Les caractères du dommage

Une fois admis que le dommage est la première condition de la responsabilité civile, encore faut-il savoir quelles atteintes ouvrent droit à réparation : tout préjudice n’est pas, en lui-même, juridiquement réparable. La tradition lui assigne cinq caractères — personnel, direct, actuel, certain et licite —, dont l’examen attentif révèle qu’ils n’ont ni la même portée ni le même objet, certains se rapportant moins au dommage considéré en lui-même qu’aux autres conditions de la responsabilité. C’est à éprouver la cohérence de cette pentalogie, et à restituer au dommage ses qualités propres, que l’on s’attache ici.

Classiquement on enseigne que, pour être réparable, le dommage doit être :

• Personnel
• Direct
• Actuel
• Certain
• Licite

Bien que reprise dans de nombreux manuels de droit, cette pentalogie est moins pertinente qu’il y paraît. Deux de ces cinq caractères, à y regarder de près, ne se rapportent pas réellement au dommage envisagé en lui-même, ou s’absorbent dans un autre.

• En premier lieu, si l’on exige que le dommage soit direct, cela signifie qu’un lien de causalité doit exister entre le fait générateur de responsabilité et le dommage.
  • Or cette question du caractère direct du dommage relève plus de la problématique relative au lien de causalité que du dommage en lui-même.
  • Exiger que le dommage soit « direct », c’est en réalité exiger qu’il soit la suite immédiate et nécessaire du fait imputé au défendeur, ce qui revient à poser la question de l’imputation causale. Le caractère direct n’est donc pas une qualité intrinsèque de l’atteinte, mais une exigence relationnelle qui se rattache à une autre condition de la responsabilité.

• En second lieu, si l’on exige que le dommage soit actuel, on ne saurait toutefois en déduire que le juge n’aurait pas le droit de se projeter dans l’avenir pour évaluer le préjudice ou qu’il ne pourrait faire état que de certitudes absolues.
  • En effet, pour être réparable, il faut une probabilité suffisante quant à la réalisation du préjudice — non une certitude métaphysique.
  • Aussi, cela renvoie-t-il à l’exigence de certitude du préjudice, de sorte que celui-ci doit moins être actuel que certain.
  • En ce sens, un préjudice futur peut parfaitement être réparable
    • Si sa réalisation est certaine
    • Si son évaluation est possible
  • Le caractère « actuel » n’est donc pas une condition autonome : il n’est qu’une modalité de la certitude. Un dommage actuel est certain parce qu’il s’est déjà réalisé ; mais un dommage futur peut l’être tout autant, dès lors que sa survenance ne fait pas de doute.

On peut donc estimer que, pour être réparable, un préjudice doit, en réalité, présenter non pas 5 caractères, mais trois. Il doit être :

• Certain
• Personnel
• Licite

C’est au premier de ces trois caractères — la certitude — que sont consacrés les développements qui suivent, les caractères personnel et licite appelant des analyses distinctes.

A) Le caractère certain du dommage

Pour être réparable, le préjudice subi par la victime doit être certain. C’est, de tous les caractères, le plus exigeant et le plus rigoureusement contrôlé : il commande, à lui seul, le sort de la demande, car un préjudice incertain n’est qu’une hypothèse, et l’on ne répare pas une hypothèse.

==>Notion de dommage certain

Si l’on se reporte à la définition du dictionnaire, est certain ce qui ne fait pas de doute, ce qui est conforme aux critères de la vérité.

Ainsi, le dommage est certain lorsqu’il est établi et avéré.

Le dommage certain s’oppose, en ce sens, au préjudice éventuel, soit le préjudice dont on ne sait pas s’il se produira. Entre les deux se loge toute la difficulté : la certitude requise n’est pas une certitude absolue — qui condamnerait à n’indemniser que le passé — mais une certitude suffisante, c’est-à-dire une probabilité de réalisation assez forte pour emporter la conviction du juge. L’éventuel relève de la conjecture ; le certain, de la quasi-évidence.

==>Charge de la preuve de la certitude

L’exigence de certitude se traduit, sur le terrain probatoire, par une charge qui pèse en principe sur la victime : c’est à celui qui réclame réparation d’établir la réalité et l’étendue de son préjudice. Cette règle est la conséquence naturelle de l’adage selon lequel il incombe au demandeur de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention. À défaut d’en rapporter la preuve, la demande sera rejetée, non parce que le préjudice n’existe pas, mais parce qu’il n’est pas certain au sens juridique du terme.

Cette charge connaît toutefois des aménagements, le législateur ou la jurisprudence allégeant parfois l’exigence probatoire au profit de la victime — soit en présumant le préjudice, soit en faisant découler la réparation du seul constat de l’atteinte.

==>Exceptions à l’exigence de certitude du dommage

Il peut être observé que l’exigence de certitude du dommage est écartée, partiellement voire totalement, dans plusieurs hypothèses où la seule atteinte à un droit suffit, ou bien où le préjudice est présumé. Dans ces cas, la victime est dispensée de démontrer la réalité d’un préjudice : celui-ci se déduit de la violation elle-même.

• En matière d’atteinte au droit à la vie privée
  • La Cour de cassation a estimé que « la seule constatation de l’atteinte à la vie privée ouvre droit à réparation » (Cass. 1re civ., 5 nov. 1996, n°94-14.798).
  • Ainsi, n’est-il pas nécessaire de justifier d’un dommage pour obtenir réparation sur le fondement de l’article 9 du Code civil.
  • La seule violation du droit à la vie privée suffit à engager la responsabilité de l’auteur de la violation. La logique est ici celle d’une protection objective du droit de la personnalité : l’atteinte étant en elle-même intolérable, le droit la sanctionne sans s’attarder à mesurer ses conséquences concrètes, le préjudice étant en quelque sorte consubstantiel à la violation.

