La condition: modalité de l’obligation (Notion, caractères, effets)

I) Notion

Si, par principe, l’obligation est réputée exister dès l’échange des consentements, les parties peuvent subordonner sa création ou sa disparition à la réalisation d’un événement dont elles déterminent la teneur lors de la conclusion du contrat.

Une obligation peut, en effet, être assortie d’une modalité, c’est-à-dire d’un mécanisme accessoire dont les parties affectent volontairement leur engagement afin d’en moduler les effets dans le temps ou d’en subordonner la portée à un événement déterminé. Là où l’obligation pure et simple existe immédiatement et produit aussitôt ses effets, l’obligation modale est, quant à elle, suspendue, retardée ou fragilisée par l’aléa ou par l’écoulement d’un délai. Le Code civil connaît deux modalités cardinales — le terme et la condition — qui se partagent l’empire des stipulations affectant l’obligation dans son existence ou dans son exigibilité.

Cette modalité de l’obligation qui est susceptible d’affecter son existence est qualifiée de condition.

Introduit par l’ordonnance du 10 février 2016, le nouvel article 1304 du Code civil prévoit que « l’obligation est conditionnelle lorsqu’elle dépend d’un événement futur et incertain. »

La condition fait ainsi dépendre l’existence de l’obligation d’un événement dont la réalisation est indépendante de la volonté des parties (à tout le moins du débiteur), ce qui conduit à la distinguer d’une autre modalité de l’obligation : le terme.

II) Distinction entre la condition et le terme

La condition se distingue du terme sur deux points :

• Premier élément distinctif : existence / exigibilité-durée
  • La condition
    • Elle est une modalité de l’obligation qui affecte son existence, en ce sens que de sa réalisation dépend
      • soit sa création : la condition est suspensive
      • soit sa disparition : la condition est résolutoire
  • Le terme
    • Il est une modalité de l’obligation qui affecte, non pas son existence, mais son exigibilité ou sa durée
      • Le terme est suspensif lorsqu’il affecte l’exigibilité de l’obligation
      • Le terme est extinctif lorsqu’il affecte la durée de l’obligation.

• Second élément distinctif : l’incertitude
  • La condition
    • Elle se rapporte à un événement incertain, en ce sens que sa réalisation est indépendante de la volonté des parties
    • Ce n’est qu’en cas de survenance de cet événement que l’obligation produira ses effets
  • Le terme
    • Il se rapporte à un événement certain, en ce sens que sa survenance n’est pas soumise à un aléa
    • Les parties ont la certitude que cet événement se produira, soit parce que son échéance est déterminée, soit parce que sa réalisation est inévitable

La portée de cette double distinction se mesure aisément. Le terme retarde seulement l’exigibilité d’une obligation dont la naissance n’est jamais en cause : la créance existe, simplement le créancier ne peut en réclamer le paiement avant l’échéance. La condition, à l’inverse, met en jeu l’existence de l’obligation : tant que l’événement conditionnel demeure en suspens, nul ne sait encore si l’obligation verra le jour — ou, s’agissant de la condition résolutoire, si elle survivra. C’est dire que la frontière entre les deux modalités tient tout entière dans la certitude ou l’incertitude de l’événement érigé en modalité, et non dans la terminologie dont les parties ont fait usage.

III) La typologie des conditions

Jusqu’à l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, la typologie des conditions s’articulait autour de deux grandes distinctions qui tenaient respectivement à la nature de la condition et à ses effets.

• La distinction (abandonnée) tenant à la nature de la condition
  • Cette distinction oppose les conditions casuelles, potestatives et mixtes
    • La condition casuelle
      • L’ancien article 1169 du Code civil définissait cette condition comme « celle qui dépend du hasard, et qui n’est nullement au pouvoir du créancier ni du débiteur. »
      • Ainsi, selon cette disposition, la condition casuelle est celle dont la réalisation est totalement indépendante de la volonté des parties
      • Elle peut dépendre de la survenance :
        • Soit du fait de la nature
        • Soit du fait d’un tiers

La condition casuelle constitue, en quelque sorte, la figure paradigmatique de la condition : l’aléa y est total, l’événement procédant exclusivement du hasard ou de l’intervention d’un tiers. C’est précisément parce que la réalisation de l’événement échappe entièrement à l’emprise des parties que la condition casuelle n’a jamais soulevé de difficulté de validité.

• • • La condition potestative
      • L’ancien article 1170 du Code civil définissait cette condition comme « celle qui fait dépendre l’exécution de la convention d’un événement qu’il est au pouvoir de l’une ou de l’autre des parties contractantes de faire arriver ou d’empêcher. »
      • La condition potestative constitue de la sorte l’exact opposé de la condition casuelle
      • Sa réalisation n’est nullement indépendante de la volonté des parties
      • Bien au contraire, elle dépend du pouvoir de l’une d’elles qui, discrétionnairement, peut décider de réaliser ou non la condition.
      • Au fond cette prérogative, que confère la condition potestative à l’une des parties, l’autorise à imposer à sa volonté à son cocontractant
      • Aussi, cela a-t-il conduit le législateur à distinguer deux hypothèses :
        • La condition subordonne l’existence de l’obligation à la seule volonté du débiteur
          • Dans cette hypothèse la condition potestative est nulle
        • La condition subordonne l’existence de l’obligation à la seule volonté du créancier
          • Dans cette hypothèse la condition potestative est valable
      • Parfois, il apparaîtra pour le moins délicat de déterminer si l’on est ou non présence d’une condition potestative, spécialement lorsqu’elle sera en concours avec la qualification de condition alternative.

La justification de la prohibition de la condition purement potestative de la part du débiteur — celle que l’ancien article 1174 du Code civil frappait de nullité — mérite d’être explicitée. Subordonner l’existence de l’obligation à la seule volonté de celui qui s’engage revient, en réalité, à ne pas s’engager : le débiteur qui demeure libre d’exécuter ou non « s’il le veut » n’a souscrit aucune obligation véritable, faute d’avoir aliéné une parcelle de sa liberté. La sanction de la nullité tire ainsi les conséquences de l’absence de tout consentement obligatoire. La Cour de cassation a fait une application rigoureuse de ce principe en jugeant que, lorsqu’une vente immobilière était contractée sous une condition purement potestative de la part de l’acquéreur — libre, par sa seule volonté, d’accepter ou de refuser de réitérer l’acte et d’en payer le prix —, la nullité de la condition emportait nullité de la convention tout entière (Cass. 3^e civ. 7 juin 1983, n°82-10.281).

• • • La condition mixte
      • L’ancien article 1171 du Code civil définissait cette condition comme « celle qui dépend tout à la fois de la volonté d’une des parties contractantes, et de la volonté d’un tiers. »
      • Contrairement à la condition potestative, la condition mixte comporte un aléa puisque que sa réalisation dépend, pour partie, à la volonté d’un tiers.
      • Il en résulte qu’elle est pleinement valable.
        • Exemple : les parties subordonnent la réalisation d’une vente immobilière à l’obtention, par l’acquéreur, d’un prêt

La condition mixte échappe à toute suspicion précisément parce que la volonté de l’une des parties s’y trouve relayée — et neutralisée — par celle d’un tiers ou par des circonstances qui lui demeurent étrangères. La condition d’obtention d’un prêt en offre l’illustration la plus classique : si l’acquéreur doit assurément solliciter l’établissement de crédit, l’octroi du concours bancaire dépend, en définitive, de la décision d’un tiers que l’emprunteur ne maîtrise pas. La Cour de cassation a jugé dans le même esprit que la faculté, pour un associé, de provoquer la dissolution d’une société à durée illimitée — laquelle n’était ouverte que pour autant que la demande ne fût pas formée à contretemps — constituait un événement « qui dépend à la fois de la volonté de l’associé et de circonstances qui lui sont étrangères », et présentait, partant, le caractère d’une condition mixte parfaitement valable (Cass. 1^re civ. 28 mai 1974, n°72-14.259).

• • Au total, si la distinction entre les conditions casuelles, potestatives et mixtes présente incontestablement un intérêt sur le plan théorique en ce qu’elle permet de mieux cerner les contours de la notion de condition, comme relevé par le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, elle demeure « dénuée de portée pratique ».
  • C’est la raison pour laquelle le législateur n’a pas souhaité conserver cette distinction
  • Aussi, en a-t-il profité pour mettre en avant celle tenant aux effets de la condition

Il importe toutefois de ne pas surestimer la portée de cet abandon. Si la tripartition casuelle / potestative / mixte a disparu de la lettre du Code, la prohibition substantielle qui s’y rattachait subsiste : l’article 1304-2 du Code civil dispose en effet, sous une formulation rénovée, qu’« est nulle l’obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur ». La summa divisio a donc cédé la place à une règle de fond plus économe, mais l’interdit qui frappait la condition purement potestative du débiteur a, lui, traversé la réforme intact.

• La distinction (conservée) tenant aux effets de la condition
  • Cette distinction oppose deux sortes de conditions : la condition suspensive et la condition résolutoire.
    • La condition suspensive
      • Le nouvel article 1304 du Code civil prévoit, en son alinéa 2 que « la condition est suspensive lorsque son accomplissement rend l’obligation pure et simple. »
      • La condition suspensive est de la sorte celle qui suspend la naissance de l’obligation à la réalisation d’un événement futur et incertain.
      • Le rapport au Président de la République précise que « en présence d’une condition suspensive, la naissance de l’obligation est suspendue à l’accomplissement de cette condition : tant que la condition n’est pas réalisée, l’obligation conditionnelle n’existe qu’en germe, seul l’accomplissement de la condition rend l’obligation pure et simple ».
      • Deux hypothèses sont alors envisageables :
        • La condition suspensive se réalise
          • L’obligation est confirmée dans sa création
          • Dès lors, le contrat devient efficace : il peut recevoir exécution
        • La condition suspensive ne se réalise pas
          • L’obligation est réputée n’avoir jamais existé
          • La conséquence en est que si elle constituait un élément essentiel du contrat, l’acte est frappé de caducité

L’économie de la condition suspensive se laisse ainsi ramener à une alternative nette. Tant qu’elle est pendante, l’obligation est en attente d’existence : le débiteur n’est tenu de rien et tout paiement spontané serait susceptible de répétition comme indu. Si la condition s’accomplit, l’obligation se trouve confirmée dans sa création et le contrat devient pleinement efficace. Si, en revanche, la condition vient à défaillir — c’est-à-dire s’il devient certain que l’événement ne se réalisera pas —, l’obligation est réputée n’avoir jamais existé. La Cour de cassation a très tôt tiré, de l’ancien article 1181 du Code civil, la conséquence selon laquelle « la défaillance de la condition suspensive empêche la naissance de l’obligation contractée sous cette condition » (Cass. 3^e civ. 9 oct. 1974, n°73-12.113).

La caducité qui sanctionne la défaillance de la condition suspensive frappe, le cas échéant, l’acte tout entier lorsque l’obligation conditionnelle en constituait un élément essentiel. La jurisprudence en a fait application dans le contentieux des promesses de vente, en jugeant que « la défaillance de la condition suspensive entraîne la caducité de la promesse de vente » (Cass. 3^e civ. 14 oct. 2009, n°08-20.152). La caducité se distingue ici de la nullité : l’acte n’est pas vicié dans sa formation ; il est privé d’effet pour l’avenir faute d’un élément dont sa survie dépendait. Encore faut-il, pour qu’une telle caducité puisse être opposée, qu’un terme ait été assigné à la réalisation de la condition ; à défaut de toute stipulation en ce sens, la Cour de cassation refuse de tenir pour acquise une caducité de plein droit (Cass. 3^e civ. 13 juill. 1999, n°97-20.110).

