RGPD: les principes de loyauté et de licéité du traitement des données

I) Les textes

Le traitement des données à caractère personnel est gouverné par deux exigences cardinales, étroitement associées dans les textes mais conceptuellement distinctes : la loyauté et la licéité. Avant d’en éprouver l’articulation, il importe d’en recenser les sources, lesquelles s’échelonnent du droit international au droit interne, en passant par le droit de l’Union.

Aux termes de l’article 6, 1° de la loi informatique et libertés, « un traitement ne peut porter que sur des données à caractère personnel qui […] sont collectées et traitées de manière loyale et licite ».

Les principes de loyauté et de licéité sont également énoncés par la Charte européenne des droits fondamentaux en son article 8(2).

Le texte prévoit que les données à caractère personnel « doivent être traitées loyalement, à des fins déterminées et sur la base du consentement de la personne concernée ou en vertu d’un autre fondement légitime prévu par la loi. »

Les principes directeurs de l’ONU prévoient encore que « les données concernant les personnes ne doivent pas être obtenues ou traitées à l’aide de procédés illicites ou déloyaux, ni utilisées à des fins contraires aux buts et aux principes de la Charte des Nations Unies. »

Selon le RGPD, les principes de loyauté et de licéité répondent à un impératif de transparence — lequel constitue, en réalité, le dénominateur commun de ces deux exigences et le prisme à travers lequel s’apprécie leur respect.

À cet égard, le considérant 39 énonce que, « le fait que des données à caractère personnel concernant des personnes physiques sont collectées, utilisées, consultées ou traitées d’une autre manière et la mesure dans laquelle ces données sont ou seront traitées devraient être transparents à l’égard des personnes physiques concernées ».

Il se déduit de cette convergence des sources — internationales, européennes et internes — que les principes de loyauté et de licéité ne relèvent pas d’une simple exigence technique : ils participent de la protection d’un droit fondamental, celui de la personne sur ses propres données, érigé par la jurisprudence au rang de principe directeur de la matière.

II) Distinction entre les principes de loyauté et de licéité

Il convient d’observer que le principe de loyauté se distingue du principe de licéité. Si les deux exigences cheminent le plus souvent de concert — un traitement régulier étant ordinairement loyal et licite —, elles n’en demeurent pas moins autonomes, ainsi que le révèle l’examen des hypothèses où elles se dissocient.

• Un traitement de données peut parfaitement être licite, car autorisé par la loi, mais déloyal car ne répondant pas aux exigences de transparence dictées par le principe de loyauté
• À l’inverse, un traitement peut être illicite, car prohibé par les textes, mais loyal car effectué en toute transparence pour la personne concernée

Tandis que le respect du principe de licéité s’apprécie au regard d’un seul critère, le respect de la règle de droit, l’observation du principe de loyauté est plus délicate à établir. La licéité procède, en effet, d’un contrôle binaire — le traitement est, ou n’est pas, autorisé —, là où la loyauté commande une appréciation circonstanciée, attentive aux conditions concrètes de la collecte, à l’information délivrée et à l’adéquation entre l’usage des données et les attentes de la personne concernée.

Cette différence de structure emporte une conséquence majeure quant à la charge de la démonstration : alors que l’illicéité se constate objectivement par le rapprochement du traitement et du texte, la déloyauté suppose une analyse in concreto du procédé employé, ce qui explique que le contentieux de la loyauté soit, pour l’essentiel, un contentieux de fait soumis à l’appréciation souveraine des autorités de contrôle et des juges du fond.

III) Une exigence promue au rang de principe directeur

La loyauté n’est pas une simple modalité d’exécution du traitement : elle en constitue un principe directeur, dont la portée irrigue l’ensemble du régime de protection des données. C’est la raison pour laquelle son respect ne se laisse pas enfermer dans une obligation isolée, mais se diffracte en une pluralité d’obligations corrélatives mises à la charge du responsable du traitement.

Il s’infère, en effet, du principe de loyauté plusieurs obligations pour le responsable du traitement :

• Une obligation d’information
• Une obligation de garantir l’exercice des droits d’accès et d’opposition
• Une obligation de garantir la conservation limitée des données traitées
• Une obligation de garantir la confidentialité et la sécurité des données traitées

Ces obligations ne sont pas juxtaposées au hasard : elles dessinent le cycle de vie de la donnée, depuis sa collecte — qu’encadre l’obligation d’information — jusqu’à sa disparition — qu’organise l’obligation de conservation limitée —, en passant par sa protection contre les atteintes — qu’assure l’obligation de sécurité. C’est dans cet ordre logique qu’il convient de les examiner.

