Procédure judiciaire de divorce: l’instruction de l’affaire

L’instruction de l’affaire constitue le cœur de la procédure judiciaire de divorce : c’est le temps où le litige se construit, où les prétentions s’échangent et se précisent, où les mesures provisoires viennent organiser la vie des époux et des enfants dans l’attente du jugement. Phase charnière entre l’introduction de l’instance et le prononcé du divorce, elle obéit à des règles propres dont la maîtrise commande l’issue du contentieux comme la protection des intérêts en présence.

Évolutions législatives

La procédure de divorce a fait l’objet de plusieurs évolutions depuis une vingtaine d’années, l’objectif constant du législateur étant de toujours simplifier et accélérer le traitement des divorces, compte tenu des enjeux — personnels, familiaux et patrimoniaux — en présence. Pour saisir la portée de ce mouvement, il faut le replacer dans une trajectoire historique plus longue.

Le divorce a été introduit en droit français par la loi du 20 septembre 1792, laquelle, dans l’élan révolutionnaire, faisait du mariage un lien révocable, dissoluble sur simple allégation d’incompatibilité d’humeur ou de caractère dès lors que les deux époux le souhaitaient. Aboli sous la Restauration, rétabli par la loi du 27 juillet 1884, le divorce a connu sa refondation moderne avec la loi du 11 juillet 1975, qui en a libéralisé les cas tout en encadrant strictement les passerelles entre fondements afin de prévenir les stratégies procédurales. C’est dans le prolongement de cette histoire que s’inscrivent les deux réformes contemporaines décisives.

Une première réforme d’envergure a été opérée par la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004.

Cette réforme a déjà considérablement allégé la procédure de divorce en unifiant les conditions du divorce pour faute, pour rupture de la vie commune et pour altération définitive du lien conjugal sous un cadre procédural plus cohérent. Elle a notamment substitué la notion d’altération définitive du lien conjugal à celle, plus exigeante, de rupture de la vie commune, tout en maintenant une condition de séparation préalable. Toutefois, la procédure restait perçue comme complexe et trop longue, singulièrement dans les situations contentieuses.

Aussi une nouvelle réforme est-elle apparue nécessaire. Elle est intervenue dans le cadre de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, dont les dispositions relatives au divorce sont entrées en vigueur le 1er janvier 2021.

Ce texte a poursuivi l’effort de simplification en rationalisant les étapes procédurales.

Désormais, la phase de conciliation, qui constituait un passage obligatoire sous l’empire du droit antérieur, est supprimée dans les divorces contentieux. Cette suppression vise à accélérer la procédure en faisant disparaître une étape souvent considérée comme superflue, particulièrement dans les cas où les parties sont irréconciliables. Corrélativement, le rôle du juge est rationalisé : il n’intervient que lorsque son intervention est nécessaire, ce qui favorise les modes amiables de règlement des différends, au premier rang desquels la médiation familiale.

La réforme de 2019 tend également à réduire les délais de traitement des divorces, longtemps critiqués pour leur longueur excessive. La suppression de l’audience de conciliation permet de gagner un temps précieux, en abrégeant le temps global nécessaire à l’obtention d’un jugement de divorce.

En comparaison, la loi de 2004 avait instauré des délais minimaux avant l’engagement de la procédure contentieuse — deux ans de séparation pour le divorce pour altération définitive du lien conjugal —, ce qui contribuait parfois à rallonger le processus. La réforme de 2019, en supprimant certaines exigences formelles et en encourageant les procédures amiables, a pour effet de réduire sensiblement ces délais, ce qui est particulièrement apprécié dans les situations où la séparation doit être actée rapidement.

La réforme opérée par la loi du 23 mars 2019 renforce par ailleurs la protection des enfants et des époux vulnérables. La loi du 26 mai 2004 avait déjà introduit des mesures protectrices des intérêts des enfants, notamment en matière de résidence et de pension alimentaire. La loi de 2019 poursuit cet objectif en permettant au juge de prendre des mesures conservatoires dès le début de la procédure, sans attendre une audience de conciliation devenue inutile.

De plus, la réforme de 2019 met l’accent sur la protection contre les violences intrafamiliales. Les mesures de protection, telle l’ordonnance de protection, peuvent être prononcées de manière plus rapide et plus efficace, ce qui constitue un progrès significatif par rapport à la loi de 2004.

Un autre aspect notable de la réforme de 2019 réside dans l’accent mis sur la modernisation et la numérisation de la procédure de divorce. La loi encourage le recours aux nouvelles technologies pour faciliter l’accès à la justice et accélérer le traitement des dossiers. Ainsi est-il désormais possible, dans certaines hypothèses, de dématérialiser les échanges, ce qui simplifie l’accès au tribunal pour les justiciables et concourt au désengorgement des juridictions.

Cette démarche s’inscrit dans une volonté de rendre la justice plus accessible et plus en phase avec les réalités du XXIe siècle, en complément des avancées procédurales déjà réalisées en 2004.

