

VII) La portée normative de l’interprétation

A) L’autorité de l’interprétation

Ce que la juridiction dit du sens d’une règle n’a aucune force obligatoire, et cette proposition, si contraire à l’expérience qu’elle paraisse, est exacte.

L’autorité de la chose jugée s’attache au dispositif, à l’exclusion des motifs. Or la règle est dans les motifs ; le dispositif se borne à rejeter ou à casser. Une juridiction du fond qui s’écarte de l’interprétation retenue ne méconnaît donc aucune autorité : elle s’expose à une censure, ce qui est une conséquence de fait.

La distinction n’est pas une subtilité d’école. Elle explique que la résistance des juges du fond soit licite, et c’est par elle que les solutions sont éprouvées : une cour d’appel qui juge une interprétation mauvaise peut, en s’en écartant, provoquer un réexamen. Un système où la règle lierait ne connaîtrait pas ce mécanisme.

La question de savoir si la jurisprudence est une source du droit a occupé la doctrine pendant plus d’un siècle, et ce qui précède en découvre le ressort. Gény lui refusait la qualité de source tout en lui reconnaissant une autorité considérable ; Zenati a soutenu au contraire qu’une règle suivie par tous les tribunaux, invoquée par les plaideurs et appliquée par les juges est une source, quelle que soit la manière dont elle s’est formée.

Le désaccord porte moins sur les faits que sur la définition du mot. Si l’on nomme source ce qui oblige, la jurisprudence n’en est pas une ; si l’on nomme source ce à quoi l’on se conforme, elle en est une au même titre que la loi. La première définition est celle du droit écrit, la seconde celle de l’observation, et le choix entre elles est un choix de point de vue plutôt qu’un désaccord sur le droit positif.

L’autorité de l’interprétation se décrit donc autrement que par la contrainte. Elle tient à la position de l’organe qui l’énonce, à la certitude d’être censuré si l’on s’en écarte, et au coût que représente une instance supplémentaire. C’est une autorité de fait, et elle est d’autant plus solide qu’elle ne repose sur aucune obligation.

B) La rétroactivité de la jurisprudence

Une conséquence de cette conception révèle mieux qu’aucune autre la nature de ce que la juridiction produit, et elle a longtemps été tue.

Une conséquence longtemps tue de cette conception a fini par être affrontée.

L’arrêt aborde de front la rétroactivité de la jurisprudence, et l’aveu qu’il contient mérite d’être pesé. Une interprétation nouvelle s’applique aux situations nées avant elle : le plaideur qui avait réglé sa conduite sur la solution antérieure la voit démentie rétrospectivement. La fiction déclarative explique cette rétroactivité — si le juge ne crée pas la règle mais la découvre, celle-ci a toujours eu ce sens, et il n’y a rien à moduler. L’exégèse doit relever que la difficulté n’apparaît que le jour où la fiction cesse d’être crue : c’est en reconnaissant qu’une solution est nouvelle que l’on se découvre obligé de régler le sort du passé.

La modulation dans le temps, par laquelle la juridiction limite l’effet d’une solution nouvelle, constitue la première brèche dans cette construction. Elle suppose en effet que la règle n’existait pas avant l’arrêt, sans quoi il n’y aurait rien à moduler — et elle contredit donc frontalement la fiction que tout le reste du système maintient.

Une seconde brèche s’est ouverte plus récemment, par la forme même du dispositif. Depuis 2023, la deuxième chambre civile, sur la voie ouverte par l’assemblée plénière en 2021 (Cass. ass. plén., 2 avr. 2021, n° 19-18.814), lorsqu’elle opère un revirement, n’écrit plus que la décision conforme à la jurisprudence abandonnée a violé la loi : elle constate que la cour d’appel a statué selon cette jurisprudence et en déduit qu’il y a lieu à annulation (Cass. 2e civ., 5 oct. 2023, n° 21-21.007l'arrêt▾). Annuler plutôt que casser, c’est reconnaître que le juge n’a commis aucune faute, et donc que la règle a changé — l’aveu que la fiction interdisait.

La rétroactivité ainsi conçue entre en tension avec une exigence devenue centrale, celle de la sécurité juridique. Celui qui a réglé sa conduite sur l’état du droit tel qu’il était énoncé subit, du seul fait d’un changement de solution, un traitement qu’aucune loi nouvelle ne lui aurait imposé, la loi ne disposant que pour l’avenir. La juridiction se trouve ainsi moins tenue, quant aux effets dans le temps, que le législateur dont elle fait respecter l’œuvre.

