La cassation sans renvoi

Une juridiction instituée pour juger les jugements met elle-même fin aux litiges : la proposition heurte la définition classique de la Cour de cassation, et elle décrit pourtant une pratique quotidienne. Le dispositif l’énonce par une mention brève, dit n’y avoir lieu à renvoi, qui demeure identique quel que soit l’acte accompli. Sous elle se rencontrent la constatation qu’il ne reste rien à juger, le jugement du litige par la juridiction du droit et l’annulation d’une décision qui n’était que la suite d’une autre. D’où la question de savoir si la faculté de clore le procès est une exception à l’office du juge du droit, ou la révélation que cet office fut toujours une compétence dont la loi fixe, et déplace, les bornes.

La doctrine classique a présenté la cassation sans renvoi comme une anomalie tolérée. La Cour de cassation, disait-on, ne connaît pas du fond des affaires ; elle annule et renvoie, et toute hypothèse où elle s’abstient de renvoyer doit s’expliquer par une nécessité, faute de quoi elle trahirait sa fonction. Cette présentation a l’avantage de préserver la pureté d’une définition. Elle a l’inconvénient de ne plus rendre compte de ce que la juridiction fait, ni de ce que la loi lui permet de faire.

La difficulté tient à ce que la même expression recouvre des opérations de nature différente. Lorsque la censure laisse le litige sans objet, la juridiction ne juge rien : elle constate. Lorsque l’intérêt d’une bonne administration de la justice le justifie, elle juge le litige : elle exerce une compétence. Lorsqu’une décision tombe parce qu’elle n’était que la suite de celle qui est cassée, elle ne casse même pas : elle déclare un effet que la loi attache à la cassation. Trois actes, une formule, et un seul indice pour les distinguer — le texte visé dans les motifs, qui se tait lui-même dans nombre d’arrêts.

Le parti pris ici est de tenir cette diversité pour significative. La cassation sans renvoi n’est pas une modalité d’exécution de la censure : elle est l’exercice, par la juridiction du droit, d’un pouvoir de clore le procès que la loi a progressivement mesuré. Et l’existence même de ce pouvoir oblige à relire la distinction du fait et du droit comme une règle de compétence, que le législateur a déplacée à deux reprises au cours du dernier demi-siècle, plutôt que comme une nature des choses.

I) La notion de cassation sans renvoi

Définir la cassation sans renvoi suppose d’abord d’en isoler les éléments, puis de la séparer des figures qui lui ressemblent sans se confondre avec elle, enfin de mesurer l’écart entre l’unité apparente de sa formule et la pluralité des actes qu’elle recouvre.

A) Les éléments de la définition

La cassation sans renvoi est la décision par laquelle la Cour de cassation, après avoir annulé tout ou partie d’une décision, dit qu’aucune juridiction du fond ne sera saisie des points atteints par l’annulation. Trois éléments composent la définition, et chacun écarte une représentation erronée.

Le premier élément est l’existence d’une censure. Il n’y a de cassation sans renvoi que là où une décision est annulée ; le rejet, la non-admission, la déchéance ou le désistement n’appellent aucun renvoi, mais ils ne sont pas pour autant des cassations sans renvoi. L’observation paraît évidente. Elle ne l’est pas pour qui raisonne sur le seul dispositif, où l’absence de désignation d’une juridiction peut aussi bien signaler un rejet qu’une censure qui clôt le procès. La cassation sans renvoi est une issue de la censure, non l’absence d’issue.

Le deuxième élément est une décision de la juridiction sur le sort du litige. L’absence de renvoi n’est pas un silence : elle est prononcée, et elle l’est au terme d’une appréciation. Même lorsqu’elle se borne à constater que rien ne reste à juger, la Cour de cassation affirme une proposition — la cassation n’implique pas qu’il soit à nouveau statué — qui pourrait être fausse et que les parties ont été invitées à discuter. Il s’ensuit qu’un renvoi non désigné ne vaut pas absence de renvoi : l’arrêt qui casse sans nommer de juridiction n’a pas pour autant écarté le renvoi, tandis que l’arrêt qui dit n’y avoir lieu à renvoi rend une décision.

Le troisième élément est la fin de l’instance sur les points cassés. La cassation avec renvoi ouvre une instance nouvelle ; la cassation sans renvoi ferme celle qui était pendante. C’est pourquoi la loi lui attache deux conséquences qui n’ont pas de sens pour une cassation ordinaire : la juridiction se prononce sur les dépens des instances suivies devant les juges du fond, puisque nul autre juge ne les liquidera, et son arrêt emporte exécution forcée, puisque nul autre titre ne viendra s’y substituer.

B) La distinction des notions voisines

Plusieurs figures de la technique de cassation produisent un arrêt dépourvu de renvoi sans être des cassations sans renvoi au sens de la loi. Leur distinction importe, parce que chacune obéit à un régime propre.

La cassation dans l’intérêt de la loi est la plus ancienne. Formée par le procureur général contre une décision passée en force de chose jugée, elle ne profite ni ne nuit aux parties ; elle ne comporte donc aucun renvoi, puisque le litige demeure réglé par la décision annulée. La chambre criminelle en usait ainsi bien avant toute loi sur la matière, lorsqu’elle cassait dans le seul intérêt de la loi et sans renvoi (Cass. crim., 28 février 1956, n° 53-02.879). L’absence de renvoi y tient à la nature du recours, non à l’état du litige : la censure est purement doctrinale, elle ne touche pas la situation des plaideurs.

La cassation par voie de retranchement est plus proche, et la confusion est ici fréquente. Elle consiste à supprimer d’une décision la disposition qui n’aurait pas dû y figurer, en laissant le reste intact. Elle se prononce volontiers sans renvoi, puisque la suppression suffit à rétablir la légalité ; mais le retranchement désigne une technique de délimitation de la censure, tandis que l’absence de renvoi désigne le sort du litige. Un retranchement peut coexister avec un renvoi sur d’autres chefs, et une cassation sans renvoi peut porter sur la décision entière.