La réforme de 2019 a été globalement bien accueillie, notamment pour sa capacité à moderniser et à accélérer les procédures judiciaires. Certaines réserves ont néanmoins été formulées, tenant au risque de déshumanisation de la justice, du fait de la numérisation croissante et de la réduction des interventions judiciaires directes. D’aucuns craignent en outre que la suppression de l’audience de conciliation ne nuise à la possibilité, pour les époux, de trouver un accord amiable avant d’entrer dans un contentieux plus formalisé. Cette inquiétude doit toutefois être relativisée : le législateur a précisément entendu transférer la recherche de l’accord vers les modes amiables et vers la passerelle, toujours ouverte, du divorce par consentement mutuel.

Architecture de la procédure

À titre de remarque liminaire, il peut être observé que, en 2019, le législateur n’est pas revenu sur la réorganisation de la procédure applicable aux divorces contentieux opérée par la loi du 26 mai 2004, laquelle s’articule encore aujourd’hui autour de la mise en place d’un « tronc commun procédural », à la fois source de simplification, de souplesse et de pacification des rapports entre époux.

Ainsi la procédure est-elle toujours commune :

• au divorce accepté
• au divorce pour altération définitive du lien conjugal
• au divorce pour faute.

L’unité procédurale des divorces contentieux permet aux parties de modifier en cours de procédure le fondement de leur demande, par le jeu des « passerelles » prévues aux articles 247 à 247-2 du Code civil.

Limitées en 1975 pour éviter les stratégies — une personne « tentant d’abord sa chance » en fondant sa demande sur la faute de son conjoint avant de se « rabattre » sur un autre cas de divorce —, ces passerelles permettent au conjoint de former plus aisément une demande de divorce accepté, le choix du fondement ne se faisant plus au stade de la requête initiale mais à un stade ultérieur de l’instance, après que les intentions de l’autre conjoint ont pu être sondées.

En outre, l’institution d’un tronc commun est un facteur de pacification, puisque ce n’est qu’à un stade avancé de la procédure que sera déterminé le cas de divorce invoqué : l’époux demandeur n’est pas contraint de désigner publiquement, dès l’origine, les fautes de son conjoint, ce qui prévient une cristallisation prématurée du conflit.

Si donc la procédure applicable aux divorces contentieux demeure régie par des règles communes, son déroulement a, quant à lui, été fortement modifié.

Sous l’empire du droit antérieur, la procédure de divorce comportait deux phases bien distinctes :

• La phase de conciliation
• L’instance en divorce

La loi du 23 mars 2019 a supprimé la première phase, de sorte que, aujourd’hui, la procédure de divorce ne comporte plus qu’une seule phase : l’instance en divorce.

Cette instance en divorce se compose de plusieurs étapes, au nombre desquelles figurent :

• La demande en divorce
• L’audience d’orientation et sur les mesures provisoires
• Le jugement

La procédure applicable aux divorces contentieux est régie désormais par les articles 251 à 259-3 du Code civil, ainsi que par les articles 1106 à 1128 du Code de procédure civile.

Nous nous focaliserons ici sur la phase d’instruction de l’affaire.

A) Les pouvoirs du juge

Dans le cadre de l’audience d’orientation et sur mesures provisoires, le juge aux affaires familiales dispose de larges pouvoirs pour assurer la protection des intérêts des époux et des enfants pendant la durée de la procédure de divorce. Ces pouvoirs sont encadrés par le Code civil et le Code de procédure civile, qui imposent au juge non seulement de respecter les principes fondamentaux du procès civil, tel le principe du contradictoire, mais aussi de prendre toutes les mesures nécessaires à la préservation des intérêts familiaux et patrimoniaux.

Ces pouvoirs, que l’on examinera successivement, peuvent être regroupés autour de deux fonctions complémentaires : une fonction de garantie procédurale — assurer la loyauté et l’équilibre des débats — et une fonction d’investigation — réunir les éléments d’information nécessaires à une décision juste. C’est dans cette articulation qu’il convient de lire l’ensemble des prérogatives qui suivent.

Le respect du contradictoire

Le respect du principe du contradictoire est un élément fondamental de toute procédure civile, et il s’applique également aux mesures provisoires dans le cadre du divorce.

Le principe du contradictoire, posé par l’article 16 du Code de procédure civile, impose au juge de veiller à ce que chaque partie ait la possibilité de connaître les demandes de l’autre et d’y répondre. Cela implique que le juge s’assure que toutes les informations, documents et arguments soient communiqués à l’ensemble des parties, afin qu’elles puissent présenter leurs observations et défendre leurs intérêts respectifs.

En matière de mesures provisoires, ce principe se traduit par l’obligation, pour les époux, de communiquer leurs demandes et les preuves à l’appui à l’autre partie et au juge, et ce, dans un délai permettant une réponse avant l’audience d’orientation. Le juge doit vérifier que chaque époux a effectivement eu la possibilité de se défendre sur les mesures sollicitées par l’autre partie. À défaut, la décision serait susceptible d’être censurée pour violation du principe directeur du procès.

