Régime légal: le règlement des récompenses

Une fois la communauté dissoute, les masses propres et commune ne peuvent retrouver leur exacte mesure sans que soient soldés les multiples transferts de valeur intervenus, dans un sens ou dans l’autre, durant la vie du régime. Là où l’inventaire les recense, l’évaluation les chiffre et la preuve les établit, le règlement en assure la clôture : il en commande l’inscription dans un compte unique et indivisible, dont seul le solde, dégagé après compensation, fait l’objet d’un paiement.

L’article 1468 du Code civil prévoit qu’« il est établi, au nom de chaque époux, un compte des récompenses que la communauté lui doit et des récompenses qu’il doit à la communauté, d’après les règles prescrites aux sections précédentes. »

Il ressort de cette disposition que, lors de la liquidation du régime matrimonial, il appartient aux époux d’inscrire en compte les récompenses.

Selon que la récompense est due par la communauté ou à la communauté, elle sera inscrite au débit ou au crédit du compte ouvert par chaque époux, étant précisé que les récompenses ne peuvent être réglées que par le truchement de ce compte.

Il s’agit là d’une dérogation au principe de paiement individuel des créances. Les récompenses ne peuvent, en effet, pas faire l’objet d’un règlement séparé. Leur paiement requiert une inscription préalable dans un compte unique qui présente un caractère indivisible.

Cette mécanique se comprend à la lumière de la nature même de la récompense, laquelle constitue une dette de valeur : son montant n’est pas figé au jour où le mouvement de fonds s’est produit, mais réévalué au jour de la liquidation, selon les règles de calcul examinées dans les développements précédents. La récompense ne s’apparente donc pas à une créance liquide et immédiatement exigible, mais à un poste comptable dont la traduction monétaire ne se cristallise qu’au terme des opérations de liquidation.

Dans un arrêt du 14 mars 1984, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « les récompenses constituent les éléments d’un compte unique et indivisible, dont le reliquat après la dissolution du régime est seul à considérer » (Cass. 1^ère civ. 14 mars 1984, n°82-16.638l'arrêt▾).

Il en résulte que pendant toute la durée de la communauté, les époux ne sont nullement obligés de régler les récompenses qu’ils doivent, puisque dès leur naissance elles entrent dans un compte unique et indivisible dont seul le solde sera dû.

Autrement dit, ce qui a vocation à être exigible et donc à être réglé, ce ne sont pas les récompenses prises séparément comme des créances individuelles, mais le solde du compte unique et indivisible dans lequel elles sont inscrites.

Aussi, ni les époux, ni les créanciers ne sont investis d’un quelconque droit sur les créances de récompenses, tant qu’il n’a pas été procédé au dénouement des comptes de récompenses, lequel n’interviendra qu’une fois l’inventaire et l’évaluation des récompenses achevés.

Ce dénouement consistera, d’abord, à clôturer les comptes de récompenses, puis à régler le solde résultant des opérations de clôture.

Nous nous focaliserons ici sur le règlement des récompenses.

Lorsque la balance du compte des récompenses de chaque époux a été réalisée, il en résulte un solde.

Ce solde procède d’une opération arithmétique simple : la confrontation, au sein du compte de chaque époux, de la colonne des récompenses dues à la communauté et de celle des récompenses dues par elle. De cette confrontation se dégage un reliquat qui, selon le sens dans lequel il penche, appelle des modalités de règlement radicalement distinctes.

Selon que ce solde est créditeur au profit de la communauté ou débiteur à sa charge, les modalités de règlement diffèrent.

I) Le règlement du solde créditeur en faveur de la communauté

A) Le principe du rapport en moins prenant

Lorsque le solde d’un compte de récompenses est créditeur en faveur de la communauté — c’est-à-dire lorsque l’époux doit, en définitive, plus à la masse commune qu’elle ne lui doit —, son règlement peut être envisagé de deux façons :

• Soit l’on exige que l’époux débiteur règle sa dette par prélèvement sur son patrimoine propre
• Soit l’on admet que le règlement puisse s’opérer par déduction de ce qui est dû à l’époux débiteur au titre du partage de la masse commune

Manifestement, la première solution présente un inconvénient majeur. Elle est, en effet, susceptible de conduire l’époux débiteur qui ne disposerait pas des liquidités suffisantes, à vendre un ou plusieurs biens propres aux fins de s’acquitter de sa dette de récompense, alors même que, dans le même temps, il a vocation à percevoir la moitié des biens communs dans le cadre des opérations de partage.