IV) Sur l'obligation d'information

A) Sur les modalités d'exécution de l'obligation d'information

Selon le RGPD, le principe de transparence exige que toute information et communication relatives au traitement de ces données à caractère personnel soient aisément accessibles, faciles à comprendre, et formulées en des termes clairs et simples.

Cette triple exigence — accessibilité, intelligibilité, simplicité — n’est pas de pur style. Elle commande au responsable du traitement de proscrire les formulations obscures, le jargon technique et les renvois en chaîne propres à dissuader la lecture. L’information n’est, en effet, utile à la personne concernée que dans la mesure où celle-ci est en état d’en saisir la portée sans recourir à un tiers ni fournir d’effort disproportionné.

Autrement dit, il appartient au responsable du traitement de rendre facilement accessible les informations qu’il lui appartient de communiquer aux personnes dont les données à caractère personnel sont collectées.

Ce principe vaut, notamment, pour les informations communiquées aux personnes concernées sur :

• l’identité du responsable du traitement
• les finalités du traitement
• leur droit d’obtenir la confirmation et la communication des données à caractère personnel les concernant qui font l’objet d’un traitement.

B) Sur le contenu de l'obligation d'information

Le responsable du traitement est tenu de communiquer à la personne concernée un certain nombre d’informations. Le contenu de cette obligation se laisse ordonner autour de deux pôles : d’une part, les informations relatives à la collecte elle-même ; d’autre part, les informations relatives aux droits que la personne concernée tient de la loi.

1. 1) Informations relatives à la collecte de données à caractère personnel

a) L'exigence de collecte directe

L’obligation de loyauté, suppose que les données soient collectées directement auprès de la personne concernée.

Par nature un traitement de données à caractère personnel est regardé comme déloyal, dès lors qu’il est effectué à l’insu de la personne concernée. La clandestinité de la collecte heurte, en effet, l’essence même de la loyauté : celle-ci postule que l’intéressé soit mis en mesure de connaître l’existence du traitement, condition première de l’exercice de ses droits.

Aussi, appartient-il au responsable du traitement d’informer la personne dont les données sont collectées de l’existence d’un traitement.

Dans un arrêt du 14 mars 2006, la Cour de cassation a qualifié de déloyal la collecte d’adresses électroniques, « en ce qu’elles ont été utilisées sans rapport avec l’objet de leur mise en ligne ». La déloyauté tenait ici, non à l’illégalité de la collecte en elle-même, mais au détournement de finalité : des adresses rendues publiques pour un objet déterminé avaient été captées puis exploitées à d’autres fins, à rebours des attentes légitimes de leurs titulaires.

Dans une décision du n°2016-007 du 26 janvier 2016, la CNIL a encore considéré que la collecte de données relatives à la navigation d’internautes au moyen de cookies sans les en avertir constituait un manquement à la règle aux termes de laquelle les données à caractère personnel sont collectées et traitées de manière loyale et licite.

Ainsi, pour qu’un traitement de données à caractère personnel soit loyal, la personne concernée doit être informée de l’existence du traitement.

b) La prohibition de la collecte indirecte

i) Notion

La collecte est indirecte lorsqu’elle n’est pas directement réalisée auprès de la personne concernée, soit lorsqu’elle intervient par l’entremise d’une tierce personne.

Il en va ainsi en cas d’achat d’un fichier de données ou de collecte sur une plateforme numérique.

En effet, de nombreuses entreprises achètent, cèdent ou revendent des fichiers de données à caractère personnel, qui sont ainsi collectées de façon indirecte. Ce commerce de la donnée, qui irrigue l’économie numérique, présente un risque accru pour la personne concernée : celle-ci ignore le plus souvent que ses données changent de mains et se trouve, de ce fait, hors d’état de réagir.

Dans cette hypothèse, pour ne pas être considérée comme déloyale, la collecte indirecte doit nécessairement s’accompagner d’une information à la personne concernée de l’existence d’un traitement de ses données ainsi que de ses droits qui en découlent (droit d’accès, d’opposition etc.).

Le fait que la personne dont les données sont collectées indirectement ait déjà consenti au traitement de ses données ne dispense pas l’auteur d’une collecte indirecte de satisfaire à son obligation d’information. La loyauté commande, en effet, que l’information soit délivrée à chaque maillon de la chaîne de traitement : un consentement antérieurement recueilli par un tiers ne saurait valoir à l’égard du nouveau responsable, lequel demeure tenu, en son nom propre, d’informer l’intéressé.

ii) Droit antérieur

Il peut être observé que, avant l’entrée en vigueur de la loi du 6 août 2004 transposant la directive du 24 octobre 1995, cette obligation n’existait pas.

