Le divorce par consentement mutuel homologué par un juge: conditions et procédure

A) Ratio legis

L’institution du divorce par consentement mutuel, grande innovation de la loi du 11 juillet 1975, a répondu à une profonde et ancienne demande de la société et à un immense besoin d’égalité de la femme dans le couple. En consacrant la faculté pour les époux de mettre fin à leur union par leur seule volonté concordante, le législateur a rompu avec une conception purement sanctionnatrice du divorce, héritée du Code civil de 1804, dans laquelle la dissolution du mariage demeurait l’exception et supposait la démonstration d’une faute imputable à l’un des conjoints.

Surtout, il a permis aux époux de sortir des liens du mariage, sans avoir à prouver la faute de l’autre, ce qui a pu conduire à des situations de tensions extrêmes entre conjoints. En soustrayant la dissolution du mariage à la logique accusatoire, le législateur a entendu pacifier la rupture et préserver, autant que faire se peut, les relations futures entre d’anciens époux appelés, le plus souvent, à demeurer parents.

Librement négociés, les accords entre époux permettent de dégager des solutions mieux adaptées aux cas d’espèce ; mieux exécutés que des décisions judiciaires imposées, ils sont ainsi souvent le gage d’un après-divorce apaisé, particulièrement important lorsque sont impliqués des enfants. La logique sous-jacente est celle, classique, selon laquelle nul n’est mieux à même de régler le sort d’une situation que ceux-là mêmes qui en supportent les effets : l’accord librement consenti porte en lui-même les conditions de sa bonne exécution.

Le succès du divorce par consentement mutuel a été immédiat et grandissant. Il représente aujourd’hui plus de la moitié des procédures.

La particularité de cette procédure est donc l’intervention du Juge. Lors de l’adoption de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 certains professionnels du droit avaient milité pour une déjudiciarisation totale du divorce par consentement mutuel, lorsqu’il n’y a, ni biens, ni enfants.

Toutefois, le législateur a préféré maintenir son rôle dans la procédure. Les parlementaires ont estimé que le contrôle du juge permettait de garantir effectivement la volonté librement exprimée de chacun des époux, l’équité des accords et le respect des intérêts de chacun. Derrière cette intervention se profile une préoccupation constante du droit du divorce : la protection de la partie la plus faible, le consentement formellement exprimé pouvant masquer un déséquilibre réel des volontés ou un sacrifice patrimonial consenti par contrainte ou par lassitude.

C’est ainsi qu’en 2004, une procédure simplifiée a été instituée en remplacement de l’ancien divorce sur requête conjointe instauré par la loi du 11 juillet 1975.

L’innovation principale résulte de la suppression des deux phases de la procédure, le divorce étant prononcé à l’issue d’une seule audience. Sous l’empire du droit antérieur, les époux devaient comparaître à deux reprises devant le juge, séparées par un délai de réflexion ; la réforme de 2004 a substitué à ce double comparution une audience unique, gage de célérité.

Il en résulte que l’ensemble des conséquences de la séparation doit être réglé en amont de la saisine du juge, y compris la liquidation du régime matrimonial (article 1091 du nouveau code de procédure civile). Cette exigence emporte une conséquence pratique de premier ordre : la convention soumise au juge doit être complète et aboutie, le magistrat n’ayant pas à suppléer les carences de l’accord mais seulement à en contrôler la régularité et l’équilibre.

L’actuelle procédure de divorce par consentement mutuel homologué par un juge n’a pas été modifiée par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle.

Ce texte n’a fait qu’ajouter une variante au divorce par consentement mutuel, en offrant la possibilité aux époux de se passer du Juge. La réforme de 2016 n’a donc nullement supprimé le divorce par consentement mutuel judiciaire : elle a institué, à côté de lui, une voie nouvelle, conventionnelle et extrajudiciaire, qui en est devenue le mode de droit commun.

B) Divorce par consentement mutuel judiciaire et divorce par consentement mutuel conventionnel

La procédure de divorce par consentement mutuel conventionnel se distingue du divorce par consentement mutuel judiciaire sur trois points.

• Première différence
  • Il est fait obligation aux deux époux de prendre chacun un avocat.
  • Cette obligation est présentée comme une garantie pour les intéressés.
  • En effet, la partie la plus faible ne pourrait plus escompter que le juge veille à ses intérêts et refuse, comme l’article 232 du code civil lui en fait l’obligation, d’homologuer une convention qui préserve insuffisamment lesdits intérêts ou ceux de ses enfants.
  • La pluralité d’avocats — chaque époux disposant nécessairement du sien, à la différence du divorce judiciaire où un conseil commun est admis — vient ainsi se substituer au contrôle du juge : c’est désormais le double conseil qui garantit l’équilibre des volontés et l’information éclairée de chacun.

• Deuxième différence
  • La convention de divorce n’a plus à être homologuée par un juge.
  • Il suffit qu’elle soit signée par les parties, puis contresignée par leurs avocats, avant d’être ensuite déposée par ces derniers au rang des minutes d’un notaire.
  • Ce dépôt confère une date certaine à la convention et force exécutoire, ce qui évite alors à chacun des époux d’avoir à revenir devant le juge pour le faire exécuter en cas d’inexécution de la part de l’autre.
  • Il importe, à cet égard, de bien mesurer la nature du rôle dévolu au notaire : celui-ci ne rend aucune décision et ne porte aucune appréciation au fond ; il dépose l’accord des époux au rang de ses minutes après en avoir vérifié la régularité formelle. C’est la raison pour laquelle les notaires ne sauraient être regardés comme des juridictions au sens du règlement (CE) n° 2201/2003 — qualification dont dépend, en droit international privé, le régime de reconnaissance et d’exécution des décisions.

• Troisième différence
  • La convention de divorce est soumise au respect de plusieurs exigences formelles :
    • des renseignements relatifs aux époux, à leurs enfants et à leurs avocats
    • des mentions relatives à l’accord des époux pour le divorce, les modalités de son règlement, pour tous ses effets, patrimoniaux et extra-patrimoniaux, ainsi qu’à l’état liquidatif éventuel du régime matrimonial.
  • Ces exigences, énumérées par l’article 229-3 du Code civil, sont prescrites à peine d’efficacité de l’acte : le notaire doit refuser le dépôt de toute convention qui ne les satisferait pas intégralement.

C) Le rôle respectif de l’avocat et du notaire dans la voie conventionnelle

La voie conventionnelle, parce qu’elle se déploie sans contrôle juridictionnel, fait reposer la sécurité des époux sur un séquençage rigoureux d’actes et de délais qu’il convient de présenter avec précision.

L’avocat le plus diligent — ou celui qui aurait été mandaté d’un commun accord par les deux parties — doit transmettre la convention de divorce, accompagnée de ses annexes, au notaire désigné dans l’acte, et ce dans un délai maximal de sept jours suivant l’expiration du délai de réflexion. Ce délai n’est pas un délai de rétractation : les époux ont déjà bénéficié, en amont, du délai de réflexion de quinze jours imposé entre la réception du projet de convention et sa signature. Il s’agit donc d’un délai purement procédural, dont le dépassement n’affecte pas la validité de la convention mais est de nature à engager la responsabilité professionnelle de l’avocat défaillant. La transmission, enfin, doit s’opérer sous forme originale et ne saurait être dématérialisée.

Le notaire dispose, à son tour, d’un délai maximal de quinze jours pour procéder au contrôle de la convention et de ses annexes, puis pour la déposer au rang de ses minutes (article 1146 du Code de procédure civile). Ce délai constitue, lui aussi, un plafond et non un délai d’attente : le notaire peut procéder au dépôt dès réception des pièces, pourvu qu’il ait préalablement vérifié le respect du délai de réflexion de quinze jours, dont l’inobservation lui interdit absolument de déposer l’acte. Le dépassement du délai de quinze jours n’entraîne pas la caducité de la convention, mais peut, là encore, engager la responsabilité professionnelle de l’officier public.

Le dépôt au rang des minutes du notaire emporte trois conséquences cardinales : il confère à l’accord des parties date certaine et force exécutoire ; il prononce la dissolution du mariage à la date du dépôt ; il assure enfin l’archivage de la convention, rendant inutile toute conservation supplémentaire par les avocats. Avant ce dépôt, les effets de la convention et l’exigibilité des obligations qu’elle stipule demeurent différés, en sorte que les époux conservent la faculté de la révoquer d’un commun accord. En revanche, la rétractation unilatérale est sans portée à ce stade : si un seul des époux entend revenir sur son engagement entre la signature et le dépôt, le notaire n’en demeure pas moins tenu de procéder à l’enregistrement de la convention régulièrement formée.

D) Domaine d’application

Lors de l’adoption de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, il ressort des travaux parlementaires que ce nouveau cas de divorce a vocation à se substituer à la majorité des cas de divorce par consentement mutuel.

Plus encore, l’article 229 du Code civil peut désormais être lu comme érigeant au rang de principe le divorce par consentement mutuel conventionnel.

Il s’infère de sa rédaction que, ce n’est que par exception que le recours au Juge est envisagé. Le rapport du principe à l’exception se trouve ainsi inversé : tandis que, sous l’empire du droit antérieur, l’intervention du juge constituait le passage obligé de tout divorce amiable, elle n’en représente plus, depuis 2017, qu’une modalité résiduelle, cantonnée aux deux hypothèses limitativement énumérées par la loi.

À cet égard, la circulaire du 26 janvier 2017 confirme cette interprétation en indiquant que « le nouveau divorce par consentement mutuel extrajudiciaire n’est pas un divorce optionnel. »

Si donc les époux s’accordent sur le principe de la rupture du lien conjugal et l’ensemble des conséquences du divorce, la voie judiciaire du divorce par consentement mutuel ne leur est, sauf exception, désormais plus ouverte. Les époux ne disposent, en d’autres termes, d’aucune liberté de choix entre les deux voies : la voie judiciaire ne s’ouvre que lorsque l’une des deux causes d’exclusion se trouve caractérisée.