• En matière de troubles anormaux du voisinage
  • Comme en matière d’atteinte à la vie privée, les troubles anormaux de voisinage constituent une source autonome de responsabilité, en ce sens qu’elle est détachée de l’article 1240 du Code civil, soit de toute idée de faute.
  • Aussi, cela signifie-t-il que cette responsabilité repose sur le seul constat de l’anormalité du trouble causé à la victime (V. en ce sens Cass. 3e civ., 21 juill. 1999, n°96-22.735).
  • Ce n’est pas tant que la certitude du dommage soit écartée — le trouble doit bien être établi — que le seuil de réparation est déplacé : dès lors que le trouble excède les inconvénients normaux du voisinage, l’anormalité tient lieu, à elle seule, de condition de la réparation, sans qu’il faille démontrer une faute du voisin.

• En matière de concurrence déloyale
  • Dans l’hypothèse d’une action en concurrence déloyale diligentée par la victime, si l’existence d’un dommage certain est exigée, celui-ci est présumé dès lors qu’un comportement fautif est établi (Cass. com., 9 févr. 1993, n°91-12.258).
  • Ainsi, en pareille situation, revient-il à l’auteur du dommage d’établir que l’action dirigée contre lui est infondée.
  • Cette présomption se comprend par la difficulté pratique de chiffrer l’atteinte portée à une position concurrentielle : le détournement de clientèle, la désorganisation d’une entreprise ou l’exploitation parasitaire d’un savoir-faire causent un trouble commercial qui se laisse malaisément traduire en perte comptable. Plutôt que d’exiger une démonstration souvent impossible, la jurisprudence déduit le préjudice du seul acte déloyal.

La portée de cette présomption a toutefois été précisée. Si un préjudice — fût-il seulement moral — s’infère nécessairement de l’acte de concurrence déloyale, il en va différemment du préjudice matériel distinct dont la victime entendrait par ailleurs obtenir réparation : celui-ci échappe à la présomption et doit être démontré. La Cour de cassation a ainsi jugé que « s’il s’infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, d’un acte de concurrence déloyale, le concurrent qui invoque en outre un préjudice matériel (perte subie, gain manqué ou perte de chance) doit en rapporter la preuve » (Cass. com., 7 janv. 2026, n°24-18.085). La présomption est donc cantonnée au préjudice minimal — le trouble commercial et moral inhérent à la déloyauté — sans dispenser la victime de prouver le surplus qu’elle réclame. On retrouve ici, en filigrane, l’exigence de certitude : présumé pour son socle, le préjudice redevient à charge de preuve dès qu’il prétend dépasser ce socle.

==>L’étendue de la notion de certitude du dommage

Par certitude du dommage il faut entendre que le dommage s’est réalisé :

• Soit parce que la victime a éprouvé une perte (damnum emergens)
• Soit parce que la victime a manqué un gain (lucrum cessans)

Cette distinction, héritée du droit romain, structure encore aujourd’hui l’analyse du préjudice réparable. La perte éprouvée correspond à l’appauvrissement effectif du patrimoine de la victime — la chose détruite, la dépense engagée, les frais médicaux exposés. Le gain manqué, plus délicat à appréhender, correspond à l’enrichissement attendu qui ne s’est pas produit — le bénéfice escompté, le revenu futur, l’avantage espéré. La certitude se mesure à l’aune de chacune de ces deux composantes, le gain manqué appelant une vigilance particulière car il se situe, par nature, dans la projection.

On peut ajouter qu’il est indifférent que la victime ait ou non conscience de son dommage. Le préjudice existe objectivement, indépendamment de la perception qu’en a celui qui le subit : un patient ignorant l’aggravation de son état n’en est pas moins fondé à en obtenir réparation, dès lors que cette aggravation est établie.

1. La victime a éprouvé une perte

La perte éprouvée par la victime peut être :

• Soit actuelle
• Soit future

La summa divisio repose, on l’a dit, non sur la réparabilité — toutes deux sont réparables si elles sont certaines — mais sur la date de survenance de l’atteinte.

a. Le préjudice actuel

Le dommage actuel est celui qui s’est déjà réalisé. Sa certitude ne soulève, par hypothèse, aucune difficulté : il appartient au passé et se constate.

Aussi, la Cour de cassation estime-t-elle dans cette hypothèse que « le droit pour la victime d’un accident d’obtenir réparation du préjudice subi existe dès que le dommage a été causé ».

Ainsi, pour la haute juridiction, le fait générateur de la créance de réparation se confond avec la date de réalisation du dommage (Cass. 2e civ., 21 mars 1983, n°82-10.770).

Cette règle de la date de naissance de la créance n’est pas sans conséquences pratiques considérables : elle détermine le point de départ des intérêts, la loi applicable dans le temps, le régime des transmissions de la créance ou encore l’incidence d’une procédure collective ouverte contre le responsable. En rattachant la créance au jour du dommage, la jurisprudence consolide la situation de la victime dès l’instant de l’atteinte.

À la vérité, lorsque le dommage est déjà survenu, cette situation ne soulève guère de difficulté s’agissant de l’indemnisation de la victime.

==> La créance de réparation, un bien protégé

Parce qu’elle naît dès le jour du dommage, la créance de réparation constitue, au profit de la victime, un véritable bien au sens du droit des conventions européennes — un « espérance légitime » protégée au titre du droit au respect des biens. Il en résulte une garantie importante : le législateur ne peut, par une loi rétroactive, priver la victime de sa créance sans porter atteinte à ce droit, sauf à justifier d’un motif d’intérêt général et à respecter un juste équilibre.

La Cour de cassation a fait application de ce principe à propos de dispositions législatives venues éteindre, pour l’avenir comme pour les instances en cours, certaines créances de réparation. Elle juge que « si une personne peut être privée d’un droit de créance en responsabilité par l’effet d’une loi, c’est à la condition (…) que soit respecté le juste équilibre entre les exigences de l’intérêt général et les impératifs de sauvegarde du droit au respect des biens » (Cass. 1re civ., 24 janv. 2006, n°02-13.775 ; dans le même sens Cass. 1re civ., 8 juill. 2008, n°07-12.159). La rétroactivité de la loi, lorsqu’elle anéantit une créance de réparation déjà née, ne saurait être admise sans cette pesée des intérêts en présence.

La même logique a été déclinée à propos de l’autorité s’attachant aux décisions du Conseil constitutionnel : cette autorité, qui s’étend au dispositif et aux motifs qui en sont le soutien nécessaire, encadre, sans l’abolir, le contrôle de conventionnalité de la disposition appliquée à la créance de réparation (Cass. 1re civ., 15 déc. 2011, n°10-27.473). La certitude du dommage et la consolidation de la créance qu’elle emporte se trouvent ainsi protégées jusque dans leur dimension constitutionnelle et européenne.