Le règlement au fond du juge administratif de cassation offre enfin un terme de comparaison instructif. Le code de justice administrative permet au Conseil d’État, lorsqu’il annule une décision rendue en dernier ressort, de régler l’affaire au fond si l’intérêt d’une bonne administration de la justice le justifie, et lui fait obligation de statuer définitivement lorsque l’affaire fait l’objet d’un second pourvoi. La condition est littéralement celle que la loi de 2016 a introduite en matière civile ; la différence tient à ce que le juge administratif n’a jamais connu la prohibition de connaître du fond dans les termes où la Révolution l’avait imposée au Tribunal de cassation. Le même instrument n’a donc pas la même signification dans les deux ordres : banal pour l’un, il marque pour l’autre une rupture avec une définition fondatrice.

C) L’unité de la formule et la diversité des actes

La mention du dispositif est invariable, et cette invariabilité est trompeuse. La juridiction écrit qu’il n’y a pas lieu à renvoi, et elle l’écrit après une censure qui épuise le litige, après une censure suivie d’un jugement du fond, après la constatation d’une annulation consécutive. Qui voudrait classer les décisions d’après la seule mention les rangerait toutes ensemble, alors qu’elles procèdent de trois textes et de trois opérations intellectuelles distinctes.

La première opération est une déduction : la règle énoncée par la censure commande seule la solution, ou la prétention a disparu, de sorte qu’aucune appréciation ne reste à faire. La deuxième est un jugement : la juridiction applique la règle aux faits constatés par la décision annulée et tranche la contestation. La troisième est une imputation : la loi attache à la cassation l’anéantissement des décisions qui en dépendent, et la juridiction se borne à constater cet effet. La doctrine qui ne voit sous la formule qu’une alternative — renvoyer ou non — manque cette tripartition, et elle s’interdit du même coup de comprendre pourquoi les régimes divergent.

La diversité ne s’arrête pas là. Un même arrêt peut réunir plusieurs issues : il casse un chef sans renvoi, en juge un autre au fond, et renvoie le surplus devant une cour d’appel. La mention du dispositif se fractionne alors, et elle devient elle-même un instrument de délimitation. L’unité de formule n’est donc pas seulement l’unité apparente de plusieurs actes ; elle est aussi, parfois, la juxtaposition de plusieurs sorts dans une même décision.

La chambre sociale, réunie en formation plénière, en donne une illustration achevée à propos de témoignages anonymisés produits par un employeur.

Le dispositif mérite d’être lu phrase par phrase. La première proposition écarte le renvoi, mais sur un point seulement : l’admissibilité de deux constats d’huissier. La deuxième juge ce point au fond, en disant qu’il n’y a pas lieu d’écarter ces pièces des débats. La troisième renvoie tout le reste — la cause du licenciement, les condamnations — devant une autre cour d’appel. La section de portée l’annonce en termes exprès : l’intérêt d’une bonne administration de la justice justifie que la Cour de cassation statue partiellement au fond. Le jugement du fond est ici mis au service du renvoi : la juridiction tranche la question de preuve pour que la juridiction de renvoi juge la cause sur un dossier stabilisé. L’arrêt dément ainsi l’idée selon laquelle la décision au fond serait l’antithèse du renvoi ; elle peut en être la préparation.

II) Le fondement textuel de la faculté

La matière repose sur une disposition d’organisation judiciaire, que le code de procédure civile désigne sans la reproduire, et dont le dernier alinéa confère à l’arrêt une force que la cassation ordinaire ne connaît pas.

A) La lettre de l’article L. 411-3

Le siège de la matière porte, en six alinéas, trois facultés, une règle de liquidation des frais, une règle d’exécution et un renvoi au pouvoir réglementaire. Sa lecture attentive révèle une construction plus subtile que ne le laisse croire la présentation habituelle en deux hypothèses.

Article L. 411-3 du code de l’organisation judiciaireen vigueur

La Cour de cassation peut casser sans renvoi lorsque la cassation n’implique pas qu’il soit à nouveau statué sur le fond.
Elle peut aussi, en matière civile, statuer au fond lorsque l’intérêt d’une bonne administration de la justice le justifie.
En matière pénale, elle peut, en cassant sans renvoi, mettre fin au litige lorsque les faits, tels qu’ils ont été souverainement constatés et appréciés par les juges du fond, lui permettent d’appliquer la règle de droit appropriée.
En ces cas, elle se prononce sur la charge des dépens afférents aux instances civiles devant les juges du fond.
L’arrêt emporte exécution forcée.
Les modalités d’application du présent article sont fixées par décret en Conseil d’Etat.

Alinéa 1er : l’épuisement. Alinéa 2 : la décision au fond en matière civile. Alinéa 3 : la fin du litige en matière pénale. Dans sa rédaction antérieure à la loi du 18 novembre 2016, l’alinéa 2 portait, pour toutes les matières, la formule aujourd’hui réservée au pénal.

Le premier alinéa ouvre une faculté dont la condition est objective : la cassation n’implique pas qu’il soit à nouveau statué sur le fond. Le verbe peut y est d’un emploi singulier. Lorsque la condition est remplie, renvoyer n’aurait aucun sens, puisque la juridiction de renvoi serait saisie d’un litige dont l’issue est déjà écrite ; lorsqu’elle ne l’est pas, ne pas renvoyer priverait les parties d’un juge. Le pouvoir est donc moins une liberté qu’une qualification : la juridiction apprécie si la condition est remplie, et elle en tire une conséquence nécessaire.

Le deuxième alinéa introduit par l’adverbe aussi une faculté d’une autre nature. La Cour de cassation peut, en matière civile, statuer au fond lorsque l’intérêt d’une bonne administration de la justice le justifie. La condition n’est plus un état du litige mais une finalité, et l’appréciation redevient une liberté véritable : il existe des cas où la juridiction pourrait trancher et choisit de renvoyer. Le texte ne dit pas, en revanche, sur quelle matière factuelle elle statue ; il est muet sur l’exigence de faits souverainement constatés, que l’alinéa suivant énonce pour le pénal.

Le troisième alinéa conserve pour la matière pénale la formule que le législateur de 2016 a retirée au civil : la juridiction peut, en cassant sans renvoi, mettre fin au litige lorsque les faits, tels qu’ils ont été souverainement constatés et appréciés par les juges du fond, lui permettent d’appliquer la règle de droit appropriée. Le rapport annuel de la Cour de cassation rappelle que l’article a été modifié par l’article 38 de la loi du 18 novembre 2016 ; la version antérieure, issue de la recodification de 2006, portait cette formule en son deuxième alinéa, pour toutes les matières. La réforme a donc opéré une double substitution : elle a remplacé, au civil, une condition de possibilité par une condition d’opportunité, et elle a cantonné au pénal la condition ancienne.