La voie du divorce par consentement mutuel judiciaire n’est possible que dans les deux cas d’exclusions énoncés à l’article 229-2 du Code civil.

E) Exclusions

En application de l’article 229-2 du Code civil, le recours au divorce par consentement mutuel conventionnel est expressément exclu dans deux cas :

• Premier cas
  • Lorsque, l’enfant mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge, demande son audition par le juge
  • Il importe de souligner que ce n’est pas la seule existence d’un enfant mineur qui ferme la voie conventionnelle, mais bien la demande effective d’audition formulée par l’enfant capable de discernement, conformément à l’article 388-1 du Code civil. Tant que l’enfant, dûment informé, ne sollicite pas son audition, le divorce conventionnel demeure ouvert ; sa demande, en revanche, restitue au juge la connaissance de l’affaire afin que la parole de l’enfant soit recueillie.

• Second cas
  • Lorsque l’un des époux se trouve placé sous tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice.
  • L’altération des facultés de l’un des époux justifie alors que le contrôle d’un magistrat se substitue à la seule vigilance des conseils, l’équilibre des volontés ne pouvant plus être présumé.

De toute évidence, ces deux exclusions visent à protéger des personnes irréfragablement présumées comme faibles, dont les intérêts ne doivent pas être lésés. Dans l’un et l’autre cas, la présence d’une partie vulnérable — l’enfant qui souhaite être entendu, l’époux protégé — réintroduit la nécessité d’un regard juridictionnel, seul à même de garantir que l’accord ne se forme pas au détriment du plus faible.

En toute hypothèse, c’est désormais seulement par exception que la procédure de divorce par consentement mutuel judiciaire pourra être engagée.

I) Le principe

Aux termes de l’article 230 du Code civil « dans le cas prévu au 1° de l’article 229-2, le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu’ils s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets en soumettant à l’approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce »

À l’instar du divorce par consentement mutuel contresigné par un avocat, le divorce par consentement mutuel judiciaire suppose que les époux soient d’accord sur tout.

Plus précisément, ils doivent être d’accord :

• Sur le principe même de divorcer (rupture du lien conjugal)
• Sur les effets du divorce (sort des biens et des enfants)

Cette double exigence — accord sur le principe et accord sur les effets — constitue l’essence même du consentement mutuel. Elle le distingue du divorce pour acceptation du principe de la rupture, dans lequel les époux conviennent du principe de la séparation mais en abandonnent au juge le règlement des conséquences.

En cas de désaccord des époux sur l’un de ses deux points, ils n’auront d’autre choix que d’emprunter la voie du divorce contentieux. L’accord doit ainsi être total : un désaccord, fût-il limité à un seul chef — le montant d’une prestation compensatoire, la résidence d’un enfant, la répartition d’un bien —, suffit à fermer la voie consensuelle.

Si, au contraire, les époux parviennent à s’entendre, leur accord doit être matérialisé par une convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce.

Nouveauté introduite par la loi du 26 mai 2004, le divorce par consentement mutuel peut être demandé dans les six premiers mois de l’union, la condition tenant à l’existence d’une durée minimale du mariage ayant supprimé (abrogation du 3^e alinéa de l’article 230). Le législateur a ainsi marqué sa confiance dans la liberté matrimoniale : de même qu’aucune durée n’est requise pour se marier, aucune ne l’est désormais pour se séparer d’un commun accord.

II) Conditions

A) La capacité

Aux termes de l’article 249-4 du Code civil « lorsque l’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre, aucune demande en divorce par consentement mutuel ou pour acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut être présentée. »

Ainsi, pour être éligibles au divorce par consentement mutuel conventionnel il faut jouir de sa pleine et entière capacité juridique.

Plus précisément, il ne faut pas que l’un des époux fasse l’objet d’une mesure de protection. La raison en est aisément perceptible : le consentement, pierre angulaire de cette voie de divorce, suppose une volonté entière et lucide ; or la mesure de protection traduit précisément une altération des facultés qui interdit de présumer la réalité et la liberté du consentement.

L’article 425 du Code civil prévoit qu’une mesure de protection peut être instituée au bénéfice de « toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté ».

Les mesures de protection sont au nombre de cinq, dont les quatre premières s’ordonnent selon une intensité croissante de l’atteinte portée à la capacité d’exercice :

• La sauvegarde de justice
  • L’article 433 du Code civil prévoit que le juge peut placer sous sauvegarde de justice une personne qui a besoin d’une protection juridique temporaire ou d’être représentée pour l’accomplissement de certains actes déterminés.
  • Il s’agit de la mesure de protection la moins lourde dans la mesure où la personne placée sous sauvegarde de justice conserve l’exercice de ses droits

• La curatelle
  • Aux termes de l’article 440 du Code civil, la personne qui, sans être hors d’état d’agir elle-même, a besoin d’être assistée ou contrôlée d’une manière continue dans les actes importants de la vie civile peut être placée en curatelle.
  • La curatelle n’est prononcée que s’il est établi que la sauvegarde de justice ne peut assurer une protection suffisante.
  • Il s’agit d’une mesure de protection intermédiaire, en ce sens que la personne placée sous curatelle perd la capacité d’exercer les actes de disposition les plus graves

• La tutelle
  • L’article 440 du Code civil dispose que la personne qui doit être représentée d’une manière continue dans les actes de la vie civile, peut être placée en tutelle.
  • La tutelle n’est prononcée que s’il est établi que ni la sauvegarde de justice, ni la curatelle ne peuvent assurer une protection suffisante.
  • Il s’agit de la mesure de protection la plus lourde, car elle prive son bénéficiaire de l’exercice de tous ses droits

• Le mandat de protection future
  • L’article 477 du Code civil prévoit que toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l’objet d’une mesure de tutelle ou d’une habilitation familiale peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter pour le cas où, pour l’une des causes prévues à l’article 425, elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts.
  • À la différence de la sauvegarde de justice, de la curatelle et de la tutelle qui sont prononcées par le Juge, le mandat est conclu par acte notarié ou par acte sous seing privé.
  • Il s’agit donc d’une mesure de protection conventionnelle et non judiciaire, par laquelle l’intéressé organise, par anticipation et de son propre chef, sa future protection

• L’habilitation familiale
  • Aux termes de l’article 494-1 du Code civil lorsqu’une personne est hors d’état de manifester sa volonté, le juge des tutelles peut habiliter une ou plusieurs personnes choisies parmi ses ascendants ou descendants, frères et sœurs ou, à moins que la communauté de vie ait cessé entre eux, le conjoint, le partenaire auquel elle est liée par un pacte civil de solidarité ou le concubin à la représenter ou à passer un ou des actes en son nom.
  • L’habilitation familiale ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de nécessité et lorsqu’il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par l’application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux, en particulier celles prévues aux articles 217,219,1426 et 1429, ou par les stipulations du mandat de protection future conclu par l’intéressé.

Au bilan, dès lors que l’un des époux fait l’objet de l’une des mesures de protection précitées, la voie du recours au divorce par consentement mutuel judiciaire est fermée. Encore convient-il de souligner que la mesure de protection ne ferme pas l’accès au divorce lui-même : elle interdit seulement le recours aux deux voies amiables, l’époux protégé conservant la faculté de divorcer par la voie contentieuse, dans des conditions adaptées à sa situation.

B) Le consentement

L’article 232, al. 1^er du Code civil dispose que « le juge homologue la convention et prononce le divorce s’il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé. »

Il ressort de cette disposition que le consentement des époux est le pilier central du divorce par consentement mutuel.

Le Juge ne pourra homologuer la convention que s’il constate que les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets

Pour qu’il y ait accord, encore faut-il qu’ils y aient consenti.

Ainsi, revient-il au juge de s’assurer que la volonté des époux est réelle et que leur consentement est éclairé.

Toutefois, dès lors qu’il estime respectées la réalité, la liberté et la persistance des consentements, il ne peut mettre en cause l’accord de principe des époux quant au divorce, dont par ailleurs il n’a pas à connaître les causes. Le contrôle du juge est donc, sur ce point, étroitement circonscrit : il porte sur l’existence et la qualité du consentement, non sur les motifs qui ont conduit les époux à rompre. La cause du divorce, en matière de consentement mutuel, échappe par principe à l’office du juge.

III) Procédure

A) La requête

1) Présentation de la requête

La demande est formée par une requête unique des époux (article 1089 CPC). L’unicité de la requête traduit, dès le seuil de la procédure, la communauté d’intention des époux : il n’y a ici ni demandeur ni défendeur, mais deux conjoints réunis dans une démarche commune.

L’article 250 du Code civil prévoit que la demande peut être présentée :

• Soit par les avocats respectifs des parties
• Soit par leur avocat choisi d’un commun accord

Cette faculté de recourir à un conseil unique constitue précisément l’un des traits distinctifs de la voie judiciaire : là où le divorce conventionnel impose à chaque époux son propre avocat, le divorce homologué admet le ministère d’un avocat commun, le contrôle du juge venant alors pallier l’absence de double conseil.

2) Contenu de la requête

À peine d’irrecevabilité, la requête doit remplir un certain nombre de conditions de forme (art. 1090 CPC).

• La requête comporte
  • Des mentions relatives aux époux
    • Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux
    • La date et le lieu de leur mariage
    • Les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants
    • Les renseignements prévus à l’article 1075, soit les informations relatives à la caisse d’assurance maladie à laquelle ils sont affiliés, les services ou organismes qui servent les prestations familiales, les pensions de retraite ou tout avantage de vieillesse ainsi que la dénomination et l’adresse de ces caisses, services ou organismes.
  • L’indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;
  • Le nom des avocats chargés par les époux de les représenter, ou de celui qu’ils ont choisi à cet effet d’un commun accord.
  • La date et la signature de chacun des époux et de leur avocat.