• • • La condition résolutoire
      • Le nouvel article 1304 du Code civil prévoit en son alinéa 3 que la condition « est résolutoire lorsque son accomplissement entraîne l’anéantissement de l’obligation. »
      • Ainsi, la condition résolutoire est celle qui, si elle se réalise, menace de disparition une obligation qui existe déjà.
      • Plus précisément, selon le rapport au Président de la République « en présence d’une condition résolutoire, l’obligation naît immédiatement et produit tous ses effets, mais son anéantissement est subordonné à l’accomplissement de la condition. »
        • Exemple :
          • Les parties prévoient que, en cas de nom paiement du loyer à une échéance déterminée, le bail est résilié de plein droit
  • Pour conclure, la distinction entre la condition suspensive et la condition résolutoire tient au fond à ce que « dans le premier cas, l’obligation est provisoirement inefficace, mais son efficacité peut résulter rétroactivement de la réalisation de la condition, tandis que dans le second, elle est provisoirement efficace, mais peut être rétroactivement anéantie si la condition se réalise »

IV) La validité de la condition

Pour être valide, l’événement dont dépend la réalisation de la condition doit présenter quatre caractères cumulatifs. Il doit être :

• Futur et incertain
• Indépendant de la volonté des parties
• Possible et licite

Ces exigences ne procèdent pas d’un formalisme gratuit : chacune d’elles garantit que l’événement érigé en condition est apte à jouer le rôle que les parties lui assignent. Un événement passé ou certain ne saurait conditionner quoi que ce soit, puisqu’il prive la stipulation de tout aléa ; un événement dépendant de la seule volonté du débiteur viderait l’engagement de sa substance ; un événement impossible ou illicite ne pourrait, par hypothèse, légitimement commander le sort de l’obligation. C’est le premier de ces caractères — l’exigence d’un événement futur et incertain — qu’il convient d’examiner en premier lieu.

A) L’exigence d’un événement futur et incertain

Pour que la condition soit valable, encore faut-il que l’événement dont sa réalisation dépend soit futur et incertain.

Dans le cas contraire, selon le caractère qui fait défaut à l’événement il est un risque de requalification :

• Soit de l’obligation conditionnelle en obligation pure et simple si l’événement s’est déjà réalisé
• Soit de la condition en terme si la réalisation de l’événement est certaine

Ce risque de requalification qui pèse, tantôt sur l’obligation, tantôt sur la condition conduit à distinguer selon que c’est le caractère futur ou incertain qui fait défaut à l’événement

1) L’événement s’est déjà réalisé au moment de la conclusion du contrat

Deux situations doivent être envisagées ici. Antérieurement à la réforme des obligations, elles étaient évoquées à l’ancien article 1171 du Code civil :

a) La réalisation de l’événement était connue des parties au moment de la conclusion du contrat

Dans cette hypothèse, une double requalification pèse sur les stipulations contractuelles.

• Première requalification
  • Subordonner l’existence d’une obligation à la réalisation d’un événement passé tout en sachant que cet événement s’est déjà réalisé, revient à stipuler une obligation pure et simple
  • Aussi, l’obligation qui, dans cette hypothèse, serait présentée par les parties comme conditionnelle produira ses effets dès la conclusion du contrat au même titre que n’importe quelle obligation non-conditionnelle.

• Seconde requalification
  • Si les parties savent, au moment de la stipulation de l’obligation, que l’événement auquel elles subordonnent son existence s’est déjà réalisé, cela revient à retirer à cet événement son caractère incertain.
  • Or un événement dont la réalisation est certaine ne saurait endosser la qualification de condition : il constitue un terme.
  • En cas de requalification de la condition en terme, deux situations doivent être envisagées :
    • Si la condition était suspensive, sa requalification en terme conduit à la réputer l’obligation exigible dès la conclusion de l’acte.
    • Si la condition était résolutoire, sa requalification en terme conduit à réputer l’obligation comme n’ayant jamais existé, puisque éteinte avant même qu’elle n’ait été créée.

Le ressort de cette double requalification réside dans la nature même de la condition, qui suppose un aléa : l’événement déjà survenu et connu des parties ne comporte, par définition, plus aucune incertitude. Subordonner une obligation à un fait dont on sait pertinemment qu’il s’est produit n’est pas conditionner l’obligation, mais l’affirmer purement et simplement ; et lui assigner pour modalité un fait dont la survenance est tenue pour acquise n’est pas la suspendre à une condition, mais l’assortir d’un terme. La logique commande ainsi de redonner à la stipulation sa véritable qualification, par-delà la dénomination que les parties lui avaient donnée.

b) La réalisation de l’événement était inconnue des parties au moment de la conclusion du contrat

Dans cette hypothèse, par un arrêt du 12 avril 1995, la Cour de cassation a pu estimer que « l’obligation contractée sous une condition suspensive est celle qui dépend ou d’un événement futur et incertain, ou d’un événement actuellement arrivé, mais encore inconnu des parties ; que dans le premier cas, l’obligation ne peut être exécutée qu’après l’événement ; que dans le second cas, l’obligation a son effet au jour où elle a été contractée » (Cass. 3^e civ. 12 avr. 1995, n°92-20.494).

Dans cette décision se posait donc la question du sort d’une obligation dont l’événement conditionnel était survenu sans que les parties aient eu connaissance de la réalisation de cet événement.

Il ressort de la solution dégagée par la Cour de cassation que deux situations doivent être distinguées.

• La condition est suspensive
  • Si l’événement s’est déjà réalisé mais est inconnu des parties au moment de la conclusion de l’acte, la condition à laquelle il était associé dégénère en condition pure et simple
  • L’obligation suspensive prend alors effet au jour de la formation du contrat, ce qui a pour conséquence de la rendre immédiatement exécutoire.

• La condition est résolutoire
  • Dans cette hypothèse, l’obligation est réputée n’avoir jamais existé dans la mesure où le fait générateur de sa disparition (la réalisation de la condition) est concomitant à sa naissance (la formation de l’acte).

La singularité de cette hypothèse mérite d’être soulignée : l’incertitude y est non pas objective mais purement subjective. Objectivement, l’événement s’est déjà réalisé ; subjectivement, les parties l’ignorent et croient son sort encore en suspens. Le droit fait ici prévaloir la réalité objective sur la représentation des contractants : peu importe que les parties aient cru conditionner leur engagement, dès lors que l’événement était, en fait, déjà accompli au jour de l’acte. L’obligation prend, en conséquence, effet au jour de sa conclusion, comme si elle avait été contractée purement et simplement — solution que l’ordonnance du 10 février 2016 a entérinée en consacrant la rétroactivité de la condition à la date du contrat dans cette configuration particulière.

2) L’événement est certain au moment de la conclusion du contrat

Deux situations doivent être envisagées ici :

a) La réalisation de l’événement est objectivement certaine

Cette hypothèse ne soulève pas de difficulté particulière

L’événement futur dont la réalisation est objectivement certaine ne pourra jamais être qualifié de condition : il constitue un terme.

Il s’ensuit que :

• Si la condition est suspensive
  • Sa requalification en terme conduira à réputer l’obligation avoir existé dès la formation de l’acte.
  • Seule son exigibilité sera reportée à la survenance de l’événement.

• Si la condition est résolutoire
  • Sa requalification en terme conduira à considérer que la survenance de l’événement a pour conséquence d’éteindre les effets de l’obligation seulement pour l’avenir
  • Son anéantissement sera dès lors dépourvu de tout caractère rétroactif contrairement aux effets attachés à la réalisation d’une condition résolutoire.

L’enjeu de la requalification se mesure ici à l’aune de la rétroactivité. La condition résolutoire, lorsqu’elle s’accomplit, anéantit rétroactivement l’obligation, comme si celle-ci n’avait jamais existé ; le terme extinctif, à l’inverse, ne fait disparaître l’obligation que pour l’avenir, sans remettre en cause les effets passés. Requalifier en terme une prétendue condition résolutoire revient donc à priver l’événement de son effet rétroactif — conséquence d’une portée pratique considérable, notamment quant au sort des restitutions et des actes accomplis dans l’intervalle.

b) La réalisation de l’événement est subjectivement certaine

Il s’agit de l’hypothèse où les parties tiennent pour certain un événement qui objectivement ne revêt pas ce caractère.

Deux situations doivent alors être envisagées :

• L’événement se réalise conformément aux prévisions des parties
  • Dans cette hypothèse, la jurisprudence est plutôt favorable à une requalification de la condition en terme (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 9 juill. 1984).
  • Les conséquences de cette requalification varieront selon que la condition stipulée était suspensive ou résolutoire, comme montré précédemment.

• L’événement ne se réalise pas en dépit des prévisions des parties
  • Premier temps
    • La jurisprudence a estimé que la condition encourait une requalification en terme, de sorte que l’obligation est réputée exister dès la formation de l’acte, nonobstant l’absence de survenance de l’événement (Cass. 1^ère civ. 28 janv. 1976, n°74-14.069).
    • Le terme est alors analysé comme étant indéterminée
  • Deuxième temps
    • La Cour de cassation est revenue sur sa position considérant que l’événement dont la survenance était certaine pour les parties mais qui, finalement, ne se réalisait pas, devait être qualifié, non pas de terme, mais de condition (Cass. 1^ère civ. 13 avr. 1999, n°97-11.156).
    • Tant que l’événement ne s’est pas réalisé l’obligation est, selon la nature que l’on confère à la condition (suspensive ou résolutoire, réputée soit n’avoir pas encore été créée, soit être toujours exécutoire.
  • Troisième temps
    • Dans un arrêt du 7 janvier 2016, la Cour de cassation aurait, selon certains auteurs, opéré un nouveau revirement de jurisprudence (Cass. 3^e civ. 7 janv. 2016, n°14-26.945).
    • La troisième chambre civile a, en effet, estimé que la date incertaine à laquelle était subordonnée l’ouverture d’un golf devait s’analyser comme le fait générateur de l’exigibilité d’une obligation, celle-ci devant être réputée avoir été créée dès la conclusion de l’acte.

Cette succession de revirements traduit l’embarras durable de la jurisprudence face à la certitude subjective — c’est-à-dire à la croyance partagée des parties en la survenance d’un événement objectivement incertain. Deux conceptions s’y affrontent. Selon la première, la qualification de la modalité dépend de la commune intention des contractants : si les parties ont tenu l’événement pour certain, elles ont entendu stipuler un terme, et la modalité doit être traitée comme tel. Selon la seconde, plus rigoureuse, la qualification ne saurait dépendre que de la nature objective de l’événement : un fait incertain dans sa réalisation demeure une condition, quand bien même les parties l’auraient cru certain, car la croyance des contractants ne saurait transmuer l’aléa en certitude. C’est cette seconde analyse que l’ordonnance du 10 février 2016 paraît avoir consacrée, l’article 1305 du Code civil définissant le terme par référence à un événement « futur et certain », là où l’article 1304 réserve la condition à l’événement « futur et incertain » : le critère de qualification est ainsi objectif, et la dénomination ou les prévisions des parties ne sauraient lier le juge.

B) L’exigence d’un événement indépendant de la volonté des parties

1) Principe

Pour être valable, l’obligation conditionnelle doit être subordonnée à la réalisation d’un événement indépendant de la volonté des parties.

Cette exigence procède de l’idée que la condition, en tant que modalité de l’obligation, ne saurait servir d’instrument permettant à l’un des contractants de se délier à sa guise du lien qu’il a librement noué. La condition est une incertitude subie par les parties, non une faculté de repentir qu’elles se réserveraient ; elle suppose donc un aléa véritable, c’est-à-dire un événement dont la survenance ne soit pas tout entière remise à la discrétion de celui qui s’engage.

Le nouvel article 1304-2 du Code civil exprime cette règle en prévoyant que « est nulle l’obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur. ».

Ainsi, les conditions dites potestatives sont, par principe, prohibées.

La raison en est que pareille condition est de nature à contredire la portée de l’engagement de celui à la faveur de qui elle est stipulée.

Peut-on raisonnablement estimer, en effet, qu’un engagement dont l’efficacité est subordonnée à la seule volonté de celui qui s’oblige constitue un véritable engagement ? Dire « je m’engage si je le veux », c’est, en réalité, ne s’engager point : la dette n’existe alors qu’à l’état de pure velléité, dépourvue de la force obligatoire qui caractérise tout rapport contractuel.