Il y aurait là une singulière incohérence : contraindre un époux à puiser dans son patrimoine personnel pour verser des fonds à une masse dont il est, par ailleurs, appelé à recueillir la moitié, reviendrait à le faire payer d’une main ce qu’il est destiné à recevoir de l’autre.

Afin d’éviter que cette situation pour le moins baroque ne se produise, il a été fait le choix de retenir la seconde solution.

L’article 1470, al. 1^er du Code civil prévoit en ce sens que « si, balance faite, le compte présente un solde en faveur de la communauté, l’époux en rapporte le montant à la masse commune. »

Il ressort de cette disposition que, par imitation du rapport successoral, le règlement du solde se fera par voie de rapport en moins prenant.

Concrètement, cela signifie que, au lieu qu’un versement soit effectué par l’époux débiteur à la masse commune, la part qui lui revient au titre du partage est réduite à concurrence de ce qu’il doit à la communauté.

Seule limite à ce système : l’hypothèse où le montant du solde créditeur en faveur de la communauté est supérieur à la part qui revient à l’époux débiteur.

Dans cette situation, la réduction de la quote-part ne suffit plus à éponger la dette, la part étant insuffisante pour absorber l’intégralité du solde. Le règlement supposera alors que l’époux débiteur s’acquitte du surplus par l’apport à la masse commune de biens propres.

B) Les modalités du rapport en moins prenant

Le règlement par voie de rapport en moins prenant peut être réalisé selon deux méthodes différentes.

• Première méthode : l’imputation
  • Cette méthode consiste à procéder au règlement par le jeu de simples écritures arithmétiques.
  • Autrement dit, il s’agira d’inscrire fictivement à l’actif commun la dette de récompense, puis d’attribuer cette même dette, lors de la composition des lots, à l’époux débiteur.
  • Cette dette qui pèse sur ce dernier s’imputera ainsi sur la part qui lui revient et qui, dès lors, s’en trouvera diminuée d’autant.
  • Cette méthode de règlement aboutira à un partage inégal de la masse commune, les lots constitués étant, par construction, de valeurs différentes.

• Seconde méthode : les prélèvements
  • Cette autre méthode consiste à inviter le conjoint de l’époux débiteur à prélever sur la masse commune, avant qu’elle ne soit partagée, un lot correspondant au montant de la créance de récompense dont la communauté est titulaire.
  • Une fois ce prélèvement effectué, la masse commune peut être partagée en deux parts égales entre les époux.
  • Dans l’hypothèse où les deux époux seraient débiteurs, c’est celui dont la dette est la plus faible qui prélèvera sur l’actif commun le montant de la différence avec la dette la plus élevée, de sorte que seul le différentiel de leurs dettes respectives donne lieu à régularisation.

À l’analyse, lorsqu’aucun désaccord n’oppose les époux sur le partage de la masse commune, il peut être recouru aux deux méthodes, bien que la pratique notariale privilégie usuellement la première, en raison de sa simplicité d’exécution.

Cette méthode devra néanmoins être écartée lorsque les époux ne s’entendent pas sur la constitution des lots.

En effet, en pareille circonstance, la répartition des biens ne peut s’opérer que par voie de tirage au sort.

Or cette modalité de répartition ne se conçoit que lorsque les lots à partager sont égaux, ce qui, par hypothèse, n’est pas le cas en présence de la méthode de l’imputation, laquelle débouche précisément sur des lots de valeurs inégales.

C’est donc vers la méthode des prélèvements que les époux devront se tourner afin de surmonter leur désaccord, cette méthode étant la seule à leur offrir une répartition égalitaire des lots, puisque le règlement de la créance de récompense se fait en amont, avant que le partage proprement dit ne s’opère.

II) Le règlement du solde débiteur à la charge de la communauté

La situation est ici inverse de la précédente : le compte de l’époux fait apparaître, après balance des totaux obtenus, un solde en sa faveur, la communauté se trouvant en définitive débitrice à son endroit.

Lorsque l’époux dont le compte de récompenses présente un tel solde créditeur à son profit, l’article 1470 du Code civil lui offre une alternative quant au règlement de ce solde.

En effet, il peut :

• Soit en exiger le paiement
• Soit prélever des biens communs jusqu’à due concurrence

Il est admis que le choix de l’une ou l’autre modalité de règlement est discrétionnaire, de sorte que ce choix ne saurait, en aucune manière, être imposé aux époux : l’option appartient au seul époux créancier, et nul ne peut le contraindre à retenir telle modalité plutôt que telle autre.