On mesure ici la tension qui traverse l’office. La juridiction écrit comme si elle découvrait le droit, et elle module comme si elle le créait. Les deux propositions cohabitent depuis assez longtemps pour qu’on doute qu’elles doivent se résoudre.

C) Le revirement et sa motivation

Le changement de solution est l’acte par lequel le pouvoir normatif se manifeste le plus clairement, et c’est celui que la juridiction déclare le moins.

Le pouvoir se révèle mieux dans l’aveu exceptionnel que dans la pratique ordinaire.

L’arrêt annonce qu’il convient de modifier la jurisprudence, et l’aveu est considérable. Modifier suppose que l’on ait le pouvoir de modifier ; ce pouvoir n’est conféré par aucun texte ; et son exercice est ici revendiqué, non subi. L’exégèse doit s’arrêter sur l’économie de la phrase : la juridiction ne dit pas que la solution antérieure était erronée — ce qui sauverait la fiction déclarative — mais qu’il y a lieu de la modifier, ce qui la ruine. Un tel arrêt est rare, et sa rareté même enseigne : ce qui est avoué une fois établit l’existence d’un pouvoir qui s’exerce ordinairement sans l’être.

La plupart des changements s’opèrent sans marque. L’arrêt énonce la solution nouvelle comme s’il n’y en avait jamais eu d’autre, et c’est au lecteur de constater l’écart en rapprochant deux décisions que rien ne relie.

Le silence se comprend et il coûte. Il maintient la cohérence de la fiction déclarative — une juridiction qui découvre ne revire pas — au prix d’une opacité dont le justiciable fait les frais, puisqu’il ne peut savoir si la solution qu’il invoque est encore celle du droit.

D) La fixation de la règle par le rejet

Une dernière observation achève d’établir que la portée normative ne dépend pas de l’issue du pourvoi, et elle contredit un réflexe de lecture solidement installé.

La règle se fixe aussi bien dans le maintien que dans la censure, et le fait dérange une habitude de lecture.

L’arrêt rejette et il énonce la règle dans la forme même qu’emploient les censures : la proposition générale tirée du texte, puis la confrontation. L’exégèse doit en tirer deux conséquences. La première est que la règle fixée par un rejet vaut autant que celle qu’énonce une cassation — rien dans la portée ne distingue les deux, le dispositif seul diffère. La seconde est plus dérangeante pour la méthode : lire la jurisprudence dans les seules censures revient à ne connaître que la moitié de ce qui a été dit, et la moitié corrective plutôt que la moitié approbative.

Il s’ensuit une conséquence pour l’usage de la jurisprudence, que l’étude de l’arrêt de rejet développe. Un rejet qui approuve la décision attaquée affirme que la solution retenue était conforme au droit ; il est donc invocable comme précédent, et il l’est même avec un avantage que la censure n’a pas — il fournit un cas d’application que la juridiction a validé.

VIII) L’unification de la jurisprudence

A) La nature de la fonction d’unification

La proposition selon laquelle la Cour de cassation a pour mission d’unifier l’interprétation de la loi est enseignée partout et écrite nulle part. Le moment est venu d’examiner ce qu’elle vaut.

Deux lectures s’opposent. Selon la première, l’unification est une mission : l’institution a été créée pour cela, et son activité doit être appréciée à l’aune de ce but. Selon la seconde, l’unification est un effet : une juridiction unique statuant en dernier lieu produit nécessairement de l’unité, qu’elle le veuille ou non.

La seconde lecture rend mieux compte des textes, puisqu’elle n’exige aucune disposition qui n’existe pas. Elle rend mieux compte de l’histoire, l’organe ayant été institué pour surveiller et non pour unifier. Et elle rend mieux compte de la pratique, où rien n’indique que les affaires soient traitées selon leur utilité pour l’unité du droit.

Elle heurte pourtant une observation contraire, et il faut la porter : le filtre, l’existence de formations solennelles, la hiérarchie des publications et la motivation développée sont autant de dispositifs qui n’ont de sens que rapportés à une fonction normative assumée. Une institution indifférente à l’unité n’aurait aucune raison de distinguer ses arrêts.

La formule exacte tient donc en deux temps. L’unification n’a pas été assignée : elle résulte de l’architecture. Mais elle a été reconnue, puis organisée : l’institution s’est dotée des instruments d’une fonction qu’aucun texte ne lui confère. C’est encore un cas d’autodélimitation, et le plus considérable de tous.