Cette substitution soulève une question que les travaux consacrés à la réforme n’ont guère posée. La disparition, au civil, de la référence aux faits souverainement constatés signifie-t-elle que la juridiction peut désormais statuer sur des faits qu’aucun juge du fond n’a établis ? La lettre le permettrait. L’économie du pourvoi l’interdit : la juridiction du droit n’a pas le pouvoir d’instruire, et l’article 1015 du code de procédure civile ne l’autorise à solliciter des pièces que pour éclairer la décision au fond envisagée, non pour établir des faits contestés. La condition supprimée demeure donc à l’état de limite implicite, et c’est la pratique qui la maintient.

La survivance de la formule ancienne se lit dans un arrêt de la chambre sociale postérieur de plus de cinq ans à la réforme.

L’arrêt, qui annule des délibérations d’un comité d’établissement, vise l’alinéa 2 et motive pourtant l’absence de renvoi dans les termes de l’ancien texte. La discordance n’est pas une négligence sans portée. Elle révèle que, pour la chambre, la condition d’opportunité nouvelle et la condition de possibilité ancienne ne s’excluent pas : la bonne administration de la justice justifie de statuer au fond précisément parce que les constatations disponibles permettent d’appliquer la règle. L’arrêt confirme ainsi, par sa rédaction même, la limite implicite que la lettre de 2016 a cessé d’exprimer. Il enseigne aussi que la formule d’un arrêt ne suit pas toujours la lettre du texte qu’il vise, ce qui interdit de déduire l’acte accompli de la seule phraséologie.

B) Le complément de l’article 627

Le code de procédure civile ne régit pas la matière : il la désigne. Son article 627 se borne à énoncer que la Cour de cassation peut casser sans renvoyer l’affaire dans les cas et conditions prévus par la disposition d’organisation judiciaire.

Article 627 du code de procédure civileen vigueur

La Cour de cassation peut casser sans renvoyer l’affaire dans les cas et conditions prévues par l’article L. 411-3 du code de l’organisation judiciaire.

Dans sa rédaction applicable de 1980 à 2012, l’article reproduisait intégralement la disposition d’organisation judiciaire alors en vigueur, précédée des mots Ainsi qu’il est dit à l’article L. 131-5 du code de l’organisation judiciaire.

Cette technique de renvoi d’un code à l’autre a une histoire qui éclaire sa fonction. Jusqu’en 2012, l’article 627 recopiait mot pour mot le texte d’organisation judiciaire, qui portait alors le numéro L. 131-5. Le code de procédure civile tenait ainsi à exposer lui-même la faculté, comme une règle de la procédure devant la Cour de cassation ; il s’est ensuite contenté d’y renvoyer, comme à une règle d’organisation. Le déplacement n’est pas indifférent. Rattachée à la procédure, la cassation sans renvoi apparaît comme une modalité de l’instance ; rattachée à l’organisation, elle apparaît comme une attribution de la juridiction. Le droit positif a choisi la seconde qualification, et elle s’accorde avec la thèse d’un pouvoir propre.

Le relais produit un effet de rédaction que la pratique rend visible. Les arrêts antérieurs à la réforme de la motivation visaient souvent le seul article 627, sans le texte d’organisation judiciaire ni son alinéa ; d’autres visaient le texte d’organisation judiciaire sans alinéa. Les arrêts contemporains des chambres civiles réunissent les deux textes et nomment l’alinéa. La nature de l’acte ne se lit donc pas de la même manière selon l’époque de la décision, et l’absence d’alinéa dans un arrêt ancien ne signale rien d’autre qu’un usage de rédaction.

La chambre sociale en offrait en 2016 un exemple caractéristique, dans un litige relatif à la perte d’une chance de percevoir une prime.

L’arrêt censure la réparation d’un préjudice purement hypothétique et, au dispositif, déboute les salariés de leur demande. Le visa ne dit pas lequel des deux alinéas du texte alors en vigueur est appliqué ; il ne cite même pas ce texte. Pourtant l’opération est reconnaissable : la règle énoncée par la censure — un préjudice éventuel n’ouvre pas droit à réparation — suffit à rejeter la prétention, sans qu’aucun fait nouveau doive être apprécié. Le débouté est la conséquence nécessaire de la règle. Faut-il y voir un épuisement ou une décision au fond ? La question n’a pas de réponse dans l’arrêt, et elle n’en avait pas besoin sous l’empire d’un texte qui réunissait les deux facultés sous une même condition de possibilité. Elle n’est devenue pressante qu’avec la réforme qui a donné à chacune un fondement distinct.

C) La force exécutoire de l’arrêt

L’avant-dernier alinéa du texte dispose que l’arrêt emporte exécution forcée. La disposition, brève, dit sur la nature de ces décisions plus que tout le reste de l’article.

Un arrêt de cassation ordinaire n’a rien à exécuter. Il anéantit une décision et replace les parties dans l’état où elles se trouvaient avant elle ; les restitutions éventuelles procèdent de l’anéantissement même, et le titre qui fixera leurs droits sera rendu par la juridiction de renvoi. L’arrêt qui statue au fond, ou qui clôt le litige, devient au contraire le dernier titre de la procédure. Si la loi ne lui avait pas reconnu la force exécutoire, le plaideur qui obtient gain de cause devant la Cour de cassation se trouverait dépourvu du moyen de contraindre son adversaire.

La règle voisine de l’alinéa 4 procède de la même logique. Parce qu’aucune juridiction ne sera plus saisie, la Cour de cassation se prononce sur la charge des dépens afférents aux instances civiles devant les juges du fond. Elle accomplit ainsi un office de liquidation qui appartient d’ordinaire au juge du fond, et elle l’accomplit y compris en matière pénale pour les intérêts civils. La loi reconnaît par là, sans le dire, que l’arrêt qui ne renvoie pas se substitue à tous les jugements que la procédure aurait encore dû produire.

La chambre sociale, statuant sur un jugement prud’homal rendu en dernier ressort, en tire les conséquences au dispositif.