À cet égard, dans un arrêt du 25 octobre 1995, la Cour de cassation avait explicitement considéré que « la loi du 6 janvier 1978 ne fait nulle obligation au responsable du fichier, qui recueille auprès de tiers des informations nominatives aux fins de traitement, d’en avertir la personne concernée ».

Cette solution, qui exonérait l’auteur d’une collecte indirecte de toute obligation d’information, traduisait une conception de la loyauté restreinte à la collecte directe. Elle a été frontalement renversée par le législateur de 2004, soucieux de combler la faille qu’ouvrait, dans la protection des personnes, le détour par un tiers collecteur.

iii) Droit positif

• Principe
  • La loi du 6 août 2004 a pris le contre-pied de la Cour de cassation en posant à l’article 32 de la loi informatique et libertés que « lorsque les données à caractère personnel n’ont pas été recueillies auprès de la personne concernée, le responsable du traitement ou son représentant doit fournir à cette dernière les informations énumérées au I dès l’enregistrement des données ou, si une communication des données à des tiers est envisagée, au plus tard lors de la première communication des données»
  • Ainsi, le principe est désormais la prohibition de la collecte de données à caractère personnel, sauf à en informer la personne concernée.

• Exceptions
  • La prohibition de la collecte indirecte de données a été assortie par le législateur de 5 exceptions énoncées aux articles 26, 27 et 32, III de la loi informatique et libertés. Ces dérogations obéissent à une logique commune : elles cèdent l’exigence d’information soit devant une finalité d’intérêt général (recherche, statistique, patrimoine), soit devant une impossibilité matérielle, soit devant les prérogatives régaliennes de l’État. Loin d’être discrétionnaires, les exceptions régaliennes demeurent au surplus subordonnées à un contrôle préalable de l’autorité de régulation. On les rangera en cinq catégories :
    • Première exception (art. 32 LIL)
      • Lorsque les données à caractère personnel ont été initialement recueillies pour un autre objet, les dispositions de l’alinéa précédent ne s’appliquent pas aux traitements nécessaires à la conservation de ces données à des fins historiques, statistiques ou scientifiques, dans les conditions prévues au livre II du code du patrimoine ou à la réutilisation de ces données à des fins statistiques dans les conditions de l’article 7 bis de la loi n° 51-711 du 7 juin 1951 sur l’obligation, la coordination et le secret en matière de statistiques.
      • Ainsi, dès lors qu’il s’agit d’exploiter les données collectées à des fins historiques, statistiques ou scientifiques, il n’est pas nécessaire d’en informer la personne concernée.
    • Seconde exception (art. 32 LIL)
      • Il est encore fait exception à la prohibition de la collecte indirecte de données lorsque la personne concernée est déjà informée ou quand son information se révèle impossible ou exige des efforts disproportionnés par rapport à l’intérêt de la démarche.
      • Dans l’hypothèse où l’information de la personne dont les données sont collectées est matériellement difficile à mettre en œuvre, voire impossible, alors l’auteur de la collecte indirecte s’en trouve dispensé. Cette dérogation, fondée sur le principe selon lequel ad impossibilia nemo tenetur, doit néanmoins recevoir une interprétation stricte : la seule difficulté pratique ou le coût de la démarche ne suffisent pas, encore faut-il que l’effort exigé soit véritablement disproportionné au regard de l’intérêt protégé.
    • Troisième exception (art. 26 LIL)
      • La collecte indirecte est autorisée lorsque les données recueillies indirectement sont utilisées au profit d’un traitement dit « de souveraineté » mis en œuvre pour l’Etat (intéressant la sûreté de l’Etat, la défense ou la sécurité publique ou ayant pour objet l’exécution de condamnations pénales ou de mesures de sûreté)
      • Reste que cette collecte est subordonnée à autorisation par arrêté du ou des ministres compétents, pris après avis motivé et publié de la Commission nationale de l’informatique et des libertés
    • Quatrième exception (art. 26 LIL)
      • La collecte indirecte de données est encore autorisée lorsqu’elle a pour objet la prévention, la recherche, la constatation ou la poursuite des infractions pénales ou l’exécution des condamnations pénales ou des mesures de sûreté.
      • Là encore, l’autorisation est soumise à l’édiction d’un arrêté du ou des ministres compétents, pris après avis motivé et publié de la Commission nationale de l’informatique et des libertés
    • Cinquième exception (art. 27 LIL)
      • Il est prévu que la collecte indirecte de données est autorisée pour les traitements de données à caractère personnel mis en œuvre pour le compte de l’Etat, agissant dans l’exercice de ses prérogatives de puissance publique, qui portent sur des données génétiques ou sur des données biométriques nécessaires à l’authentification ou au contrôle de l’identité des personnes.
      • L’autorisation ne peut résulter que d’un décret en Conseil d’Etat, pris après avis motivé et publié de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