B) La déclaration institutionnelle de la fonction normative

Le silence des arrêts sur la mission ne se retrouve pas dans tous les écrits de l’institution, et cette différence est le fait le plus instructif de la matière. Ce que la prohibition des arrêts de règlement défend de déclarer dans une décision, rien n’interdit de l’écrire ailleurs — et l’institution l’écrit.

Le rapport annuel constitue à cet égard un lieu singulier. Il n’est ni une décision, ni un texte, ni un commentaire extérieur : c’est l’institution qui parle d’elle-même, dans un document qu’elle publie et dont nul ne peut se prévaloir en justice. Cette absence de portée juridique est précisément ce qui en fait un témoignage : on y dit sans risque ce qu’un arrêt ne pourrait énoncer sans excéder son office.

Le rapport rendu pour l’année 2019 est à cet égard le plus explicite. On y lit que le rôle de la Haute juridiction est de trancher les questions de droit, et qu’elle n’entend pas seulement dire le droit mais s’adresser à la communauté des juristes comme aux citoyens. On y lit encore la volonté de mieux assurer un rôle expressément qualifié de normatif, celle de motiver plus amplement les arrêts, et celle d’un traitement différencié des affaires permettant de déterminer celles qui justifient un examen approfondi et de maîtriser des champs d’intervention prioritaires.

Chacune de ces propositions est une déclaration d’office, et aucune n’aurait pu figurer dans un arrêt. Annoncer que l’on entend maîtriser ses champs d’intervention, c’est revendiquer le choix des questions que l’on tranchera ; annoncer que l’on veut mieux assurer un rôle normatif, c’est reconnaître qu’un tel rôle existe et qu’il s’exerce délibérément. La mission que les textes taisent est ainsi énoncée par l’institution elle-même, dans le seul lieu où l’énoncer ne l’engage pas.

Il s’ensuit que l’office se donne à lire en trois lieux et non en deux. Les textes le taisent ; les arrêts le disent par fragments, sous la contrainte d’une forme qui interdit la déclaration ; les écrits institutionnels le déclarent sans contrainte et sans portée. Le troisième lieu est le plus explicite et le moins obligatoire — hiérarchie inverse de celle des sources, et qui n’a rien de fortuit : ce que l’institution peut avouer est exactement ce qui ne l’oblige pas.

Une conséquence de méthode en résulte pour qui veut connaître l’office. Ces déclarations ne sauraient être opposées à la juridiction comme une norme, ni invoquées devant elle ; elles renseignent néanmoins sur les intentions qui commandent la pratique, et leur convergence avec ce que les arrêts laissent voir vaut confirmation. Les tenir pour du droit serait une faute ; les négliger parce qu’elles n’en sont pas en serait une autre.

C) La jurisprudence constante dans les motifs

Une pratique de rédaction fournit la preuve la plus directe de cette reconnaissance, et elle se lit dans les motifs.

La reconnaissance de la fonction normative se lit dans un argument que les arrêts emploient sans le commenter.

La juridiction invoque sa propre jurisprudence constante comme argument de sa décision. L’opération mérite d’être regardée de près : ce qui fonde la solution n’est pas seulement le texte appliqué, c’est la constance avec laquelle il a été entendu de telle manière. Or une jurisprudence constante n’est pas une source du droit ; elle n’a aucune autorité ; et elle est pourtant invoquée comme si elle en avait une. L’exégèse doit relever que la juridiction traite ici sa propre pratique en quasi-norme, dans un système où la prohibition des arrêts de règlement lui interdit précisément de poser des règles.

Une seconde formule montre que le procédé n’est pas isolé.

La même opération sous une autre plume. Le rapprochement des deux formules établit qu’il ne s’agit pas d’une facilité isolée mais d’un procédé : la constance est érigée en motif, et elle l’est par plusieurs chambres. On observera que la formule ne renvoie à aucune décision déterminée — elle affirme un état sans fournir les moyens de le vérifier —, ce qui la distingue de la citation d’un précédent et la rapproche davantage de l’invocation d’une règle.

D) La portée de la prohibition des arrêts de règlement

Le rapprochement de cette pratique et de l’interdiction du code civil produit une tension qu’il serait commode d’ignorer.

Invoquer sa propre jurisprudence constante comme motif d’une décision revient à traiter une pratique comme une norme. Formellement, il n’y a pas d’arrêt de règlement : la solution est rendue dans une espèce, et elle ne prétend pas régir l’avenir. Matériellement, la règle invoquée est celle que l’institution s’est donnée, et elle est opposée aux plaideurs.