Mais quid lorsque le dommage ne s’est pas encore réalisé ? Peut-on réparer un préjudice futur ?

b. Le préjudice futur

==> Préjudice futur et préjudice actuel

Contrairement à une idée reçue, le préjudice futur ne s’oppose pas au préjudice actuel en ce qu’il ne serait pas réparable.

Ces deux sortes de préjudice s’opposent uniquement en raison de leur date de survenance.

Au vrai, dès lors que le préjudice futur et le préjudice actuel présentent un caractère certain, tous deux sont réparables. La frontière décisive ne passe donc pas entre le présent et l’avenir, mais entre le certain et l’éventuel.

==> Préjudice futur et préjudice éventuel

En matière de responsabilité, le préjudice futur s’oppose, en réalité, au préjudice éventuel dont la réalisation n’est pas certaine.

Dès lors que l’éventualité du préjudice « ne s’est pas transformée en certitude », pour reprendre une expression de François Terré, le préjudice n’est pas réparable, contrairement au préjudice futur dont la réalisation est certaine.

Toute la difficulté, pour le juge du fond, consiste à tracer cette ligne de partage : il lui faut distinguer la projection raisonnable — la suite quasi inéluctable d’un état de choses déjà constitué — de la simple conjecture, qui n’est qu’un possible parmi d’autres. Le préjudice futur est l’avenir déjà inscrit dans le présent ; le préjudice éventuel, l’avenir simplement imaginable.

==> Le préjudice futur certain

Ce qui importe, c’est donc que le préjudice futur soit certain pour être réparable.

La Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer ce principe en jugeant, dès 1932, que « s’il n’est pas possible d’allouer des dommages-intérêts en réparation d’un préjudice purement éventuel, il en est autrement lorsque le préjudice, bien que futur, apparaît aux juges du fait comme la prolongation certaine et directe d’un état de choses actuel et comme étant susceptible d’estimation immédiate » (Cass. crim., 1er juin 1932).

Deux conditions cumulatives se dégagent de cette formule, restée fondatrice : il faut, d’une part, que le préjudice futur soit la prolongation certaine et directe d’un état de choses actuel — c’est l’exigence de certitude, qui exclut l’aléa — et, d’autre part, qu’il soit susceptible d’estimation immédiate — c’est l’exigence d’évaluabilité, qui permet au juge de chiffrer dès à présent l’indemnité. Réunies, ces deux conditions autorisent le juge à indemniser un dommage qui ne s’est pas encore matériellement produit.

Exemples :

• Dans un arrêt du 13 mars 1967, la Cour de cassation a estimé que la victime d’un accident de la circulation était fondée à obtenir réparation du préjudice futur occasionné par l’ablation de la rate, laquelle est de nature à raccourcir son espérance de vie (Cass. 2e civ., 13 mars 1967).
• Dans un arrêt du 3 mars 1993, la Cour de cassation a jugé que « des propriétaires d’immeubles justifiaient d’un préjudice certain du fait de la présence d’une ancienne carrière de calcaire asphaltique et du classement, à la suite d’effondrements du sol, comme zone de risque d’une partie du territoire de la commune, dès lors qu’elle relève que les tassements de sol se poursuivront de façon lente et irrégulière, avec parfois une accélération brutale, imprévisible et dangereuse, et que le sous-sol étant “déconsolidé” d’une manière irréversible, les immeubles seront soumis à plus ou moins brève échéance à de graves désordres voire à un effondrement qui les rendra inhabitables » (Cass. 2e civ., 3 mars 1993, n°91-17.200).

Dans cette seconde espèce, la mécanique du préjudice futur certain apparaît avec netteté : l’atteinte ne s’est pas encore matériellement réalisée — les immeubles tiennent encore debout — mais l’irréversibilité de la déconsolidation du sous-sol fait de l’effondrement à venir la prolongation certaine d’un état de choses présent. Le caractère « à plus ou moins brève échéance » de la dégradation suffit à emporter la certitude, sans qu’il soit besoin d’attendre la ruine effective.

==> L’aggravation du dommage

L’hypothèse de l’aggravation prolonge naturellement celle du préjudice futur : il s’agit de savoir si la victime, déjà indemnisée, peut revenir devant le juge lorsque son dommage s’aggrave au-delà de ce qui avait été pris en compte.

• Principe
  • En cas d’aggravation du dommage, la Cour de cassation considère qu’il est toujours possible pour la victime d’engager une nouvelle action en réparation.
  • L’autorité de la chose jugée attachée à la première décision ne fait pas obstacle à cette seconde demande, car celle-ci porte sur un préjudice nouveau, distinct de celui qui avait été initialement réparé : l’objet du litige n’est pas le même.

• Fondement
  • L’idée sur laquelle s’appuie la Cour de cassation consiste à dire que « les dommages-intérêts alloués à une victime doivent réparer le préjudice subi sans qu’il en résulte pour elle ni perte ni profit ».
  • Autrement dit, c’est le principe de réparation intégrale qui préside à l’action en responsabilité, de sorte que tous les préjudices, mêmes futurs, dès lors qu’ils sont certains, doivent être réparés. Refuser de réparer l’aggravation reviendrait à laisser à la charge de la victime une partie du dommage causé, en contradiction avec ce principe.

• Illustration
  • Dans un arrêt du 19 février 2004, la Cour de cassation a ainsi reproché à une Cour d’appel de n’avoir pas accédé à la demande en réparation formulée par une victime, suite à l’aggravation de son préjudice « alors que le préjudice dont Mme X… demandait réparation était constitué par l’augmentation, en raison de la présence de ses deux enfants, de l’aide-ménagère dont l’indemnisation lui avait été précédemment accordée à titre personnel en raison de son handicap, et que ce préjudice économique nouveau, indépendant de l’évolution de l’état séquellaire de la victime, n’avait pas été pris en compte par le jugement, antérieur à la naissance des enfants » (Cass. 2^e Civ. 19 févr. 2004, n°02-17.954).