Au bilan, sauf à s’inscrire dans l’une des exceptions prévues par le législateur, la collecte indirecte de données à caractère personnel est prohibée. Le rapport entre le principe et ses tempéraments mérite d’être souligné : l’information de la personne concernée demeure la règle, ses dérogations l’exception, en sorte que c’est sur celui qui s’en prévaut que pèse la charge de démontrer qu’il satisfait aux conditions strictement énumérées par les textes.

Dans un arrêt du 12 mars 2014, le Conseil d’État a considéré en ce sens que le responsable d’un traitement de données n’est pas exonéré de ses obligations « du fait du caractère indirect de la collecte des données ».

En l’espèce, la juridiction administrative relève que :

• D’une part, les personnes dont les données à caractère personnel étaient extraites de réseaux sociaux pour être agrégées au service d’annuaire ” Pages Blanches ” n’étaient informées de leur droit d’opposition que si elles consultaient ce service
• D’autre part, le droit d’opposition ne pouvait être exercé de manière effective et durable, eu égard à la complexité de la procédure et à la circonstance que les demandes imprécises ou incomplètes n’étaient pas traitées
• Enfin, que l’exercice du droit de rectification n’était pas garanti, le responsable du traitement estimant qu’il en était exonéré du fait du caractère indirect de la collecte des données ; qu’ainsi, la formation restreinte de la CNIL, qui est légalement tenue de garantir

Le Conseil d’État en déduit que la collecte ainsi réalisée présentait un caractère déloyal.

2) Informations relatives aux droits de la personne concernée

L’information de la personne dont les données sont collectées de l’existence d’un traitement ne suffit pas, elle doit être complétée par la fourniture d’informations relatives aux droits qui lui sont conférés par la loi informatique et libertés. Connaître l’existence du traitement n’a, en effet, de portée pratique que si la personne concernée sait par quels moyens elle peut en maîtriser le déroulement ; l’information sur le traitement et l’information sur les droits forment ainsi un tout indissociable.

Plus précisément, l’information doit porter sur 3 éléments :

• Les risques, règles, garanties et droits liés au traitement des données à caractère personnel
• Les modalités d’exercice de leurs droits en ce qui concerne le traitement dont les personnes concernées font l’objet
• Les finalités spécifiques du traitement qui doit être explicite et légitime et déterminée lors de la collecte des données à caractère personnel

V) Une obligation de garantir la conservation limitée des données traitées

A) La conservation des données

Selon le considérant 39 du RGPD, le respect du principe de loyauté exige que le responsable du traitement garantisse la durée de conservation des données soit limitée au strict minimum.

Cette exigence procède d’une idée simple : une donnée conservée au-delà du temps utile à la finalité poursuivie cesse d’être justifiée et devient, par sa seule persistance, une menace pour la personne concernée — risque d’usage détourné, d’accès non autorisé ou de résurgence d’informations que l’intéressé pouvait légitimement croire effacées.

Aussi, afin de garantir que les données ne sont pas conservées plus longtemps que nécessaire, des délais devraient être fixés par le responsable du traitement pour leur effacement ou pour un examen périodique.

Par ailleurs, la garantie tenant à la conservation des données suppose qu’elles soient conservées sous une forme permettant l’identification des personnes concernées pendant une durée n’excédant pas celle nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées;

Dans sa décision du 11 octobre 2005, la CNIL a eu l’occasion d’affirmer que « face à la mémoire de l’informatique, seul le principe du “droit” à l’oubli consacré par l’article 6-5° de la loi du 6 janvier 1978 peut garantir que les données collectées sur les individus ne soient pas conservées, dans les entreprises, pour des durées qui pourraient apparaître comme manifestement excessive ».

À cet égard, le droit à l’oubli a été consacré par le RGPD qui prévoit que « la personne concernée a le droit d’obtenir du responsable du traitement l’effacement, dans les meilleurs délais, de données à caractère personnel la concernant et le responsable du traitement a l’obligation d’effacer ces données à caractère personnel dans les meilleurs délais ».

1) La durée de conservation

La durée de conservation doit être établie en fonction de la finalité de chaque traitement.