Le pouvoir de diligenter une enquête sociale

Conformément à l’article 373-2-12 du Code civil, le juge peut diligenter une enquête sociale lorsqu’il est nécessaire de connaître plus précisément les conditions de vie des enfants et de déterminer ce qui est conforme à leur intérêt, notamment pour fixer les modalités de résidence et les contributions alimentaires. Cette enquête est réalisée par un professionnel qualifié désigné par le juge.

Cette mesure d’instruction vise à éclairer le juge sur la situation familiale, sociale et psychologique des époux et de leurs enfants. Elle lui permet de mieux appréhender les conditions de vie de la famille, particulièrement en ce qui concerne la résidence des enfants, la capacité des parents à pourvoir à leurs besoins et l’éventuelle existence de conflits familiaux graves, telles des violences.

Il importe de distinguer l’enquête sociale, qui porte sur la situation d’ensemble de la famille, de la mesure d’investigation et d’orientation éducative ou de l’audition de l’enfant, qui obéissent à des finalités propres. Le second alinéa de l’article 373-2-12 précise d’ailleurs que le juge peut se borner à donner mission à une personne qualifiée de recueillir des renseignements sur la situation de la famille, mesure plus légère que l’enquête sociale proprement dite.

L’enquête sociale est réalisée par un professionnel qualifié — assistant de service social, psychologue, etc. — qui remet un rapport détaillé au juge. Ce rapport est ensuite communiqué aux parties pour qu’elles puissent formuler leurs observations, toujours dans le respect du principe du contradictoire. Le juge se fonde sur ce rapport pour statuer sur les mesures provisoires concernant notamment la résidence des enfants et l’exercice de l’autorité parentale. Il importe de souligner que ce rapport ne lie pas le juge : il constitue un élément d’appréciation parmi d’autres, soumis comme tout élément de preuve à la libre discussion des parties.

L’obligation de communiquer les revenus

Conformément à l’article 259-3 du Code civil, les époux ont l’obligation de se communiquer mutuellement, ainsi qu’au juge, aux experts et aux personnes désignées par ce dernier, tous les renseignements et documents utiles permettant de fixer les prestations et pensions et de procéder à la liquidation du régime matrimonial.

Cette obligation de transparence vise à garantir une évaluation équitable des ressources et des charges de chaque époux, dans l’objectif de fixer des mesures provisoires justes, telles la pension alimentaire au titre du devoir de secours ou la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants.

L’enjeu de cette communication ne se limite d’ailleurs pas aux mesures provisoires : elle conditionne, en aval, l’appréciation de la prestation compensatoire, laquelle a précisément pour objet de compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux (art. 270 et 271 du Code civil). La Cour de cassation rappelle régulièrement que cette disparité s’apprécie au regard des ressources et des besoins de chacun, le juge se plaçant à la date à laquelle la décision prononçant le divorce acquiert force de chose jugée (Cass. 1re civ., 9 juin 2022, n° 20-22.793 l'arrêt▾; Cass. 1re civ., 13 avr. 2022, n° 20-22.807l'arrêt▾). On mesure ainsi combien la sincérité de la communication des revenus, dès le stade de l’instruction, irrigue l’ensemble du contentieux financier du divorce.

L’article 1075-2 du Code de procédure civile précise que les époux doivent, à la demande du juge, justifier de leurs charges et ressources.

Cette justification doit notamment passer par la production de déclarations de revenus, d’avis d’imposition et de bordereaux de situation fiscale. Le juge peut également demander la production de documents complémentaires relatifs au patrimoine et aux conditions de vie, en complément de la déclaration sur l’honneur utilisée pour la fixation de la prestation compensatoire.

En cas de réticence ou de refus d’un époux de produire les documents nécessaires, le juge peut recourir à son pouvoir d’injonction pour forcer la communication de ces informations, sous peine de sanctions éventuelles, et tirer toutes conséquences du défaut de coopération dans l’appréciation des prétentions de l’intéressé.

Cette obligation de transparence rencontre toutefois une limite : la recherche de la preuve des ressources de l’autre époux ne saurait justifier n’importe quel procédé. Le droit à la preuve, s’il autorise à produire des éléments touchant à la vie privée du conjoint, ne le permet qu’à la condition que cette production soit indispensable et que l’atteinte demeure proportionnée au but poursuivi.

Le pouvoir de procéder à toutes recherches utiles

L’article 259-3 du Code civil impose plusieurs obligations aux époux et confère des pouvoirs importants au juge dans le cadre de la procédure de divorce, particulièrement en ce qui concerne la communication des informations financières et patrimoniales.

Les époux sont tenus de se communiquer mutuellement, ainsi qu’au juge, aux experts et à toute autre personne désignée par le juge — en application des 9° et 10° de l’article 255 du Code civil —, tous les renseignements et documents nécessaires à la fixation des prestations, telles les pensions alimentaires, et à la liquidation du régime matrimonial.