Au fond, cela reviendrait à admettre que le bénéficiaire de la condition potestative puisse revenir discrétionnairement sur son consentement : d’où la prohibition d’une telle condition dès 1804 par le législateur.

La prohibition n’est toutefois pas absolue ; elle comporte des limites dont l’étendue a été précisée par le législateur à l’occasion de la réforme des obligations.

2) Limites

a) Les limites qui tiennent à la position du contractant

Il ressort de l’article 1304-2 du Code civil que la prohibition des conditions potestatives ne s’applique que dans l’hypothèse où le bénéficiaire de la condition est en position de débiteur.

A contrario, cela signifie que lorsque la réalisation de la condition dépend de la seule volonté du créancier, bien que potestative, elle échappe à la prohibition posée à l’article 1304-2.

Cette solution se justifie par le fait que, dans cette configuration, la condition est insusceptible de contredire la portée de l’engagement dont elle subordonne l’exécution puisque, par définition, ce n’est pas le créancier qui s’engage, mais le débiteur. La volonté discrétionnaire ne menace l’intégrité du lien obligationnel que lorsqu’elle est logée chez celui qui doit, et non chez celui à qui il est dû : le créancier, en se réservant la faculté de provoquer la condition, ne fait que se ménager un avantage, sans pour autant vider la dette de sa substance.

Il est, par conséquent, indifférent que le créancier dispose de la faculté de réaliser discrétionnairement la condition.

La Cour de cassation a statué en ce sens notamment dans un arrêt du 17 décembre 1991 (Cass. com. 17 déc. 1991, n°89-20.348). Dans cette espèce, la clause de variation de la marge du commissionnaire était présentée comme dépendant de la seule volonté de la société fournisseur ; la Haute juridiction a cependant relevé que la diminution de la commission était en réalité conditionnée par la baisse des prix affichés à la pompe, dont le commissionnaire prenait lui-même l’initiative, de sorte que la réalisation de la condition ne reposait pas sur la seule volonté de celui qui s’en prévalait.

b) Les limites qui tiennent à la nature de la condition potestative

Avant la réforme des obligations, la doctrine, suivie par la jurisprudence, a souhaité restreindre le périmètre de la prohibition des conditions potestatives, afin d’éviter que les parties au contrat ne puissent invoquer trop facilement la nullité de conditions qu’elles sont censées avoir négociées et acceptées librement et en toute connaissance de cause.

Le souci ainsi poursuivi était double : il s’agissait, d’une part, de préserver l’économie des conventions contre des annulations opportunistes et, d’autre part, de réserver la sanction de nullité aux seules stipulations qui portent une atteinte réelle à la consistance de l’engagement.

Aussi, animés par un souci de responsabilisation des contractants, les auteurs se sont-ils engagés dans la voie de la distinction entre, d’une part, les conditions purement potestatives et, d’autre part, les conditions simplement potestatives.

Pointant les difficultés pratiques soulevées par cette distinction, la doctrine a, par suite, préféré renouveler la notion de condition mixte, ce qui a conduit à une redéfinition de la notion de condition potestative.

i) L’instauration d’une distinction entre les obligations purement potestatives et les conditions simplement potestatives

α) Exposé de la distinction

Selon la doctrine classique, la condition potestative ne doit être prohibée qu’à la condition qu’elle contredise l’engagement du débiteur.

Aussi, cette théorie l’a-t-elle conduite à distinguer selon que la condition est purement potestative ou simplement potestative.

• La condition purement potestative
  • Il s’agit de la condition dont la réalisation dépend du seul consentement du débiteur.
  • L’exécution de l’obligation est, en d’autres termes, subordonnée à une simple manifestation de volonté.
  • Elle était autrefois qualifiée de condition « si voluero », ce qui signifie je m’engage « si je le veux », « si tel est mon bon désir », « s’il me sied ».
  • Dans la mesure où cette condition revient à conférer au débiteur la faculté de revenir discrétionnairement sur son consentement et donc de contredire la portée de son engagement, elle constitue l’essence même de la potestativité, d’où l’admission unanime et en tout temps de sa prohibition.

• La condition simplement potestative
  • Il s’agit de la condition dont la réalisation suppose que le débiteur fasse plus qu’exprimer sa volonté.
  • Pour que la condition se réalise, il va devoir accomplir un acte ou un fait déterminé qui lui est extérieur.
  • La condition simplement potestative peut être illustrée par les formules : « si je pars à Paris », « si je vends ma voiture ».
  • Contrairement à la condition purement potestative, la condition simplement potestative implique une action ou une abstention.
  • La réalisation de cette condition dépend donc à la fois de la volonté du débiteur et d’une circonstance dont il n’a pas la maîtrise.
  • L’accomplissement d’un acte peut, en effet, se heurter à la survenance d’un événement qui y fait obstacle.
  • En toute hypothèse, pour rompre ou nouer le lien obligationnel, il sera nécessaire que le débiteur aliène une partie de sa liberté.
  • C’est la raison pour laquelle la condition simplement potestative a toujours été admise.

β) Portée de la distinction

La distinction élaborée par la doctrine entre les conditions purement potestatives et les conditions simplement potestatives a, dans certaines décisions, inspiré les juges, qui y ont trouvé un moyen pour sanctionner certains déséquilibres contractuels.

La Cour de cassation s’est, par ailleurs, appuyée sur cette théorie pour opérer une sous-distinction, au sein de la catégorie des conditions purement potestatives, entre les conditions suspensives et les conditions résolutoires.

Il ressort, par exemple, d’un arrêt du 2 mai 1900 que, lorsque la condition serait purement potestative mais résolutoire, elle n’encourrait pas la nullité, de sorte que seules les conditions suspensives seraient prohibées (Cass. civ. 2 mai 1900).

Cette solution s’expliquerait par le fait que l’atteinte portée à l’engagement du débiteur serait moins grande lorsqu’elle prend sa source dans une condition résolutoire que lorsqu’elle résulte d’une condition suspensive.

• Lorsqu’elle est suspensive, la condition potestative confère au débiteur la faculté de contredire totalement la portée de son engagement, celui-ci pouvant discrétionnairement agir sur la création même de l’obligation.
• Lorsqu’elle est résolutoire, la condition potestative confère au débiteur la faculté de contredire seulement partiellement la portée de son engagement, celui-ci ne pouvant agir que sur la pérennité de son engagement qui peut avoir déjà reçu un commencement d’exécution.

Au total, bien que la jurisprudence se soit appuyée, dans certaines décisions, sur la distinction entre les conditions purement potestatives et les conditions simplement potestatives, certains auteurs ont critiqué le caractère artificiel de cette distinction qui, d’une part, reposerait sur un critère flou et inopérant et, d’autre part, ne rendrait pas véritablement compte du droit positif. Comment, en effet, mesurer avec rigueur la part exacte de volonté qui se mêle, dans la réalisation de l’événement, à la part des circonstances extérieures ? La gradation se révèle, à l’usage, insaisissable.

Aussi, ce constat a-t-il conduit la jurisprudence et la doctrine moderne à dépasser la distinction classique à la faveur d’un renouvellement de la notion de condition mixte.

ii) Le renouvellement de la notion de condition mixte

Si, initialement, la notion de condition mixte a été entendue de manière restrictive, la jurisprudence a, sous l’impulsion de la doctrine, opéré une extension de son périmètre.

α) La restriction du périmètre de la condition mixte

Dans un premier temps, la notion de condition mixte a donc fait l’objet d’une conception étroite.

La raison en est que l’ancien article 1171 du Code civil la définissait comme « celle qui dépend tout à la fois de la volonté d’une des parties contractantes, et de la volonté d’un tiers. »

Aussi, cela excluait-il, d’emblée, que puisse être inclus dans le périmètre de la condition mixte l’événement qui, tout à la fois, dépend de la volonté du débiteur et de la survenance d’un fait autre que la volonté d’un tiers.

L’inconvénient de cette conception était que la condition ainsi stipulée devait être qualifiée de potestative, quand bien même sa réalisation ne dépendait pas de la seule volonté du débiteur.

Cette situation était d’autant plus absurde que l’on admettait qu’une condition qualifiée de simplement potestative puisse être valable, alors même que sa réalisation était subordonnée à l’accomplissement d’un acte si insignifiant que l’on pourrait la confondre avec une condition purement potestative, ce qui dès lors pourrait justifier qu’elle tombe sous le coup de la prohibition.

En réaction à l’incohérence de ce système, les auteurs ont proposé d’élargir le périmètre de la condition mixte.

β) L’extension du périmètre de la condition mixte

L’extension de la notion de condition mixte s’est traduite par l’incorporation dans son périmètre des événements dont la réalisation dépend, et de la volonté du débiteur, et de la survenance d’un fait autre que la volonté d’un tiers.

Le critère décisif n’est, dès lors, plus l’intervention de la volonté d’un tiers — élément que l’ancien article 1171 érigeait en condition nécessaire de la qualification — mais, plus largement, la présence d’un facteur extérieur, quelle qu’en soit la nature, qui se conjugue à la volonté du débiteur pour conditionner l’avènement de l’événement.

La Cour de cassation ne semble manifestement pas s’être opposée à cette nouvelle appréhension de la notion.

Dans un arrêt du 28 mai 1974, elle a, par exemple, qualifié de condition mixte un événement qui dépendait « à la fois de la volonté [du débiteur] et de circonstances qui lui sont étrangères » (Cass. 1^ère civ. 28 mai 1974, n°72-14.259). En l’espèce, la dissolution d’une société à durée illimitée demandée par un associé était jugée dépendre tout à la fois de la volonté de ce dernier et de circonstances qui lui étaient étrangères — au premier rang desquelles l’exigence que la demande ne fût point formée à contretemps —, ce qui suffisait à écarter la qualification de condition purement potestative.

Dorénavant, peu importe donc que la réalisation de la condition dépende ou non du fait d’un tiers : dès lors qu’elle porte au moins pour partie sur un événement autre que la volonté du débiteur, elle échappe au principe de la prohibition.

Là ne s’est pas arrêtée l’évolution de ce mouvement.

L’extension du périmètre de la condition mixte s’est, en effet, accompagnée d’une redéfinition générale du critère de la potestativité.

iii) La redéfinition de la notion de condition potestative

L’entreprise de redéfinition de la notion de condition potestative, d’abord engagée par la jurisprudence contemporaine, puis parachevée par le législateur lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, est assise sur l’abandon des distinctions classiques, combiné à la clarification des critères.

Le déplacement opéré est d’importance : tandis que la doctrine classique raisonnait sur la volonté du débiteur — fût-elle relayée par un acte —, le droit positif se concentre désormais sur le pouvoir arbitraire qu’il conserve sur l’événement. Là est le véritable foyer de la potestativité prohibée.

α) L’abandon des distinctions classiques

La redéfinition du critère de la potestativité a donc conduit à abandonner les distinctions qui avaient été opérées par la doctrine et la jurisprudence classique.

Plusieurs distinctions ont ainsi été répudiées :

• La distinction entre les conditions purement potestatives et les conditions simplement potestatives
  • Il est désormais indifférent que la condition porte sur un événement dont la réalisation dépend de la volonté ou du pouvoir du débiteur.
  • Dès lors que la survenance de l’événement est au pouvoir arbitraire du débiteur, la condition peut être qualifiée de potestative.

• La distinction entre les conditions suspensives et les conditions résolutoires
  • Qu’elle soit suspensive ou résolutoire, dès lors qu’elle porte sur un événement qui dépend de la seule volonté du débiteur, la condition tombe sous le coup de la prohibition.

• La distinction entre les conditions mixtes et les conditions simplement potestatives
  • Tandis que la condition mixte supposait, dans sa conception initiale, que la réalisation de l’événement auquel elle était rattachée dépende pour partie de la volonté d’un tiers, tel n’était pas le cas de la condition simplement potestative qui autorisait à envisager la prise en compte d’un fait d’une autre nature en complément de la volonté du débiteur.
  • L’extension du périmètre de la condition mixte a, mécaniquement, rendu caduque cette distinction.