Le responsable de traitement la fixe de façon “raisonnable” en fonction de l’objectif du traitement.

La détermination de la durée de conservation doit s’appuyer sur le critère « une donnée vivante est une donnée dont on a régulièrement besoin ». Cette durée correspond à la durée de vie des archives courantes.

Au-delà, les données peuvent être faire l’objet d’archives intermédiaires, voire d’archives définitives. La conservation des données s’ordonne ainsi en trois temps successifs, qui en marquent la décrue progressive : l’archivage courant, pendant lequel la donnée est régulièrement utilisée ; l’archivage intermédiaire, où elle n’est plus d’usage courant mais demeure susceptible d’être appelée, notamment au titre d’une obligation légale ou en cas de contentieux ; l’archivage définitif enfin, réservé aux seules données présentant un intérêt patrimonial, historique ou scientifique.

VI) Sur l'obligation de garantir la confidentialité et la sécurité des données traitées

Autre obligation qui participe du respect du principe de loyauté, celle qui commande au responsable du traitement d’assurer la confidentialité et la sécurité des données traitées. Si l’information garantit la transparence de la collecte et la conservation limitée la maîtrise du temps, la sécurité garantit, quant à elle, l’intégrité de la donnée tout au long de son traitement : elle protège l’intéressé contre les atteintes que des tiers — voire le responsable lui-même par négligence — pourraient porter à ses données.

Autrement dit, les données à caractère personnel doivent être traitées de manière à garantir une sécurité et une confidentialité appropriées, y compris pour prévenir l’accès non autorisé à ces données et à l’équipement utilisé pour leur traitement ainsi que l’utilisation non autorisée de ces données et de cet équipement.

Le niveau de sécurité attendu est fixé par l’article 32 du RGPD.

Cette disposition prévoit que compte tenu de l’état des connaissances, des coûts de mise en œuvre et de la nature, de la portée, du contexte et des finalités du traitement ainsi que des risques, dont le degré de probabilité et de gravité varie, pour les droits et libertés des personnes physiques, le responsable du traitement et le sous-traitant mettent en œuvre les mesures techniques et organisationnelles appropriées afin de garantir un niveau de sécurité adapté au risque, y compris entre autres, selon les besoins :

• La pseudonymisation et le chiffrement des données à caractère personnel;
• Des moyens permettant de garantir la confidentialité, l’intégrité, la disponibilité et la résilience constantes des systèmes et des services de traitement;
• Des moyens permettant de rétablir la disponibilité des données à caractère personnel et l’accès à celles-ci dans des délais appropriés en cas d’incident physique ou technique;
• Une procédure visant à tester, à analyser et à évaluer régulièrement l’efficacité des mesures techniques et organisationnelles pour assurer la sécurité du traitement.

On observera que l’obligation de sécurité revêt un caractère relatif, et non absolu : la disposition n’exige pas une protection parfaite, mais une protection appropriée, c’est-à-dire proportionnée au risque encouru, apprécié au regard de l’état des connaissances et des coûts de mise en œuvre. Il s’agit, en d’autres termes, d’une obligation de moyens renforcée, dont l’intensité croît avec la sensibilité des données et la gravité des atteintes potentielles.

De son côté, l’article 34 de la loi informatique et libertés dispose que « le responsable du traitement est tenu de prendre toutes précautions utiles, au regard de la nature des données et des risques présentés par le traitement, pour préserver la sécurité des données et, notamment, empêcher qu’elles soient déformées, endommagées, ou que des tiers non autorisés y aient accès. »

Afin de garantir un niveau de sécurité satisfaisant, le chiffrement des données est fortement encouragé par la CNIL.

Dans son rapport annuel de 2017, elle a ainsi souligné que « dans un contexte de numérisation croissante de nos sociétés et d’accroissement exponentiel des cybermenaces, le chiffrement est un élément vital de notre sécurité. Il contribue aussi à la robustesse de notre économie numérique et de ses particules élémentaires que sont les données à caractère personnel, dont la protection est garantie par l’article 8 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ».

Le Conseil national du numérique, dans son avis de septembre 2017, a, pris une position similaire, rappelant que « le chiffrement est un outil vital pour la sécurité en ligne ; en conséquence, il doit être diffusé massivement auprès des citoyens, des acteurs économiques et des administrations ».

Ainsi se referme le cycle des obligations qui procèdent du principe de loyauté : de la transparence de la collecte à la limitation de la conservation, puis à la sécurité du traitement, c’est une même exigence qui se déploie — celle de placer la personne concernée, et non l’intérêt du responsable, au centre du régime de protection des données.