• Condition
  • Une nouvelle action en réparation suppose néanmoins, nous dit la Cour de cassation, « qu’une demande en réparation de l’aggravation d’un préjudice ne peut être accueillie que si la responsabilité de l’auteur prétendu du dommage et le préjudice initialement indemnisé ont pu être déterminés » (Cass. 1re civ., 14 janv. 2016, n° 14-30.086).
  • La portée de cette condition mérite d’être soulignée : faute d’avoir, lors de la première instance, déterminé tant la responsabilité de l’auteur que le préjudice initialement indemnisé, la victime se trouve privée de tout point de comparaison permettant d’isoler l’aggravation. L’action en aggravation ne peut donc prospérer que sur le socle d’une première indemnisation correctement liquidée — elle en est le prolongement, non la reconstitution.

2. La victime a manqué un gain

Le dommage réparable ne consiste pas toujours en une perte pour la victime ; il peut également s’agir d’un manque à gagner.

La Cour de cassation qualifie ce manque à gagner, lorsqu’il est réparable, de perte d’une chance.

La figure est subtile : ce que la victime a perdu n’est pas l’avantage espéré lui-même — dont la réalisation demeurait incertaine — mais la probabilité de l’obtenir, dont la disparition, elle, est certaine. La perte de chance opère ainsi une translation de l’objet de la réparation : du gain aléatoire vers la chance perdue, qui constitue un préjudice certain à part entière.

• Reconnaissance de la perte d’une chance comme préjudice réparable
  • Dans un arrêt fondateur du 17 juillet 1889, la Cour de cassation a reconnu, pour la première fois, le caractère réparable de la perte de chance.
    • En l’espèce, le client d’un huissier de justice est privé de la possibilité de faire appel d’un jugement et, par voie de conséquence, de gagner son procès en raison de la faute commise par l’officier ministériel, laquelle faute a entraîné la nullité de l’acte portant déclaration d’appel.
    • La Cour de cassation reconnaît au client de l’étude un droit à réparation, sur le fondement de la perte de chance (Cass. req., 17 juill. 1889).
  • Depuis lors, la Cour de cassation reconnaît de façon constante à la perte de chance le caractère de préjudice réparable (V. en ce sens Cass. 1re civ., 27 janv. 1970, n°68-12.782 ; Cass. 2e civ., 7 févr. 1996, n°94-12.965 ; Cass. 1re civ., 16 janv. 2013, n°12-14.439).

• Définition
  • La Cour de cassation définit la perte de chance comme « la disparition, par l’effet d’un délit, de la probabilité d’un événement favorable, encore que, par définition, la réalisation d’une chance ne soit jamais certaine » (Cass. crim., 18 mars 1975, n°74-92.118).
  • Dans un arrêt du 4 décembre 1996, la Cour de cassation a sensiblement rectifié sa définition de la perte de chance en jugeant que « l’élément de préjudice constitué par la perte d’une chance présente un caractère direct et certain chaque fois qu’est constatée la disparition, par l’effet de l’infraction, de la probabilité d’un événement favorable encore que, par définition, la réalisation d’une chance ne soit jamais certaine » (Cass. crim., 4 déc. 1996, n°96-81.163).
  • L’apport de cette reformulation est décisif : en affirmant que la perte de chance présente « un caractère direct et certain », la Cour répond par avance à l’objection majeure adressée à cette notion — celle d’une indemnisation de l’aléa. Ce n’est pas l’événement favorable incertain que l’on répare, mais la disparition certaine de sa probabilité. La certitude se reporte ainsi de l’avantage espéré sur la chance elle-même.

• Conditions
  • Il ressort des définitions retenues par la Cour de cassation de la perte de chance que, pour être réparable, elle doit satisfaire à plusieurs conditions :
    • L’éventualité favorable doit exister
      • Autrement dit, la victime doit avoir été en position de chance, position dont elle a été privée en raison de la production du fait dommageable.
      • Exemple : la Cour de cassation a refusé d’indemniser un ouvrier boulanger, victime d’un accident le privant de la possibilité d’ouvrir sa propre boulangerie, dans la mesure où il n’avait effectué aucune démarche en ce sens (Cass. 2e civ., 3 déc. 1997, n°96-11.816).
      • Le critère utilisé par la Cour de cassation afin de déterminer si l’éventualité existe est, le plus souvent, le bref délai.
      • Moins l’éventualité favorable espérée par la victime se réalisera à brève échéance, et plus le juge sera réticent à reconnaître la perte de chance. L’éloignement dans le temps dilue la probabilité et, avec elle, la certitude du préjudice.
    • La disparition de l’éventualité favorable doit être réelle
      • Autrement dit, la perte de chance ne doit pas être hypothétique.
      • La disparition de l’événement favorable doit être acquise, certaine.
      • En somme, la condition qui tient au caractère réel de la perte de chance n’est autre que la traduction de l’exigence d’un préjudice certain.
      • La victime ne doit pas avoir la possibilité de voir se représenter l’éventualité favorable espérée.
      • En somme, la disparition de cette éventualité doit être irréversible.
      • Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle estimé que le candidat qui a perdu la chance de se présenter à un concours ne peut obtenir réparation de son préjudice, dès lors qu’il a la possibilité de s’inscrire une nouvelle fois audit concours (Cass. 2e civ., 24 juin 1999, n°97-13.408). Tant que la chance peut renaître, sa perte n’est pas définitive — et n’est donc pas certaine.
    • La chance perdue doit être sérieuse
      • Cela signifie qu’il doit y avoir une probabilité suffisamment forte que l’événement favorable se réalise (V. en ce sens Cass. 1^er civ. 4 avr. 2001, n°98-23.157).
      • On peut ainsi douter du caractère sérieux de la chance d’un étudiant de réussir un concours, s’il n’a pas été assidu en cours et s’il ne s’est livré à aucune révision.
      • On peut également douter du sérieux de la chance d’un justiciable de gagner un procès, dans l’hypothèse où il ne dispose d’aucune preuve de ce qu’il avance.
      • Cette exigence de sérieux opère comme un filtre : elle écarte les chances dérisoires ou purement théoriques, qui s’apparenteraient à un préjudice éventuel déguisé, et réserve la réparation aux espérances dotées d’une consistance réelle.