Le dispositif rejette la demande et condamne le salarié aux dépens de cassation et à ceux de l’instance prud’homale. La décision ainsi rendue a vocation à être exécutée : elle fixe les droits des parties sur la demande et répartit les frais de toute la procédure. Aucune juridiction ne reprendra le dossier. La force exécutoire que la loi attache à l’arrêt n’est pas une précaution de style ; elle est la condition pour qu’un tel dispositif produise ses effets. On mesure alors combien l’opposition entre la juridiction du droit et le juge du fond se relâche : l’arrêt emprunte au jugement du fond son objet, sa force et jusqu’à sa fonction de liquidation.

III) L’épuisement du litige par la cassation

Le premier acte que recouvre la formule est l’épuisement du litige. Il se définit par l’inutilité d’un nouveau jugement, se manifeste sous plusieurs figures et doit être séparé avec soin de l’annulation par voie de conséquence, qui lui ressemble par son effet sans partager sa nature.

A) L’inutilité d’un nouveau jugement du fond

La condition du premier alinéa est que la cassation n’implique pas qu’il soit à nouveau statué sur le fond. La formule est négative, et elle doit être entendue strictement : ce n’est pas l’absence de fond qui est exigée, mais l’absence d’un fond qui resterait à juger après la censure.

Deux situations remplissent la condition, et la doctrine a eu tort de n’en retenir qu’une. La première est celle où la prétention a perdu son objet : la censure détruit la seule base de la demande, ou la demande s’est éteinte en cours d’instance, et il n’existe plus rien que le juge de renvoi pourrait trancher. La seconde est celle où la solution est dictée par la règle que la censure énonce : une fois cette règle posée, la prétention ne peut recevoir qu’une réponse, et renvoyer reviendrait à charger une cour d’appel de recopier une solution déjà écrite.

Cette seconde situation est la plus délicate, parce qu’elle conduit la juridiction à prononcer au dispositif une décision sur la demande — un rejet, une irrecevabilité — sans pour autant se réclamer de la faculté de statuer au fond. La distinction entre l’épuisement et la décision au fond ne passe donc pas entre un dispositif muet et un dispositif qui décide ; elle passe entre une solution que la règle commande seule et une solution qui suppose encore l’application de la règle à des faits. Le critère est celui de l’appréciation résiduelle : là où il n’en reste aucune, l’alinéa 1er suffit ; là où il en reste une, même minime, la juridiction doit invoquer l’alinéa 2 et assumer qu’elle juge.

La frontière ainsi tracée est incertaine, et il faut l’avouer. L’application d’une règle à des faits constatés comporte toujours une part de jugement ; la qualifier de déduction nécessaire est déjà prendre parti. La pratique des chambres montre que le choix de l’alinéa répond moins à une nature de l’opération qu’à la manière dont la juridiction se représente l’évidence de la solution. C’est là une première indication de ce que la distinction du fait et du droit se déplace avec le regard de celui qui l’applique.

La chambre commerciale, réunie en formation plénière, a donné de cette seconde situation une illustration d’autant plus remarquable qu’elle clôt un contentieux entre un fournisseur et son distributeur.

La censure pose que le fournisseur, condamné à payer au dirigeant de la société distributrice les sommes dues au titre du statut de gérant de succursale, n’est pas admis à en réclamer le reversement à la personne morale. L’arrêt en déduit, au dispositif, le rejet de la demande en réparation. Trois mots de la section de portée retiennent l’attention. Le visa de l’alinéa 1er d’abord, qui qualifie l’opération d’épuisement alors même que le dispositif tranche une prétention. L’incise par une cour d’appel ensuite, qui n’est pas dans la loi : elle précise que ce qui est inutile n’est pas tout jugement du fond, mais un jugement par une juridiction de renvoi. Le verbe conduit enfin, qui présente le rejet comme l’effet mécanique du principe énoncé. L’arrêt revendique ainsi une conception large de l’épuisement, où la solution de fond n’est pas jugée mais déduite ; il montre du même coup que le choix entre les deux premiers alinéas procède d’une appréciation de la juridiction sur la nature de sa propre opération.

B) Les figures de l’épuisement

L’épuisement se présente sous des figures récurrentes, que la jurisprudence ne classe pas mais que l’analyse permet d’ordonner selon la cause qui prive le litige d’objet.

La première figure est l’irrecevabilité. La décision attaquée a statué sur une prétention qui ne pouvait être examinée : l’appel était fermé, l’action prescrite, le délai expiré. La censure rétablit l’irrecevabilité, et il ne reste rien à juger puisque rien n’aurait dû l’être. La figure est ancienne ; un arrêt de la chambre commerciale relevait déjà qu’du fait de l’irrecevabilité de l’appel, la cassation n’impliquait pas qu’il fût statué sur le fond (Cass. com., 25 février 1986, n° 85-10.151).

La deuxième figure est l’excès de pouvoir par addition. Le juge qui déclare une demande irrecevable et statue néanmoins sur son bien-fondé excède ses pouvoirs ; la censure retranche la partie de la décision qui juge le fond, et le reste de la décision — l’irrecevabilité — suffit à clore le débat. La cassation par voie de retranchement et l’épuisement se rejoignent alors : la suppression est elle-même la solution.

La troisième figure est la disparition de l’objet par l’effet du temps. Certaines mesures sont provisoires par nature ; lorsqu’elles ont épuisé leurs effets pendant l’instance de cassation, la juridiction de renvoi n’aurait rien à ordonner. La censure conserve alors sa valeur de principe — elle dit ce que le juge aurait dû faire — tout en demeurant sans conséquence sur le sort concret des parties.

La quatrième figure est la perte de support d’une prétention accessoire ou dérivée. La demande de maintien dans l’indivision disparaît avec la demande en partage dont elle était la condition ; la juridiction qui censure le refus d’un désistement constate du même coup que la demande reconventionnelle est sans objet (Cass. 1re civ., 16 décembre 1986, n° 83-10.501l'arrêt▾). L’épuisement tient ici à la structure même des prétentions, non à la règle de droit appliquée.

La deuxième chambre civile illustre la figure de l’excès de pouvoir par addition à propos d’une opposition à contrainte.