La tension ne se résout pas, et il vaut mieux le dire que la dissimuler sous une formule. Ce que l’on peut établir est que la prohibition porte sur un procédé — poser une règle pour l’avenir — et non sur un résultat — qu’une solution soit suivie. Le droit français a interdit la forme et toléré l’effet, et toute la technique examinée dans ce traité procède de ce partage.

Il faut ajouter que cette tolérance a une contrepartie, et qu’elle est la clé du système. Une règle qui n’est pas posée n’a pas à être abrogée : la juridiction demeure libre d’en changer. Ce qu’elle perd en autorité formelle, elle le regagne en souplesse — et c’est peut-être la raison pour laquelle nul n’a jamais sérieusement proposé de lui conférer le pouvoir réglementaire qu’on lui refuse.

IX) La saisine pour avis

A) Le mécanisme de la demande d’avis

Une procédure permet à la juridiction de dire le droit hors de tout litige, et son examen éclaire l’office par contraste mieux qu’aucune analyse du contentieux ordinaire.

Le mécanisme est récent au regard de l’institution qui l’accueille, et sa nouveauté renseigne. Introduit en matière civile par une loi du début des années quatre-vingt-dix, puis étendu à la matière pénale, il répond à une difficulté qu’aucun autre dispositif ne traitait : celle d’une question de droit neuve, posée simultanément dans un grand nombre d’instances, et qui ne parviendrait au juge du droit qu’après des années de divergences.

L’innovation tient à la place du contrôle dans le temps du procès. Le pourvoi intervient après que la décision a été rendue, et l’unification qu’il produit est rétrospective : elle corrige des divergences déjà nées. L’avis intervient avant, et il les prévient. Un mécanisme d’intervention préalable se trouve ainsi inséré dans une institution tout entière construite sur le contrôle des décisions rendues.

Article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaireen vigueur

Avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation.
Elles peuvent, dans les mêmes conditions, solliciter l’avis de la commission paritaire mentionnée à l’article L. 2232-9 du code du travail ou de la Cour de cassation avant de statuer sur l’interprétation d’une convention ou d’un accord collectif présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges.

🔑 Trois conditions cumulatives : la question doit être NOUVELLE, présenter une DIFFICULTÉ SÉRIEUSE, et se poser dans de NOMBREUX LITIGES. La troisième trahit la finalité : c’est l’unité qui est en cause, non le litige.

La troisième condition est la plus significative pour l’office, et elle est rarement commentée comme telle. Exiger que la question se pose dans de nombreux litiges, c’est subordonner la saisine à l’intérêt de l’unification — et donc reconnaître cette finalité dans un texte, ce qu’aucune autre disposition ne fait.

L’insertion emporte que la juridiction du droit puisse être consultée sur une question qui n’a encore produit aucune décision contestée. L’objet déféré n’est plus un acte : c’est une difficulté. Or c’est exactement ce que la disposition définissant l’objet du pourvoi excluait, et le législateur l’a admis sans toucher aux textes qui règlent l’institution.

La procédure est entourée de garanties qui la rapprochent du contentieux sans l’y ramener : les parties et le ministère public sont avisés, et leurs observations recueillies.

Article 1031-1 du code de procédure civileen vigueur

Lorsque le juge envisage de solliciter l’avis de la Cour de cassation en application de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, il en avise les parties et le ministère public, à peine d’irrecevabilité. Il recueille leurs observations écrites éventuelles dans le délai qu’il fixe, à moins qu’ils n’aient déjà conclu sur ce point.
Dès réception des observations ou à l’expiration du délai, le juge peut, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation en formulant la question de droit qu’il lui soumet.
Il sursoit à statuer jusqu’à la réception de l’avis ou jusqu’à l’expiration du délai mentionné à l’article 1031-3.
Toutefois, il n’est pas sursis à statuer si la loi ou le règlement prévoit que le juge statue dans un délai déterminé n’excédant pas trois mois ou en urgence. Si la juridiction de première instance statue sans attendre l’avis et s’il est interjeté appel de sa décision, la cour d’appel sursoit à statuer sauf si elle est elle-même tenue de se prononcer en urgence ou dans un délai déterminé incompatible avec le délai imparti à la Cour de cassation pour rendre son avis.
La saisine pour avis ne fait pas obstacle à ce que le juge ordonne des mesures d’urgence ou conservatoires nécessaires.

⚠️ L’avertissement des parties est prescrit À PEINE D’IRRECEVABILITÉ : le contradictoire est exigé alors même qu’aucun litige n’est tranché.