Cette obligation de communication vise à garantir la transparence dans l’évaluation de la situation financière des époux. Les documents à fournir peuvent inclure :

• Avis d’imposition,
• Études de paie,
• Relevés bancaires,
• Actes notariés relatifs à la propriété immobilière ou mobilière.

L’objectif est de permettre au juge de prendre des décisions justes et équilibrées concernant les mesures provisoires et la liquidation du patrimoine.

En complément de l’obligation de communication imposée aux époux, le juge aux affaires familiales est habilité à faire procéder à toutes les recherches utiles auprès des débiteurs des époux ou de toute autre personne détenant des valeurs pour leur compte.

Ce pouvoir permet au juge d’obtenir directement des informations essentielles à la fixation des mesures provisoires, notamment lorsque l’un des époux se montre réticent à fournir les renseignements ou tente de dissimuler ses ressources.

L’article 259-3 précise que le secret professionnel ne peut être opposé au juge dans le cadre de ces recherches. Il en résulte que les tiers — banques, gestionnaires de patrimoine, employeurs — ne peuvent invoquer le secret professionnel pour refuser de communiquer des informations relatives aux actifs ou aux revenus des époux. Cette dérogation, dont la portée est strictement circonscrite à la finalité de l’instance en divorce, vise à empêcher tout blocage dans la collecte des informations et assure la transparence nécessaire à une répartition équitable des ressources et des biens.

Les experts et autres personnes désignées par le juge dans le cadre de l’article 255 du Code civil — notamment pour l’inventaire des biens ou la préparation de la liquidation du régime matrimonial — bénéficient également de cette règle.

Ils ont accès aux informations communiquées par les époux et peuvent solliciter des documents complémentaires nécessaires à l’accomplissement de leur mission.

Ainsi l’article 259-3 du Code civil assure-t-il la transparence dans la communication des informations financières et patrimoniales, en encadrant strictement les obligations des époux et en conférant au juge des pouvoirs étendus de recherche et de contrôle.

Pouvoir général d’appréciation

Enfin, il importe de souligner que le juge aux affaires familiales, dans le cadre des mesures provisoires, dispose d’un large pouvoir d’appréciation.

Il peut ordonner les mesures qu’il estime nécessaires à la protection des intérêts des enfants et des époux, en tenant compte de l’ensemble des circonstances de l’affaire.

Selon l’article 254 du Code civil, ces mesures doivent assurer l’existence des époux et des enfants pendant la procédure de divorce, et sont prises en considération des accords éventuels des parties et des besoins immédiats de la famille. Ce pouvoir d’appréciation, pour étendu qu’il soit, n’en demeure pas moins encadré : il s’exerce dans la limite des prétentions des parties, sous le contrôle du respect du contradictoire, et doit être au service exclusif de la finalité protectrice que la loi lui assigne — l’intérêt de l’enfant constituant, en cette matière, la considération primordiale.

B) La détermination du fondement du divorce en cours d’instance

La réforme du 23 mars 2019 et les dispositions antérieures du Code civil et du Code de procédure civile encadrent strictement la possibilité de modifier le fondement d’une demande en divorce au cours de l’instance, tout en offrant des passerelles permettant d’adapter la procédure à l’évolution des relations entre époux. La logique d’ensemble repose sur une articulation entre un principe de fixité de la demande initiale et un tempérament tenant aux passerelles légalement organisées.

Le principe de détermination du fondement en divorce

Conformément à l’article 1077 du Code de procédure civile, l’époux qui introduit une demande en divorce doit la fonder sur l’un des cas prévus aux troisième à sixième alinéas de l’article 229 du Code civil. Cela comprend :

• Le divorce par consentement mutuel,
• Le divorce accepté,
• Le divorce pour altération définitive du lien conjugal,
• Le divorce pour faute.

La demande initiale en divorce ne peut être fondée que sur un seul de ces cas.

Toute demande formée à titre subsidiaire sur un autre fondement est irrecevable. Ce principe interdit de poser des hypothèses alternatives dans la requête initiale ou l’assignation, renforçant ainsi la cohérence procédurale et évitant une multiplication des débats. La raison en est claire : admettre la subsidiarité reviendrait à autoriser l’époux à invoquer simultanément, par exemple, la faute et l’altération définitive du lien conjugal, et à réintroduire par ce biais les stratégies que la prohibition des fondements alternatifs a précisément pour objet de neutraliser.

Cette fixité de la demande initiale n’est toutefois pas synonyme de rigidité absolue. Le législateur a aménagé des passerelles, organisées aux articles 247 à 247-2 du Code civil, qui permettent de faire évoluer le fondement en cours d’instance. Parmi elles, l’article 247-2 revêt une importance particulière lorsque le défendeur riposte à une demande fondée sur l’altération définitive du lien conjugal par une demande reconventionnelle en divorce pour faute.