Reste que, en pratique, il sera presque systématiquement opté pour la seconde méthode de règlement, soit celle consistant à régler le solde par voie de prélèvement.

Tandis que cette méthode s’analyse, au fond, en un paiement en nature, l’autre méthode – non utilisée – s’apparente plutôt à un paiement en espèces.

Nous envisagerons successivement les deux méthodes de règlement.

A) Le règlement du solde par voie de paiement

Dans l’hypothèse – rare – où un époux opterait pour un règlement du solde en sa faveur par voie de paiement en espèces, il se retrouverait alors placé dans la même situation qu’un créancier ordinaire.

Aussi deviendrait-il intéressé à l’actif commun, comme tous les autres créanciers, et serait, à ce titre, autorisé à poursuivre sa créance sur l’ensemble des biens composant la masse commune.

À cet égard, il est admis que, en cas d’absence de liquidités suffisantes pour le désintéresser, il puisse provoquer la réalisation forcée de certains biens, c’est-à-dire en provoquer la vente afin d’être payé sur le prix.

Cette faculté demeure néanmoins limitée par la règle posée à l’article 1471 du Code civil qui prévoit que l’époux qui réclame le règlement de son solde « ne saurait cependant préjudicier par son choix aux droits que peut avoir son conjoint de demander le maintien de l’indivision ou l’attribution préférentielle de certains biens. »

Cette limite révèle la logique d’ensemble du dispositif : l’époux créancier doit, certes, pouvoir obtenir son dû, mais sans que l’exercice de son droit ne ruine les prérogatives reconnues à son conjoint dans le cadre du partage, au premier rang desquelles figure l’attribution préférentielle, instrument de protection de certains biens jugés essentiels.

B) Le règlement du solde par voie de prélèvement

Le règlement par voie de prélèvement est l’alternative qui, de très loin, est la plus souvent retenue dans la pratique.

Concrètement, cette méthode de règlement consiste pour l’époux créancier à prélever, avant le partage, certains biens sur la masse commune pour une valeur correspondant au montant de sa créance.

Dans ce schéma, l’époux créancier cumule, tout à la fois, les qualités de créancier et de copartageant.

Cette double qualité dont il jouit lui confère une position pour le moins privilégiée dans la mesure où il est autorisé à prélever, de son propre chef, des biens en nature sur la masse commune jusqu’à ce qu’il soit rempli de ses droits.

Or en droit commun des obligations, ce mode de règlement, qui s’analyse en une dation en paiement, requiert toujours l’accord du débiteur. La singularité du prélèvement tient précisément à ce qu’il s’affranchit de cette exigence : l’époux créancier se sert lui-même sur la masse, sans avoir à solliciter l’assentiment de quiconque.

À l’examen, le droit de prélèvement dont est investi l’époux créancier s’explique par sa qualité de copropriétaire des biens communs.

En pratiquant des prélèvements sur la masse commune, il ne s’approprie pas vraiment les biens d’autrui, puisque la moitié des biens qui composent cette masse ont vocation à lui revenir dans le cadre du partage.

Reste que cette modalité de règlement ne doit ni porter atteinte aux droits du conjoint, ni aux intérêts des créanciers, ce qui conduit à s’interroger sur l’exercice du droit de prélèvement – qui est encadré – ainsi que sur sa nature dont il résulte plusieurs conséquences pratiques.

1) L’exercice du droit de prélèvement

a) Les modalités d’exercice du droit de prélèvement

Afin de prévenir les conflits susceptibles de naître dans le cadre de l’exercice du droit de prélèvement, le législateur a institué deux directives auxquelles il échoit à l’époux créancier de se soumettre.

Tandis que la première institue un ordre des prélèvements quant aux biens, la seconde vise à résoudre la situation de concours dans l’hypothèse où les deux époux seraient créanciers de la communauté.

i) L’ordre des prélèvements

Si l’époux créancier peut discrétionnairement opter pour un règlement du solde en sa faveur par voie de prélèvement, il n’est en revanche pas libre de prélever sur la masse commune les biens de son choix.