• La requête ne comporte pas
  • Les faits à l’origine de la demande
  • En matière de divorce par consentement mutuel, ce qui importe c’est le consentement des époux
  • Aussi, les circonstances de la rupture n’intéressent pas le Juge dont le rôle se limitera au contrôle de la réalité du consentement des époux et à la préservation de leurs intérêts respectifs
  • Quand bien même une faute serait imputable à l’un des époux, le juge n’a donc pas vocation à en tenir compte
  • Cette neutralité quant aux causes de la rupture est la traduction procédurale du principe selon lequel le divorce par consentement mutuel est un divorce non causé : la volonté concordante des époux suffit, et nulle exploration des griefs n’a sa place dans cette voie.

3) Documents annexés à la requête

Là encore à peine d’irrecevabilité, la requête doit être assortie de documents annexes énumérés par les articles 1075-1 et 1091 du Code de procédure civile.

• Le formulaire d’information de l’enfant mineur demandant à être entendu daté et signé par lui
  • Pour être éligibles au divorce par consentement mutuel conventionnel, les époux doivent, au préalable, avoir consulté leurs enfants mineurs.
  • Le législateur a prévu que la consultation de l’enfant se fait au moyen d’un formulaire.
  • Ce formulaire visé à l’article 1144 du Code de procédure qui prévoit que « l’information prévue au 1° de l’article 229-2 du code civil prend la forme d’un formulaire destiné à chacun des enfants mineurs, qui mentionne son droit de demander à être entendu dans les conditions de l’article 388-1 du même code ainsi que les conséquences de son choix sur les suites de la procédure. »
  • Le formulaire d’information poursuit un double objectif :
    • donner aux enfants les informations pratiques pour assurer l’exercice effectif de leur droit
    • permettre aux avocats ainsi qu’au notaire de vérifier l’effectivité de l’information du mineur
  • Dans l’hypothèse où l’enfant mineur décide à être entendu, la voie du divorce par consentement mutuel conventionnel est fermée à ces parents.

• La convention de divorce
  • Sur la forme
    • Il s’agit de la convention de divorce qui doit porter règlement de toutes les conséquences du divorce.
    • Cette convention inclut
      • Soit un état liquidatif du régime matrimonial
      • Soit la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation
    • La convention doit être datée et signée par chacun des époux et leur avocat
  • Sur le fond
    • Le sort des biens
      • Il est régi par l’état liquidatif qui doit être passé en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière
      • Plus généralement, l’état liquidatif doit comporter
        • La répartition de l’actif
        • La répartition du passif
        • L’octroi de récompenses
      • Il convient de garder à l’esprit que le divorce produit un effet rétroactif quant aux biens, fixé par l’article 262-1 du Code civil : entre les époux, la dissolution du régime matrimonial remonte à une date antérieure au prononcé du divorce. Cette rétroactivité ne prive pas pour autant de fondement les autorisations judiciaires de gestion qui ont pu être délivrées au cours de la procédure ; ainsi en va-t-il de l’autorisation de céder un bien des époux, donnée en application de l’article 217 du Code civil, dont la Cour de cassation a jugé qu’elle conservait son fondement malgré la prise d’effet rétroactive du divorce (Cass. 1^re civ., 14 janv. 2026, n° 24-16.630l'arrêt▾).
    • Le sort des enfants
      • L’article 373-2-7 prévoit qu’il appartient aux parents d’organiser les modalités d’exercice de l’autorité parentale et de fixer la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant (pension alimentaire
      • Le juge homologuera la convention sauf s’il constate qu’elle ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le consentement des parents n’a pas été donné librement
      • L’intérêt de l’enfant constitue, à cet égard, la limite irréductible à la liberté contractuelle des époux : le juge, qui ne saurait s’immiscer dans l’appréciation de l’opportunité de la rupture, retrouve ici tout son office pour refuser l’homologation d’un accord qui sacrifierait l’enfant.
    • La prestation compensatoire
      • L’article 278 du Code civil prévoit que les époux fixent le montant et les modalités de la prestation compensatoire dans la convention établie par acte sous signature privée contresigné par avocats ou dans la convention qu’ils soumettent à l’homologation du juge.
      • Ils peuvent prévoir que le versement de la prestation cessera à compter de la réalisation d’un événement déterminé.
      • La prestation peut prendre la forme d’une rente attribuée pour une durée limitée.
      • L’alinéa 2 précise néanmoins que le Juge peut toutefois, refuser d’homologuer la convention si elle fixe inéquitablement les droits et obligations des époux.

Si, dans le divorce par consentement mutuel, le montant et les modalités de la prestation sont en principe librement convenus par les époux, leur stipulation n’échappe pas pour autant aux principes directeurs dégagés par la jurisprudence en matière de prestation compensatoire — principes que le juge, saisi de l’homologation, ne saurait ignorer lorsqu’il apprécie l’équité de la convention. La Cour de cassation rappelle ainsi avec constance que la prestation compensatoire a pour seul objet de compenser la disparité créée par la rupture, et qu’elle se fixe selon les besoins du créancier et les ressources du débiteur (Cass. 1^re civ., 13 avr. 2022, n° 20-22.807l'arrêt▾), le juge devant se placer, pour son appréciation, à la date à laquelle le divorce acquiert force de chose jugée (Cass. 1^re civ., 9 juin 2022, n° 20-22.793l'arrêt▾).

L’exigence d’équité, énoncée à l’article 278, alinéa 2, du Code civil, rejaillit en outre sur les modalités de la prestation que les époux entendraient stipuler. Lorsque la convention prévoit l’attribution forcée d’un bien en propriété au titre de la prestation compensatoire (article 274, 2°, du Code civil), la Cour de cassation, faisant application de la réserve d’interprétation formulée par le Conseil constitutionnel, subordonne sa validité à son caractère subsidiaire : une telle attribution n’est proportionnée qu’à la condition de ne constituer qu’une modalité d’exécution de second rang (Cass. 1^re civ., 20 nov. 2024, n° 22-19.154l'arrêt▾). De même, lorsque la prestation est servie en capital sous la forme d’un usufruit, le juge doit tenir compte de l’entière valeur du bien grevé (Cass. 1^re civ., 14 janv. 2026, n° 23-22.958l'arrêt▾). Autant de bornes que les conseils rédacteurs de la convention doivent intégrer afin d’en garantir l’homologation.

• Une déclaration sur l’honneur en cas d’octroi d’une prestation compensatoire
  • L’article 1075-1 du Code de procédure civile prévoit que lorsqu’une prestation compensatoire est demandée au juge ou prévue dans une convention, chaque époux produit la déclaration sur l’honneur
  • À cet égard, l’article 272 du Code civil précise que dans le cadre de la fixation d’une prestation compensatoire, par le juge ou par les parties, ou à l’occasion d’une demande de révision, les parties fournissent au juge une déclaration certifiant sur l’honneur l’exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie
  • Cette déclaration sur l’honneur constitue le pendant indispensable de la liberté reconnue aux époux : c’est sur la foi de la sincérité des situations patrimoniales ainsi déclarées que peut s’apprécier l’équilibre de la prestation, en sorte qu’une déclaration mensongère est de nature à vicier le consentement de l’époux créancier ou débiteur.

Chaque document doit être daté et signé par chacun des époux et leur avocat. Toutes ces dispositions sont édictées à peine d’irrecevabilité (article 1091 CPC).

L’irrecevabilité porte tant sur l’absence d’un document que sur le non-respect des dispositions de forme prévues. Le formalisme exigé n’est donc pas une simple recommandation : il conditionne la recevabilité même de la demande, en sorte que la moindre lacune — pièce manquante, signature omise, mention défaillante — fait obstacle à l’examen de la requête et impose aux époux de régulariser leur dossier avant toute homologation.

5) Dépôt de la requête

Avant d’envisager les modalités procédurales, il convient de rappeler la logique d’ensemble dans laquelle s’inscrit cette voie. Depuis l’entrée en vigueur de la réforme issue de la loi du 18 novembre 2016, le divorce par consentement mutuel est, par principe, déjudiciarisé : il prend la forme d’un acte sous signature privée contresigné par avocats puis déposé au rang des minutes d’un notaire (article 229-1 du code civil). La voie judiciaire — celle dont traite la présente section — ne subsiste qu’à titre résiduel, dans la seule hypothèse où un enfant mineur demande à être entendu. C’est dans ce cadre étroit que joue le mécanisme du dépôt de la requête.

L’article 1092 du Code de procédure civile prévoit que le juge aux affaires familiales est saisi par la remise au greffe de la requête, qui vaut conclusions.

La précision selon laquelle la requête « vaut conclusions » n’est pas sans portée : elle dispense les époux de déposer des écritures distinctes, l’acte introductif d’instance fixant à lui seul l’objet du litige et les prétentions communes. Cette économie procédurale traduit la nature consensuelle de la procédure — les parties ne s’opposent pas, elles soumettent au juge un accord déjà formé.

Ainsi, la requête doit-elle être adressée au greffe du Tribunal de grande instance — devenu Tribunal judiciaire depuis la fusion opérée au 1ᵉʳ janvier 2020 — dans le ressort duquel se trouve le juge aux affaires familiales compétent.

Conformément à l’article 1091 du Code de procédure civile, la requête doit être accompagnée, à peine d’irrecevabilité, d’un certain nombre de pièces : la convention de divorce réglant l’ensemble des conséquences de la rupture, l’état liquidatif du régime matrimonial — ou, à défaut, la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation — et, dans l’hypothèse particulière qui ouvre la voie judiciaire, le formulaire de demande d’audition du mineur.