• Présomption du préjudice
  • Dans un arrêt du 14 octobre 2010, la Cour de cassation a posé une présomption de certitude de la perte de chance, « chaque fois qu’est constatée la disparition d’une éventualité favorable » (Cass. 1^ère civ. 14 oct. 2010, n°09-69.195).
  • Autrement dit, la haute juridiction estime que le préjudice est certain, et donc réparable, dès lors qu’est établie la disparition du gain espéré par la victime.
  • Il s’agit d’une présomption simple, qui donc supporte la preuve du contraire : le défendeur conserve la faculté de démontrer que, en réalité, aucune chance sérieuse n’existait ou que sa disparition n’est pas imputable au fait reproché.

• Réparation de la perte d’une chance
  • Dans la mesure où la réalisation de l’événement favorable n’est, par définition, pas certaine, l’indemnité allouée à la victime ne saurait égaler le gain espéré.
  • Ainsi, le montant de la réparation du préjudice sera-t-il toujours proportionnel à la probabilité que l’événement se réalise (Cass. 1^ère civ., 27 mars 1973, n°71-14.587).
  • Le juge devra donc toujours prendre en compte l’aléa lors de la réparation du préjudice. Concrètement, l’indemnité s’obtient en affectant le montant de l’avantage espéré d’un coefficient correspondant à la probabilité de sa réalisation : plus la chance était forte, plus la réparation se rapproche du gain manqué, sans jamais l’atteindre.
  • Est-ce à dire qu’il s’agit là d’une entorse au principe de réparation intégrale ?
    • La réponse est non.
    • Deux choses doivent être distinguées :
      • La disparition de l’événement favorable
      • La réalisation de l’événement favorable
    • Dans la mesure où seule la disparition de l’événement favorable est certaine, sa réalisation étant hypothétique, seul ce fait dommageable pourra donner lieu à réparation. La réparation est donc intégrale au regard de son objet véritable — la chance perdue — et non partielle : elle répare entièrement ce qui est certain, et rien de ce qui ne l’est pas.

• Contrôle exercé par la Cour de cassation
  • L’évaluation de la perte de chance relève de l’appréciation souveraine des juges du fond.
  • La Cour de cassation ne contrôlera que la prise en compte de l’aléa dans l’indemnisation.
  • Elle rappelle en ce sens régulièrement que « la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée » (Cass. 1^er civ., 9 avr. 2002, n°00-13.314).
  • Le partage des compétences est ainsi clairement tracé : la mesure de la chance perdue, opération de fait, échappe au contrôle de la haute juridiction ; mais le principe selon lequel l’indemnité ne peut jamais égaler l’avantage espéré, question de droit, demeure sous sa censure. Une cour d’appel qui réparerait la perte de chance à hauteur de l’entier gain manqué encourrait, à ce titre, la cassation.

3. L’indifférence de l’état d’inconscience dans lequel se trouve la victime

Est-il nécessaire que la victime ait conscience de son dommage pour celui-ci puisse faire l’objet d’une indemnisation ?

La question n’a rien d’académique. Le préjudice, en tant que conséquence de la lésion subie, est volontiers présenté comme une atteinte ressentie par la victime : la douleur, la souffrance morale, le sentiment d’une diminution. À suivre cette intuition, le préjudice supposerait une conscience capable d’éprouver l’altération de sa situation. Or, certaines victimes – plongées dans le coma, réduites à un état végétatif chronique – ne sont plus en mesure de percevoir quoi que ce soit de leur condition. Faut-il, dès lors, leur refuser l’indemnisation de chefs de préjudice qu’elles ne peuvent appréhender, au motif que la preuve d’un préjudice certain ferait défaut ? C’est tout l’enjeu de la question : la certitude du préjudice se mesure-t-elle à l’aune de ce que la victime ressent, ou à l’aune de ce que le juge constate ?

Telle est la question qui s’est posée dans un arrêt rendu le 22 février 1995 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation (Cass. 2e civ., 22 févr. 1995, n°92-18.731).

La Cour de cassation répond, dans cet arrêt, sans ambiguïté à la question posée : « l’état végétatif d’une personne humaine n’excluant aucun chef d’indemnisation son préjudice doit être réparé dans tous ses éléments ».

==> Le rattachement au principe de la réparation intégrale

Pour censurer la cour d’appel, la deuxième chambre civile vise l’article 1382 du Code civil et rappelle, en chapeau, que « l’auteur d’un délit ou d’un quasi-délit est tenu à la réparation intégrale du dommage qu’il a causé ». Le rattachement n’est pas indifférent : c’est du principe de réparation intégrale que se déduit la solution. Si le responsable doit réparer tout le dommage, mais rien que le dommage, alors aucun chef de préjudice ne saurait être amputé au seul motif que la victime, privée de conscience, ne peut le percevoir. Raisonner autrement reviendrait à faire dépendre l’étendue de la dette de réparation de l’aptitude résiduelle de la victime à souffrir – c’est-à-dire à mesurer la réparation à la gravité de l’atteinte cérébrale subie, ce qui aboutirait à ce paradoxe insoutenable : moins la victime est en état de ressentir, moins elle serait indemnisée. La sanction la plus lourde frapperait alors les atteintes les plus graves.

==> Une conception objective du préjudice

Ainsi, la deuxième chambre civile se rallie-t-elle à la position de la chambre criminelle qui, dès 1978, avait estimé que « l’indemnisation d’un dommage n’est pas fonction de la représentation que s’en fait la victime, mais de sa constatation par le juge et de son évaluation objective » (Cass. crim., 3 avr. 1978).

Le préjudice doit ainsi être appréhendé de façon objective, sans considération de la capacité de la victime à se représenter son propre dommage. Cette analyse emporte deux conséquences qui méritent d’être explicitées. D’une part, la certitude du préjudice – condition cardinale de sa réparation – ne se confond pas avec la conscience que la victime en a : un préjudice peut être parfaitement certain alors même qu’il échappe entièrement à la perception de celui qui le subit, dès lors que le juge est en mesure de le constater et de l’évaluer. D’autre part, la conception objective ouvre la voie à l’indemnisation, au profit de la victime inconsciente, de chefs de préjudice extrapatrimoniaux qui semblaient pourtant indissociables d’un vécu : préjudice esthétique, préjudice d’agrément, préjudice résultant de la privation des plaisirs de l’existence. Tous, selon la Cour de cassation, doivent être réparés « dans tous leurs éléments », l’état végétatif n’excluant aucun d’entre eux.