L’article 1471 du Code civil prévoit en ce sens que « les prélèvements s’exercent d’abord sur l’argent comptant, ensuite sur les meubles, et subsidiairement sur les immeubles de la communauté. »

Ainsi l’époux créancier ne pourra prélever des biens en nature sur la masse commune que dans l’ordre suivant :

• Somme d’argent
• Meubles
• Immeubles

La logique de cette gradation est aisée à percevoir : elle commande de servir l’époux créancier au moyen des biens dont la soustraction perturbe le moins l’économie de la masse à partager, l’argent comptant se prêtant naturellement mieux à un règlement que l’immeuble, dont l’extraction appauvrit plus durablement la communauté.

Ce n’est que lorsqu’il entend prélever des valeurs dans une même catégorie de biens que l’époux créancier recouvre sa liberté de choix, à tout le moins dans la limite de sa créance.

Le texte précise ainsi que « l’époux qui opère le prélèvement a le droit de choisir les meubles et les immeubles qu’il prélèvera. »

Dans l’hypothèse où la valeur du bien choisi excède le montant de la créance de l’époux, il pourra être procédé par voie de licitation — c’est-à-dire par vente aux enchères du bien indivis, le prix venant alors se substituer au bien pour les besoins du règlement —, étant précisé que, en cas d’accord, les époux peuvent écarter l’ordre des prélèvements fixé par l’article 1471 du Code civil.

Ils pourraient notamment prévoir, dans leur contrat de mariage, ou décider le jour du règlement du solde, que la créance de solde serait réglée par prélèvement d’un immeuble, alors même que la communauté dispose des fonds suffisants pour couvrir cette créance.

Il est admis que les dispositions de l’article 1471 du Code civil ne sont pas impératives. Il peut donc y être dérogé par convention contraire, l’ordre légal des prélèvements présentant un caractère purement supplétif de volonté.

ii) Le concours entre époux créanciers

Parfois, les comptes de récompenses des deux époux présenteront un solde créditeur.

Dans cette hypothèse, il est un risque que, faute de liquidités suffisantes pour les désintéresser, les époux entendent exercer leur droit de prélèvement sur un même bien meuble ou immeuble.

Afin de prévenir cette situation de concours, l’ancien article 1471 du Code civil institué par loi du 13 juillet 1965 n°65-570 prévoyait que « les prélèvements de la femme s’exercent avant ceux du mari. »

Le législateur avait ainsi opté pour l’octroi d’un privilège à la femme mariée, privilège qui était poussé jusqu’à l’autoriser, en cas d’insuffisance de la communauté, à exercer ses reprises sur les biens personnels de son mari.

Ce dispositif profondément inégalitaire n’a pas résisté à l’adoption de la loi n°85-1372 du 23 décembre 1985 qui visait à instituer une égalité dans les rapports conjugaux.

Aussi, le nouvel article 1471 du Code civil prévoit désormais que « si les époux veulent prélever le même bien, il est procédé par voie de tirage au sort. »

En cas de situation de concours entre époux, c’est donc le sort qui déterminera lequel des deux se verra attribuer le bien disputé, le hasard se substituant à un critère de préférence que la loi se refuse désormais à fixer.

Quant à l’hypothèse où la communauté ne disposerait pas des actifs suffisants pour désintéresser les deux époux, cette situation est réglée par l’article 1472, al. 1^er du Code civil qui prévoit que « en cas d’insuffisance de la communauté, les prélèvements de chaque époux sont proportionnels au montant des récompenses qui lui sont dues. »

Autrement dit, il sera procédé à un règlement de leur créance au marc l’euro, soit au prorata de leur créance respective.

Le second alinéa de l’article 1472 du Code civil précise néanmoins que « si l’insuffisance de la communauté est imputable à la faute de l’un des époux, l’autre conjoint peut exercer ses prélèvements avant lui sur l’ensemble des biens communs ; il peut les exercer subsidiairement sur les biens propres de l’époux responsable. »

Autrement dit, en cas de responsabilité établie d’un époux dans l’insuffisance d’actif de la communauté, non seulement son conjoint pourra exercer son droit de prélèvement sur la masse commune en priorité, mais encore ce dernier sera autorisé à obtenir le règlement de sa créance en prélevant des biens directement dans le patrimoine propre de l’époux fautif.

Cette faculté de débordement sur les propres du conjoint constitue une dérogation notable au principe selon lequel le droit de prélèvement ne s’exerce, en règle générale, que sur la masse commune : hors le cas de faute, l’époux créancier qui se heurte à l’insuffisance de la communauté ne saurait poursuivre son règlement sur le patrimoine propre de son conjoint, fût-il à l’origine de cette insuffisance. C’est donc bien la faute, et elle seule, qui justifie ici l’ouverture exceptionnelle des biens propres au prélèvement.