B) L’audition du mineur

La voie du divorce par consentement mutuel judiciaire n’est ouverte aux époux qu’en cas de demande d’audition formée par un enfant mineur.

Cette articulation mérite d’être pleinement explicitée, car elle constitue la clef de voûte du dispositif issu de la réforme de 2016. Le législateur a entendu concilier deux impératifs apparemment contradictoires : d’une part, la simplification et l’accélération du divorce amiable par sa déjudiciarisation ; d’autre part, la garantie du droit fondamental de l’enfant à être entendu dans toute procédure le concernant, consacré par l’article 388-1 du code civil et par l’article 12 de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant. La synthèse retenue est la suivante : le divorce amiable se déroule en principe sans juge, mais la demande d’audition de l’enfant — laquelle ne peut être recueillie par un notaire, lequel n’est pas une juridiction — réintroduit nécessairement l’office du juge.

La demande d’audition rouvre la voie judiciaire du divorce par consentement mutuel quelle que soit la décision du juge sur la demande d’audition.

Ce point est essentiel et appelle une attention particulière : c’est la demande d’audition, et non l’audition elle-même, qui produit l’effet de réjudiciarisation. Que le juge accède à la demande ou qu’il la rejette au motif que l’enfant serait dépourvu de discernement, la voie judiciaire demeure ouverte et le divorce ne peut plus se conclure devant le seul notaire. La simple manifestation de volonté de l’enfant suffit donc à modifier le régime procédural applicable.

1) La demande d’audition

• Le moment de la demande
  • La demande d’audition du mineur peut être formée à tout moment de la procédure jusqu’au dépôt de la convention de divorce au rang des minutes d’un notaire.
  • Dès qu’une telle demande est formée, le divorce ne peut se poursuivre sur le fondement de l’article 229-1 du code civil.
  • Les époux peuvent alors :
    • soit engager une procédure de divorce par consentement mutuel judiciaire dans les conditions visées aux articles 230 à 232 du code civil et 1088 à 1092 du code de procédure civile, la requête devant alors être accompagnée du formulaire de demande d’audition en plus des pièces actuellement exigées à l’article 1091
    • soit introduire une requête contentieuse en divorce.

La fixation du terme — le dépôt de la convention au rang des minutes du notaire — n’est pas indifférente. Tant que ce dépôt n’est pas intervenu, le divorce n’est pas définitivement formé et la voie de l’audition reste ouverte ; passé ce dépôt, le divorce est consommé et l’audition n’a plus d’objet. La demande s’inscrit donc dans une fenêtre temporelle précisément bornée, qui correspond à la période durant laquelle le sort du mariage demeure réversible.

• La forme de la demande
  • Lorsque le mineur demande à être auditionné par le Juge, la situation est régie par l’article 1148-2 du code de procédure civile qui renvoie aux articles 1088 à 1092 du même code, soit aux règles procédurales relatives au divorce judiciaire par consentement mutuel.
  • Les époux pourront ainsi faire le choix, dans le cadre du divorce par consentement mutuel judiciaire, d’être assisté par un seul conseil.
  • La requête devant le juge aux affaires familiales comprend à peine d’irrecevabilité outre la convention de divorce et l’état liquidatif ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation.
  • Les époux sont en conséquence convoqués à l’audience devant le juge aux affaires familiales aux fins d’homologation de leur convention de divorce après l’audition du mineur ou refus d’audition par le juge.

On relèvera ici une singularité notable au regard du divorce déjudiciarisé : tandis que ce dernier exige impérativement que chaque époux soit assisté de son propre avocat — garantie d’équilibre dans la négociation de la convention —, la voie judiciaire autorise le recours à un conseil unique. Cette différence s’explique par le rôle du juge, dont le contrôle vient suppléer la moindre garantie tenant à la dualité des avocats : l’office juridictionnel se substitue à la protection que procurait, dans la procédure sans juge, la présence de deux défenseurs distincts.

2) Le déroulement de l’audition

Le juge peut réaliser lui-même l’audition ou désigner une personne pour y procéder. Le mineur peut être assisté par un avocat, choisi ou spécialement désigné, ou par la personne de son choix.

Cette faculté de délégation répond à un souci de protection de l’enfant : l’audition par un tiers spécialement désigné — psychologue, travailleur social ou autre professionnel de l’enfance — permet, dans certaines situations, de recueillir la parole du mineur dans un cadre moins solennel et moins anxiogène que le prétoire. Quant à l’assistance dont peut bénéficier l’enfant, elle garantit que celui-ci ne se trouve pas seul face à l’institution judiciaire et que sa parole sera fidèlement restituée.

Le compte-rendu de l’audition est soumis au principe du contradictoire. Tout comme dans les autres procédures, le juge aux affaires familiales peut refuser d’entendre le mineur s’il estime que celui-ci n’est pas capable de discernement. Les motifs du refus doivent être mentionnés dans la décision.

La soumission du compte-rendu au principe du contradictoire signifie que les époux doivent pouvoir en prendre connaissance et, le cas échéant, le discuter — l’audition de l’enfant ne saurait constituer une procédure secrète à leur égard. Quant à l’exigence de motivation du refus, elle traduit le contrôle qui pèse sur l’appréciation du discernement : le juge ne dispose pas d’un pouvoir discrétionnaire, mais d’un pouvoir d’appréciation dont l’exercice doit être justifié et, partant, susceptible de vérification.

C) L’audience

1) Convocation des époux

L’article 1092 du Code de procédure civile prévoit que, après l’audition de l’enfant mineur, le juge procède à deux formalités :

• Il convoque chacun des époux par lettre simple expédiée quinze jours au moins avant la date qu’il fixe pour leur audition
• Il avise le ou les avocats.

Le délai de quinze jours au moins garantit que chaque époux dispose d’un temps suffisant pour se préparer à l’audience et, le cas échéant, s’entretenir avec son conseil. La forme allégée de la convocation — une simple lettre, à l’exclusion de toute signification par voie d’huissier — témoigne du caractère gracieux de la procédure : nul adversaire à appeler en justice, mais deux parties que le juge invite à comparaître pour s’assurer de la solidité de leur accord.

2) L’examen de la demande des époux

Le jour fixé, il examine la demande avec chacun des époux, puis les réunit. Il appelle ensuite le ou les avocats.

La gradation des modalités d’audition n’est pas fortuite : en recevant d’abord chaque époux séparément, le juge se ménage la possibilité de déceler une éventuelle pression exercée par l’un sur l’autre et de vérifier que le consentement de chacun procède d’une volonté propre ; en les réunissant ensuite, il s’assure de la concordance de leurs intentions ; en appelant enfin les avocats, il referme le débat dans le respect du principe de la contradiction. Cette séquence est l’expression procédurale du contrôle substantiel du consentement.

Après avoir vérifié la recevabilité de la requête (article 1099 CPC), il doit s’assurer que la volonté des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé (article 232 alinéa 1 C. civ.).

Cette double exigence — réalité de la volonté, liberté et clairvoyance du consentement — délimite précisément l’objet du contrôle juridictionnel. Le juge ne s’érige pas en censeur de l’opportunité du divorce : il ne lui appartient pas de juger si les époux ont raison de se séparer. Son office consiste exclusivement à vérifier que la décision émane d’une volonté authentique, exempte de tout vice — erreur, dol ou violence — et formée en pleine connaissance des conséquences attachées à la rupture.

Au cours de l’audience, il peut faire supprimer ou modifier les clauses de la convention qui lui paraissent contraires à l’intérêt des enfants ou de l’un des époux (article 1099 alinéa 2 CPC).

Toutefois, il ne peut le faire qu’avec l’accord des parties, recueilli en présence de leur avocat.

Ce tempérament est capital : le pouvoir de retouche reconnu au juge n’est pas un pouvoir de réfaction unilatérale de la convention. Le magistrat peut suggérer, signaler, inviter à corriger ; il ne saurait imposer. La nature consensuelle du divorce commande en effet que l’accord demeure l’œuvre des seules parties — solus consensus obligat —, le juge ne pouvant substituer sa volonté à la leur sans dénaturer le fondement même de cette voie de divorce.

Dans l’hypothèse d’une modification de la teneur de la convention au cours de l’audience, une attention toute particulière doit être appelée sur la concordance des termes entre la convention ainsi modifiée et l’acte liquidatif éventuellement joint.

Cette vigilance se justifie par l’interdépendance des deux instruments : la convention règle les conséquences du divorce, l’état liquidatif répartit le patrimoine. Une discordance entre eux — par exemple, l’attribution d’un bien dans la convention sans répercussion dans l’état liquidatif — exposerait les époux à de futures contestations et compromettrait la sécurité juridique recherchée.

S’il s’agit d’un acte notarié, le prononcé du divorce ne peut intervenir qu’après la mise en conformité de cet acte par le notaire, ce qui implique que le juge ne peut homologuer la convention sans avoir laissé un délai aux parties pour le faire modifier.

Lorsque les conditions prévues à l’article 232 du code civil sont réunies, le juge homologue la convention réglant les conséquences du divorce.

Le prononcé du divorce s’effectue dans la même décision.

L’unité de la décision — homologation de la convention et prononcé du divorce confondus dans un même jugement — n’est pas une simple commodité de rédaction. Elle est l’expression de l’indivisibilité qui unit l’accord des époux à la dissolution du mariage, principe sur lequel nous reviendrons en examinant l’intangibilité de la convention.

D) L’homologation de la convention

Trois hypothèses doivent être distinguées

1. 1) L’homologation pure et simple

Il peut être procédé à l’homologation pure et simple de la convention de divorce lorsque le Juge :

• D’une part, s’est assuré que la volonté des époux est réelle et que leur consentement est éclairé
• D’autre part, a vérifié que la convention préserve suffisamment les intérêts des époux et des enfants

Ces deux conditions correspondent aux deux faces du contrôle juridictionnel : un contrôle subjectif, qui porte sur la qualité du consentement, et un contrôle objectif, qui porte sur le contenu de l’accord. Le premier garantit que la décision est librement voulue ; le second, qu’elle n’est pas léonine au détriment d’un époux ou des enfants. C’est la conjonction de ces deux vérifications qui légitime l’octroi de l’autorité de la chose jugée à un accord d’origine purement conventionnelle.