• La distinction entre les actes à titre gratuit et les actes à titre onéreux
  • Il a un temps été discuté de la question de savoir si l’on ne devait pas opposer les actes à titre gratuit aux actes à titre onéreux.
    • S’agissant des actes à titre gratuit
      • La prohibition devrait toucher tant les conditions purement potestatives que les conditions simplement potestatives.
      • Cette rigueur dans la sanction des conditions potestatives aurait pour fondement l’adage « donner et retenir ne vaut ».
    • S’agissant des actes à titre onéreux
      • La prohibition ne devrait toucher que les seules conditions purement potestatives.
      • La sanction se justifierait, dans cette hypothèse, par le caractère illusoire de l’engagement du débiteur dont l’engagement est contredit par la faculté de dédouanement que lui confère la condition.

• La distinction entre les contrats synallagmatiques et les contrats unilatéraux
  • Certains auteurs ont avancé, à une époque relativement récente, que le principe de prohibition des conditions potestatives n’aurait pas vocation à s’appliquer aux contrats synallagmatiques.
  • Au soutien de cette thèse, ces auteurs ont soutenu qu’une condition potestative ne peut être annulée que si sa réalisation est au pouvoir du seul débiteur.
  • Or dans un contrat synallagmatique, les parties endossent tout à la fois les qualités de débiteur et de créancier.
  • La conséquence en est que si un contractant revient sur son engagement en activant la condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté, il devrait corrélativement s’ensuivre la perte de la contrepartie réciproque qui lui a été consentie.
  • Un élément autre que la seule volonté du débiteur entre donc en ligne de compte dans le processus de réalisation de la condition.
  • Pour cette raison, la stipulation de conditions potestatives dans une convention synallagmatique ne devrait pas être prohibée.
  • Bien qu’audacieuse, cette thèse n’a manifestement pas convaincu la jurisprudence qui l’a rejetée à plusieurs reprises.
  • Dans un arrêt du 7 juin 1983, la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui « après avoir retenu l’existence d’une condition potestative de la part de l’acquéreur qui pouvait, de sa seule volonté, accepter ou refuser de passer l’acte authentique et de payer le prix [a décidé] que la nullité de cette condition n’affectait pas la validité de la convention en raison de la réciprocité des obligations ».
  • Pour la troisième chambre civile, il importe peu que la convention soit synallagmatique : « toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige ».
  • Cette solution a notamment été réitérée par la suite, notamment dans un arrêt du 13 octobre 1993 (Cass. 3^e civ., 13 oct. 1993, n°82-10.281).

β) La clarification des critères de la potestativité

L’entreprise de redéfinition de la notion de condition potestative a conduit le législateur et la jurisprudence à clarifier les critères qui permettent de déterminer si une condition tombe ou non sous le coup de la prohibition.

Avant d’exposer ces critères, il importe de fixer la notion même de potestativité, dont dépend tout le raisonnement qui suit.

C’est à la lumière de cette distinction que se comprennent les trois critères dégagés par les textes et la jurisprudence.

• Premier critère : l’influence du débiteur sur l’événement
  • Aux termes du nouvel article 1304-2 du Code civil, « est nulle l’obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur. »
  • Il ressort de l’énoncé de cette règle que le législateur a entendu retenir une conception restrictive de la potestativité, sans doute animé par le même désir que la jurisprudence classique : éviter que les parties au contrat ne puissent invoquer trop facilement la nullité de conditions qu’elles sont censées avoir négocié et acceptées librement et en toute connaissance de cause.
  • Pour ce faire, il a été inscrit dans le marbre de loi que la condition potestative est celle « dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur »
  • Le poids décisif de cette formule se concentre dans l’adjectif « seule » : ce n’est pas l’intervention de la volonté du débiteur qui condamne la condition — la quasi-totalité des conditions suspensives suppose, à un degré ou à un autre, un comportement de l’une des parties —, mais le fait que cette volonté soit l’unique ressort de l’événement, à l’exclusion de tout élément qui échapperait à l’emprise du contractant.
  • Cette précision n’est pas sans faire écho à la condition « si voluero » qui subordonne l’exécution de l’obligation à une simple manifestation de volonté que la doctrine opposait classiquement à la condition « in facto a voluntate pendente » dont la réalisation suppose, quant à elle l’accomplissement d’un acte ou d’un fait déterminé qui dépend du débiteur mais qui lui est extérieur.
  • En se rapportant expressément à la volonté du débiteur et non à son pouvoir, le législateur a-t-il souhaité exclure du champ de la prohibition les conditions qualifiées de simplement potestatives ?
  • Cette solution serait conforme à l’évolution de la jurisprudence contemporaine.
  • Aussi, peut-on déduire de la lettre du nouvel article 1304-2 du Code civil que seules sont désormais interdites les conditions purement potestatives.
  • L’illustration la plus topique de la condition purement potestative est celle qui livre au débiteur le soin de décider, par sa seule volonté, s’il exécutera ou non son engagement. La Cour de cassation l’a jugé à propos de l’acquéreur d’un immeuble qui pouvait, de sa seule volonté, accepter ou refuser de passer l’acte authentique et de payer le prix : censurant les juges du fond qui n’avaient annulé que la condition en laissant subsister le contrat, la troisième chambre civile a rappelé que, contractée sous une telle condition de la part de celui qui s’oblige, c’est l’obligation elle-même qui est frappée de nullité (Cass. 3^e civ. 7 juin 1983, n°82-10.281).
  • À l’inverse, lorsque l’événement procède tout autant de la volonté du contractant que de circonstances qui lui demeurent étrangères, la condition n’est que simplement potestative et échappe à la prohibition. Ainsi en va-t-il de la faculté, ouverte à l’associé d’une société à durée illimitée, d’en demander la dissolution : la Cour de cassation a relevé qu’une telle demande n’étant recevable que si elle n’est pas formée à contretemps, la dissolution dépend « à la fois de la volonté de l’associé et de circonstances qui lui sont étrangères » (Cass. 1^re civ. 28 mai 1974, n°72-14.259) — la condition est valable.

• Deuxième critère : l’intérêt du débiteur dans l’événement
  • Pour être qualifiée de potestative, il ne suffit pas que la condition soit au pouvoir arbitraire du débiteur, il faut encore que celui-ci ait un intérêt à faire échouer la survenance de l’événement.
  • Ce second critère affine le premier : la prohibition vise la condition qui permet au débiteur de se dérober à son engagement sans rien sacrifier. Or, si l’abstention du débiteur a un coût pour lui, son pouvoir sur l’événement cesse d’être purement discrétionnaire, car il est bridé par son propre intérêt.
  • Dès lors que le débiteur doit, pour se délier de son engagement, consentir un sacrifice, quand bien même la réalisation de l’événement dépendra de sa seule volonté, la condition – potestative en apparence – ne tombera pas sous le coup de la prohibition.
  • A contrario, cela signifie qu’une condition pourra être qualifiée de potestative lorsque la réalisation de l’événement dont dépend la condition suppose que le débiteur accomplisse un acte ou un fait insignifiant.
  • La ligne de partage est ainsi affaire de mesure : c’est le caractère anodin ou, au contraire, onéreux du comportement attendu du débiteur qui révèle si l’engagement est sérieux ou illusoire.

• Troisième critère : le contrôle judiciaire de l’événement
  • Régulièrement, la jurisprudence estime que lorsque la condition dépend de la seule volonté du débiteur mais que celui-ci doit, pour fonder sa décision se référer à des éléments extérieurs susceptibles de faire l’objet d’un contrôle judiciaire, la condition ne pourra pas être qualifiée de potestative (V. notamment en ce sens Cass. 1^ère civ. 22 nov. 1989, n°87-19.149)
  • L’idée qui sous-tend ce critère rejoint la précédente : si le débiteur ne peut décider qu’en s’appuyant sur des données objectives, vérifiables par le juge, son pouvoir n’est plus arbitraire — il est lié par les circonstances qu’il doit constater et que le juge pourra, le cas échéant, apprécier après lui.
  • La Cour de cassation, par exemple, a statué en ce sens dans un arrêt du 29 septembre 2009 (Cass. 3^e civ. 29 sept. 2009, n°14.900).
  • Il s’agissait en l’espèce d’une clause qui conférait à l’assuré le droit de prétendre à une prise en charge dans l’hypothèse où une invalidité le placerait dans l’impossibilité définitive de se livrer à toute activité rémunérée ou lui donnant gain ou profit,
  • La Deuxième chambre civile valide cette clause estimant qu’elle « dépendait non de la seule volonté de l’assureur, mais de circonstances objectives, susceptibles d’un contrôle judiciaire »
  • Autrement dit, pour les juges, si l’appréciation de l’activation de la clause était laissée au pouvoir de l’assureur, il n’en devait pas moins fonder sa décision sur des éléments objectifs (les justificatifs produits par l’assuré) lesquels pouvaient par suite faire l’objet d’un contrôle par le juge.
  • La condition ainsi stipulée dans le contrat ne peut dès lors pas être qualifiée de potestative.
  • Ce troisième critère opère ainsi comme un correctif décisif : il neutralise la potestativité apparente en réintégrant, par le truchement du contrôle juridictionnel, l’élément d’extériorité qui fait précisément défaut à la condition purement potestative.

3) Sanction

L’article 1304-2 du Code civil prévoit que la stipulation d’une condition potestative est sanctionnée par la nullité.

Encore convient-il de préciser l’étendue de cette nullité, son régime et sa raison d’être, tant la formule légale, à première lecture, soulève d’interrogations.

Était-ce bien utile de préciser qu’elle était la sanction encourue dans la mesure où le même résultat pourrait être obtenu sur le terrain du consentement ?

Car finalement, la condition potestative est celle qui contredit la portée de l’engagement du débiteur. Aussi, pourrait-on imaginer que clause soit annulée pour défaut de consentement.

En effet, là où le débiteur se réserve la faculté de décider arbitrairement s’il s’exécutera, la volonté de s’obliger fait défaut : il n’y a, à proprement parler, aucun engagement, mais l’apparence d’un engagement. La condition potestative se rapproche par là de l’obligation dépourvue d’objet ou de la cause défaillante, ce qui explique que la sanction puisse se rattacher, indifféremment, à la défectuosité du consentement.

Toujours est-il que la nullité encourue par une condition potestative est sans nul doute relative. Leur prohibition vise à protéger l’intérêt d’une partie en particulier : le créancier.

De ce caractère relatif, deux conséquences s’infèrent : d’une part, seul le créancier — au profit duquel la prohibition est édictée — a qualité pour agir, à l’exclusion du débiteur et des tiers ; d’autre part, l’action se prescrit par cinq ans à compter du jour où le créancier a connu ou aurait dû connaître le vice affectant la condition.

L’article 1304-2 précise toutefois in fine que « cette nullité ne peut être invoquée lorsque l’obligation a été exécutée en connaissance de cause. »

Cela signifie que la nullité susceptible d’être soulevée par le créancier est couverte par l’exécution de l’obligation qui était subordonnée à la réalisation de la condition potestative.

Cette règle n’est rien d’autre qu’une application particulière de la confirmation de l’acte nul : en s’exécutant alors qu’il connaissait le vice, le contractant manifeste sans équivoque la volonté de renoncer à s’en prévaloir. Encore faut-il, conformément au droit commun de la confirmation, que la connaissance du vice ait été effective et que l’intention de le réparer soit caractérisée — la seule exécution machinale ne saurait suffire (rappr., en matière de confirmation tacite d’un contrat conclu hors établissement, Cass. 1^re civ. 24 janv. 2024, n°22-16.115, qui exige que le consommateur ait eu une connaissance effective du vice).

C) L’exigence d’un événement possible et licite

Initialement, l’ancien article 1172 du Code civil prévoyait que « toute condition d’une chose impossible, ou contraire aux bonnes mœurs, ou prohibée par la loi est nulle, et rend nulle la convention qui en dépend. »

Pour être valide, la condition devait donc être possible et licite. Si, lors de la réforme des obligations le législateur a reconduit la seconde exigence, telle n’a pas été le cas de la première qui a, manifestement, été abandonnée.