Le contraste avec le contentieux ordinaire est instructif. Dans le pourvoi, le contradictoire protège les parties dans le débat qui les oppose ; ici, il les protège contre une décision qui ne les concerne qu’indirectement — l’avis portant sur une question de droit dont leur litige n’est que l’occasion.

Article L. 441-2 du code de l’organisation judiciaireen vigueur

La chambre compétente de la Cour de cassation se prononce sur la demande d’avis.
Lorsque la demande relève normalement des attributions de plusieurs chambres, elle est portée devant une formation mixte pour avis.
Lorsque la demande pose une question de principe, elle est portée devant la formation plénière pour avis.
La formation mixte et la formation plénière pour avis sont présidées par le premier président ou, en cas d’empêchement, par le doyen des présidents de chambre.

La formation suit l’enjeu : chambre compétente, formation mixte si plusieurs chambres sont concernées, formation plénière si la question est de principe.

B) L’autorité de l’avis

La question de savoir ce que vaut un avis ainsi rendu a reçu du législateur une réponse dont la formulation même est un renseignement sur l’office.

Article L. 441-3 du code de l’organisation judiciaireen vigueur

L’avis rendu ne lie pas la juridiction qui a formulé la demande.

🔑 L’avis NE LIE PAS la juridiction qui l’a demandé. Le texte prend soin de le dire, ce qui établit que la question s’était posée.

Cette disposition est la plus révélatrice de toutes celles qui touchent à l’office. Le législateur a jugé nécessaire de préciser qu’un avis ne lie pas — précision qui serait superflue si la réponse allait de soi.

Elle confirme du même coup ce qui a été établi plus haut : ce que la Cour de cassation dit du droit n’oblige personne, et il fallait l’écrire pour un acte dont la solennité pouvait faire croire le contraire. L’avis n’a donc pas moins d’autorité qu’un arrêt — il en a exactement autant, c’est-à-dire aucune au sens juridique et considérable au sens pratique.

La comparaison avec le renvoi préjudiciel devant la juridiction de l’Union est ici décisive, les deux mécanismes ayant la même structure et des effets opposés. Dans l’un comme dans l’autre, une juridiction nationale suspend son jugement et défère une question d’interprétation à une juridiction placée au-dessus d’elle. Mais la réponse de la juridiction de l’Union lie celle qui l’a posée, quand l’avis ne lie pas.

Cette divergence n’est pas une nuance de régime : elle oppose deux conceptions de l’interprétation. L’ordre de l’Union tient l’interprétation d’un texte pour une opération dont le résultat s’impose, et il en confie le monopole à un organe désigné. Le droit français la tient pour une opinion dont l’autorité n’est jamais que celle de son auteur — et il maintient cette position alors même qu’il organise la consultation solennelle de l’auteur le plus autorisé qui soit.

La juridiction qui a sollicité l’avis peut s’en écarter ; elle ne le fait guère, sachant ce qu’il adviendrait de sa décision si un pourvoi était formé. L’autorité de fait remplace ici l’autorité de droit avec une parfaite efficacité, et sans qu’aucune règle l’organise.

C) Le retournement du référé législatif

Le rapprochement de ce mécanisme avec celui qui a disparu au Consulat produit l’observation la plus frappante de cette étude.

Le référé législatif renvoyait au législateur la difficulté d’interprétation que le juge ne pouvait trancher. La saisine pour avis renvoie au juge du droit la difficulté que la juridiction du fond ne veut pas trancher seule. La structure est identique ; le destinataire a changé.

Le retournement établit davantage qu’un rapprochement de formes. La fonction interprétative, refusée au juge et réservée au législateur en 1790, est aujourd’hui exercée par le juge du droit dans une procédure qui reproduit les formes de ce refus. Ce que la Révolution avait confié au corps législatif est revenu, par un texte du vingtième siècle, à l’institution qu’elle avait conçue pour ne pas l’exercer.

Le retournement enseigne enfin quelque chose de la permanence des formes en droit. Une même architecture — la difficulté détachée du litige et déférée à un tiers qui la tranchera en droit — a servi successivement à retirer au juge le pouvoir d’interpréter et à le lui reconnaître. Ce ne sont donc pas les mécanismes qui portent les partages du pouvoir : ce sont les organes auxquels on les confie.

Et le retournement est plus complet encore qu’il n’y paraît. Le référé était obligatoire dans certains cas et son résultat liait ; la saisine pour avis est facultative et son résultat ne lie pas. Le pouvoir d’interpréter a donc changé de main tout en perdant sa forme contraignante — ce qui est précisément la manière dont il s’exerce depuis deux siècles.