Après avoir accompli ces vérifications, le juge homologue la convention réglant les conséquences du divorce.

Le prononcé du divorce s’effectue dans la même décision.

2) L’homologation précédée de modifications et suppressions

L’article 1099, al. 2 du Code civil autorise le juge à modifier ou supprimer certaines clauses de la convention de divorce si elles lui paraissent contraires à l’intérêt des enfants ou de l’un des époux.

Cette immixtion du juge dans l’accord conclu entre les parties est subordonnée à la satisfaction de deux conditions cumulatives :

• L’accord des époux
• La présence du ou des avocats

Le caractère cumulatif de ces conditions doit être souligné : la défaillance de l’une suffit à priver le juge de son pouvoir de retouche. À défaut d’accord des époux sur la modification suggérée, le magistrat ne peut homologuer la convention amputée ou remaniée ; il ne lui reste alors qu’à refuser l’homologation et à ajourner sa décision. La présence des avocats, quant à elle, assure que l’accord sur la modification est éclairé et que les époux mesurent la portée de la retouche consentie.

Si ces deux conditions sont remplies, le Juge rend alors sur-le-champ un jugement par lequel il homologue la convention et prononce le divorce.

3) Le refus d’homologation

a) Motifs du refus

L’article 232 du code civil prévoit que le juge peut refuser d’homologuer la convention et ne pas prononcer le divorce s’il constate que les intérêts des enfants ou de l’un des époux sont insuffisamment préservés.

Il refusera également de prononcer le divorce s’il a un doute sur la réalité du consentement d’un époux

Les deux motifs de refus reproduisent en miroir les deux conditions de l’homologation : l’insuffisante préservation des intérêts en présence renvoie au contrôle objectif du contenu de la convention, le doute sur la réalité du consentement au contrôle subjectif de la volonté. On observera la dissymétrie des seuils : tandis que l’atteinte aux intérêts doit être constatée, le simple doute sur le consentement suffit à fonder le refus. Cette exigence renforcée en matière de consentement traduit la place centrale qu’occupe la volonté dans cette voie de divorce.

b) Ordonnance d’ajournement

Si le juge refuse d’homologuer la convention, il rend sur-le-champ une ordonnance et ajourne sa décision sur le prononcé du divorce jusqu’à présentation d’une nouvelle convention (article 1100 CPC).

Il informe alors les époux à l’audience que celle-ci devra être présentée avant l’expiration d’un délai de six mois.

L’ordonnance porte mention à la fois de ce délai et de l’information qui a été donnée oralement.

Elle précise, en outre, les conditions ou les garanties auxquelles seront subordonnés l’homologation de la nouvelle convention et, en conséquence, le prononcé du divorce.

La mention, dans l’ordonnance, des conditions auxquelles est subordonnée l’homologation future remplit une fonction pédagogique et opératoire : elle indique aux époux la voie à suivre pour remédier aux insuffisances relevées. Loin de constituer une fin de non-recevoir définitive, l’ajournement s’analyse en une invitation à corriger ; il préserve la perspective d’un divorce amiable tout en imposant la rectification de ce qui faisait obstacle à l’homologation.

c) Mesures provisoires

• Principe
  • L’ordonnance d’ajournement comprend, le cas échéant, les mesures provisoires homologuées par le juge (article 1100 CPC).
  • L’objectif est de permettre, dans ce cas particulier, l’organisation judiciaire de la séparation des époux, en garantissant leurs droits respectifs ainsi que la protection de l’intérêt des enfants.
  • L’article 250-2 du code civil précise les modalités d’une telle homologation.

• Les mesures envisageables
  • Peuvent être homologuées les mesures provisoires que le juge peut prendre lors de l’audience de conciliation prévue pour les autres cas de divorce.
  • Sont donc concernées, au sens de l’article 254 du même code, toutes les mesures nécessaires pour organiser l’existence des époux et celle des enfants jusqu’à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée.

• Exigence d’un accord des époux
  • Les pouvoirs du juge en matière de consentement mutuel ne peuvent être identiques à ceux qui lui sont conférés dans les autres cas de divorce.
  • En conséquence, sont exclusivement concernées les mesures que les parties s’accordent à prendre.

Cette limitation découle de la cohérence interne de la procédure : le divorce par consentement mutuel reposant tout entier sur l’accord des volontés, le juge ne saurait y imposer des mesures provisoires autoritaires comme il le ferait dans un divorce contentieux. Son rôle se cantonne à entériner les mesures que les époux ont eux-mêmes arrêtées ; il ne lui appartient pas d’en édicter de nouvelles contre leur gré, sauf à trahir la nature consensuelle de cette voie.

• L’homologation des mesures
  • La forme de l’homologation étant libre, le juge peut faire mention des mesures provisoires homologuées directement dans l’ordonnance d’ajournement.
  • Il peut également homologuer les mesures prises par les parties dans un document annexé à l’ordonnance.
  • À défaut d’accord entre les parties ou si le juge estime que les mesures proposées ne sont pas conformes à l’intérêt du ou des enfants, la décision d’ajournement sera cependant prise sans homologation de mesures provisoires, celle-ci n’étant aucunement imposée par les textes.
  • Lorsque le juge refuse d’homologuer les mesures provisoires, il doit motiver sa décision.

d) Procédure postérieure à la décision d’ajournement

Les époux disposent d’un délai de six mois à compter du prononcé de la décision d’ajournement pour déposer une nouvelle convention (article 250-2 C. civ.).

Ce délai est suspendu en cas d’appel (article 1101 CPC).

Deux cas de figure doivent alors être distingués :

• Premier cas de figure
  • Aucune convention n’est déposée dans le délai imparti.
  • Le juge constate alors d’office par ordonnance la caducité de la demande en divorce (article 1101 al. 2 CPC).

• Second cas de figure
  • Les parties déposent une nouvelle convention dans le délai légal.
  • Elles sont alors convoquées par lettre simple expédiée quinze jours au moins avant la date fixée pour leur audition.
  • À l’audience, soit le juge accepte cette nouvelle convention, l’homologue, et prononce le divorce, soit il refuse une nouvelle fois de l’homologuer.
  • Dans ce dernier cas, il rend une ordonnance constatant la caducité de la demande en divorce (article 1101 al. 3 CPC).
  • Il n’est donc pas possible d’ordonner un second ajournement.

L’interdiction d’un second ajournement révèle l’économie générale du dispositif : le législateur a entendu offrir aux époux une seconde chance, mais une seule. Passé ce second refus, la voie amiable est définitivement close — la caducité frappe la demande — et il appartient aux époux qui persistent dans leur volonté de se séparer d’emprunter une autre voie, en particulier celle du divorce contentieux. Bis dat qui cito dat : la procédure amiable, voulue rapide, ne saurait s’enliser indéfiniment dans la succession des ajournements.

E) Les voies de recours

L’architecture des voies de recours obéit à une logique simple, qu’il convient d’énoncer avant d’en détailler les rouages : parce que le jugement de divorce consacre un accord des époux, il échappe à l’appel — voie de réformation qui n’aurait guère de sens contre une décision conforme à la volonté commune — tout en restant exposé au pourvoi en cassation, voie de contrôle de la légalité ; à l’inverse, l’ordonnance d’ajournement, qui contrarie le projet des époux, demeure susceptible d’appel.

• Le jugement de divorce
  • L’appel
    • L’article 1102 du Code de procédure civile prévoit que la décision qui prononce le divorce est insusceptible d’appel.
    • Cette solution se justifie par l’existence d’un accord conclu entre les parties
  • Le pourvoi
    • Le jugement de divorce est susceptible de pourvoi en cassation dans les quinze jours de son prononcé (article 1103 CPC).
    • L’article 1086 précise que :
      • D’une part, le délai de pourvoi en cassation suspend l’exécution de la décision qui prononce le divorce.
      • D’autre part, que le pourvoi en cassation exercé dans ce délai est également suspensif.
    • Toutefois, l’article 1087 al. 2 du Code de procédure civile apporte un tempérament à l’effet suspensif du pourvoi.
    • Cette disposition prévoit, en effet, que l’effet suspensif qui s’attache au pourvoi en cassation ainsi qu’à son délai ne s’applique pas aux dispositions de la décision ou de la convention homologuée qui concernent :
      • les pensions
      • la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant
      • l’exercice de l’autorité parentale.
    • Il est donc apparu indispensable, pendant le délai du pourvoi en cassation et son éventuel exercice, de prévoir le maintien de mesures permettant d’organiser la vie des époux ainsi que celle des enfants.

L’effet suspensif du pourvoi — singulier au regard du droit commun, où le pourvoi est en principe dépourvu d’un tel effet — s’explique par la gravité et l’irréversibilité de l’état civil en jeu : il ne saurait être admis qu’un mariage soit dissous avant que la légalité de la décision ait pu être définitivement contrôlée. Mais cet effet suspensif, justifié quant au lien matrimonial, devait être écarté pour les mesures relatives aux enfants et aux pensions, sauf à laisser sans organisation la vie quotidienne des intéressés durant l’instance en cassation. D’où le tempérament de l’article 1087, alinéa 2 : les dispositions intéressant l’autorité parentale, la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants ainsi que les pensions reçoivent application immédiate, l’intérêt de l’enfant commandant la continuité de leur exécution.