Ce mécanisme tend à rétablir l’égalité des armes : l’époux qui avait initialement choisi la voie apaisée de l’altération définitive du lien conjugal — laquelle n’implique aucune imputation de torts — ne doit pas être désarmé face au conjoint qui, le premier, porte le débat sur le terrain de la faute. La passerelle de l’article 247-2 l’autorise alors à riposter sur le même terrain, en invoquant à son tour les fautes de son conjoint pour modifier le fondement de sa demande, sans que cette modification puisse lui être reprochée comme une demande nouvelle irrecevable.

Modification du fondement au cours de l’instance

Le Code de procédure civile prévoit des règles strictes pour la modification du fondement de la demande en divorce après son introduction. En principe, une fois que la demande a été fondée sur l’un des cas de divorce prévus par l’article 229, il est interdit de modifier ce fondement en cours de procédure, sauf dans les hypothèses particulières prévues par les articles 247 à 247-2 du Code civil.

Cette règle ne procède pas d’un formalisme gratuit. Elle traduit, au contraire, un équilibre subtil entre deux exigences contraires. D’un côté, la stabilité du litige commande que le cadre du débat soit fixé dès l’introduction de l’instance, afin que le défendeur sache, avec certitude, sur quel terrain il devra se défendre et que les mesures provisoires soient ordonnées au regard d’un fondement clairement identifié. De l’autre, la faveur du législateur pour le règlement amiable des conséquences de la rupture justifie que l’on autorise les époux à infléchir, en cours de route, le cours de leur procédure vers une issue moins conflictuelle. Les passerelles des articles 247 à 247-2 sont précisément le point de rencontre de ces deux logiques — c’est pourquoi elles sont d’interprétation stricte.

Il importe, à cet égard, de distinguer deux notions que la pratique tend à confondre. La modification du fondement consiste à changer le cas de divorce invoqué — par exemple passer de l’altération définitive du lien conjugal au consentement mutuel. Elle obéit aux articles 247 à 247-2. La simple modification des demandes accessoires — quantum de la prestation compensatoire, modalités d’exercice de l’autorité parentale, contribution à l’entretien des enfants — relève, elle, du droit commun de l’instance et demeure libre tant que la cause du divorce n’est pas atteinte. Les développements qui suivent ne concernent que la première.

• Passerelle vers le divorce par consentement mutuel (art. 247, 1° C. civ.) : les époux peuvent, à tout moment de la procédure, choisir de divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposée au rang des minutes d’un notaire.
• Passerelle vers le divorce accepté (art. 247-1 C. civ.) : les époux peuvent demander au juge de constater leur accord pour un divorce accepté lorsque l’instance a été introduite sur le fondement du divorce pour faute ou pour altération définitive du lien conjugal.
• Passerelle vers le divorce pour faute (art. 247-2 C. civ.) : si le divorce a été demandé pour altération définitive du lien conjugal et que le conjoint défendeur forme une demande reconventionnelle pour faute, le demandeur peut modifier sa demande initiale pour invoquer des fautes commises par le conjoint.

La cohérence de ce triptyque mérite d’être soulignée. Les deux premières passerelles — vers le consentement mutuel et vers le divorce accepté — conduisent toujours d’une procédure plus conflictuelle vers une procédure plus apaisée : elles sont l’expression de la faveur du droit positif pour la pacification du conflit conjugal. La troisième fait figure d’exception : elle autorise, à rebours, un déplacement vers un fondement plus contentieux. Mais cette exception n’est que la conséquence logique d’une riposte : le demandeur initial, attrait sur le terrain de la faute par la demande reconventionnelle de son conjoint, doit pouvoir s’y défendre à armes égales en articulant, à son tour, les manquements imputables au défendeur.

Demandes conjointes et unilatérales

Les passerelles prévues par les articles 247 à 247-2 du Code civil peuvent être sollicitées conjointement par les deux époux ou, dans certains cas, unilatéralement par l’un des époux.

Lorsque les époux décident ensemble de modifier le fondement du divorce pour évoluer vers une procédure plus consensuelle, ils doivent l’indiquer explicitement dans leurs conclusions respectives et, dans le cas du divorce accepté, signer une déclaration d’acceptation qui sera annexée aux conclusions de leurs avocats (art. 1123, al. 5 du Code de procédure civile).

L’accord requis ne doit pas être surévalué : il porte sur le principe même de la rupture du lien conjugal, c’est-à-dire sur la volonté commune de divorcer sans considération des faits qui en sont à l’origine, et non sur l’ensemble des conséquences financières et patrimoniales du divorce, qui demeurent, le cas échéant, soumises à l’appréciation du juge. C’est cette distinction entre l’accord sur le principe et le désaccord persistant sur les effets qui caractérise le divorce accepté et le sépare du consentement mutuel, où l’accord doit, lui, être total.