Le tribunal avait déclaré l’opposition irrecevable, puis annulé la contrainte. La deuxième chambre civile casse par voie de retranchement la seule disposition qui annule la contrainte et dit n’y avoir lieu à renvoi. L’exégèse doit relever que l’expression statuant au fond désigne ici la faute du juge censuré, non l’acte de la juridiction de cassation : l’homonymie est instructive, car la Cour de cassation sanctionne précisément le juge qui juge le fond alors qu’il ne le devait pas, et elle le fait sans juger elle-même. Le retranchement restitue l’irrecevabilité dans sa pureté, et cette restitution épuise le litige.

La première chambre civile consacre, dans un arrêt récent rendu en matière d’ordonnance de protection, la figure de la disparition de l’objet par l’effet du temps.

La cour d’appel avait statué sur l’autorité parentale et la résidence des enfants sans entendre des mineurs qui le demandaient. La censure est prononcée, mais les mesures, prises pour une durée de six mois, ont cessé de produire effet. Le participe absolu ayant épuisé leurs effets donne à l’alinéa 1er un contenu que la loi ne précise pas : la cassation n’implique pas de nouveau jugement parce que le temps a vidé le litige, non parce que la règle en dicte la solution. L’arrêt garde pourtant son utilité. Il fixe, pour l’avenir, l’obligation d’entendre le mineur dans la procédure de protection, et il montre que l’épuisement du litige n’épuise pas la fonction normative de la censure : la juridiction du droit dit la règle alors même qu’elle n’a plus de litige à régler.

C) L’annulation par voie de conséquence

Le troisième acte que recouvre la mention du dispositif n’est pas une cassation. L’article 625 du code de procédure civile dispose que la cassation entraîne, sans qu’il y ait lieu à une nouvelle décision, l’annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l’application ou l’exécution du jugement cassé ou qui s’y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

La décision ainsi annulée n’est pas critiquée pour elle-même. Elle peut être parfaitement régulière ; elle tombe parce que son support a disparu. Il n’y a pas lieu à renvoi de ce chef, non parce que le litige serait épuisé, mais parce que la décision consécutive n’a jamais été jugée par la Cour de cassation : son sort suit celui de la décision principale, et c’est devant la juridiction saisie de celle-ci, le cas échéant, que la question se rejouera. La différence avec l’épuisement n’est donc pas de degré. L’épuisement suppose une censure qui clôt le débat ; l’annulation consécutive suppose une censure prononcée ailleurs, dont elle n’est que l’écho.

La rédaction des arrêts porte la trace de cette nature. La deuxième chambre civile, saisie d’un pourvoi contre un arrêt rectificatif dont l’arrêt rectifié avait été cassé par une décision antérieure, ne casse rien : elle constate l’annulation, par voie de conséquence, et dit n’y avoir lieu à renvoi (Cass. 2e civ., 5 décembre 2024, n° 22-24.700). La troisième chambre civile use du même verbe pour l’arrêt rendu après expertise, dont l’arrêt avant dire droit ordonnant cette expertise a été cassé (Cass. 3e civ., 20 novembre 2025, n° 24-12.102). Le verbe constater est exact : la loi opère l’annulation sans qu’il y ait lieu à une nouvelle décision, et la juridiction ne fait qu’en prendre acte. Le dispositif emploie pourtant la même mention finale que pour l’épuisement ou la décision au fond, et le lecteur qui s’en tiendrait à elle rangerait parmi les cassations sans renvoi une décision qui n’a pas même été cassée.

Une précision s’impose pour prévenir une confusion voisine. L’annulation par voie de conséquence de l’article 625 atteint des décisions distinctes, rendues dans la même procédure ou dans une procédure liée ; l’extension de la cassation de l’article 624 atteint des chefs d’une même décision unis par un lien d’indivisibilité ou de dépendance nécessaire. La première conduit en principe à une annulation sans renvoi, puisque la décision consécutive ne peut être rejugée isolément ; la seconde suit le sort de la cassation principale, avec ou sans renvoi. Confondre les deux mécanismes conduirait à tenir pour une cassation sans renvoi ce qui n’est qu’une extension de la censure au sein d’une même décision.

La portée de la distinction dépasse la classification. Parce qu’elle ne comporte aucun jugement, l’annulation consécutive n’a pas de valeur de précédent sur le fond du droit ; parce qu’elle ne comporte aucune cassation, elle n’ouvre aucune instance de renvoi ; parce qu’elle opère de plein droit, elle peut être constatée par une décision distincte, plusieurs mois après l’arrêt principal. Aucune de ces propriétés n’appartient à l’épuisement ni à la décision au fond. Ranger les trois actes sous une même catégorie parce qu’ils partagent une mention finale serait prendre la forme de la décision pour sa substance.

IV) La faculté de statuer au fond

Le deuxième acte est le plus discuté. La juridiction ne constate plus une absence d’objet : elle juge. Sa nature, sa condition et sa limite doivent être examinées successivement.

A) La nature de la faculté

Une partie de la doctrine tient la faculté de statuer au fond pour une dérogation à l’office du juge du droit, admise par nécessité et à interpréter strictement. La thèse repose sur une prémisse : l’office de la Cour de cassation serait défini par l’interdiction de connaître du fond, et toute exception à cette interdiction serait une atteinte à sa nature. La prémisse mérite d’être contestée.

L’interdiction de connaître du fond n’a jamais été une propriété de la juridiction ; elle a été une règle de compétence, posée par la loi pour des raisons politiques déterminées. Une règle de compétence peut être modifiée par la loi sans que la juridiction change de nature, de même que le tribunal judiciaire ne change pas de nature lorsque la loi lui retire un contentieux. La faculté de 2016 n’est donc pas une dérogation à l’office : elle est une extension de la compétence, décidée par l’autorité même qui avait fixé la compétence antérieure. Elle ne trahit pas une définition ; elle en modifie la lettre.

La conséquence est considérable pour l’interprétation. Une exception s’interprète strictement ; une compétence s’exerce dans les limites que la loi lui assigne, et ces limites se lisent dans le texte, non dans une idée préconçue de ce que la juridiction devrait être. L’exigence de faits souverainement constatés, qui borne la faculté, ne procède pas de la nature du juge du droit ; elle procède de ce que la loi ne lui a pas conféré de pouvoir d’instruction. Si la loi le lui conférait, rien dans sa nature ne s’opposerait à ce qu’il établisse les faits.