• L’ordonnance d’ajournement
  • L’appel
    • L’ordonnance qui refuse l’homologation de la convention et entérine le cas échéant des mesures provisoires est susceptible d’appel ( 1102 CPC)
    • Le délai d’appel est de quinze jours
    • Il commence à courir à compter de la date de la décision
  • Le pourvoi
    • L’arrêt rendu par la Cour d’appel est susceptible de faire l’objet d’un pouvoir dans le délai ordinaire de 2 mois prévu par l’article 612 du Code de procédure civile

1) L'incidence des voies de recours sur la force de chose jugée

L’exercice — ou l’abstention — des voies de recours détermine la date à laquelle le jugement de divorce acquiert force de chose jugée, c’est-à-dire devient insusceptible d’un recours suspensif. Cette question, loin d’être théorique, commande la prise d’effet du divorce et, par voie de conséquence, l’appréciation des droits patrimoniaux des époux.

La Cour de cassation a précisé que, lorsque l’appel est déclaré irrecevable comme tardif, le jugement prononçant le divorce acquiert force de chose jugée non à la date de l’arrêt constatant la tardiveté, mais dès l’expiration du délai d’appel, par application des articles 500 et 539 du Code de procédure civile.

F) La délivrance de la copie exécutoire du jugement

Jusqu’au 1 er janvier 2005, l’article 862 du Code général des impôts conditionnait la délivrance de la copie exécutoire du jugement de divorce rendu sur requête conjointe à l’acquittement préalable des droits d’enregistrement.

Cette exigence, limitée au divorce gracieux, pouvait avoir pour conséquence de priver d’effet le prononcé du divorce sur le seul motif du défaut de paiement des droits fiscaux.

Aussi, la loi du 26 mai 2004 a modifié les dispositions du Code Général des Impôts et supprimé cette condition.

Le régime applicable en la matière est désormais unifié, quel que soit le cas de divorce : la délivrance des copies exécutoires des jugements de divorce par consentement mutuel est donc possible même si les formalités d’enregistrement n’ont pas été exécutées.

Cette réforme procède d’un souci de cohérence : il était difficilement justifiable que le sort d’une décision touchant à l’état des personnes — par nature indisponible et soustrait aux considérations purement pécuniaires — demeurât suspendu au paiement d’un droit fiscal. En découplant la délivrance de la copie exécutoire de l’acquittement des droits d’enregistrement, le législateur a fait prévaloir l’effectivité du jugement de divorce sur la perception de l’impôt, laquelle conserve par ailleurs ses propres voies de recouvrement.

G) Les dépens de l’instance

L’article 1105 du Code de procédure civile prévoit que les dépens de l’instance sont partagés par moitié entre les époux.

Ce partage par moitié constitue le régime de droit commun des dépens dans le divorce gracieux. Il se comprend aisément : dès lors que les époux ne s’affrontent pas mais sollicitent ensemble la dissolution de leur union, il serait incongru d’imputer à l’un seul la charge des frais d’une procédure qu’ils ont conjointement engagée. La règle traduit, jusque dans la répartition des coûts, l’égalité des parties à cette voie consensuelle.

Toutefois, leur convention peut en disposer autrement sous réserve de l’application des dispositions de l’article 123-2 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 lorsque l’un des époux bénéficie de l’aide juridictionnelle.

Cette dernière disposition prévoit que la convention de divorce ne peut mettre à la charge de la partie bénéficiaire de l’aide juridictionnelle plus de la moitié des dépens de cette instance.

Cette réserve protège l’époux le plus démuni : la liberté contractuelle reconnue aux parties pour aménager la charge des dépens trouve sa limite dans la protection du bénéficiaire de l’aide juridictionnelle, qui ne saurait, par le jeu de la convention, supporter au-delà de la moitié des frais. La norme empêche que le mécanisme de l’aide juridictionnelle ne soit détourné au profit de l’époux le plus aisé.

IV) Les effets du divorce

A) Le principe d’intangibilité de la convention

1) Énoncé du principe

Il ressort de plusieurs textes que la convention de divorce est indissociable du jugement qui prononce le divorce :

• L’article 1099 du Code de procédure civile prévoit que le Juge « rend sur-le-champ un jugement par lequel il homologue la convention et prononce le divorce. »
• L’article 279 dispose encore que « la convention homologuée a la même force exécutoire qu’une décision de justice»
• L’article 232 prévoit quant à lui que « le juge homologue la convention et prononce le divorce »

La jurisprudence déduit de ces textes qu’il existe une indivisibilité de l’homologation de la convention avec la décision qui prononce le divorce.

Cette indivisibilité est le ressort technique du principe d’intangibilité. Dès lors que l’homologation et le prononcé du divorce procèdent d’un acte unique et indissociable, la convention emprunte à la décision juridictionnelle son régime : elle n’est plus un simple contrat susceptible d’être défait par la volonté des parties, mais une disposition revêtue de l’autorité de la chose jugée.

Il en résulte que, à l’instar d’un jugement, elle est pourvue de l’autorité de la chose jugée ce qui lui confère son intangibilité. Autrement dit, elle ne peut plus être attaquée par les époux.

Sur ce point, elle se distingue d’un contrat soumis au droit commun, en ce que les parties peuvent toujours revenir dessus en cas de commun accord.

Cette distinction mérite d’être pleinement mesurée, car elle marque la frontière entre le régime contractuel et le régime juridictionnel. La convention de divorce procède bien, à l’origine, d’un accord de volontés : elle emprunte au droit des contrats — le sous-titre relatif au contrat lui est, en principe, applicable — et s’en distingue par son objet familial. Mais l’homologation opère une métamorphose : ce qui n’était qu’un contrat révocable par mutuus dissensus — c’est-à-dire par l’accord contraire des parties, à l’image de l’article 1193 du code civil — devient, par l’effet de la décision du juge, un acte juridictionnel insusceptible d’être défait par la seule volonté commune.

Tel n’est pas le cas de la convention de divorce qui, une fois homologuée par le juge, ne peut plus être supprimée, ni révisée

Ce verrou n’est cependant pas absolu : l’intangibilité ne fait obstacle qu’aux remises en cause par la volonté des parties, et non aux voies de droit que la loi organise expressément. Ainsi certaines clauses demeurent-elles révisables dans les conditions prévues par les textes — il en va notamment ainsi de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants, qui peut toujours être réajustée en considération de l’évolution des ressources et des besoins, l’intérêt de l’enfant primant ici la sécurité juridique attachée à l’accord initial.

Dans un arrêt du 6 mai 1987 la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « le prononcé du divorce et l’homologation de la convention définitive ont un caractère indissociable et ne peuvent plus être remis en cause hors des cas limitativement prévus par la loi »

La précision selon laquelle les remises en cause ne sont admises que « dans les cas limitativement prévus par la loi » confirme que l’intangibilité connaît des brèches, mais des brèches strictement délimitées : nul ne peut, par une voie autre que celles que la loi ménage, revenir sur la convention homologuée. La règle ferme la porte aux actions de droit commun — telle la rescision pour lésion — qui supposeraient que la convention conserve la nature d’un simple contrat.

• Faits
  • Prononcé d’un divorce sur requête conjointe par un arrêt de la Cour d’appel de Lyon le 14 février 1985

• Demande
  • Action en rescision pour lésion contre une convention d’homologation introduite par une épouse.

• Procédure
  • Par un arrêt du 14 février 1985 la Cour d’appel de Lyon déboute l’appelante de sa demande.
  • Pour les juges du fond, l’action de l’épouse est irrecevable dans la mesure où le prononcé du divorce et l’homologation de la convention sont indissociables.
  • Or un jugement bénéficie de l’autorité de la chose jugée.

• Solution
  • La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’épouse
  • Pour la deuxième chambre civile la convention réglant les effets du divorce devient, dès lors qu’elle a été homologuée par le juge, intangible.
  • Autrement dit, elle ne peut plus être attaquée
  • La Cour de cassation pose ici le principe d’intangibilité de la convention réglant les effets du divorce

La portée de cette solution se laisse pleinement saisir au regard de la demande qui était formée : l’épouse entendait faire rescinder pour lésion la convention, c’est-à-dire mobiliser une action propre au droit des contrats, fondée sur le déséquilibre des prestations. En la déclarant irrecevable, la Cour de cassation affirme que la convention homologuée a quitté le domaine contractuel pour entrer dans celui de la chose jugée : elle n’est plus justiciable des actions de droit commun ouvertes contre les contrats, mais seulement des voies de recours et des cas de remise en cause que la loi prévoit limitativement. C’est dire que l’homologation ne confère pas seulement à l’accord la force exécutoire d’un jugement — elle lui en confère aussi l’autorité, et partant l’intangibilité.

2) Applications

Avant d’en mesurer les applications concrètes, il convient de rappeler la portée exacte du principe en cause.

Ce principe se justifie par le caractère indivisible de la convention : le juge n’homologue pas isolément le prononcé du divorce d’un côté et les modalités patrimoniales de l’autre ; il consacre un tout, fruit d’un équilibre négocié que les époux ont librement accepté. Admettre la remise en cause d’une clause reviendrait à rompre cet équilibre global et à priver l’homologation de sa fonction sécurisante.

Le principe d’intangibilité de la convention de divorce conduit, en conséquence, à écarter un certain nombre d’actions par lesquelles un époux chercherait à revenir, après coup, sur l’accord homologué :

• Les actions en nullité de la convention
  • La question ici se pose de savoir si, en cas de non-respect d’une condition de validité de la convention de divorce, elle peut faire l’objet d’une annulation
  • La jurisprudence répond par la négative à cette question, au motif que le principe d’intangibilité de la convention prévaut
  • Peu importe donc le fondement invoqué par l’un des époux (contrariété à l’ordre public, vices du consentement ou encore irrégularité formelle) : l’action en nullité est irrecevable
  • La solution se comprend aisément : la convention de divorce procède certes du droit des contrats, mais le filtre de l’homologation judiciaire absorbe les éventuelles causes de nullité. En contrôlant la sauvegarde des intérêts de chaque époux et de ceux des enfants, le juge a déjà exercé une vérification que les époux ne sauraient remettre en cause une fois la décision rendue.
  • Il en résulte une distinction essentielle : avant l’homologation, le consentement peut être discuté et la convention librement révoquée d’un commun accord ; après l’homologation, le grief tiré d’un vice du consentement — erreur, dol ou violence — se heurte à l’irrecevabilité, l’acte étant devenu indissociable du jugement qui le consacre.