X) Les issues du pourvoi

A) La diversité des issues

L’office se mesure enfin à ce que la juridiction produit, et l’énumération de ces produits contredit l’image d’une activité tout entière de contrôle.

1. Le rejet, qui maintient la décision et peut fixer la règle.
2. La non-admission, qui écarte le pourvoi sans exposer les raisons.
3. La cassation avec renvoi, qui détruit et rend le litige à juger.
4. La cassation sans renvoi, qui détruit et clôt.
5. La décision au fond, où la juridiction tranche elle-même.
6. Les constats — déchéance, désistement, irrecevabilité —, qui mettent fin au recours sans juger son mérite.
7. L’avis, qui dit le droit sans litige.

Ces issues ne se rangent pas sur une même ligne, et les distribuer éclaire la composition de l’office. Les unes disent le droit — le rejet motivé, la cassation, l’avis ; les autres n’en disent rien — la non-admission, le constat de désistement, la déchéance. Les premières jugent le mérite du recours ; les secondes l’écartent sans l’apprécier, ou prennent acte d’un abandon.

Ce partage n’est pas une commodité de classement : il recoupe la différence entre les deux fonctions qui se disputent l’institution. Les issues qui disent le droit servent l’unité ; celles qui n’en disent rien servent l’écoulement du contentieux. Une juridiction qui exerce les deux dans les mêmes formes et sous le même nom n’a pas un office mais deux, et ce que l’on tient pour sa mission ne couvre que le premier.

Cette diversité interdit de décrire l’office par le seul contrôle de légalité. Une institution qui constate des désistements, refuse d’examiner des recours, répond à des questions et tranche parfois le fond exerce plusieurs fonctions, dont une seule correspond à la définition reçue.

B) Le rejet, la non-admission et le désistement

Les issues qui ne disent pas le droit méritent d’être examinées les premières, car elles sont les plus nombreuses et les moins décrites. Leur brièveté a fait croire qu’elles n’avaient rien à apprendre sur l’office ; c’est l’inverse qui est vrai, puisque l’institution y montre ce qu’elle fait lorsqu’elle renonce à dire.

L’issue la plus fréquente se lit dans une décision dont la brièveté trompe.

Un pourvoi déclaré non admis par la formation la plus solennelle. La décision ne comporte aucun motif, et l’exégèse doit résister à la lecture facile qui y verrait une abdication. Écarter un recours dont les moyens ne sont pas de nature à entraîner la cassation suppose que ces moyens aient été lus et pesés : c’est un jugement, abrégé dans son expression et entier dans son objet. Ce qui manque n’est pas l’examen, c’est l’exposé de ses raisons — et la distinction, qui paraît mince, sépare le refus de juger du jugement sans motifs.

Une autre issue montre que l’institution ne juge pas toujours.

Le constat d’un désistement. L’acte est d’une nature entièrement différente : la juridiction n’y juge rien, elle enregistre la volonté d’une partie de ne plus poursuivre. L’exégèse doit en tirer que l’office comporte une part non contentieuse, où l’institution n’exerce aucun contrôle et se borne à donner à un abandon la forme d’une décision. Cette part est ignorée des exposés, qui décrivent une juridiction toujours en train de juger ; elle occupe pourtant une place réelle dans son activité.

La brièveté de cette décision a longtemps inquiété, et l’exigence de motivation posée par la Convention européenne des droits de l’homme paraissait devoir la condamner. La jurisprudence européenne a pourtant admis qu’une juridiction de cassation écarte un recours par une motivation sommaire, dès lors que la décision attaquée était elle-même motivée et que le justiciable a bénéficié d’un examen effectif de ses moyens. La garantie porte sur le procès pris dans son ensemble, non sur chacun des actes qui le composent.

Il demeure que le procédé déplace ce qui, de l’office, est donné à voir. Une décision taisant les raisons de son refus ne laisse rien lire de l’étendue du contrôle exercé, et elle ne fournit au plaideur aucun moyen d’apprécier si ses moyens ont été entendus. L’économie du service se paie ici en visibilité, et il n’appartient qu’à l’institution de dire ce que cette visibilité vaut.

C) La cassation avec renvoi

L’issue ordinaire de la censure définit l’office par ce qu’elle rend à autrui.

L’arrêt reprend dans sa lettre la formule du texte qui règle le renvoi : l’affaire est à nouveau jugée en fait et en droit. L’exégèse doit s’arrêter sur ce que cette reprise avoue. En rappelant que la juridiction de renvoi jugera EN FAIT, la Haute juridiction énonce par contraste ce qu’elle-même ne fait pas — et elle définit ainsi son office en creux, par ce qu’elle rend à autrui. La cassation apparaît alors pour ce qu’elle est : non la substitution d’un jugement à un autre, mais la restitution du litige à ceux dont c’est la charge.