L’ancien privilège qui était octroyé naguère à la femme mariée réapparaît ainsi, mais cette fois-ci sous la forme d’une règle bilatéralisée, indifférente au sexe de l’époux et désormais subordonnée à la seule constatation d’une faute.

b) Les limites à l’exercice du droit de prélèvement

Si le droit de prélèvement constitue une prérogative essentielle de l’époux créancier de récompense, il ne saurait pour autant être tenu pour absolu. Le législateur a, en effet, pris soin d’en encadrer l’exercice, conscient de ce que ce droit, exercé sans réserve, pourrait heurter de front d’autres prérogatives reconnues, en certaines hypothèses, au conjoint. C’est à cette conciliation que procède l’article 1471, al. 1^er in fine du Code civil.

L’exercice du droit de prélèvement n’est donc pas sans limite, il est assorti d’une restriction énoncée à l’article 1471, al. 1^er in fine du Code civil.

Cette disposition prévoit que « il ne saurait cependant préjudicier par son choix aux droits que peut avoir son conjoint de demander le maintien de l’indivision ou l’attribution préférentielle de certains biens. »

Ainsi, dans l’hypothèse où le conjoint se prévaudrait d’un maintien de l’indivision ou d’une attribution préférentielle, il serait fait échec, au moins temporairement, à l’exercice du droit de prélèvement de l’époux créancier.

La logique qui sous-tend cette restriction mérite d’être explicitée. Le droit de prélèvement permet à l’époux créancier de choisir, au sein de la masse commune, les biens sur lesquels il entend être rempli de ses droits. Or, ce choix discrétionnaire pourrait, s’il était laissé sans contrepoids, priver le conjoint de la possibilité de conserver certains biens auxquels la loi attache une protection particulière — l’outil professionnel, le logement, l’entreprise familiale. C’est précisément cette possibilité que l’article 1471 entend préserver, en faisant primer, le cas échéant, la stabilité patrimoniale du conjoint sur la liberté de choix du créancier.

Le droit de solliciter le maintien de l’indivision, tout autant que le droit de solliciter l’attribution préférentielle de certains biens, sont des prérogatives spécifiques reconnues, en certaines circonstances, à l’indivisaire et au copartageant.

S’agissant du maintien de l’indivision, il pourra être sollicité notamment dans les hypothèses visées aux articles 820 à 824 du Code civil.

• L’article 821 prévoit, par exemple, que « à défaut d’accord amiable, l’indivision de toute entreprise agricole, commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, dont l’exploitation était assurée par le défunt ou par son conjoint, peut être maintenue dans les conditions fixées par le tribunal à la demande des personnes mentionnées à l’article 822.»
• L’article 821-1 prévoit encore que « l’indivision peut également être maintenue, à la demande des mêmes personnes et dans les conditions fixées par le tribunal, en ce qui concerne la propriété du local d’habitation ou à usage professionnel qui, à l’époque du décès, était effectivement utilisé pour cette habitation ou à cet usage par le défunt ou son conjoint. Il en est de même des objets mobiliers garnissant le local d’habitation ou servant à l’exercice de la profession. »
• L’article 822 dispose, quant à lui, que « si le défunt laisse un ou plusieurs descendants mineurs, le maintien de l’indivision peut être demandé soit par le conjoint survivant, soit par tout héritier, soit par le représentant légal des mineurs. »

S’agissant de l’attribution préférentielle de certains biens, elle peut être sollicitée dans les hypothèses visées aux articles 831 à 834 du Code civil.

Cette faculté concerne, en particulier, le conjoint survivant ou tout héritier copropriétaire et peut avoir pour objet notamment :

• Toute entreprise, ou partie d’entreprise agricole, commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ou quote-part indivise d’une telle entreprise, même formée pour une part de biens dont il était déjà propriétaire ou copropriétaire avant le décès, à l’exploitation de laquelle il participe ou a participé effectivement
• Les droits sociaux, sans préjudice de l’application des dispositions légales ou des clauses statutaires sur la continuation d’une société avec le conjoint survivant ou un ou plusieurs héritiers.
• La propriété ou du droit au bail du local qui lui sert effectivement d’habitation, s’il y avait sa résidence à l’époque du décès, et du mobilier le garnissant, ainsi que du véhicule du défunt dès lors que ce véhicule lui est nécessaire pour les besoins de la vie courante ;
• La propriété ou du droit au bail du local à usage professionnel servant effectivement à l’exercice de sa profession et des objets mobiliers nécessaires à l’exercice de sa profession ;
• L’ensemble des éléments mobiliers nécessaires à l’exploitation d’un bien rural cultivé par le défunt à titre de fermier ou de métayer lorsque le bail continue au profit du demandeur ou lorsqu’un nouveau bail est consenti à ce dernier.