L’objection tirée de la hiérarchie des juridictions ne convainc pas davantage. On soutient que la Cour de cassation, placée au sommet de l’ordre judiciaire, ne peut juger le fond sans devenir un troisième degré de juridiction. Mais le troisième degré se définit par un réexamen complet de l’affaire, en fait et en droit, à la demande des parties ; la décision au fond de l’article L. 411-3 n’est ni un réexamen, puisqu’elle part des constatations de la décision annulée, ni un droit des parties, puisqu’elle procède de l’appréciation de la juridiction. La faculté partage avec le troisième degré l’effet — trancher le litige — sans en partager la structure.

La première chambre civile, saisie par le procureur général près la cour d’appel de Paris, offre un modèle de la décision au fond rendue en formation de section.

La section de portée procède en trois temps, qui forment le cérémonial de la décision au fond : l’avis donné aux parties, la base légale, puis le jugement. Le troisième temps est un syllogisme complet. La majeure est la règle posée par la censure : un jugement étranger établissant une filiation, revêtu de l’exequatur sans être un jugement d’adoption, produit en France les effets attachés à cette filiation. La mineure est tirée des constatations des juges du fond : la décision canadienne, qui n’est pas une adoption, a été revêtue de l’exequatur par une décision confirmée en appel. La conclusion, au paragraphe suivant, infirme le jugement de ce chef et rejette la demande tendant à lui faire produire les effets d’une adoption plénière. Rien, dans ce raisonnement, ne distingue la Cour de cassation d’une cour d’appel, sinon l’origine de la mineure : elle ne l’établit pas, elle la reçoit.

B) L’intérêt d’une bonne administration de la justice

La condition que pose l’alinéa 2 est le point le plus faible du texte, et il faut en prendre la mesure sans complaisance.

Un critère juridique permet de ranger une espèce d’un côté ou de l’autre d’une ligne. L’intérêt d’une bonne administration de la justice ne remplit pas cette fonction : il désigne une finalité que toute décision de justice poursuit, et aucune espèce ne peut en être dite dépourvue. On chercherait en vain un arrêt exposant qu’une bonne administration de la justice commandait le renvoi. La condition ne départage pas ; elle habilite. Elle confère à la juridiction une liberté d’appréciation dont elle ne précise pas les motifs.

La rédaction des arrêts confirme cette lecture. La formule est devenue un paragraphe type, où l’intérêt d’une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond. La locution adverbiale donne à la phrase l’apparence d’une justification, mais elle ne renvoie à aucun élément de l’espèce. La motivation est de style, au sens où la doctrine l’entendait pour les anciens attendus : elle affirme la conformité de la décision à la condition légale sans exposer ce qui la réalise. Il serait injuste d’en faire grief à la seule juridiction ; la loi, en posant une condition qui ne se laisse pas démontrer, appelait une motivation qui ne démontre rien.

Les rapports annuels de la Cour de cassation laissent pourtant apercevoir les considérations réelles. Commentant l’arrêt par lequel l’assemblée plénière a mis fin, en 2019, au contentieux de la transcription des actes de naissance d’enfants nés d’une gestation pour autrui, le rapport expose que la juridiction a usé de la faculté afin de mettre fin à un litige qui perdure depuis plus de quinze ans, en raison de la situation particulière des intéressées, devenues majeures (Cass. ass. plén., 4 octobre 2019, n° 10-19.053l'arrêt▾). La durée du procès, la vulnérabilité des parties, l’inutilité d’une nouvelle instance : tels sont les éléments que la formule recouvre. Ils ne sont pas écrits dans les arrêts ordinaires, et l’on peut regretter que la motivation enrichie, qui a transformé l’exposé des raisons de la censure, n’ait pas atteint celui des raisons de la décision au fond.

La jurisprudence révèle encore une considération que le texte ne nomme pas : la volonté des parties. Il arrive que la décision au fond soit sollicitée par l’une d’elles, et que l’arrêt le relève expressément. La bonne administration de la justice rejoint alors l’économie du procès que les plaideurs eux-mêmes appellent, et la faculté perd une part de son caractère unilatéral.

La chambre commerciale le fait apparaître dans un contentieux de compétence en matière de procédure collective.

L’incise d’ouverture est remarquable à plus d’un titre. Elle atteste que la décision au fond peut faire l’objet d’une demande des parties, alors que ni l’article L. 411-3 ni l’article 627 ne prévoient une telle demande. Elle montre que la juridiction ne s’estime pas liée par cette demande, puisqu’elle la reprend à son compte par une motivation propre. Et elle révèle que la bonne administration de la justice s’apprécie aussi au regard de ce que les plaideurs attendent : une question de recevabilité, que la règle posée par la censure tranche sans réserve, n’avait aucune raison d’occuper une cour de renvoi. On notera que l’adverbe aussi suit l’application de l’article 624 du code de procédure civile : l’arrêt étend la cassation à un chef dépendant puis statue au fond, et il donne à voir, dans une même section, deux des mécanismes que la mention du dispositif réunira.

C) Le respect dû aux constatations souveraines

La décision au fond trouve sa limite dans une règle que la loi n’écrit plus pour le civil et que la pratique observe sans exception : la juridiction du droit ne statue que sur les faits constatés par la décision qu’elle annule.

La règle a une conséquence paradoxale, que l’on relève peu. La cassation anéantit la décision attaquée ; elle devrait donc anéantir ses constatations avec elle. Or la décision au fond se fonde précisément sur ces constatations. L’anéantissement porte sur l’appréciation juridique, non sur l’établissement des faits, et les constatations survivent à la décision qui les contenait. Cette survie n’est écrite nulle part ; elle est la condition logique de la faculté de statuer au fond.

Il en résulte une dépendance singulière de la juridiction du droit à l’égard des juges du fond. La décision au fond est d’autant plus praticable que la décision attaquée était complète dans ses constatations. Une cour d’appel qui a soigneusement établi les faits fournit à la Cour de cassation le moyen de trancher à sa place ; une cour d’appel laconique impose le renvoi. La qualité de la décision censurée conditionne ainsi l’étendue du pouvoir de la juridiction qui la censure.