En revanche, la modification unilatérale est possible dans le cadre de l’article 247-2 du Code civil, qui permet à un époux demandeur de transformer sa demande de divorce pour altération définitive du lien conjugal en divorce pour faute, en réponse à une demande reconventionnelle.

Substitution en matière de séparation de corps

L’article 1076 du Code de procédure civile permet une substitution particulière : l’époux qui présente une demande en divorce peut, en tout état de cause, et même en appel, la substituer par une demande en séparation de corps. Cette substitution est unilatérale et peut intervenir à tout moment de la procédure, offrant ainsi une voie moins radicale à l’époux demandeur.

En revanche, la substitution inverse, c’est-à-dire le passage d’une demande en séparation de corps à une demande en divorce, est interdite. Ce principe vise à préserver la spécificité de la séparation de corps, qui se distingue du divorce par ses conséquences sur le lien matrimonial.

Le fondement de cette dissymétrie tient à la nature même des deux institutions. Le divorce dissout le mariage et fait disparaître le lien conjugal ; la séparation de corps se borne à relâcher ce lien en mettant fin au devoir de cohabitation, sans rompre le mariage, qui subsiste. La substitution autorisée par l’article 1076 conduit donc toujours du plus au moins : celui qui demandait la rupture du lien peut se contenter de son relâchement. La substitution inverse, qui conduirait du moins au plus, est prohibée parce qu’elle aggraverait la portée de la demande initiale et surprendrait le défendeur, lequel n’avait à se défendre que contre une demande de séparation de corps. Le passage de la séparation de corps au divorce demeure néanmoins possible, mais par une voie distincte — celle de la conversion prévue par l’article 306 du Code civil, soumise à ses propres conditions de délai —, qui ne se confond pas avec la substitution procédurale ici envisagée.

Limitations procédurales

Les passerelles introduites par les articles 247 à 247-2 du Code civil sont des mécanismes à sens unique.

Elles ne peuvent être utilisées que pour passer d’une procédure contentieuse (divorce pour faute, pour altération définitive du lien conjugal) à une procédure moins conflictuelle (divorce accepté, consentement mutuel).

Toutefois, une exception notable existe en vertu de l’article 247-2 du Code civil : en cas de demande reconventionnelle pour faute, le demandeur initial en divorce pour altération définitive du lien conjugal peut également passer à un divorce pour faute.

Cette exception s’explique par la nécessité de répondre au conflit ouvert par la demande reconventionnelle, tout en maintenant la possibilité pour le demandeur initial de modifier le fondement de sa demande pour invoquer les fautes du conjoint défendeur.

C) La preuve

Les articles 259 à 259-3 du Code civil définissent les conditions dans lesquelles les époux peuvent prouver les faits invoqués dans le cadre de leur procédure de divorce.

Avant d’examiner ce régime, il convient de s’arrêter un instant sur la notion même de preuve, dont l’acception juridique se distingue de l’usage courant. Dans le langage ordinaire, prouver, c’est démontrer la vérité d’un fait à quiconque. En droit, la preuve revêt une dimension plus étroite et plus exigeante : elle est essentiellement judiciaire, en ce qu’elle s’ordonne tout entière à la perspective d’un procès et n’a d’autre fin que de convaincre le juge de l’exactitude des allégations dont dépend le succès d’une prétention. Cette finalité explique que l’administration de la preuve soit soumise à des règles propres — relatives aux modes admissibles, à leur force probante et à leur licéité — que l’on ne retrouve pas dans la simple démonstration profane.

La matière du divorce illustre, mieux qu’aucune autre, la tension qui traverse le droit de la preuve : d’un côté, la nécessité d’établir des faits qui, par hypothèse, se déroulent dans l’intimité du foyer et échappent au regard des tiers ; de l’autre, la protection de la vie privée, de la dignité des époux et des intérêts des enfants. C’est cette tension que les articles 259 et suivants s’efforcent d’arbitrer, en posant un principe de liberté tempéré par des interdictions et des exclusions précises.

Les modes de preuve autorisés

L’article 259 du Code civil prévoit que les faits invoqués à l’appui d’une demande en divorce ou pour contester une telle demande peuvent être établis par tout mode de preuve, y compris l’aveu. Cela signifie que les époux sont libres d’apporter des preuves sous diverses formes (témoignages, documents écrits, preuves matérielles, etc.), sauf restrictions particulières.

Le principe est donc celui de la liberté de la preuve. Cette liberté se justifie par la nature des faits à établir : les manquements aux devoirs et obligations du mariage — adultère, violences, abandon, manquement au devoir de respect — sont des faits matériels qui, en règle générale, ne se prêtent pas à la confection d’un écrit préconstitué. Il serait absurde d’exiger une preuve littérale de ce qui, par essence, se commet sans témoin et sans formalité. La mention expresse de l’aveu, qui rompt avec la méfiance que le droit commun nourrit traditionnellement à son endroit en matière d’état des personnes, achève de marquer l’étendue de cette liberté.