À l’analyse, il ressort de ces dispositions – nombreuses – qu’il est des cas où l’exercice de droit de prélèvement est susceptible de se heurter à d’autres droits :

• i) Le droit au maintien dans l’indivision
• ii) Le droit à l’attribution préférentielle d’un bien spécifique

L’enseignement qu’il y a lieu de retenir de l’article 1471, al. 1^er in fine du Code civil, c’est que, l’époux qui se prévaut de l’un ou l’autre de ces droits est susceptible de tenir en échec l’exercice du droit de prélèvement, à tout le moins tant qu’aucune juridiction n’a statué dans le sens contraire.

Encore convient-il de souligner que cette mise en échec n’a pas nécessairement un caractère définitif. Elle peut n’être que temporaire — ainsi du maintien de l’indivision, qui ne fait que différer le partage et, partant, le moment où le prélèvement pourra être exercé — ou, au contraire, revêtir un caractère pérenne — ainsi de l’attribution préférentielle, qui soustrait définitivement le bien convoité à la liberté de choix du créancier. C’est à cette aune qu’il faut apprécier la portée concrète de la restriction posée par le texte.

À cet égard, en cas de conflit, l’issue ne sera pas la même selon que les prétentions concurrentes au droit de prélèvement sont facultatives ou de droit.

• Les prétentions concurrentes sont facultatives
  • Cette situation se rencontrera pour toutes les demandes de maintien de l’indivision et pour certaines demandes d’attribution préférentielles
  • Lorsque le maintien de l’indivision ou l’attribution préférentielle sont facultatifs, le juge statuera en considération des intérêts en présence, de sorte qu’il pourra parfaitement considérer que le droit de prélèvement doit l’emporter
  • Dans cette hypothèse, le conflit se résout par une appréciation in concreto : le juge met en balance, d’un côté, l’intérêt du conjoint à conserver le bien et, de l’autre, l’intérêt du créancier à être promptement rempli de ses droits. Aucune des deux prérogatives ne bénéficie d’une primauté de principe ; tout est affaire d’espèce et de pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond.

• Les prétentions concurrentes sont de droit
  • Cette situation se rencontrera exclusivement en matière d’attribution préférentielle.
  • Lorsqu’elle est de droit (art. 832-1 C. civ.), elle primera, dans tous les cas, sur le droit de prélèvement
  • Ici, le juge ne dispose d’aucune marge d’appréciation : dès lors que les conditions légales de l’attribution préférentielle de droit sont réunies, celle-ci s’impose, et le droit de prélèvement de l’époux créancier doit nécessairement s’incliner. La hiérarchie est, en ce cas, tranchée par la loi elle-même.

2) La nature du droit de prélèvement

a) La consécration d’une qualification mixte

La détermination de la nature juridique du droit de prélèvement n’est pas une pure question d’école : elle commande, au contraire, des conséquences pratiques considérables — au premier rang desquelles le sort de l’époux créancier dans son concours avec les créanciers de la communauté. Aussi cette question a-t-elle nourri, plus d’un siècle durant, un débat doctrinal et jurisprudentiel d’une rare intensité, dont la loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 est venue, finalement, livrer le dénouement.

Sous l’empire du droit antérieur à l’entrée en vigueur de la loi n°65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux, l’article 1472 du Code civil envisageait le droit de prélèvement comme une faculté de « reprise » ce qui a donné lieu à un vif débat sur la nature du prélèvement.

Les auteurs se sont, en effet, opposés sur la qualité au titre de laquelle le titulaire de cette faculté était autorisé à prélever des biens sur la masse commune. L’enjeu de la controverse tenait, pour l’essentiel, à la distinction entre deux registres de reprise, qu’il importe de bien dissocier.

Dans un premier temps, la jurisprudence a considéré que l’époux qui exerçait ce droit agissait en qualité de propriétaire (Cass. civ. 1^er août 1848).

Il en résultait qu’il échappait à tout concours avec les créanciers de la communauté, ce qui lui conférait une position pour le moins privilégiée.

