La fin de non-recevoir comme sanction de la violation d’une clause de conciliation (Cass. 3e civ. 16 nov. 2017)

Les parties insèrent fréquemment, dans leurs contrats, une clause leur imposant de tenter un règlement amiable de leur différend avant de saisir le juge. Encore faut-il déterminer ce qu’il advient lorsque l’une d’elles passe outre et porte directement l’affaire devant le tribunal. La sanction du non-respect de ce préalable contractuel n’est pas réglée par un texte exprès : elle a été forgée par la jurisprudence, qui y voit non une nullité, ni une simple irrecevabilité provisoire, mais une fin de non-recevoir au sens de l’article 122 du Code de procédure civile.

Par un arrêt du 16 novembre 2017, la troisième chambre civile de la Cour de cassation confirme cette qualification et en tire une conséquence redoutable : la clause de conciliation, dès lors qu’elle institue une procédure obligatoire et préalable à la saisine du juge, fait obstacle à l’action — et le vice ne peut être réparé en cours d’instance par la mise en œuvre tardive de la clause.

L’enjeu est considérable en pratique : la partie qui a négligé le préalable amiable verra son action déclarée irrecevable, sans examen au fond, et devra reprendre la procédure depuis son commencement — au risque, parfois, de se heurter entre-temps à la prescription. Cet arrêt invite donc à mesurer avec rigueur la portée exacte des clauses de règlement amiable insérées dans les contrats.

I) L'enjeu : sanctionner le contournement du préalable amiable

La clause de conciliation procède d’une idée simple — différer l’accès au juge pour ménager une chance de règlement négocié. Mais sa force dépend tout entière de la sanction qui s’attache à sa méconnaissance. Une clause dépourvue de sanction efficace n’est qu’une exhortation ; une clause assortie d’une fin de non-recevoir devient un véritable verrou procédural. C’est cette seconde voie que la Cour de cassation a consacrée, et que l’arrêt du 16 novembre 2017 vient réaffirmer.

II) Notions clés : clause de conciliation et fin de non-recevoir

III) L'arrêt du 16 novembre 2017

L’espèce illustre parfaitement le mécanisme. Un maître d’ouvrage avait fait édifier, sous la direction d’un maître d’œuvre, deux maisons et une piscine. À la réception, il émet des réserves et refuse de régler l’entrepreneur. Assigné en paiement, le maître d’ouvrage appelle en garantie le maître d’œuvre — lequel oppose l’irrecevabilité de l’action, faute de saisine préalable du conseil régional de l’ordre des architectes, comme le prévoyait le contrat.

La cour d’appel de Nîmes avait écarté l’irrecevabilité : selon elle, la stipulation n’instituait pas une conciliation obligatoire mais une simple demande d’avis, et l’éventuelle fin de non-recevoir pouvait être régularisée en cours d’instance. La troisième chambre civile censure cette analyse sur les deux points — qualification de la clause et impossibilité de régularisation.

IV) Une solution ancrée dans la jurisprudence depuis 2003

La qualification retenue n’est pas une nouveauté. Elle prolonge deux arrêts fondateurs de la chambre mixte rendus le 14 février 2003, qui ont posé le principe en des termes restés canoniques :

Deux enseignements s’en dégagent. D’une part, le catalogue des fins de non-recevoir de l’article 122 n’est pas limitatif — ce que confirme la lettre du texte (« tel le défaut de qualité… »), de sorte que la jurisprudence peut en consacrer de nouvelles. D’autre part, le préalable de conciliation, lorsqu’il est régulièrement invoqué, s’impose au juge : celui-ci n’a pas le pouvoir de l’écarter au nom d’une appréciation d’opportunité.

V) Une clause d'interprétation restrictive

Cette sévérité a toutefois une contrepartie : toutes les clauses de règlement amiable ne déclenchent pas la fin de non-recevoir. La Cour de cassation soumet la qualification à une exigence de précision, dont la chambre commerciale a fixé la mesure dans un arrêt du 29 avril 2014 :

La ligne de partage est nette — ubi lex distinguit : pour produire l’effet d’une fin de non-recevoir, la clause doit fixer des modalités précises de règlement du litige (organe saisi, formes, délais). Une clause vague, qui se borne à inviter les parties à rechercher un accord, ne constitue qu’un vœu sans portée procédurale. Tel est précisément l’apport de l’arrêt de 2017 : la troisième chambre civile non seulement confirme la sanction, mais juge que la clause litigieuse — désignant un organe déterminé (le conseil régional de l’ordre des architectes) et un moment précis (« avant toute procédure judiciaire ») — était suffisamment circonstanciée pour la justifier.

VI) L'exclusion de la régularisation en cours d'instance

L’apport le plus tranchant de l’arrêt tient à son second volet. En principe, l’article 126 du Code de procédure civile permet d’effacer une fin de non-recevoir lorsque sa cause vient à disparaître avant que le juge ne statue. La cour d’appel en avait déduit que le maître d’ouvrage pouvait régulariser sa demande en saisissant le conseil de l’ordre en cours d’instance. La troisième chambre civile l’exclut formellement : la situation donnant lieu à la fin de non-recevoir « n’était pas susceptible d’être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d’instance ».

La raison en est logique : la conciliation devait être préalable à la saisine. La mettre en œuvre une fois l’instance engagée reviendrait à la priver de sa fonction même, qui est de tenter l’accord avant le procès. L’article 126 est donc écarté en matière de violation d’une clause de conciliation : à supposer l’action non prescrite, la partie négligente n’a d’autre issue que d’abandonner l’instance, de mettre en œuvre la clause, puis d’introduire une nouvelle action. D’où l’avertissement pratique : sous l’effet suspensif de prescription reconnu dès 2003, il importe d’activer le préalable amiable sans tarder, car le temps perdu ne se rattrape pas au cours du procès.

VII) Les textes applicables