1) L’exigence abandonnée de possibilité de la condition

L’exigence de possibilité de la condition énoncée à l’ancien article 1172 ne se retrouve dans aucun des articles consacrés à l’obligation conditionnelle.

Loin de constituer une omission de la part du législateur, celui-ci a simplement voulu mettre un terme au caractère pour le moins absurde de cette exigence.

La condition impossible doit, en effet, être entendue comme celle qui dépend d’un événement qui ne se réalisera jamais.

L’impossibilité visée peut être matérielle — l’événement est physiquement irréalisable — ou juridique — l’événement se heurte à un obstacle de droit qui interdit qu’il advienne ; dans l’un et l’autre cas, l’incertitude propre à toute condition s’efface, puisque la non-réalisation est, par hypothèse, acquise d’avance.

Aussi, dans l’esprit des rédacteurs du Code civil, la stipulation d’une condition impossible devait conduire à l’annulation du contrat :

• Soit parce que la naissance de l’obligation sur laquelle elle porte serait suspendue indéfiniment, si elle est suspensive
• Soit parce que la disparition de l’obligation sur laquelle elle porte ne pourra jamais intervenir, si elle est résolutoire

Dans les deux cas, l’exigence de possibilité de la condition n’a, en toute hypothèse, pas grand sens :

• Lorsque la condition est suspensive, pourquoi vouloir annuler une obligation qui n’existe pas, la réalisation de la condition étant, par définition impossible.
• Lorsque la condition est résolutoire, il est tout aussi superflu de vouloir l’annuler si elle impossible puisque cela reviendra, in fine, à laisser perdurer une obligation qui ne pourra jamais disparaître.

Autrement dit, la sanction prévue par l’ancien texte faisait double emploi avec l’effet naturel de l’impossibilité : dans le premier cas, l’obligation n’est jamais née ; dans le second, elle est définitivement consolidée. La nullité n’ajoutait rien à ce que produisait, à elle seule, l’économie de la condition.

Pour toutes ces raisons, l’abandon de l’exigence de possibilité de la condition nous apparaît pleinement justifié.

2) L’exigence reconduite de licéité de la condition

Aux termes de l’article 1304-1 du Code civil « la condition doit être licite. À défaut, l’obligation est nulle. »

L’exigence de licéité de la condition ne soulève guère de difficulté.

Le législateur a simplement entendu viser les conditions dont la réalisation dépend d’un événement qui s’inscrirait dans une opération prohibée.

Ainsi en irait-il de la condition qui subordonnerait l’exécution d’une obligation à la commission d’une infraction, à la rupture d’un engagement légalement protégé ou, plus largement, à la survenance d’un événement que l’ordre public réprouve : c’est l’illicéité de l’événement érigé en condition qui rejaillit sur l’obligation tout entière.

Comme pour l’exigence de possibilité, on peut s’interroger sur l’utilité de cette précision.

Ne peut-on pas, en effet, estimé que l’exigence de licéité est déjà comprise dans la règle énoncée à l’article 1162 du Code civil qui, pour mémoire, prévoit que « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties. » ?

De l’avis des auteurs on est légitimement en droit de le penser.

Aussi, le législateur rappelle-t-il une exigence déjà formulée.

Reste la sanction de la condition illicite : l’article 1304-1 prévoit la nullité de l’obligation.

Par analogie avec l’article 1162 on devine que cette nullité est absolue de sorte que l’action ne sera pas limitée à la sphère des parties.

La symétrie des sanctions mérite d’être soulignée : la condition potestative, qui ne heurte qu’un intérêt particulier — celui du créancier —, n’est frappée que d’une nullité relative, susceptible de confirmation ; la condition illicite, qui contrarie l’ordre public, est frappée d’une nullité absolue, que tout intéressé peut invoquer et qu’aucune exécution ne saurait couvrir.

V) La réalisation de la condition

A) Le processus de réalisation de la condition

Participent au processus de réalisation de la condition, trois événements distincts qui, respectivement, puisent leur source dans :

• La commune intention des parties
• L’écoulement du temps
• La déloyauté d’un contractant

L’enjeu de cette détermination est considérable : c’est de la réalisation ou de la défaillance de la condition que dépend le sort de l’obligation — sa naissance ou son anéantissement —, de sorte que dire si la condition est ou non accomplie revient à dire si le contrat produira ou non ses effets.

1) La commune intention des parties

Pour déterminer si la condition stipulée dans le contrat est ou non accomplie, c’est à la commune intention des parties qu’il convient d’abord de se référer.

L’ancien article 1175 du Code civil disposait en ce sens que « toute condition doit être accomplie de la manière que les parties ont vraisemblablement voulu et entendu qu’elle le fût. »

Bien que cette disposition n’ait pas son équivalent dans la nouvelle section du Code civil consacrée à l’obligation conditionnelle, la règle qu’elle énonce n’en demeure pas moins toujours valable.

Elle se rattache, du reste, au principe général d’interprétation des contrats posé à l’article 1188 du Code civil, aux termes duquel le contrat s’interprète d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes.

Aussi, est-ce cette commune intention des parties qui devra guider le juge dans son appréciation de l’accomplissement de la condition.

Sa marge de manœuvre dépendra de la précision des termes du contrat.

Dans cette perspective, rien n’empêchera le juge de s’écarter de la lettre de la clause à la faveur de son esprit.

Il pourra ainsi être conduit à se demander si l’accomplissement de la condition doit procéder d’une démarche effectuée en personne par le débiteur ou si elle peut être déléguée à un mandataire ou un héritier.

La question pourra encore se poser au juge de savoir si la condition peut ou non être accomplie par équivalent.

2) L’écoulement du temps

La commune intention des parties n’est pas le seul élément qui détermine l’accomplissement de la condition, l’écoulement du temps peut également influer sur le processus.

C’est que la condition, parce qu’elle porte sur un événement incertain, ne saurait demeurer indéfiniment en suspens : à un moment ou à un autre, il faut bien que l’incertitude se résolve, soit que l’événement survienne, soit qu’il devienne acquis qu’il ne surviendra pas. Le facteur temporel commande précisément le point à partir duquel la condition est tenue pour défaillie.

Deux situations doivent alors être envisagées :

a) La condition est positive

Cela signifie que son accomplissement dépend de la survenance d’un événement

Il convient alors d’envisager deux situations :

• Les parties ont assorti la condition d’un délai
  • Dans cette hypothèse, l’accomplissement de la condition ne pourra intervenir qu’au cours du délai déterminé par les contractants
  • Si tel n’est pas le cas, l’ancien article 1176 du Code civil prévoyait que « lorsqu’une obligation est contractée sous la condition qu’un événement arrivera dans un temps fixe, cette condition est censée défaillie lorsque le temps est expiré sans que l’événement soit arrivé »
  • Bien que cette règle n’ait pas été reprise par l’ordonnance du 10 février 2016, elle n’en reste pas moins vigueur.
  • La jurisprudence en a fait une application rigoureuse : lorsque l’événement érigé en condition suspensive — par exemple l’obtention d’un permis de construire ou l’agrément d’un tiers — ne s’est pas réalisé à l’expiration du délai convenu, la condition est défaillie et l’obligation, faute d’être née, ne peut recevoir exécution (rappr. Cass. com. 6 févr. 1996, n°93-12.868).
  • La portée de cette défaillance est radicale, car la défaillance de la condition suspensive empêche la naissance même de l’obligation contractée sous cette condition (Cass. 3^e civ. 9 oct. 1974, n°73-12.113) et emporte la caducité de la convention qui en dépendait (Cass. 3^e civ. 14 oct. 2009, n°08-20.152).

• Les parties n’ont assorti la condition d’aucun délai
  • L’ancien article 1176 prévoit, que « s’il n’y a point de temps fixe, la condition peut toujours être accomplie ; et elle n’est censée défaillie que lorsqu’il est devenu certain que l’événement n’arrivera pas. »
  • Ainsi, en l’absence de délai fixé par les parties, la condition est susceptible de connaître trois sorts différents
    • L’événement se produit : la condition se réalise
    • L’événement ne se produit pas : la condition est efficace tant qu’il n’a pas été mis un terme au contrat
    • Lorsqu’il est devenu certain que l’événement ne se produira pas : la condition est réputée défaillie
  • Le critère décisif n’est donc plus l’expiration d’un terme, mais l’acquisition d’une certitude négative : tant qu’il demeure possible que l’événement survienne, la condition reste pendante ; ce n’est qu’au jour où il devient certain qu’il ne se produira jamais que la défaillance est consommée. Cette certitude pourra notamment résulter de l’absence d’aléa réel, lorsque les espoirs fondés sur l’événement attendu se révèlent illusoires (rappr. Cass. 1^re civ. 28 janv. 1976, n°74-14.069).

b) La condition est négative

Cela signifie que son accomplissement dépend de l’absence de survenance d’un événement. Là où la condition positive est suspendue à la réalisation d’un fait, la condition négative est, à l’inverse, subordonnée à sa non-réalisation : elle se trouve accomplie précisément parce que l’événement redouté ne s’est pas produit. La logique temporelle s’en trouve renversée, ce qui appelle un traitement spécifique de la question du délai.

Deux situations doivent également être envisagées ici :

• Les parties ont assorti la condition d’un délai
  • L’ancien article 1177 prévoyait que « lorsqu’une obligation est contractée sous la condition qu’un événement n’arrivera pas dans un temps fixe, cette condition est accomplie lorsque ce temps est expiré sans que l’événement soit arrivé »
  • Ainsi, à l’inverse de la condition positive, la condition négative se réalise, dès lors que l’événement dont elle dépend ne survient pas dans le délai fixé par les parties.
  • L’expiration du terme joue alors un rôle décisif : c’est elle qui cristallise l’accomplissement de la condition. Il n’est nul besoin d’attendre une certitude absolue quant à la non-survenance future de l’événement ; il suffit que le délai convenu se soit écoulé en vain pour que l’obligation devienne pure et simple.

• Les parties n’ont assorti la condition d’aucun délai
  • L’ancien article 1177 du Code civil prévoyait que la condition négative est accomplie « si avant le terme il est certain que l’événement n’arrivera pas ; et s’il n’y a pas de temps déterminé, elle n’est accomplie que lorsqu’il est certain que l’événement n’arrivera pas. »
  • En l’absence de délai fixé par les parties, la condition négative est susceptible de connaître trois sorts différents
    • L’événement se réalise : la condition défaille
    • L’événement ne se réalise jamais : la condition demeure efficace tant qu’il n’a pas été mis un terme au contrat
    • Lorsqu’il est devenu certain que l’événement ne se produira pas : la condition est réputée accomplie
  • À défaut de terme stipulé, c’est donc la certitude de la non-survenance de l’événement — et non plus l’écoulement d’un délai — qui constitue le fait générateur de l’accomplissement. Cette certitude peut résulter d’une impossibilité matérielle (la chose dont la non-aliénation était attendue a péri) ou juridique (le bien est devenu inaliénable), de sorte qu’il devient acquis que l’événement redouté ne pourra jamais advenir.

3) La déloyauté d’un contractant

a) Exposé de la problématique

En principe, la condition est réputée irrévocablement accomplie ou défaillie dès lors que l’événement dont elle dépend se produit ou ne survient pas.

Quid néanmoins de l’hypothèse où un contractant a influé sur la réalisation de l’événement dont dépend de la condition plus que ne lui permettait le contrat afin d’échapper à son engagement ?

Si, par exemple, les parties conditionnent l’acquisition d’une maison à l’octroi d’un prêt et que l’acquéreur n’accomplit aucune démarche en ce sens, ne pourrait-on pas voir dans cette attitude une manœuvre déloyale qui justifierait une réponse juridique appropriée ?