Article 638 du code de procédure civileen vigueur

L’affaire est à nouveau jugée en fait et en droit par la juridiction de renvoi à l’exclusion des chefs non atteints par la cassation.

La juridiction de renvoi rejuge EN FAIT ET EN DROIT : elle retrouve la plénitude que la juridiction du droit n’a jamais eue.

Article 627 du code de procédure civileen vigueur

La Cour de cassation peut casser sans renvoyer l’affaire dans les cas et conditions prévues par l’article L. 411-3 du code de l’organisation judiciaire.

Le renvoi est la règle, et le texte n’ouvre l’exception que par renvoi à la disposition d’organisation judiciaire : l’acte détruit, il ne remplace pas.

D) La cassation sans renvoi

La dernière issue ouvre une brèche dans la définition même de l’office.

Un dispositif qui dit n’y avoir lieu à renvoi. La formule recouvre deux opérations que l’exégèse doit séparer, faute de quoi l’office paraît déborder bien plus qu’il ne le fait. Dans le premier cas, la cassation suffit à éteindre le litige et ne pas renvoyer est un constat. Dans le second, la juridiction tranche elle-même le fond au nom d’une bonne administration de la justice, et ne pas renvoyer est une décision. Le texte réunit les deux sous une même faculté ; la lecture du dispositif seule permet de savoir laquelle a été exercée.

Article L. 411-3 du code de l’organisation judiciaireen vigueur

La Cour de cassation peut casser sans renvoi lorsque la cassation n’implique pas qu’il soit à nouveau statué sur le fond.
Elle peut aussi, en matière civile, statuer au fond lorsque l’intérêt d’une bonne administration de la justice le justifie.
En matière pénale, elle peut, en cassant sans renvoi, mettre fin au litige lorsque les faits, tels qu’ils ont été souverainement constatés et appréciés par les juges du fond, lui permettent d’appliquer la règle de droit appropriée.
En ces cas, elle se prononce sur la charge des dépens afférents aux instances civiles devant les juges du fond.
L’arrêt emporte exécution forcée.
Les modalités d’application du présent article sont fixées par décret en Conseil d’Etat.

⚠️ Le texte réunit DEUX hypothèses : casser sans renvoi quand rien ne reste à juger, et STATUER AU FOND quand l’intérêt d’une bonne administration de la justice le justifie. Seule la seconde déborde l’office.

La seconde hypothèse mérite d’être pesée pour ce qu’elle établit. Une juridiction dont un texte dit qu’elle ne connaît pas du fond peut, par un autre texte, en connaître. L’office nominal et l’office légal ne coïncident donc pas, et la brèche est ouverte par le législateur lui-même.

Cette faculté a d’ailleurs été élargie, et l’élargissement est l’un des rares actes par lesquels le législateur soit venu redéfinir l’office. Longtemps cantonnée à des hypothèses étroites, elle a été ouverte, par une loi de l’année 2016, au cas où l’intérêt d’une bonne administration de la justice le justifie — formule dont l’appréciation appartient à la juridiction qui en use. Le législateur a donc étendu l’office en confiant à celui qu’il étendait le soin d’en fixer la mesure.

Le critère retenu achève de caractériser l’institution. Ce n’est ni l’évidence de la solution, ni l’urgence, ni l’intérêt des parties : c’est l’intérêt d’une bonne administration de la justice, c’est-à-dire une considération d’économie du service public. La juridiction est autorisée à déborder son office quand il serait dispendieux de ne pas le faire.

XI) Les finalités de la cassation

A) L’intérêt de la loi et l’intérêt des parties

Deux finalités traversent l’institution, et leur rapport n’a jamais été réglé par un texte.

La première est l’intérêt de la loi : le pourvoi sert à faire respecter la règle, et le plaideur n’est que l’occasion de ce service. La seconde est l’intérêt des parties : le pourvoi est une voie de recours ouverte à qui se prétend lésé par une décision non conforme.

Les deux ne se contredisent pas dans l’ordinaire des affaires, où l’intérêt du plaideur et celui de la loi coïncident — celui qui invoque une violation sert l’un en poursuivant l’autre. Elles divergent dans les cas limites, et ce sont ces cas qui révèlent laquelle l’emporte.