• Les actions en complément de part
  • Il s’agit de l’hypothèse où un époux aurait été lésé dans le partage des biens
  • Dès lors, est-il recevable à engager une action aux fins de rétablir l’équilibre qui a été rompu volontairement ou involontairement ?
  • L’article 889 du Code civil prévoit que dans le cadre d’opérations de partages prévues par la loi, lorsque l’un des copartageants établit avoir subi une lésion de plus du quart, le complément de sa part lui est fourni, au choix du défendeur, soit en numéraire, soit en nature.
  • Pour apprécier s’il y a eu lésion, on estime les objets suivant leur valeur à l’époque du partage.
  • L’action en complément de part se prescrit par deux ans à compter du partage.
  • Pour les mêmes raisons que celles qui président à l’irrecevabilité de l’action en nullité, l’action en complément de parts ne saurait être accueillie lorsqu’elle est dirigée contre la convention de divorce.
  • Le principe d’intangibilité de cette convention y fait obstacle.
  • Le raisonnement est constant : le partage homologué n’est pas un partage de droit commun susceptible d’être rescindé pour lésion ; il participe d’un accord global validé par le juge, de sorte que le déséquilibre patrimonial — fût-il supérieur au quart — ne saurait, à lui seul, justifier une révision.
  • Cette solution a notamment été affirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 3 mars 2010.

• Le recours en révision
  • Le recours en révision est régi aux articles 593 et suivants et Code de procédure civile
  • Il tend à faire rétracter un jugement passé en force de chose jugée pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit.
  • En raison de son caractère dérogatoire au droit commun, ce recours ne peut être exercé que dans des cas très restreints
  • L’article 595 prévoit ainsi que le recours en révision n’est ouvert que pour l’une des causes suivantes :
    • S’il se révèle, après le jugement, que la décision a été surprise par la fraude de la partie au profit de laquelle elle a été rendue ;
    • Si, depuis le jugement, il a été recouvré des pièces décisives qui avaient été retenues par le fait d’une autre partie ;
    • S’il a été jugé sur des pièces reconnues ou judiciairement déclarées fausses depuis le jugement ;
    • S’il a été jugé sur des attestations, témoignages ou serments judiciairement déclarés faux depuis le jugement.
  • Ces quatre causes ont un dénominateur commun : elles supposent toutes une tromperie ayant vicié la matière même du jugement — la fraude d’une partie, la rétention de pièces décisives, l’usage de pièces ou de témoignages falsifiés. Le recours en révision n’est donc pas une seconde chance offerte au plaideur négligent ; il sanctionne une altération de la vérité judiciaire.
  • Dans tous ces cas, le recours n’est recevable que si son auteur n’a pu, sans faute de sa part, faire valoir la cause qu’il invoque avant que la décision ne soit passée en force de chose jugée.
  • Le délai du recours en révision est de deux mois.
  • Le recours en révision peut-il être exercé dans l’hypothèse où l’homologation de la convention de divorce aurait été obtenue en fraude des droits de l’un des époux ?
  • La Cour de cassation a répondu par la négative à cette question en se fondant, à encore, sur le principe d’intangibilité de la convention.
  • Dans un arrêt du 5 novembre 2008, elle a affirmé que « mais attendu qu’ayant retenu à bon droit que le prononcé du divorce et l’homologation de la convention définitive ont un caractère indissociable, la cour d’appel en a exactement déduit l’irrecevabilité du recours en révision partielle du jugement prononçant le divorce sur requête conjointe en ses seules dispositions relatives au partage des biens» ( 1^ère civ., 5 nov. 2008).
  • L’enseignement de cet arrêt est capital : c’est le caractère indissociable du prononcé du divorce et de l’homologation de la convention qui interdit la révision partielle. On ne saurait rétracter le seul volet patrimonial sans atteindre l’économie globale de l’accord ; or le divorce, lui, ne peut être remis en cause de cette manière. L’irrecevabilité du recours en révision est ainsi la conséquence directe de l’unité de la convention homologuée.

Ces trois actions — nullité, complément de part et révision — illustrent une même logique : le principe d’intangibilité fait barrage à toute tentative de défaire la convention homologuée. Il en va différemment, en revanche, lorsque l’action ne tend pas à remettre en cause l’accord, mais seulement à l’éclairer.

3) Cas particulier des actions en interprétation

L’action en interprétation vise à solliciter les lumières du juge sur une clause imprécise ou ambiguë de la convention

Il ne s’agit pas ici pour le Juge de revenir sur la décision rendue.

Son intervention a pour seul but d’apporter un éclairage sur les termes de la convention de divorce aux fins de permettre son exécution.

La frontière est ténue mais décisive : interpréter n’est pas réviser. Tant que le juge se contente de restituer le sens d’une stipulation obscure — par exemple les modalités de calcul d’une soulte ou la consistance d’un lot — il ne porte aucune atteinte à la substance de la convention. Ce n’est que s’il en modifiait l’économie, sous couvert d’interprétation, qu’il méconnaîtrait le principe d’intangibilité.

Dans la mesure où cette action ne heurte pas le principe d’intangibilité, elle est admise par la jurisprudence (C. en ce sens Cass. 1^ère civ., 5 févr. 2002)

B) Les limites au principe d’intangibilité de la convention

Le principe d’intangibilité de la convention de divorce n’est pas sans limites. Il est des situations qui permettent, tantôt aux parties, tantôt aux tiers de revenir sur ce qui a été jugé ou de compléter le dispositif.

Ces limites se laissent regrouper en deux catégories. Les unes tiennent au contenu patrimonial de la convention — l’omission d’un bien ou d’une dette, la révision de la prestation compensatoire — et procèdent de l’idée que l’intangibilité ne saurait couvrir ce que l’accord n’a pas réglé ou ce que la loi déclare par nature révisable. Les autres tiennent à la protection de personnes que l’accord ne lie pas pleinement : l’enfant, dont l’intérêt commande une adaptation permanente des mesures qui le concernent, et les créanciers, que la convention ne saurait léser frauduleusement.

1) L’omission d’un bien ou d’une dette

La question s’est posée en jurisprudence du sort d’un bien ou d’une dette omis lors de l’établissement de l’état liquidatif.

Une fois homologuée, la convention de divorce est, par principe, intangible, de sorte que les époux ne peuvent plus solliciter sa révision.

Est-ce à dire que le bien ou la dette omis ne peut plus faire l’objet d’un partage ?

Le débat tient à une difficulté logique : un bien omis n’a, par hypothèse, jamais été soumis au juge ni intégré dans l’équilibre homologué. Faut-il alors le tenir pour définitivement absorbé par l’intangibilité de la convention, ou admettre qu’un partage complémentaire vienne le compléter sans remettre en cause l’accord initial ?

La première et la deuxième chambre civile se sont longtemps opposées sur la réponse à apporter à cette question.

• La position de la deuxième chambre civile
  • Dans un arrêt du 18 mars 1992, elle a considéré que, en application du principe d’intangibilité de la convention de divorce, un bien omis ne pouvait pas être intégré, postérieurement à l’homologation, dans la composition du patrimoine commun ( 2^e civ. 18 mas 1992).
  • Pour la deuxième chambre civile, cela revient à modifier sans l’accord des parties, la convention définitive devenue irrévocable et violé le texte susvisé
  • Ainsi, aurait-il fallu conclure une nouvelle convention aux côtés de l’accord homologué
  • Cette lecture, rigoureuse, fait prévaloir la sécurité juridique sur l’équité : à défaut d’un nouvel accord des époux, le bien omis demeure dans une situation d’indivision figée, sans qu’aucune action ne permette d’en provoquer le partage.

• La position de la première chambre civile
  • Dans un arrêt du 3 juillet 1996 la première chambre civile a considéré quant à elle que, en cas d’omission d’un bien dépendant de la communauté conjugale dans l’état liquidatif du régime matrimonial des époux, joint à la convention définitive homologuée par le juge du divorce, la demande de partage complémentaire était recevable.
  • Pour la première chambre civile il n’y avait donc pas lieu de régulariser une nouvelle convention de divorce.
  • Le fondement de cette solution est subtil : le partage complémentaire ne remet pas en cause la convention homologuée, il la complète. L’intangibilité protège ce que les parties ont effectivement réglé ; elle ne saurait s’étendre à ce qu’elles ont ignoré. Partant, le bien omis échappe au domaine de l’accord et peut être partagé sans qu’il soit porté atteinte à son économie.
  • Cette solution a été réaffirmée dans un arrêt du 6 mars 2001 aux termes duquel, la Cour de cassation a affirmé, au visa de l’article 279 du Code civil que « si la convention définitive homologuée, ayant la même force exécutoire qu’une décision de justice, ne peut être remise en cause, un époux divorcé demeure recevable à présenter une demande ultérieure tendant au partage complémentaire de biens communs omis dans l’état liquidatif homologué, à l’application éventuelle des sanctions du recel et au paiement de dommages-intérêts pour faute commise par son ex conjoint lors de l’élaboration de la convention»
  • L’apport de cet arrêt dépasse la seule question du partage : il ouvre, dans le prolongement de l’omission, la voie des sanctions du recel de communauté et l’octroi de dommages-intérêts lorsque l’omission procède d’une faute de l’ex-conjoint lors de l’élaboration de la convention.