B) Le caractère personnel du dommage

==> Notion

• En plus de devoir remplir la condition de certitude pour être réparable, le préjudice doit être personnel.
• Par personnel, il faut entendre que, seule la victime qui a souffert du fait dommageable, est fondée à agir en responsabilité.
• A contrario, cela signifie que l’on ne saurait agir en responsabilité, en vue être indemnisé pour le préjudice subi par un tiers

==> Fondement

• L’exigence du caractère personnel du préjudice est formulée à l’article 31 du Code de procédure civile
• Cette disposition prévoit que « l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention ».
• L’intérêt à agir ne peut se comprendre en matière de responsabilité, que si l’on a personnellement souffert du dommage.
• Le caractère personnel du préjudice s’analyse ainsi, sur le plan procédural, comme une déclinaison de l’intérêt à agir : faute d’avoir personnellement éprouvé l’atteinte, le demandeur est dépourvu de qualité et d’intérêt pour solliciter réparation. La condition de fond – le préjudice doit être personnel – et la condition processuelle – le demandeur doit justifier d’un intérêt personnel – se recouvrent ici très largement.

==> Préjudice immédiat/médiat

• Une distinction est faite en jurisprudence et en doctrine entre le préjudice immédiat et le préjudice médiat
  • Le préjudice est immédiat lorsque, selon Ph. Malinvaud, « il atteint la victime dans sa personne ou dans ses biens, sans intermédiaire »
    • Exemple : le motard victime d’un accident de la circulation
  • Le préjudice est médiat lorsque, à l’inverse, il « est la conséquence d’un préjudice immédiat frappant une première personne » (Ph. Malinvaud).
    • On parle plus couramment, dans cette hypothèse, de préjudice par ricochet.
    • Exemple : l’épouse du motard victime d’un accident de la circulation
      • Son préjudice ne sera, certes, pas d’ordre matériel.
      • Elle pourra néanmoins faire état d’un préjudice moral.
• Au total, il peut être observé que, si le préjudice immédiat et médiat se distinguent sur le plan notionnel, ils se rejoignent néanmoins en ce que, pour être réparables, la victime doit, dans les deux cas, justifier d’un préjudice personnel.
• Le caractère médiat du préjudice ne fait ainsi nullement obstacle à sa réparation, dès lors que la victime est en mesure d’établir qu’elle souffre personnellement du dommage.
• La distinction conserve toutefois une portée pratique considérable : tandis que le préjudice immédiat naît directement du fait générateur, le préjudice médiat suppose, pour exister, qu’une atteinte ait préalablement frappé une victime première. Il en résulte que la réparation du préjudice par ricochet demeure tributaire de l’existence d’un préjudice immédiat, qui en constitue à la fois la source et la condition.

==> Le préjudice par ricochet

• Notion
  • Le préjudice par ricochet ou médiat, n’est autre que la conséquence du préjudice subi par la victime immédiate.
  • Autrement dit, il s’agit du préjudice causé aux proches de la victime
  • Le préjudice par ricochet suppose donc, pour être réparable, l’existence d’une victime immédiate, à défaut de quoi l’on sort du cadre du préjudice par ricochet.

• Reconnaissance du préjudice par ricochet
  • Très tôt la Cour de cassation a estimé que le préjudice par ricochet pouvait faire l’objet d’une réparation.
  • Dans un arrêt du 20 février 1863, elle a ainsi jugé que « l’article 1382, en ordonnant en termes absolus la réparation de tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, ne limite en rien la nature du fait dommageable, ni la nature du lien qui doit unir, en cas de décès, la victime du fait avec celui de ses ayants droit qui en demanderait réparation » (Cass. crim., 20 févr. 1863).
  • On devine que la Cour de cassation fonde, en l’espèce, sa décision sur l’adage ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus : là où la loi ne distingue pas, nous ne devons pas distinguer.
  • Autrement dit, pour la Cour de cassation, l’article 1382 n’opère aucune distinction entre les victimes.
  • Il en résulte que dès lors qu’elles sont en mesure de justifier d’un préjudice certain et personnel, leur dommage doit être réparé.
  • Malgré la grande libéralité dont a fait preuve la Cour de cassation dans cette décision, elle n’en a pas moins subordonné, par la suite, la réparation du préjudice par ricochet à un certain nombre de conditions.
  • Ces conditions se sont tantôt durcies, tantôt assouplies au fil du temps.