La difficulté tient à la tension entre deux principes. D’un côté, l’événement érigé en condition est, par hypothèse, extérieur à la stricte volonté des parties — c’est là ce qui distingue la condition de la simple clause potestative prohibée. De l’autre, l’aléa attaché à cet événement ne saurait servir de paravent à la mauvaise foi : nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude — nemo auditur propriam turpitudinem allegans — ni tirer bénéfice d’un état de fait qu’il a frauduleusement provoqué, suivant l’adage fraus omnia corrumpit. Le droit des conditions devait donc se doter d’un correctif permettant de neutraliser l’intervention déloyale du contractant qui manipule le cours des événements à son avantage.

b) La parade du réputé accompli

Conscients que certains contractants pourraient être tentés de se livrer à des pratiques déloyales aux fins de soustraire à leur engagement, les rédacteurs du Code civil avaient prévu une parade à l’article 1178.

Cette disposition disposait que « la condition est réputée accomplie lorsque c’est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l’accomplissement. »

Ainsi, pèse sur la tête des parties la menace que la condition s’accomplisse, et que par voie de conséquence, leur engagement prenne immédiatement effet dans l’hypothèse où elles feraient délibérément obstacle, ce, de manière déloyale, à la réalisation de l’événement.

La fonction du mécanisme est donc à la fois préventive et répressive : préventive, en ce qu’il dissuade le contractant de saboter la condition stipulée ; répressive, en ce qu’il prive d’effet la manœuvre une fois consommée. L’illustration topique demeure celle de la condition suspensive d’obtention d’un prêt insérée dans les avant-contrats immobiliers : l’acquéreur qui s’abstient de déposer la moindre demande de financement, ou qui sollicite sciemment un prêt à des conditions inacceptables pour la banque, ne saurait invoquer la défaillance de la condition pour se délier — celle-ci sera tenue pour accomplie, et la vente pour parfaite.

La parade du réputé accomplie a manifestement été reconduite par le législateur lors de la réforme des obligations

Le nouvel article 1304-3, al. 1^er du Code civil dispose en ce sens que « la condition suspensive est réputée accomplie si celui qui y avait intérêt en a empêché l’accomplissement. »

On observera que la formulation issue de l’ordonnance du 10 février 2016 marque un élargissement notable du domaine de la sanction. Là où l’ancien article 1178 visait le seul débiteur obligé sous condition, le texte nouveau appréhende plus largement « celui qui y avait intérêt » — c’est-à-dire toute partie à laquelle la défaillance de la condition profite, qu’elle soit ou non débitrice de l’obligation conditionnelle. Le critère décisif n’est plus la qualité formelle de débiteur, mais l’intérêt à l’échec de la condition combiné à l’entrave volontaire de son accomplissement.

c) Conditions du réputé accompli

Pour que le créancier de l’obligation puisse se prévaloir de l’accomplissement de la condition en raison de l’influence déloyale exercée par le débiteur sur le cours des événements, deux conditions doivent être réunies.

• La défaillance irrévocable de la condition
  • Tant que la condition n’a pas défaillie, le créancier de l’obligation n’est pas fondé à demander qu’elle soit réputée accomplie
  • La Cour de cassation a notamment statué en ce sens dans un arrêt du 29 avril 1929 (Cass. civ. 29 avr. 1929).
  • L’exigence se comprend aisément : tant que l’issue de la condition demeure incertaine, aucune sanction ne se justifie, car la manœuvre du contractant n’a encore produit aucun effet définitif. Ce n’est qu’à compter du moment où la défaillance est devenue irrévocable — l’événement ne pouvant plus se produire — que se cristallise le préjudice du créancier et que peut être actionnée la fiction réparatrice.

• L’intervention fautive du débiteur
  • Pour que la condition soit réputée accomplie il est également nécessaire que l’intervention du débiteur qui a conduit la condition à défaillir soit fautive au sens délictuel du terme.
  • Quant à la question de savoir si la faute doit être intentionnelle ou s’il peut s’agir d’une simple faute d’imprudence, la position de la jurisprudence est pour le moins fluctuante.
  • Une tendance exige une véritable intention de faire échec à la condition — une manœuvre délibérée, voire frauduleuse —, tandis qu’une autre se satisfait d’une simple négligence ou d’un manquement au devoir de diligence pesant sur la partie tenue d’œuvrer à la réalisation de l’événement. Cette seconde lecture trouve un appui solide dans l’exigence générale de bonne foi qui gouverne l’exécution du contrat (article 1104 du Code civil) : celui qui s’est abstenu d’accomplir les diligences normalement attendues — telle l’absence de demande sérieuse de prêt — commet une faute suffisante, quand bien même nulle intention de nuire ne serait caractérisée.

d) L’introduction du réputé défaillie

Jusqu’à l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, les textes ne prévoyaient, en cas d’intervention déloyale du débiteur, que la parade du réputé accompli.

Aussi, n’était nullement envisagée l’hypothèse où le débiteur faisait non pas obstacle à la réalisation de la condition, mais au contraire intervenait de manière intempestive pour qu’elle s’accomplisse.

Le silence des textes laissait subsister une asymétrie difficilement justifiable : la déloyauté était sanctionnée lorsqu’elle tendait à empêcher l’événement, mais demeurait sans réponse lorsqu’elle tendait à le provoquer. Or l’une et l’autre manœuvres procèdent d’une même altération frauduleuse du cours naturel des choses et appellent, en bonne logique, un traitement symétrique.

Devait-on considérer la condition défaillie ?

Le législateur a, lors de la réforme des obligations, répondu par l’affirmative à cette question en créditant l’article 1304-3 du Code civil d’un second alinéa qui prévoit : « la condition résolutoire est réputée défaillie si son accomplissement a été provoqué par la partie qui y avait intérêt. »

Les conditions d’application de cette disposition sont, par analogie avec le premier aliéna, les mêmes que dans la situation précédente, à savoir que pour que la condition soit réputée défaillie

• D’une part, la condition doit s’être irrévocablement réalisée
• D’autre part, le débiteur doit avoir commis une faute en intervenant

Ainsi le dispositif obéit-il désormais à une parfaite réciprocité : la condition suspensive entravée est tenue pour accomplie, tandis que la condition résolutoire provoquée est tenue pour défaillie. Dans les deux cas, la fiction rétablit la situation telle qu’elle aurait été si le contractant déloyal s’était abstenu de fausser le jeu des événements.

B) Les modalités de réalisation de la condition

1) L’automaticité de la réalisation de la condition

Sauf à ce que les parties aient influé de manière déloyale sur le cours des choses, lorsque l’événement dont dépend la réalisation de la condition survient, cette dernière produit, de plein droit, tous ses effets.

Aussi, n’est-il pas nécessaire que le créancier adresse une mise en demeure au débiteur ou saisisse le juge aux fins de faire constater la réalisation de la condition.

Dès que l’événement se produit, l’obligation à laquelle est attachée la condition naît ou disparaît, selon que cette dernière est suspensive ou résolutoire.

L’automaticité signifie que la condition opère par le seul fait de la survenance — ou de la non-survenance — de l’événement, sans qu’aucune manifestation de volonté supplémentaire ne soit requise. L’éventuelle intervention du juge demeure purement déclarative : le magistrat se borne à constater que l’événement s’est ou non produit, sans jamais prononcer la réalisation de la condition, laquelle s’est opérée de plein droit. Cette automaticité commande au demeurant la rigueur dont la Cour de cassation fait preuve à l’égard de la défaillance : celle-ci entraîne, sans tempérament, l’anéantissement du contrat conditionnel.

2) L’irrévocabilité de la réalisation de la condition

• La force majeure
  • Excepté les cas de déloyauté visés à l’article 1304-3 du Code civil, rien ne peut remettre en cause la réalisation ou la défaillance de la condition, pas même la force majeure (Cass. 3^e civ. 9 oct. 1974, n°73-12.113).
  • La solution se déduit de la lettre de l’article 1181 ancien : la défaillance de la condition suspensive empêche la naissance même de l’obligation contractée sous cette condition. Dès lors que l’événement n’est pas survenu, l’obligation n’a jamais existé, et l’invocation d’une cause étrangère — fût-elle irrésistible et imprévisible — ne saurait ressusciter un engagement qui n’est jamais entré dans le patrimoine du créancier.

• L’accord des parties
  • Quand bien même les parties décideraient de tenir pour accomplie ou défaillie la condition contrairement au cours des événements, leur accord serait analysé comme un contrat (Cass. com. 10 janv. 1989).
  • La portée de cette analyse n’est pas seulement théorique : si la volonté des parties peut toujours faire échec, par un accord postérieur, aux effets attachés à la réalisation ou à la défaillance de la condition, c’est à la condition d’en respecter le régime — celui d’un contrat nouveau, soumis à ses propres exigences de validité. Les parties ne défont donc pas le sort de la condition initiale ; elles superposent à la situation acquise un engagement distinct.

3) La renonciation à la réalisation de la condition

La question qui ici se pose est savoir si une partie est libre de renoncer à une condition qui a été stipulée dans son intérêt, alors que l’événement dont dépend la condition ne s’est pas encore produit.

Cette situation n’avait pas été envisagée par les rédacteurs du Code civil en 1804 de sorte que c’est à la jurisprudence qu’est revenue la charge d’y apporter une réponse juridique.

Dans de nombreuses décisions cette faculté a été reconnue au bénéficiaire de la condition (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 17 mars 1998).

La Cour de cassation subordonne toutefois l’efficacité de la renonciation à la condition que la condition ait été stipulée dans l’intérêt exclusif du renonçant (Cass. 3^e civ. 13 juill. 1999, n°97-20.110).

La limite se comprend : la renonciation est un acte unilatéral par lequel le bénéficiaire abdique le bénéfice d’une protection stipulée à son seul profit. Dès lors que la condition a été convenue dans l’intérêt commun des parties — voire dans le seul intérêt du cocontractant —, le bénéficiaire prétendu ne saurait, par sa seule volonté, en effacer l’exigence, sauf à priver l’autre partie d’une garantie qui lui était propre. Toute la difficulté pratique consiste donc à déterminer, à la lumière de l’économie du contrat, dans l’intérêt de qui la condition a été véritablement insérée.

Cette jurisprudence a manifestement été consacrée par le législateur lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2017.

Le nouvel article 1304-4 du Code civil « une partie est libre de renoncer à la condition stipulée dans son intérêt exclusif, tant que celle-ci n’est pas accomplie ou n’a pas défailli. »

Il en résulte, a contrario, précise le rapport au Président de la République « qu’une renonciation ne peut intervenir après la défaillance de la condition suspensive », choisissant ainsi l’anéantissement automatique du contrat afin d’éviter sa remise en cause bien après cette défaillance.

Le législateur a entendu ici mettre fin à une controverse jurisprudentielle et doctrinale née de la question de savoir si les parties pouvaient sauver le contrat de la caducité en cas de défaillance de la condition.

La position de la Cour de cassation sur cette question était pour le moins ambivalente dans la mesure où d’un côté elle considérait que, une fois la condition défaillie, les parties ne pouvaient plus revenir en arrière, sauf à conclure un nouveau contrat (Cass. com. 6 févr. 1996, n°93-12.868)

D’un autre côté, la haute juridiction a posé la règle selon laquelle pour que la caducité du contrat puisse être, encore fallait-il que les parties s’en prévalent, ce qui revenait alors à leur conférer la faculté de sauver le contrat en ne se prévalant pas (Cass. 3^e civ. 31 mars 2005, n°04-11.752).

L’opposition entre ces deux lignes jurisprudentielles confinait à la contradiction : la première condamnait toute survie du contrat après défaillance, hors conclusion d’un acte nouveau ; la seconde, en subordonnant la caducité à son invocation par les parties, leur restituait en fait le pouvoir de maintenir le contrat en s’abstenant de l’invoquer. C’est cette oscillation que l’on a pu qualifier de « schizophrénique » et que le législateur a entrepris de dissiper.

Le législateur a-t-il mis un terme à cette position schizophrénique de la Cour de cassation ?

C’est cette solution qui semble ressortir des termes du rapport au Président de la République, selon lesquels, « bien sûr, la partie qui avait intérêt à la condition pourra toujours y renoncer après cette défaillance si elle obtient l’accord de son cocontractant ».