La même règle explique la délimitation des matières où la décision au fond se rencontre. Elle prospère là où la contestation porte sur la qualification ou sur la règle applicable à des faits non discutés — la procédure, la recevabilité, la prescription, la régularité d’un acte, les effets d’un jugement étranger — et elle recule là où les faits eux-mêmes sont en débat ou appellent une appréciation d’ensemble. Le rapport annuel pour 2022 relève d’ailleurs que le recours à la cassation sans renvoi est particulièrement fréquent dans le contentieux des étrangers, où le premier président statue sur des mesures dont la régularité s’apprécie sur pièces et dont la durée rend tout renvoi illusoire.

La chambre commerciale en fournit un exemple en matière fiscale, où la régularité d’une notification se juge sur des faits que personne ne discute.

La mineure du raisonnement tient en une circonstance que la cour d’appel avait elle-même relevée : la décision rejetant la réclamation n’avait pas été notifiée à l’épouse, codébitrice solidaire. La règle posée par la censure en fait une irrégularité. La décision au fond se borne à tirer la conséquence de ce fait constant, et elle le fait par une formule de restitution — les parties sont replacées dans l’état où elles se trouvaient avant la notification — qui évite de préjuger la suite de la procédure fiscale. La juridiction du droit juge le fond sans rien apprécier que les juges du fond n’aient déjà établi, et elle limite l’objet de sa décision à ce que ces constatations permettent de trancher. La retenue n’est pas une concession ; elle est la limite exacte de la compétence.

V) Le dispositif et le texte visé

La lecture des arrêts se heurte à une difficulté de rédaction : le dispositif ne distingue pas les actes qu’il prononce. Le texte visé dans les motifs permet de les départager, sans y parvenir toujours, et la section consacrée à la portée de la cassation offre depuis quelques années un secours supplémentaire.

A) L’équivoque de la formule du dispositif

La mention dit n’y avoir lieu à renvoi ne renseigne que sur un point : aucune juridiction du fond ne sera saisie. Elle ne dit pas pourquoi, et elle suit indifféremment une censure qui épuise le litige, une censure suivie d’un jugement du fond ou la constatation d’une annulation consécutive.

Une objection vient à l’esprit : le dispositif d’une décision au fond comporte nécessairement la décision rendue, et cette présence suffirait à le distinguer. L’objection ne résiste pas à l’examen. D’une part, l’épuisement lui aussi s’accompagne souvent d’une disposition sur la demande — un rejet, une irrecevabilité — dès lors que la règle posée par la censure en dicte la solution. D’autre part, la décision au fond peut consister à confirmer un jugement de première instance ou à dire qu’une pièce n’a pas à être écartée, dispositions qui ne se signalent pas comme un jugement du litige. Le contenu du dispositif ne permet donc pas davantage que sa mention finale d’identifier l’acte.

L’équivoque a aussi une dimension historique. Les arrêts anciens écrivaient casse et annule sans renvoi, joignant l’absence de renvoi au verbe de la censure ; les arrêts contemporains en font une disposition autonome, qui suit la délimitation de la cassation. La mention s’est détachée du verbe, et elle est devenue une décision distincte. Ce détachement est cohérent avec la thèse d’un pouvoir propre : l’absence de renvoi n’est plus une modalité de l’annulation, elle est un chef de l’arrêt.

Le dispositif de l’arrêt de la première chambre civile rendu en matière d’ordonnance de protection, déjà examiné pour sa motivation, se réduit à la mention nue.

Rien, dans ce dispositif, ne permet de savoir que la juridiction a fait application de l’alinéa 1er, ni que l’épuisement tient à l’expiration des mesures. Rapproché du dispositif par lequel la même chambre infirme un jugement et rejette une demande après avoir statué au fond, il présente la même mention finale et ne s’en distingue que par l’absence de dispositions intermédiaires. Or cette absence n’est pas un indice sûr, puisque l’épuisement peut s’accompagner d’un rejet. La mention du dispositif est commune ; ce qui l’entoure change d’un arrêt à l’autre ; ni l’une ni l’autre ne qualifie l’acte.

B) La distinction des actes par le visa

Le seul indice qui permette de départager les actes est le texte visé dans la section consacrée à la portée de la cassation, et plus précisément l’alinéa de l’article L. 411-3. Les chambres civiles écrivent qu’il est fait application de l’alinéa 1er pour l’épuisement, de l’alinéa 2 pour la décision au fond, et elles visent l’article 625 pour l’annulation consécutive.

Cette règle de lecture emporte une conséquence de méthode qui dépasse la matière. La décision au fond ne se reconnaît presque jamais aux mots sans renvoi : ses arrêts écrivent qu’il est fait application des textes, puis que l’intérêt d’une bonne administration de la justice justifie que la Cour de cassation statue au fond, et ils ne reprennent l’expression consacrée qu’à titre exceptionnel. Qui cherche la notion par son nom manque l’essentiel de ses manifestations ; qui la cherche par son texte les trouve. Une notion juridique se découvre par la disposition qui la fonde, non par la locution que la doctrine lui a donnée.

L’indice a pourtant des limites, qu’il serait imprudent de taire. Nombre de décisions portant la mention du dispositif ne visent aucun des textes qui départagent. Elles ne sont pas irrégulières : le visa n’est prescrit que pour la règle sur laquelle la censure est fondée, et l’absence de renvoi n’en fait pas partie. La juridiction écarte alors le renvoi par une simple proposition, sans citer de texte, ou cite l’article L. 411-3 sans nommer l’alinéa. Les arrêts antérieurs à la réforme de la motivation se contentaient souvent de viser l’article 627. Pour toutes ces décisions, la nature de l’acte ne se laisse pas établir par le visa, et il faut revenir au raisonnement lui-même — avec l’incertitude, déjà relevée, que comporte la frontière de l’épuisement et du jugement.

La règle de lecture est donc exacte sans être complète, et les deux propositions doivent être tenues ensemble. Un travail doctrinal qui prétendrait ventiler l’ensemble des cassations sans renvoi entre les trois actes devrait réserver une zone non qualifiée, et la dire. Il le devrait d’autant plus que la chambre criminelle ne nomme presque jamais l’alinéa, de sorte que la règle de lecture propre aux chambres civiles ne s’y transporte pas.

La première chambre civile, dans l’un des arrêts de 2017 relatifs à la gestation pour autrui, illustre le visa sans alinéa.