Le filtre en est le premier révélateur. Écarter un pourvoi dont les moyens ne sont pas de nature à entraîner la cassation sacrifie l’intérêt du plaideur, qui n’obtient pas de réponse, à celui de l’institution, qui réserve son temps aux questions qui le méritent. Ce n’est ni l’intérêt de la loi ni celui des parties : c’est un troisième terme, l’économie du service.

Une voie de recours achève d’établir lequel des deux intérêts commande, et elle est trop peu commentée pour ce qu’elle démontre. Le ministère public peut déférer dans le seul intérêt de la loi une décision passée en force de chose jugée, entachée d’une violation que nul n’a critiquée. La cassation alors prononcée ne profite à aucune des parties : leur litige demeure réglé comme il l’était, et la censure n’a d’autre effet que de retirer à la décision l’autorité d’exemple qu’elle eût prise.

Une cassation dont il est acquis qu’elle ne bénéficiera à personne est l’acte le plus dépouillé que l’institution puisse accomplir. Il n’y a plus de plaideur à satisfaire, plus d’effets à réformer, plus d’intérêt privé en cause : il ne subsiste que la correction d’une erreur pour l’instruction de ceux qui liront. Un tel recours n’existerait pas si l’institution ne servait que les parties, et sa seule existence tranche la question posée.

La substitution de motifs en est le second. Le plaideur a établi que le motif critiqué était erroné, et il perd. L’intérêt de la loi est servi — le dispositif conforme subsiste, et la règle exacte est énoncée —, celui des parties est sacrifié.

B) L’arbitrage des deux finalités

L’arbitrage n’est écrit nulle part, et il se lit pourtant dans un grand nombre de règles, toutes orientées dans le même sens.

1. L’extinction pour défaut de diligence — le recours meurt sans que son mérite soit jugé, ce qu’un système au service de la loi seule ne tolérerait pas.
2. La radiation pour inexécution — l’examen devient la contrepartie d’un comportement, étranger à la conformité au droit.
3. Le filtre — l’accès au jugement motivé dépend de l’intérêt de la question, non de celui du plaideur.
4. La substitution de motifs — le demandeur fondé perd, la règle étant sauvée.

La conjonction de ces règles dessine un arbitrage constant : l’intérêt de la loi l’emporte chaque fois que les deux divergent, et l’intérêt du plaideur n’est protégé que dans la mesure où il coïncide avec lui.

Cette conclusion doit être maniée avec précaution, car elle a une contrepartie. Un système qui sacrifierait entièrement le plaideur ne survivrait pas : c’est lui qui forme les pourvois, et sans recours il n’y aurait pas de matière à unifier. L’institution dépend donc, pour accomplir sa fonction normative, de l’intérêt privé qu’elle subordonne.

L’équilibre auquel l’institution est parvenue peut dès lors être décrit sans en faire un désordre. Le plaideur fournit la matière et supporte le coût ; l’institution choisit, parmi ce qu’il apporte, ce qui mérite d’être dit, et le dit pour tous. C’est une économie de l’échange plutôt qu’une hiérarchie de finalités : l’intérêt privé paie l’accès, l’intérêt général en recueille le produit, et aucun des deux ne se passerait de l’autre.

On aperçoit ici la singularité la plus profonde de l’office. La production de la jurisprudence est confiée à un flux que l’institution ne maîtrise pas — ce sont les plaideurs qui décident des questions posées —, et qu’elle trie ensuite selon des critères qui leur sont étrangers. L’unité du droit dépend ainsi de la conjonction de deux hasards : qu’un litige naisse, et qu’un plaideur ait les moyens de le porter jusqu’au bout.

C) Les limites de la définition de l’office

Reste à dire ce que cette étude ne peut pas établir, et le dire est un acquis plutôt qu’un aveu de faiblesse.

L’office exposé est connaissable : il se lit dans les formules, dans les textes, dans les issues. L’office exercé ne l’est pas entièrement, la déclaration d’intensité étant absente de la grande majorité des arrêts. Entre les deux subsiste un écart dont l’ampleur ne se mesure pas.

Cette réserve confirme la thèse au lieu de l’affaiblir. Si l’office se construisait par des textes, il serait entièrement connaissable ; s’il se construit par des formules que la juridiction emploie quand elle le juge utile, il ne peut être connu que dans la mesure où elle a bien voulu le dire.

Une institution dont la frontière est tracée par celui qu’elle borne, dans des décisions d’espèce, et déclarée seulement lorsqu’elle le juge opportun : telle est la situation, et elle n’est ni un désordre ni un abus. Elle est la conséquence d’une architecture qui a interdit la déclaration générale sans désigner personne pour dire ce que le juge du droit devait faire.