Par ailleurs, l’article 1304-4 du code civil n’étant pas d’ordre public, les parties pourraient décider d’en disposer autrement.

Pour autant, la rédaction l’article 1304-4 issue de l’ordonnance du 10 février 2016 ne permettait pas d’atteindre l’objectif poursuivi, puisqu’il n’y est pas question d’interdire la renonciation du bénéficiaire à la condition suspensive défaillie mais bien la renonciation à la condition suspensive accomplie, ce qui est sans effet.

Pour permettre à cette disposition d’atteindre l’objectif qui lui avait été assigné par les rédacteurs de l’ordonnance, une nouvelle rédaction de l’article 1304-4 a été proposée, affirmant clairement l’impossibilité pour le bénéficiaire d’une condition suspensive d’y renoncer une fois que celle-ci est défaillie.

VI) Les effets de la condition

Les effets de la condition, qu’elle soit réalisée ou non, diffèrent selon qu’elle est suspensive ou résolutoire.

L’étude de ces effets impose une double distinction. Il convient, en premier lieu, de distinguer selon la nature de la condition — suspensive ou résolutoire —, car elles n’affectent pas l’obligation de la même manière : la première en retarde la naissance, la seconde en menace la survie. Il convient, en second lieu, de distinguer selon le moment où l’on se place — avant la réalisation de l’événement (la condition est dite pendante), au jour de sa réalisation (la condition est accomplie), ou lorsqu’il devient certain qu’il ne se produira pas (la condition est défaillie). C’est cette grille de lecture qui gouverne les développements qui suivent.

A) Les effets de la condition suspensive

Trois situations doivent être envisagées

1) La condition pendante

Il s’agit de la période au cours de laquelle on ne sait pas encore si la condition se réalisera. On dit alors de l’obligation sur laquelle elle porte qu’elle est « pendente conditione ».

Quels sont les effets de la condition lorsque l’on se trouve dans cette période d’incertitude ?

De toute évidence, dès lors que la condition ne s’est pas réalisée, l’obligation n’existe pas encore. Elle n’a qu’un potentiel d’existence.

Cette analyse procède directement de la fonction de la condition suspensive : celle-ci suspend la naissance même de l’obligation à la survenance de l’événement, en sorte que, tant que la condition n’est pas accomplie, l’obligation conditionnelle n’existe qu’en germe — elle est in spe et non in re. La règle a été affirmée avec netteté par la Cour de cassation, qui juge que la défaillance de la condition suspensive empêche la naissance de l’obligation contractée sous cette condition (Cass. 3^e civ. 9 oct. 1974, n°73-12.113). Il en découle, durant la période pendante, qu’aucun paiement n’est dû par le débiteur : celui qui s’en acquitterait par erreur paierait l’indu et pourrait en réclamer la restitution, faute de dette née.

Est-ce à dire que cette situation ne produit aucun effet à l’endroit des parties ?

L’article 1304-5 du Code civil nous invite à distinguer la situation du créancier de celle du débiteur.

La réponse est donc négative : si l’obligation n’est pas encore née, le lien contractuel, lui, existe bel et bien. De cet engagement déjà formé découle un ensemble de prérogatives et de devoirs propres à la période d’attente — protection du droit conditionnel du créancier, d’une part, encadrement du comportement du débiteur, d’autre part —, que le texte précité organise et qu’il convient à présent d’examiner.

a) La situation du débiteur

Bien que l’obligation pendante sous condition suspensive n’existe pas encore, elle n’en a pas moins un potentiel d’existence : elle vit, selon la formule classique, à l’état de germe. Cette virtualité, qui distingue radicalement l’obligation conditionnelle de la simple espérance dépourvue de tout effet de droit, n’est pas neutre. Parce que le contrat est d’ores et déjà formé — seuls ses effets demeurant suspendus —, elle impose au débiteur une certaine tenue et produit, dès l’échange des consentements, un ensemble d’effets sur sa situation.

• La rétractation du consentement
  • Dès lors que le débiteur a donné son consentement quant à la stipulation d’une obligation sous condition suspensive, il est lié par cet engagement : le contrat est conclu, et seuls ses effets sont différés.
  • Il en résulte qu’il ne peut plus se rétracter unilatéralement, quand bien même l’obligation n’est pas encore née. Admettre le contraire reviendrait à faire dépendre l’efficacité du contrat de la seule volonté de celui qui s’oblige, c’est-à-dire à réintroduire subrepticement une potestativité que l’article 1304-2 du Code civil prohibe.
  • Il ne sera libéré de son engagement qu’en cas de défaillance de la condition.

• L’obstruction à l’exécution de l’obligation
  • Bien que le débiteur ne soit pas encore tenu de l’obligation sous condition suspensive, il n’en doit pas moins se comporter en considération de son existence potentielle.
  • L’article 1304-5 prévoit en ce sens que « avant que la condition suspensive ne soit accomplie, le débiteur doit s’abstenir de tout acte qui empêcherait la bonne exécution de l’obligation ».
  • Cette exigence n’est que l’expression, au stade de l’attente, du devoir de bonne foi qui gouverne la vie du contrat. À défaut de s’y conformer, le débiteur engagerait sa responsabilité.
  • La sanction la plus redoutable est toutefois ailleurs : aux termes de l’article 1304-3, al. 1^er, « la condition suspensive est réputée accomplie si celui qui y avait intérêt en a empêché l’accomplissement ». Le débiteur qui fait obstacle à la réalisation de l’événement se voit ainsi traité comme si la condition s’était réalisée, et l’obligation devient pure et simple à son encontre.

• L’action en répétition de l’indu
  • Tant que la condition suspensive ne s’est pas réalisée, aucun paiement n’est dû par le débiteur puisque, par définition, l’obligation n’est pas encore née.
  • C’est la raison pour laquelle l’article 1304-5, al. 2 dispose que « ce qui a été payé peut être répété tant que la condition suspensive ne s’est pas accomplie ».
  • Si donc le débiteur a, par erreur, payé le créancier alors que la condition ne s’est pas encore réalisée, il dispose d’une action en répétition de l’indu — solution qui s’explique aisément : faute d’obligation née, le paiement est dépourvu de cause et appelle restitution. Il en va différemment en matière de terme.
  • L’article 1305-2 prévoit, en effet, que « ce qui n’est dû qu’à terme ne peut être exigé avant l’échéance ; mais ce qui a été payé d’avance ne peut être répété. »
  • Aussi est-ce là une différence majeure entre la condition et le terme, cette dernière modalité n’affectant que l’exigibilité de l’obligation — laquelle existe bel et bien — d’où l’absence d’action en répétition de l’indu.
  • Encore faut-il, pour mesurer la portée de cette distinction, parvenir à qualifier exactement l’événement stipulé. L’exercice n’est pas toujours aisé, un même fait pouvant s’analyser tantôt en un terme, tantôt en une condition. Ainsi l’engagement de régler une dette « dès » qu’aura été réalisée la vente de certains biens immobiliers a-t-il pu être qualifié de terme par les juges du fond, appréciant souverainement la commune intention des parties, alors même que les espoirs fondés sur cette vente se révélaient illusoires (Cass. 1^re civ. 28 janv. 1976, n°74-14.069). La qualification retenue commande directement le régime applicable, puisque seul le paiement de l’obligation conditionnelle — et non celui de l’obligation à terme — ouvre l’action en répétition.

b) La situation du créancier

Comme pour le débiteur, tant que la condition suspensive ne s’est pas réalisée, le créancier n’est, techniquement, titulaire d’aucun droit de créance à l’encontre du débiteur.

Cette situation n’en produit pas moins un certain nombre d’effets sur sa situation, le législateur ayant pris soin de protéger l’attente légitime de celui qui a vocation à devenir créancier.

• L’exécution de l’obligation
  • Dans la mesure où l’obligation pendante sous condition suspensive n’est pas encore née, le créancier ne peut pas en réclamer l’exécution, ni même engager des poursuites. Il ne saurait davantage opposer la compensation, qui suppose deux créances exigibles.
  • La Cour de cassation lui refuse, par ailleurs, le droit d’agir par voie d’action oblique (Cass. civ. 26 juill. 1854), l’action oblique supposant elle aussi une créance certaine, liquide et exigible que le créancier conditionnel n’a, par hypothèse, pas encore.

• L’action paulienne
  • L’article 1304-5 du Code civil permet en revanche au créancier d’« attaquer les actes du débiteur accomplis en fraude de ses droits ».
  • Cette faculté est remarquable, car elle déroge à la condition d’exigibilité. Antérieurement à la réforme des obligations, la jurisprudence subordonnait certes l’action paulienne à une simple créance certaine en son principe, sans exiger qu’elle fût exigible.
  • Dans un arrêt du 15 janvier 2015, la Cour de cassation a ainsi rappelé « qu’il suffit, pour l’exercice de l’action paulienne, que le créancier justifie d’une créance certaine en son principe au moment de l’acte argué de fraude » (Cass. 1^ère civ. 15 janv. 2015, n°13-21.174).
  • Or la créance affectée d’une condition suspensive, n’étant pas encore née, pouvait peiner à satisfaire cette exigence de certitude.
  • Le texte nouveau tranche désormais la difficulté : l’action paulienne est ouverte au créancier conditionnel, quand bien même la condition suspensive dont sa créance est assortie ne s’est pas encore réalisée. La protection du créancier contre l’organisation frauduleuse de l’insolvabilité du débiteur est ainsi avancée au stade de la simple attente.

• L’accomplissement d’actes conservatoires
  • Bien que l’obligation pendante sous condition suspensive n’existe pas encore, le créancier n’en est pas moins titulaire d’un droit de créance éventuel, qui constitue une valeur dont la loi reconnaît la défense.
  • À ce titre, l’article 1304-5 lui confère la possibilité d’« accomplir tout acte conservatoire » nécessaire à la sauvegarde de sa position contractuelle — telle l’inscription provisoire d’une hypothèque judiciaire ou l’interruption d’une prescription.

• Cession, transmission, saisie
  • En ce que l’obligation pendante sous condition suspensive confère au créancier un droit de créance éventuel, doté d’une consistance patrimoniale, elle peut, à ce titre, faire l’objet :
    • D’une transmission entre vifs ou à cause de mort
    • D’une saisie conservatoire
    • D’un nantissement
  • Dans toutes ces hypothèses, l’ayant cause ne recueille toutefois qu’un droit affecté de la même incertitude : il acquiert une créance conditionnelle, et son sort restera suspendu à la réalisation de l’événement.

2) La réalisation de la condition

a) Principe : l'absence de rétroactivité

L’ancien article 1179 du Code civil prévoyait que « la condition accomplie a un effet rétroactif au jour auquel l’engagement a été contracté ».

La réalisation de la condition produisait de la sorte un effet rétroactif : par une fiction, l’obligation était réputée avoir existé dès la conclusion du contrat, comme si la condition n’avait jamais été stipulée.

Il en résultait deux conséquences :

• D’une part, tous les actes accomplis par le débiteur en contradiction avec l’obligation sous condition suspensive étaient anéantis
• D’autre part, tous les actes accomplis par le créancier conformément à l’obligation sous condition suspensive étaient confirmés

Cette règle a été abandonnée par le législateur lors de la réforme des obligations.

Le nouvel article 1304-6, al. 1^er prévoit désormais que « l’obligation devient pure et simple à compter de l’accomplissement de la condition suspensive. »

Ainsi, l’obligation sous condition suspensive produit ses effets, non plus au jour de la conclusion du contrat, mais au jour de la réalisation de la condition. La date d’accomplissement devient le point de départ de l’efficacité de l’obligation, qui n’est plus reportée fictivement dans le passé.

Un double argument a été avancé au soutien de ce renversement du principe.