• Position actuelle
  • Bien que la deuxième chambre civile ne se soit pas prononcée récemment sur la question, la doctrine considère que c’est la position de la première chambre civile qui l’a emporté.
  • Sa solution a d’ailleurs été réitérée à de nombreuses reprises
  • Dans un arrêt du 22 février 2005, elle a une nouvelle fois jugé, dans les mêmes termes qu’en 2001, que « si la convention définitive homologuée, ayant la même force exécutoire qu’une décision de justice, ne peut être remise en cause, un époux divorcé demeure recevable à présenter une demande ultérieure tendant au partage complémentaire de biens communs omis dans l’état liquidatif homologué» ( 1^ère civ., 22 févr. 2005)
  • Dans un arrêt du 30 septembre 2009, la première chambre civile a adopté la même solution en reprenant le même attendu de principe : « si la convention définitive homologuée, ayant la même force exécutoire qu’une décision de justice, ne peut être remise en cause, un époux divorcé demeure recevable à présenter une demande ultérieure tendant au partage complémentaire de biens communs ou de dettes communes omis dans l’état liquidatif homologué» ( 1^ère civ. 30 sept. 2009)
  • On observera la progression du raisonnement : l’arrêt de 2009 étend expressément la solution aux dettes communes omises, achevant ainsi la symétrie de la règle. Qu’il s’agisse d’un actif ou d’un passif ignoré de l’état liquidatif, le partage complémentaire demeure ouvert, l’intangibilité ne couvrant que ce que la convention a réellement appréhendé.

2) La révision de la prestation compensatoire

Bien que la convention de divorce soit intangible, l’article 279 du Code civil envisage la révision de la prestation compensatoire.

Cette dérogation n’est pas fortuite. La prestation compensatoire a pour fonction, aux termes de l’article 270 du Code civil, de compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux ; elle est fixée, selon l’article 271, en considération des besoins du créancier et des ressources du débiteur (Cass. 1^re civ., 13 avr. 2022, n° 20-22.807l'arrêt▾). Or ces données — besoins et ressources — sont par nature évolutives. Parce qu’elle est tendue vers une situation économique appelée à se transformer, la prestation compensatoire ne pouvait demeurer figée par le seul effet de l’intangibilité.

On rappellera, du reste, que pour apprécier la demande de prestation compensatoire, le juge se place à la date à laquelle la décision prononçant le divorce acquiert force de chose jugée (Cass. 1^re civ., 9 juin 2022, n° 20-22.793l'arrêt▾). C’est donc à compter de ce moment que se mesurera, ultérieurement, le « changement important » ouvrant la voie à la révision.

L’alinéa 3 de cette disposition prévoit que :

• D’une part, les époux ont néanmoins la faculté de prévoir dans leur convention que chacun d’eux pourra, en cas de changement important dans les ressources ou les besoins de l’une ou l’autre des parties, demander au juge de réviser la prestation compensatoire.
• D’autre part, les dispositions prévues aux deuxième et troisième alinéas de l’article 275 ainsi qu’aux articles 276-3 et 276-4 sont également applicables, selon que la prestation compensatoire prend la forme d’un capital ou d’une rente temporaire ou viagère.

Dans le silence de la convention, le débiteur d’une prestation compensatoire peut solliciter sa révision dans les conditions fixées par la loi.

La révision de la prestation compensatoire suppose toutefois de distinguer selon qu’elle est versée sous forme de capital ou de rente. Cette distinction est cardinale : elle commande non seulement les conditions de la révision, mais aussi son objet même — modalités de paiement dans un cas, montant de la prestation dans l’autre.

• La révision de la prestation compensatoire versée sous forme de capital
  • L’article 275 al. 2 du Code civil autorise le débiteur d’une prestation compensatoire à demander la révision de ces modalités de paiement en cas de changement important de sa situation.
  • Lorsqu’elle est versée sous forme de capital la prestation compensatoire ne pourra donc faire l’objet d’une révision que dans ses modalités de paiement.
  • Son montant ne peut pas être revu à la baisse ou à la hausse.
  • Cette intangibilité du quantum s’explique par la nature même du capital : forfaitaire, il solde définitivement la disparité au jour du divorce et rompt, par principe, tout lien financier entre les ex-époux. Seul le rythme de son acquittement demeure susceptible d’aménagement.
  • Tout au plus, le débiteur peut obtenir un échelonnement du versement sur une durée totale supérieure à huit ans, mais ce à titre très exceptionnel.
  • Pour ce faire, deux conditions doivent être remplies
    • Il faut un changement important de la situation du débiteur
    • Le juge devra alors spécialement motiver sa décision.

• La révision de la prestation compensatoire versée sous forme de rente
  • La règle est posée à l’article 276-3 du Code : « la prestation compensatoire fixée sous forme de rente peut être révisée, suspendue ou supprimée en cas de changement important dans les ressources ou les besoins de l’une ou l’autre des parties».
  • Lorsqu’elle est versée sous forme de rente, la prestation compensatoire peut également faire l’objet d’une révision, et celle-ci est ici plus étendue : elle peut atteindre le montant lui-même, et non les seules modalités de versement.
  • Cette révision peut se traduire de trois manières différentes :
    • Révision du montant de la rente
    • Suspension du versement de la rente
    • Suppression du versement de la rente
  • Plusieurs conditions doivent être remplies pour que la prestation compensatoire versée sous forme de rente puisse être révisée
    • La révision ne peut être décidée par le juge que s’il constate un changement important de la situation du débiteur ou inversement de la situation du créancier.
    • L’article 276-3 se réfère, tant aux besoins du créancier de la prestation compensatoire qu’aux ressources de son débiteur.
  • Par ailleurs, il est précisé à l’alinéa 2 de l’article 276-3 que « la révision ne peut avoir pour effet de porter la rente à un montant supérieur à celui fixé initialement par le juge».
  • Autrement dit, si révision de la rente il y a, elle ne pourra se faire qu’à la baisse ; jamais à la hausse.
  • Cette asymétrie révèle l’esprit du texte : la révision est conçue comme une soupape de sécurité au bénéfice du débiteur ou au regard d’un appauvrissement du créancier, non comme un instrument permettant au créancier d’améliorer sa condition au gré de l’enrichissement de son ex-conjoint. Le plafond initial fixé par le juge demeure un seuil indépassable.
  • Enfin, il est à noter que le débiteur de la prestation compensatoire versée sous forme de rente peut, à tout moment, demander sa substitution par le versement d’un capital
  • L’article 276-4 dispose que « le débiteur d’une prestation compensatoire sous forme de rente peut, à tout moment, saisir le juge d’une demande de substitution d’un capital à tout ou partie de la rente. La substitution s’effectue selon des modalités fixées par décret en Conseil d’Etat».
  • Ce mécanisme de capitalisation participe de la même philosophie : favoriser, autant que faire se peut, la rupture définitive des liens financiers entre ex-époux, la rente — par nature pérenne — étant convertie en un versement soldant l’obligation.

3) La révision des mesures prises à la faveur des enfants

Si l’intangibilité gouverne le volet patrimonial de la convention, elle cède radicalement dès qu’est en cause l’intérêt de l’enfant. La logique s’inverse : ce n’est plus la stabilité de l’accord qui prime, mais l’adaptation permanente des mesures à une situation par essence évolutive.

L’article 373-2-13 du Code civil prévoit que les dispositions contenues dans la convention homologuée ou dans la convention de divorce par consentement mutuel prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire ainsi que les décisions relatives à l’exercice de l’autorité parentale peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande des ou d’un parent ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non.

Trois traits méritent d’être soulignés. D’abord, la révision est ouverte « à tout moment » : aucune force de chose jugée ne fait obstacle à la réadaptation des mesures relatives aux enfants. Ensuite, le cercle des personnes habilitées à saisir le juge est large — l’un ou l’autre des parents, le ministère public, voire un tiers agissant par l’entremise de ce dernier. Enfin, la règle vaut indistinctement pour la convention homologuée par le juge et pour la convention de divorce sans juge déposée au rang des minutes d’un notaire, marquant l’unité du régime quel que soit le mode de divorce.

Il appartiendra alors au juge de statuer sur le sort des enfants selon les articles 373-2-6 et suivants du Code civil

4) La remise en cause de convention de divorce par les tiers

Le principe d’intangibilité protège l’accord entre les époux ; il ne saurait pour autant servir d’instrument de fraude au préjudice des tiers. C’est pourquoi la loi ménage à ces derniers — singulièrement aux créanciers — une voie de contestation propre.

L’article 1104 du Code de procédure civile prévoit que les créanciers de l’un et de l’autre époux peuvent faire déclarer que la convention homologuée leur est inopposable en formant tierce opposition contre la décision d’homologation dans l’année qui suit l’accomplissement des formalités mentionnées à l’article 262 du code civil, soit l’inscription du divorce en marge de l’état civil des époux.

Le délai d’un an court ainsi à compter de l’opposabilité du divorce aux tiers, c’est-à-dire de sa mention en marge des actes de l’état civil. Encore faut-il observer que la recevabilité de l’action est strictement encadrée : le créancier ne saurait critiquer toute convention qui le désavantagerait, mais seulement celle par laquelle les époux auraient sciemment organisé son insolvabilité.

Dans un arrêt du 13 mai 2015, la Cour de cassation a précisé que, pour être recevables à former tierce opposition, il appartient aux tiers de démonter :

• D’une part, l’existence d’une fraude des droits du créancier
• D’autre part, l’existence d’une collusion entre les époux

Cette double exigence — fraude et collusion — révèle le point d’équilibre du système : la convention de divorce demeure intangible entre les parties, mais cette intangibilité s’efface devant le créancier qui rapporte la preuve d’une entente déloyale ourdie à son détriment. Le principe protège la liberté des époux ; il ne couvre jamais leur mauvaise foi à l’égard des tiers.