L’attestation établie par un tiers — voisin, ami, membre de la famille à l’exclusion des descendants — constitue, en pratique, le mode de preuve le plus fréquemment mobilisé. Encore faut-il qu’elle satisfasse aux exigences de forme de l’article 202 du Code de procédure civile, qui conditionnent sa recevabilité et sa force probante.

Toutefois, cette liberté est encadrée par deux limites importantes :

• Première limite
  • Les descendants des époux, c’est-à-dire leurs enfants, ne peuvent jamais être entendus sur les griefs formulés par les parents. Cette interdiction vise à protéger les enfants d’un conflit parental qui pourrait avoir des répercussions psychologiques.
• Seconde limite
  • Les faits rapportés doivent être directement liés aux causes du divorce ou être invoqués comme défense à une demande, conformément aux articles 242 à 245 du Code civil concernant les différents motifs de divorce.

La première limite appelle une précision essentielle. L’interdiction d’entendre les descendants est absolue et d’ordre public : elle ne souffre aucune exception et s’étend non seulement au témoignage direct devant le juge, mais à toute déclaration écrite des enfants — attestation, lettre — produite par l’un des parents pour étayer ses griefs contre l’autre. Elle vise tous les descendants, sans considération de leur âge ni de leur volonté, et elle persiste alors même que l’enfant, devenu majeur, accepterait spontanément de témoigner. Cette prohibition, qui procède du souci de soustraire l’enfant au conflit de loyauté qui l’opposerait à l’un de ses parents, ne fait toutefois pas obstacle à ce qu’il soit entendu, dans une procédure distincte, sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale qui le concernent, en application de l’article 388-1 du Code civil — l’objet de l’audition étant alors radicalement différent.

Limites à l’administration de la preuve

Bien que le principe de la liberté de preuve soit affirmé, l’article 259-1 du Code civil impose une limitation importante : un époux ne peut verser aux débats un élément de preuve obtenu par violence ou fraude.

Cette disposition protège les parties contre l’usage de preuves recueillies de manière illégale, telles que des enregistrements clandestins ou des documents volés. Le respect du droit à un procès équitable et de la vie privée est primordial.

Par ailleurs, l’article 259-2 du Code civil énonce que les constats effectués à la demande d’un époux seront écartés des débats s’ils résultent d’une violation de domicile ou s’il y a eu atteinte illicite à l’intimité de la vie privée.

Cette règle encadre notamment l’utilisation de détectives privés ou de constats d’huissiers réalisés dans des conditions illicites, afin de préserver la dignité des époux et le respect de leur sphère privée.

Il convient de bien articuler ces deux dispositions, dont les domaines, voisins, ne se confondent pas. L’article 259-1 vise le mode d’obtention de la preuve par l’époux lui-même : est irrecevable l’élément arraché par la violence — contrainte physique ou morale — ou par la fraude — stratagème déloyal, captation à l’insu de la personne, soustraction frauduleuse de correspondances ou de fichiers. L’article 259-2 vise, plus spécialement, les constats dressés par un tiers à la demande d’un époux, qui doivent être écartés lorsqu’ils procèdent d’une violation de domicile ou d’une atteinte illicite à l’intimité de la vie privée. Le premier texte sanctionne la déloyauté dans la recherche de la preuve ; le second, l’illicéité de l’intrusion dans la sphère protégée du conjoint.

Pour autant, la prohibition n’est pas sans nuance, et la jurisprudence récente en a précisé les contours en faisant une place au droit à la preuve. Une pièce attentatoire à la vie privée ne doit pas être systématiquement écartée : encore faut-il vérifier, d’une part, que sa production est indispensable à l’exercice du droit à la preuve de la partie qui l’invoque et, d’autre part, que l’atteinte portée à la vie privée du conjoint demeure proportionnée au but poursuivi. Ce contrôle de proportionnalité, qui réalise la conciliation entre des droits fondamentaux antagonistes — le droit à la preuve, d’un côté, le droit au respect de la vie privée, de l’autre —, irrigue désormais l’ensemble de la matière probatoire.

Obligation de communication des informations financières

L’article 259-3 du Code civil impose aux époux une obligation de transparence dans la communication de leurs informations financières. Ils doivent se communiquer mutuellement, ainsi qu’au juge, aux experts, et aux personnes désignées par le juge (notamment dans le cadre de l’inventaire du patrimoine ou de la liquidation du régime matrimonial), tous les renseignements et documents utiles pour fixer les prestations et pensions, telles que la pension alimentaire, la contribution à l’entretien des enfants ou la prestation compensatoire.

Le juge dispose par ailleurs d’un pouvoir d’investigation accru. Il peut faire procéder à toutes recherches utiles auprès des débiteurs des époux ou de toute personne détenant des valeurs pour le compte des époux, sans que le secret professionnel puisse être opposé. Ce pouvoir permet au juge de garantir une décision équitable, en obtenant des informations complètes sur la situation patrimoniale des parties.