Cette solution a été vivement critiquée par la doctrine. Il a notamment été avancé par les auteurs que l’époux titulaire du droit de prélèvement ne pouvait pas agir en qualité de propriétaire dans la mesure où l’exercice de ce droit visait précisément à lui conférer cette qualité.

L’objection est redoutable de logique : on ne saurait, sans pétition de principe, fonder un acte sur une qualité que cet acte a justement pour finalité de produire. Si l’époux était déjà propriétaire du bien prélevé, le prélèvement serait superflu ; s’il ne l’est pas encore, il ne saurait agir en cette qualité.

Il y avait donc un vice de raisonnement à analyser le prélèvement comme l’exercice d’un droit réel, vice qui procédait d’une mauvaise interprétation de la notion de reprise.

Par reprise, il fallait entendre, non pas « reprises en valeur », lesquelles sont bien exercées à titre de propriétaire, mais « reprises en nature » qui ne peuvent être exercées qu’à titre de créancier.

Dans un deuxième temps, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence dans le célèbre arrêt Moinet rendu en date du 16 janvier 1858 aux termes duquel elle a jugé que « c’est à titre de créancier que chaque époux prélève soit le prix de ses propres aliénés, soit les indemnités qui lui sont dues par la communauté » (Cass. Ch réunies, 16 janv. 1858).

Cette solution avait pour conséquence de soumettre l’époux titulaire du droit de prélèvement au concours des créanciers, le prélèvement s’analysant, non pas comme l’exercice d’un droit réel, mais comme une modalité de paiement du solde de la créance de récompense.

Dans un troisième temps, la Cour de cassation est venue préciser, dans un arrêt du 13 avril 1891, que les époux réalisent leurs prélèvements « en la double qualité de créanciers et de copartageants et que les prélèvements qu’ils effectuent constituent une des opérations de partage » (Cass. civ. 13 avr. 1891).

Si la précision apportée sur la qualité de copartageant est heureuse, la référence à la qualité de créancier n’est pas sans avoir suscité la critique.

Certains auteurs ont notamment fait remarquer, à juste titre, l’absence de personnalité morale de la communauté, ce qui ne permet donc pas d’appréhender le droit de prélèvement dont est titulaire un époux contre la communauté comme un rapport de créancier à débiteur.

L’objection est de poids : la communauté n’étant pas un sujet de droit distinct des époux, elle ne saurait, à proprement parler, être débitrice. Tout au plus la créance de récompense constitue-t-elle un élément de la liquidation, destiné à être réglé par voie de prélèvement sur la masse à partager. C’est dire que la qualité de créancier, si elle traduit une réalité économique, demeure techniquement impropre.

Finalement, il faudra attendre la loi du 13 juillet 1965 pour qu’il soit mis fin au débat.

Séduit par la position retenue par la jurisprudence, le législateur fera le choix de consacrer la thèse de la double qualité de l’époux titulaire du droit de prélèvement.

L’article 1474 du Code civil prévoit en ce sens que « les prélèvements en biens communs constituent une opération de partage. Ils ne confèrent à l’époux qui les exerce aucun droit d’être préféré aux créanciers de la communauté, sauf la préférence résultant, s’il y a lieu, de l’hypothèque légale. »

Trois enseignements peuvent être retirés de cette disposition :

• D’une part, le législateur n’a pas retenu la qualification de droit de créance s’agissant de la faculté de prélèvement, sans doute sous l’influence des critiques dont avait fait l’objet cette qualification
• D’autre part, bien que techniquement, l’époux titulaire du droit de prélèvement n’endosse pas la qualité de créancier, il n’en demeure pas moins soumis au concours des créanciers
• Enfin, la qualité de copartageant de l’époux titulaire du droit de prélèvement est confirmée, ce qui emporte plusieurs conséquences

En définitive, la qualification consacrée par l’article 1474 est délibérément mixte : le législateur a retenu de chacune des thèses en présence ce qu’elle comportait d’exact, en écartant la qualification techniquement contestable de droit de créance tout en en conservant la principale conséquence — la soumission au concours des créanciers —, et en consacrant pleinement la qualité de copartageant, seule à même de rendre compte de l’insertion du prélèvement dans les opérations de partage.

b) Les conséquences de la qualification mixte

i) Les conséquences tenant à l’absence de droit de préférence

Bien que le droit de prélèvement ne s’analyse pas en un droit de créance, l’article 1474 du Code civil soumet son titulaire au concours des créanciers.