• D’une part, la rétroactivité ne serait pas conforme à la volonté des parties : en stipulant une condition suspensive, celles-ci ont précisément entendu faire naître l’obligation au moment de la réalisation de l’événement, et non au jour de la conclusion du contrat.
• D’autre part, la rétroactivité serait inutile, dans la mesure où, quand bien même la condition ne s’est pas encore réalisée, le contrat n’en est pas moins opposable aux tiers et le créancier dispose, durant la période d’attente, des prérogatives conservatoires examinées plus haut.

Le débat est désormais clos : la réalisation de la condition suspensive ne produit, en principe, plus aucun effet rétroactif.

b) Exception : le rétablissement de la rétroactivité

Le caractère supplétif de la règle nouvelle conduit le législateur à ne pas totalement fermer la porte à la rétroactivité.

L’article 1304-6, al. 2^e dispose que « les parties peuvent prévoir que l’accomplissement de la condition rétroagira au jour du contrat. »

Dans cette hypothèse, l’obligation est réputée être née au jour de la conclusion du contrat.

Tous les actes accomplis par le créancier préalablement à la réalisation de l’obligation seront donc consolidés (constitution de sûreté, accomplissement d’actes conservatoires). La rétroactivité conventionnelle restitue ainsi à la condition l’effet que la loi lui prêtait jadis de plein droit, mais à la seule mesure de la stipulation des parties.

c) Exception à l'exception : le transfert des risques

Aux termes de l’article 1304-6, al. 2, quand bien même les parties ont prévu que la réalisation de la condition produirait un effet rétroactif, « la chose, objet de l’obligation, n’en demeure pas moins aux risques du débiteur, qui en conserve l’administration et a droit aux fruits jusqu’à l’accomplissement de la condition. »

Cela signifie que, s’agissant du transfert des risques, il ne peut pas être dérogé au principe de non-rétroactivité, fût-ce par une clause expresse. Le législateur a entendu faire de cette règle une disposition impérative, afin que la charge des risques suive la maîtrise effective de la chose.

Aussi ce transfert des risques s’opérera-t-il nécessairement au jour de la réalisation de la condition.

Tant que la condition ne s’est pas réalisée, la charge des risques pèse, autrement dit, sur le débiteur, demeuré maître de la chose conformément à l’adage res perit domino.

En contrepartie, toutefois, tant que la condition est pendante, ce dernier continue de percevoir les fruits de la chose et d’en assurer l’administration.

3) La défaillance de la condition

a) Rétroactivité

L’article 1304-6, al. 3 prévoit que « en cas de défaillance de la condition suspensive, l’obligation est réputée n’avoir jamais existé. »

Ainsi, à la différence de la condition réalisée — qui ne produit, en principe, son effet que pour l’avenir —, la condition défaillante opère, elle, rétroactivement : elle fait disparaître l’obligation comme si elle n’avait jamais été contractée. La symétrie est ici imparfaite, le législateur ayant conservé la rétroactivité pour la seule défaillance.

Cette solution n’est, au demeurant, que la consécration d’une règle ancienne et constante. Sous l’empire de l’article 1181 du Code civil, la Cour de cassation jugeait déjà que la défaillance de la condition suspensive empêche la naissance même de l’obligation contractée sous cette condition.

b) Caducité du contrat

Dans l’hypothèse où l’obligation pendante sous condition suspensive est essentielle, la défaillance de la condition doit entraîner l’anéantissement du contrat dans son entier.

La Cour de cassation estime que cet anéantissement se traduit par la caducité de l’acte. Dans un arrêt du 14 octobre 2009, elle a par exemple jugé, au sujet d’une promesse de vente, que « la défaillance de la condition suspensive entraîne [sa] caducité » (Cass. 3^e civ. 14 oct. 2009, n°08-20.152).

Cette caducité opère de plein droit, sans qu’il soit besoin pour les parties d’avoir expressément stipulé un terme de caducité. La Cour de cassation censure ainsi les juges qui, pour écarter la caducité d’un acte de vente, retiennent que la convention ne comportait aucune stipulation en ce sens : le défaut de réalisation de la condition à la date prévue — tel le défaut d’obtention d’un permis de construire — suffit à emporter caducité (Cass. 3^e civ. 13 juill. 1999, n°97-20.110).

c) La renonciation à se prévaloir de la défaillance

La défaillance de la condition n’est toutefois pas toujours irrémédiable. La partie dans l’intérêt exclusif de laquelle la condition a été stipulée peut renoncer à s’en prévaloir et tenir le contrat pour parfait, nonobstant la non-réalisation de l’événement.

Cette renonciation peut être tacite et résulter du comportement des parties postérieur à l’expiration du délai conventionnel. Ainsi, des acquéreurs qui versent le solde du prix après l’expiration du délai convenu pour la réalisation de la condition suspensive, sans solliciter la restitution de l’acompte déjà remis, manifestent leur volonté de maintenir la vente : ils ne sauraient ensuite se prévaloir de la défaillance pour en contester l’existence (Cass. com. 6 févr. 1996, n°93-12.868).

d) Sort des actes d'administration et de disposition

• S’agissant des actes accomplis par le débiteur avant la défaillance de la condition, ils sont consolidés : l’obligation étant réputée n’avoir jamais existé, le débiteur retrouve la pleine liberté qui était la sienne, et les actes par lesquels il a disposé de la chose produisent leur plein effet.
• S’agissant des actes accomplis par le créancier avant la défaillance de la condition, ils sont anéantis : son droit de créance éventuel disparaissant rétroactivement, les prérogatives qu’il avait exercées sur son fondement se trouvent privées de support.

e) Restitution des prestations déjà accomplies

Dans l’hypothèse où les parties ont engagé l’exécution de l’obligation avant la défaillance de la condition, des restitutions devront être effectuées en application du principe de répétition de l’indu — solution qui se déduit naturellement de ce que l’obligation est réputée n’avoir jamais existé, en sorte que tout paiement déjà intervenu est dépourvu de cause.

L’article 1302-1 du Code civil prévoit en ce sens que « celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû doit le restituer à celui de qui il l’a indûment reçu. »

B) Les effets de la condition résolutoire

La logique de la condition résolutoire est l’exacte inverse de celle de la condition suspensive : là où cette dernière diffère la naissance de l’obligation, la première la fait au contraire produire immédiatement ses effets, sous la menace d’un anéantissement subordonné à la réalisation de l’événement. L’incertitude ne porte donc plus sur l’existence de l’obligation, mais sur sa survie.

1) La condition pendante

Tant que l’incertitude règne quant à la réalisation ou la défaillance de la condition résolutoire, non seulement l’obligation sur laquelle elle porte existe, mais encore elle est exigible. Il en résulte qu’elle doit être exécutée comme si elle était pure et simple.

L’ancien article 1183, al. 2 prévoyait en ce sens que la condition résolutoire « ne suspend point l’exécution de l’obligation ; elle oblige seulement le créancier à restituer ce qu’il a reçu, dans le cas où l’événement prévu par la condition arrive. »

Bien que l’ordonnance du 10 février 2016 n’ait inséré dans le Code civil aucune disposition similaire, la règle demeure inchangée.

Elle se déduit, en effet, de la définition même de la condition résolutoire, qui est celle qui « entraîne l’anéantissement de l’obligation ». Pour être anéantie, encore faut-il que l’obligation ait préalablement existé et reçu exécution.

2) La réalisation de la condition résolutoire

a) Principe : l'anéantissement rétroactif

Aux termes de l’article 1304-7 du Code civil, « l’accomplissement de la condition résolutoire éteint rétroactivement l’obligation, sans remettre en cause, le cas échéant, les actes conservatoires et d’administration. »

La réalisation de la condition résolutoire produit un effet rétroactif, ce qui signifie que l’obligation est réputée n’avoir jamais existé. On retrouve ici la rétroactivité que le législateur a précisément écartée pour la condition suspensive accomplie : la symétrie des deux modalités n’est donc qu’apparente.

Il en résulte que tous les actes attachés à l’exécution de l’obligation sont affectés par cet anéantissement, et que les prestations déjà fournies doivent en principe être restituées.

b) Tempérament : actes d'administration et perception des fruits

La rétroactivité connaît toutefois d’importants tempéraments, que le texte lui-même réserve s’agissant des actes conservatoires et d’administration.

La jurisprudence estime ainsi que doivent être maintenus les actes d’administration qui ont été accomplis avant la réalisation de la condition (Cass. civ. 18 juill. 1854) — solution dictée par la sécurité des tiers, qui ont traité avec celui qui apparaissait comme le titulaire du droit.

Il en va de même s’agissant de la perception des fruits, qui n’est pas affectée par la réalisation de la condition résolutoire (Cass. req., 26 févr. 1908) : celui qui a joui de la chose en conserve les fruits, en contrepartie des risques qu’il en a supportés durant la période d’incertitude.

c) Exceptions : l'anéantissement pour l'avenir

L’article 1304-7, al. 2 pose deux exceptions au principe de rétroactivité, auxquelles s’ajoute une difficulté laissée irrésolue par les textes.

• La volonté des parties
  • L’article 1304-7, al. 2 dispose que « la rétroactivité n’a pas lieu si telle est la convention des parties ».
  • Ainsi, les contractants sont libres d’écarter la rétroactivité attachée à la résolution du contrat s’ils le désirent — le texte revêtant, sur ce point, un caractère supplétif.
  • Cela leur évitera, d’une part, de remettre en cause les actes accomplis avant la réalisation de la condition et, d’autre part, de se livrer au jeu parfois complexe des restitutions.

• Les contrats à exécution successive
  • L’article 1304-7, al. 2 prévoit que la rétroactivité n’a pas lieu non plus « si les prestations échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l’exécution réciproque du contrat. »
  • Ainsi cette disposition institue-t-elle une seconde dérogation au principe de rétroactivité, fondée non plus sur la volonté des parties, mais sur la nature des prestations.
  • Lorsque le contrat est à exécution successive, tel le bail, la résolution ne joue que pour l’avenir.
  • Autrement dit, les effets passés ne sont pas affectés par la réalisation de la condition.
  • Seuls les effets futurs de la convention sont anéantis.
  • Plutôt que de parler de résolution, il serait alors plus juste de raisonner en termes de résiliation, laquelle ne dissout le lien que pour l’avenir.
  • Cette règle est étrangement proche de celle édictée en matière de résolution pour inexécution, dont elle épouse la logique.
  • L’article 1229, al. 3 prévoit, en effet, que « lorsque les prestations échangées ne pouvaient trouver leur utilité que par l’exécution complète du contrat résolu, les parties doivent restituer l’intégralité de ce qu’elles se sont procuré l’une à l’autre. »
  • La principale conséquence attachée à l’absence d’effet rétroactif est que la résiliation ne donnera pas lieu au jeu des restitutions.
  • Les parties conservent le bénéfice des prestations exécutées avant la réalisation de la condition résolutoire, ce qui constitue une différence majeure avec la condition suspensive, dont la défaillance, on l’a vu, commande au contraire la restitution intégrale.

• Incertitude quant à la charge des risques
  • Contrairement aux dispositions relatives à la condition suspensive, celles consacrées à la condition résolutoire sont silencieuses sur la charge des risques.
  • La question se pose pourtant de savoir ce qu’il en est de cette charge dans l’hypothèse où la condition résolutoire se réalise et où la chose doit être restituée.
  • Si l’on raisonne par analogie avec la condition suspensive, elle devrait peser sur le débiteur de l’obligation de restitution, dans la mesure où celui-ci est censé être demeuré propriétaire de la chose qui doit lui être restituée en cas de réalisation de la condition résolutoire.

3) La défaillance de la condition résolutoire

En cas de défaillance de la condition résolutoire, l’obligation sur laquelle elle porte devient pure et simple : la menace d’anéantissement qui pesait sur elle s’évanouit définitivement.

Le droit du créancier s’en trouve alors consolidé, désormais soustrait à tout risque de résolution. Quant au débiteur, il est tenu d’exécuter l’obligation jusqu’à ce qu’il soit mis un terme au contrat selon les voies de droit commun. La défaillance de la condition résolutoire stabilise ainsi le rapport d’obligation, là où sa réalisation l’aurait défait.