Cette obligation de transparence n’est pas un simple devoir moral : elle constitue le préalable indispensable à une appréciation exacte de la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux. La prestation compensatoire, en effet, a précisément pour objet de compenser cette disparité — autant que faire se peut —, et elle se fixe selon les besoins de l’époux créancier et les ressources de l’époux débiteur (art. 270 et 271 du Code civil). Or cette double évaluation suppose une connaissance loyale et complète du patrimoine et des revenus de chacun ; c’est pourquoi le juge se place, pour apprécier la disparité, à la date à laquelle la décision prononçant le divorce acquiert force de chose jugée, et non à la date de l’introduction de l’instance.

La sincérité des déclarations financières est ainsi sanctionnée avec rigueur. Lorsqu’un époux dissimule tout ou partie de son patrimoine ou de ses revenus, sa déloyauté peut être retenue à son encontre dans l’appréciation de la disparité, et la déclaration sur l’honneur de l’exactitude de ses ressources, que l’article 272 du Code civil lui impose de produire, l’expose, si elle est mensongère, aux sanctions du faux. La transparence financière est donc la condition d’une liquidation équitable des conséquences pécuniaires du divorce.

Les correspondances électroniques comme mode de preuve

Un autre aspect important du droit à la preuve concerne les messages électroniques échangés par les époux. Dans le cadre d’une procédure de divorce, la production par un conjoint de messages électroniques échangés sur un site de rencontres n’est pas considérée comme une violation de la vie privée, si ces messages sont utilisés uniquement dans le cadre de la procédure civile, dont l’accès est restreint (CEDH, 7 septembre 2021, n° 27516/14). La Cour européenne des droits de l’homme a jugé qu’il n’y avait pas de violation du droit au respect de la vie privée dans cette situation, car les messages n’étaient pas rendus publics, mais utilisés pour établir des faits pertinents dans une procédure judiciaire.

Ainsi, le droit à la preuve peut prévaloir sur le droit à la vie privée lorsque la production de tels éléments est indispensable à la défense d’une partie et que l’atteinte à la vie privée est proportionnée au but poursuivi (Cass. 1^ère civ., 25 févr. 2016, n°15-12.403l'arrêt▾).

Cette solution doit toutefois être maniée avec discernement. La licéité de la production tient ici à un faisceau de circonstances : la pièce est versée dans une procédure dont l’accès est restreint aux seules parties et au juge, elle n’est pas livrée à la connaissance du public, et elle se révèle nécessaire à l’établissement d’un fait pertinent — en l’occurrence un manquement au devoir de fidélité. Le raisonnement serait tout autre si le conjoint s’était procuré ces messages par fraude — en violant un compte de messagerie protégé par un mot de passe, en captant les correspondances à l’insu de leur auteur ou en contournant une mesure de sécurité. Dans une telle hypothèse, l’article 259-1 du Code civil retrouverait son empire et commanderait d’écarter la pièce des débats, quand bien même celle-ci serait probante. La frontière décisive demeure donc celle qui sépare la preuve loyalement recueillie de la preuve frauduleusement obtenue.

Les certificats médicaux et la preuve de violences

Les certificats médicaux constituent une autre forme de preuve dans le cadre des procédures de divorce, notamment pour prouver des faits de violence physique ou psychologique. Ces documents, délivrés par des professionnels de santé, peuvent jouer un rôle déterminant dans l’établissement des causes du divorce ou dans la fixation des mesures provisoires, comme la garde des enfants ou les pensions alimentaires.

Toutefois, la production de documents médicaux est encadrée pour respecter la vie privée des parties. Il n’est pas possible de produire des documents médicaux couverts par le secret professionnel, sauf si cela est strictement indispensable à la défense des droits d’un époux et si l’atteinte à la vie privée est jugée proportionnée. La Cour européenne des droits de l’homme a, par exemple, refusé la production d’un rapport médical attestant de l’alcoolisme d’un conjoint, estimant que des témoignages suffisaient à établir ce fait (CEDH, 10 octobre 2006, LL c. France).

Une distinction cardinale doit ici être posée. Le certificat médical décrivant les lésions personnellement constatées sur l’époux qui l’invoque — coups, ecchymoses, traumatismes — peut être librement produit : il établit un dommage subi par celui-là même qui s’en prévaut, sans porter atteinte à la sphère privée du conjoint. Il en va tout autrement du document médical relatif à l’état de santé du conjoint — dossier psychiatrique, attestation d’une dépendance, antécédents pathologiques —, qui est couvert par le secret médical et ne saurait être versé aux débats que si sa production satisfait au double critère de l’indispensabilité et de la proportionnalité. Le test est ici plus exigeant qu’ailleurs : dès lors que le fait litigieux — par exemple l’alcoolisme — peut être établi par des modes de preuve moins intrusifs, tels que des attestations de tiers, la production de la pièce médicale n’est plus indispensable et doit être écartée. La protection du secret médical, qui touche au plus intime de la personne, commande cette rigueur.