• Conditions
  • L’exigence d’une victime immédiate
    • Pour obtenir réparation de son préjudice par ricochet, la victime médiate doit être en mesure de démontrer l’existence d’une victime immédiate
    • À défaut, on ne saurait parler de préjudice par ricochet, dans la mesure où il serait privé de sa cause : le préjudice immédiat
    • Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle validé la décision d’une Cour d’appel ayant jugé qu’une société « était sans droit à invoquer le préjudice par ricochet qui aurait résulté pour elle d’un abus de dépendance économique dont [une autre société] n’a pas été reconnue victime par cette sentence, a statué à bon droit » (Cass. com., 7 janv. 2004, n°02-11.014).
    • La règle se vérifie au-delà des seuls dommages corporels. Lorsque la victime immédiate alléguée n’a pas été reconnue victime d’un dommage, le tiers qui prétend en avoir souffert par contrecoup voit logiquement sa demande rejetée : le ricochet suppose un point d’impact. L’exigence éclaire d’ailleurs la logique d’ensemble : la réparation de l’aggravation d’un préjudice obéit à la même dépendance, qui ne peut être accueillie qu’à la condition que la responsabilité de l’auteur et le préjudice initialement indemnisé aient pu être déterminés (Cass. 1re civ., 14 janv. 2016, n°14-30.086).
  • Un préjudice certain et personnel
    • Pour être réparable, le préjudice par ricochet doit présenter les mêmes attributs que le préjudice immédiat.
    • Autrement dit, il doit être certain et personnel
    • Il peut être observé que le préjudice par ricochet est autonome, en ce sens qu’il ne constitue pas le reflet du préjudice immédiat.
    • Tandis que le préjudice immédiat sera, le plus souvent, d’ordre corporel ou matériel, le préjudice par ricochet sera moral.
    • Le seul lien qui lie le préjudice par ricochet au préjudice immédiat n’est autre que la personne par l’entreprise de laquelle il s’est produit.
    • Cette autonomie commande une double conséquence. D’une part, la victime par ricochet doit prouver, pour son propre compte, un préjudice certain : elle ne peut se contenter d’invoquer le dommage subi par la victime immédiate, mais doit établir le retentissement personnel qu’elle en éprouve. D’autre part, l’étendue de sa réparation se mesure à son propre préjudice, et non à celui de la victime première : son indemnisation n’est ni le décalque ni une fraction de celle de la victime immédiate.
  • L’exigence d’un lien de droit
    • Après avoir estimé en 1863 qu’il n’était pas nécessaire que la victime immédiate et la victime médiate soit unies par un lien de droit pour que le préjudice par ricochet soit réparable, la chambre criminelle a radicalement changé de position dans un arrêt du 13 février 1937 (Cass. crim. 13 févr. 1937). La chambre civile s’est ralliée à cette solution dans un arrêt du 28 juillet 1937 (Cass. civ. 28 juill. 1937).
    • Dans cette dernière décision, la Cour de cassation a jugé que « le demandeur d’une indemnité délictuelle ou quasi délictuelle doit justifier, non d’un dommage quelconque, mais de la lésion certaine d’un intérêt légitime juridiquement protégé ».
    • L’adoption de cette position par la Cour de cassation a conduit les juges du fond à débouter systématiquement les victimes par ricochet de leur demande de réparation, dès lors qu’elle ne justifiait pas d’un lien droit (filiation, mariage) avec la victime immédiate.
    • Cette exigence d’un lien de droit traduisait une lecture restrictive de l’intérêt protégé : seule la relation juridiquement reconnue – la parenté, l’alliance – ouvrait droit à réparation, à l’exclusion des liens purement affectifs. La concubine, faute de lien de droit avec son compagnon défunt, se voyait ainsi refuser toute indemnisation, quand bien même sa douleur était réelle et son préjudice certain.
  • L’abandon de l’exigence du lien de droit : l’arrêt Dangereux
    • La position adoptée par la Cour de cassation en 1937 a finalement été abandonnée dans un célèbre arrêt Dangereux rendu en date du 27 février 1970 par la chambre mixte (Cass. ch. mixte, 27 févr. 1970, n°68-10.276).
    • Dans cet arrêt, la Cour de cassation censure la Cour d’appel qui avait débouté une demanderesse de son action en réparation du préjudice subi suite au décès de son concubin.
    • La haute juridiction rompt avec la jurisprudence antérieure en jugeant que, « en subordonnant ainsi l’application de l’article 1382 à une condition qu’il ne contient pas, la Cour d’appel a violé le texte susvisé ».
    • Dorénavant, il n’est donc plus nécessaire pour la victime par ricochet de justifier d’un lien de droit avec la victime immédiate afin d’obtenir réparation de son préjudice.

• • La restriction posée par l’arrêt Dangereux
    • La Cour de cassation a, certes, dans l’arrêt Dangereux abandonné l’exigence du lien droit entre la victime immédiate et la victime médiate.
    • Elle a néanmoins subordonné la réparation du préjudice par ricochet subi par la concubine à deux conditions :
      • Le concubinage doit être stable
      • Le concubinage ne doit pas être délictueux
    • Ainsi, au regard de l’arrêt Dangereux, si la concubine avait entretenu une relation adultère avec la victime immédiate, le caractère délictueux de cette relation aurait fait obstacle à la réparation de son préjudice
    • Ces deux réserves, qui paraissaient encadrer strictement l’ouverture nouvelle, témoignaient d’une survivance de l’exigence de légitimité : la stabilité du concubinage garantissait la réalité d’un préjudice durable, tandis que l’absence de caractère délictueux conditionnait la protection de l’intérêt lésé à sa conformité à la morale et à l’ordre public.
  • L’assouplissement de la jurisprudence Dangereux
    • La Cour de cassation a très vite infléchi sa position en jugeant que l’existence d’une relation adultère entre la victime immédiate et la victime médiate ne faisait pas obstacle à la réparation du préjudice par ricochet (Cass. crim. 20 avr. 1972, n°71-91.750).
    • Ce faisant, la haute juridiction a achevé de détacher la réparation du préjudice par ricochet de toute appréciation portée sur la nature de la relation unissant la victime médiate à la victime immédiate. Demeure seule décisive la réalité d’un préjudice personnel et certain.

• Le cas particulier de la victime par ricochet d’un accident de la circulation
  • La loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et à l’accélération des procédures d’indemnisation prévoit en son article 6 que « le préjudice subi par un tiers du fait des dommages causés à la victime directe d’un accident de la circulation est réparé en tenant compte des limitations ou exclusions applicables à l’indemnisation de ces dommages. »
  • Cela signifie, autrement dit, que si la victime immédiate d’un accident de la circulation est fautive, la victime par ricochet pourra voir son indemnisation limitée dans les mêmes proportions que la victime immédiate.
  • Ainsi, dans l’hypothèse où une cause d’exonération serait opposable à cette dernière, elle le serait aussi à la victime par ricochet.
  • La règle constitue, en ce domaine, une exception à l’autonomie du préjudice par ricochet. Alors que, dans le droit commun, la faute de la victime immédiate demeure en principe sans incidence sur le droit à réparation de la victime médiate, le législateur a, en matière d’accidents de la circulation, opté pour la solution inverse : l’indemnité du proche épouse le sort de celle de la victime directe et en subit, le cas échéant, les limitations ou exclusions.