Autrement dit, il n’est investi d’aucun droit de préférence sur les biens figurant dans la masse commune.

Concrètement, cela signifie que, en cas de concours avec d’autres créanciers, sauf à être muni d’une sûreté, et notamment d’une hypothèque légale, il ne pourra compter que sur son droit de gage général pour être rempli de ses droits.

Il devra donc faire preuve de diligence et de réactivité, afin de ne pas se heurter à la règle du premier saisissant.

Cette absence de préférence emporte, en outre, une conséquence redoutable lorsque l’actif commun se révèle insuffisant. En pareil cas, l’époux créancier ne saurait reporter son prélèvement sur le patrimoine propre de son conjoint : la masse commune constitue l’assiette exclusive de son droit, et lui seule. C’est là que se mesure, dans toute sa rigueur, la portée de la qualification retenue par le législateur.

ii) Les conséquences tenant à la qualité de copartageant

La qualité de copartageant reconnue à l’époux titulaire du droit de prélèvement emporte plusieurs conséquences. Toutes procèdent d’une même idée directrice : le prélèvement n’est pas un acte d’appropriation autonome, mais une opération intégrée au partage, dont il épouse le régime et la nature déclarative. C’est cette idée que vient consacrer la jurisprudence relative au caractère unique et indivisible du compte des récompenses.

• Première conséquence
  • L’exercice du droit de prélèvement n’opère pas un effet translatif, mais déclaratif
  • Il en résulte que les biens qui font l’objet du prélèvement sont réputés avoir appartenu au copartageant depuis la date de dissolution de la communauté
  • Cette rétroactivité, inhérente à l’effet déclaratif du partage, n’est pas sans portée pratique : elle commande, notamment, que les actes de disposition consentis par l’époux attributaire sur le bien prélevé soient réputés efficaces dès l’origine, et que les droits constitués par le copartageant non attributaire sur ce même bien se trouvent, à l’inverse, rétroactivement anéantis.

• Deuxième conséquence
  • En matière de partage, l’évaluation des biens doit être réalisée à la date la plus proche du partage
  • Cette règle, qui participe du mécanisme de la dette de valeur — lequel innerve au demeurant l’ensemble du calcul des récompenses —, vise à neutraliser les effets de l’érosion monétaire et à garantir une stricte égalité entre les copartageants, en rapportant la consistance des lots à leur valeur réelle au jour du partage et non au jour de la dissolution.

• Troisième conséquence
  • En application de l’article 889 du Code civil, lorsque le copartageant établit avoir subi une lésion de plus du quart, le complément de sa part lui est fourni, au choix du défendeur, soit en numéraire, soit en nature.
  • S’agissant de l’appréciation de la lésion, elle doit porter, non pas sur les prélèvements pris isolément, mais sur l’ensemble des biens attribués à l’époux titulaire du droit de prélèvement (Cass. civ. 13 août 1883)
  • Cette solution est la conséquence directe du caractère unique et indivisible du compte de partage : dès lors que le prélèvement s’insère dans une opération d’ensemble, c’est globalement, et non poste par poste, que doit s’apprécier l’éventuel déséquilibre subi par le copartageant.

• Quatrième conséquence
  • L’exercice du droit de prélèvement donne lieu au paiement du droit fiscal de partage et non de mutation
  • Cette qualification fiscale, qui découle là encore de la nature déclarative — et non translative — de l’opération, présente un intérêt patrimonial non négligeable, le droit de partage étant, en règle générale, sensiblement moins onéreux que les droits de mutation à titre onéreux.

• Cinquième conséquence
  • En cas d’insuffisance d’actif de la communauté, l’époux titulaire du droit de prélèvement ne peut jamais l’exercer sur le patrimoine propre de son conjoint, quand bien même celui-ci serait responsable de cette insuffisance d’actif.
  • La raison en est que l’article 1472, al. 2^e du Code civil confère seulement à l’époux non fautif un droit de saisir les biens de son conjoint et non de les prélever.
  • La distinction est subtile mais décisive : le prélèvement est une opération de partage, qui suppose une masse commune sur laquelle s’imputer ; la saisie, en revanche, est une voie d’exécution, qui s’exerce sur le patrimoine propre du débiteur. L’époux lésé par la faute de son conjoint ne se voit donc reconnaître qu’un droit de gage sur les propres de ce dernier — à charge pour lui de le mettre en œuvre selon les voies de droit commun — et non la faculté privilégiée de se servir directement dans ce patrimoine.