Au total, la figure du préjudice par ricochet illustre la plasticité de l’exigence de personnalité : le proche n’agit jamais pour réparer le préjudice d’autrui, mais bien pour réparer le sien propre, ce contrecoup personnel et certain dont la victime immédiate n’est que l’occasion. C’est ce qui explique que la jurisprudence ait pu, au fil du temps, élargir le cercle des demandeurs tout en maintenant intacte l’exigence d’un préjudice personnellement éprouvé.

C) La licéité de l’intérêt lésé

Il ne suffit pas que le préjudice soit certain et personnel pour être réparable, encore faut-il que l’intérêt lésé soit licite.

==> Évolution de la condition de licéité

L’exigence de licéité du préjudice est une condition qui a manifestement évolué dans le temps.

• L’exigence d’un intérêt légitime juridiquement protégé
  • Pour mémoire, dans l’arrêt du 28 juillet 1937 précité, la Cour de cassation avait jugé que « le demandeur d’une indemnité délictuelle ou quasi délictuelle doit justifier, non d’un dommage quelconque, mais de la lésion certaine d’un intérêt légitime juridiquement protégé » (Cass. civ. 28 juill. 1937).
  • Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle d’abord fait référence à « l’intérêt légitime juridiquement protégé ».
  • Pendant, longtemps la haute juridiction s’est abritée derrière cette formule notamment afin de refuser à la concubine d’une victime la réparation de son préjudice par ricochet.
  • L’arrêt Dangereux a, certes, mis un terme à cette jurisprudence. La condition tenant à l’intérêt légitime juridiquement protégé n’a pas pour autant disparu, bien que plusieurs arrêts nous incitent à le penser :
    • Dans un arrêt du 19 février 1992, la Cour de cassation a, par exemple, estimé qu’un voyeur sans titre de transport était fondé à agir en responsabilité, les juges du fond n’établissant pas, selon elle, « l’illégitimité de l’intérêt [de la victime] à demander réparation de son dommage » (Cass. 2e civ., 19 févr. 1992, n°90-19.237).
    • Dans un arrêt du 7 juillet 1993, une prostituée victime d’un accident sur son lieu de travail a également été entendue par la Cour de cassation, laquelle a estimé que le préjudice subi par la victime ne revêtait aucun caractère illégitime (Cass. 2e civ., 7 juill. 1993, n°92-10.447).
    • On peut encore signaler un arrêt du 2 février 1994 dans lequel la Cour de cassation a fait droit à la demande d’une victime qui se livrait à un commerce de stupéfiants (Cass. 2e civ., 2 févr. 1994, n°92-14.005).
  • Au regard de ces arrêts, tout porte à croire que la condition de légitimité a bel et bien été abandonnée par la Cour de cassation, ce qui a conduit certains auteurs à s’interroger.
  • Cependant, plusieurs autres décisions ont jeté le trouble sur cette analyse.
  • En témoigne un arrêt du 30 novembre 1999 par lequel la Cour de cassation valide la décision d’une Cour d’appel qui avait débouté une victime de sa demande d’indemnisation, au motif qu’elle avait été convaincue du délit d’escroquerie (Cass. com., 30 nov. 1999, n°97-15.978).
  • À la vérité, la condition tenant à la légitimité du préjudice n’a jamais totalement été abandonnée par la haute juridiction, elle est simplement réapparue sous une autre forme : l’exigence de licéité de l’intérêt lésé.

• L’exigence de licéité de l’intérêt lésé
  • Dans un arrêt notable du 24 janvier 2002, la deuxième chambre civile a estimé que « une victime ne peut obtenir la réparation de la perte de ses rémunérations que si celles-ci sont licites » (Cass. 2e civ., 24 janv. 2002, n°99-16.576).
  • Comment interpréter cet arrêt au regard de la jurisprudence antérieure ?
  • Comment justifier qu’un voyageur sans titre de transport puisse obtenir réparation de son préjudice, tandis qu’un travailleur non-déclaré n’est pas fondé à agir en responsabilité ?
  • Pour certains auteurs, l’exigence tenant à la licéité de l’intérêt lésé dépendrait de la nature du préjudice subi par la victime.
  • Ainsi, l’indemnisation du préjudice corporel primerait sur toute autre considération de légitimité, tandis que la réparation du préjudice seulement matériel serait subordonnée à la licéité de l’intérêt lésé.

==> La distinction selon la nature du préjudice : corporel et patrimonial

La grille de lecture ainsi dégagée permet de réconcilier des décisions qui, prises isolément, paraissent contradictoires. Lorsque l’atteinte porte sur la personne elle-même – l’intégrité physique –, la réparation est due indépendamment de toute considération tenant à la régularité de la situation de la victime : le voyageur sans titre, la prostituée, le toxicomane blessés voient leur préjudice corporel indemnisé, car la protection du corps humain ne saurait être conditionnée à la moralité de la conduite de celui qui le subit. En revanche, lorsque la victime réclame la réparation d’un préjudice purement patrimonial – la perte d’un revenu, d’un gain, d’une rémunération –, la licéité de l’intérêt lésé redevient déterminante : nul ne peut se faire indemniser de la perte d’un profit que le droit réprouve, qu’il s’agisse de rémunérations non déclarées ou du produit d’une activité délictueuse.

Pour conclure, il peut être observé que la Cour de cassation aime à rappeler régulièrement que l’adage nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nul ne peut se prévaloir de ses propres turpitudes) « est étranger aux règles de la responsabilité délictuelle » (Cass. 1re civ., 17 nov. 1993, n°91-15.867).

Aussi, cela signifie-t-il, en somme, que l’illicéité d’un préjudice ne fait pas nécessairement obstacle à sa réparation.

La synthèse de ces solutions révèle, en définitive, un équilibre subtil. La responsabilité délictuelle n’est pas une juridiction de la morale : elle n’a pas pour office de châtier la victime pour l’irrégularité de sa conduite, ce que traduit l’éviction de l’adage nemo auditur. Mais elle ne saurait davantage consacrer, sous couvert de réparation, la pérennité d’un avantage que l’ordre juridique condamne, ce que traduit l’exigence de licéité de l’intérêt patrimonial lésé. Entre ces deux exigences, la ligne de partage passe par la nature du préjudice : intangible lorsqu’est en cause l’intégrité de la personne, la réparation cède devant l’illicéité lorsque n’est en jeu que la perte d’un profit réprouvé.