La censure porte sur la recevabilité de l’intervention d’une association dans une instance relative à l’état des personnes ; au dispositif, la juridiction déclare cette intervention irrecevable. Le visa réunit le texte d’organisation judiciaire et le texte de l’avis, mais il ne précise ni l’alinéa ni la faculté exercée. S’agit-il d’un épuisement, la règle énoncée dictant l’irrecevabilité, ou d’une décision au fond, la juridiction statuant elle-même sur l’intervention ? L’arrêt, rendu quelques mois après l’entrée en vigueur de la réforme, ne le dit pas. L’exemple montre que la distinction légale des alinéas n’a pas immédiatement produit une distinction rédactionnelle, et que la règle de lecture ne vaut qu’à partir du moment où les chambres ont pris l’habitude de nommer l’alinéa.

C) La section consacrée à la portée

La réforme de la rédaction des arrêts a doté la motivation d’une section intitulée Portée et conséquences de la cassation. Cette pièce, qui n’existait pas auparavant, est devenue le lieu où la juridiction expose ce que sa censure emporte, et elle a transformé les conditions de lecture de la cassation sans renvoi.

La section est bien plus répandue qu’on ne l’a longtemps cru. L’impression de rareté tenait à ce qu’on la rapportait à l’ensemble des arrêts, alors qu’un rejet n’a pas de portée de cassation à expliquer ; rapportée aux seules cassations, elle est une pièce ordinaire de la rédaction moderne. Elle se rencontre aussi dans les arrêts de la chambre criminelle, et même plus volontiers, ce qui dément l’image d’une matière pénale rétive à l’enrichissement de la motivation.

La pièce est pourtant la même sans que son contenu le soit. Dans les chambres civiles, la section expose l’avis donné aux parties, l’extension de la cassation aux chefs dépendants, le maintien des condamnations aux dépens justifiées par d’autres dispositions et le fondement de l’absence de renvoi, alinéa compris. Dans la chambre criminelle, elle délimite surtout ce que la censure laisse intact, règle l’extension de la cassation aux parties qui ne se sont pas pourvues et énonce l’absence de renvoi sans nommer l’alinéa. L’architecture de l’arrêt s’est unifiée ; la langue de chaque matière est restée la sienne. Il serait donc erroné de conclure de la pratique civile à la pratique pénale, ou l’inverse.

La section n’est enfin ni obligatoire ni systématique. Lorsqu’elle existe, elle dit ce que le dispositif tait ; lorsqu’elle manque, l’incertitude demeure entière. Son absence ne signifie rien, et un arrêt dépourvu de section de portée n’est pas pour autant un arrêt dont la portée serait simple.

La chambre sociale fait de la section, jusque dans les arrêts qui renvoient, le lieu où l’étendue de la censure se délimite par la négative.

L’arrêt renvoie l’affaire, et sa section de portée ne dit rien de l’absence de renvoi ; elle dit ce que la cassation n’atteint pas. La comparaison avec les arrêts qui statuent au fond est instructive. La même pièce, au même emplacement, sert tantôt à borner la censure, tantôt à fonder la décision sur le litige. Elle n’appartient donc pas à la cassation sans renvoi : elle appartient à la cassation. Mais c’est dans la cassation sans renvoi qu’elle rend le plus de services, parce que c’est là que le dispositif laisse le plus d’incertitude sur l’acte accompli.

VI) L’avis préalable aux parties

La cassation sans renvoi prive les parties d’un débat devant une juridiction du fond. La loi a compensé cette privation par une formalité, l’avis préalable, dont l’exigence, le domaine et la sanction révèlent la nature de l’acte qu’elle précède.

A) L’exigence du contradictoire

Le principe de la contradiction interdit au juge de fonder sa décision sur un élément que les parties n’ont pas été mises en mesure de discuter. Devant la Cour de cassation, le débat porte sur les moyens ; les parties discutent de la légalité de la décision attaquée, non du sort qui serait réservé au litige après sa censure. La cassation sans renvoi introduit donc dans l’instance un objet que le pourvoi n’annonçait pas, et c’est pourquoi elle appelle un avis.

Article 1015 du code de procédure civileen vigueur

Lorsqu’il est envisagé de relever d’office un ou plusieurs moyens, de rejeter un moyen par substitution d’un motif de pur droit relevé d’office à un motif erroné ou de prononcer une cassation sans renvoi, le président de la formation ou le ou les rapporteurs en avisent les parties et les invitent à présenter leurs observations dans le délai qu’ils fixent.
Il en est de même lorsqu’il est envisagé de statuer au fond après cassation. En ce cas, le président de la formation ou le ou les rapporteurs précisent les chefs du dispositif de la décision attaquée susceptibles d’être atteints par la cassation et les points sur lesquels il pourrait être statué au fond. Le cas échéant, ils peuvent demander aux parties de communiquer, dans le respect du principe de la contradiction et selon les modalités qu’ils définissent, toute pièce utile à la décision sur le fond envisagée.

L’alinéa 1er soumet à l’avis le relevé d’office, la substitution de motif et la cassation sans renvoi ; l’alinéa 2, issu du décret du 24 mars 2017, ajoute la décision au fond et impose de préciser les chefs susceptibles d’être atteints et les points sur lesquels il pourrait être statué. La cassation sans renvoi n’y figurait pas avant le décret du 6 novembre 2014.

La comparaison des deux alinéas est instructive. Pour la cassation sans renvoi, le texte se contente d’un avis et d’une invitation à présenter des observations. Pour la décision au fond, il exige davantage : l’avis doit préciser les chefs du dispositif susceptibles d’être atteints et les points sur lesquels il pourrait être statué, et le rapporteur peut demander aux parties de communiquer toute pièce utile. La gradation des exigences épouse la gradation des actes. Constater l’épuisement ne demande qu’une discussion sur la nécessité d’un nouveau jugement ; juger le fond demande que les parties sachent sur quoi elles seront jugées.

La faculté de réclamer des pièces appelle une observation particulière. Elle ne confère pas à la juridiction un pouvoir d’instruction, puisque les faits demeurent ceux que les juges du fond ont constatés. Elle lui permet de disposer des éléments matériels — un acte, une décision, un décompte — que la décision annulée mentionnait sans les reproduire et sans lesquels la décision au fond ne pourrait être rédigée. Le législateur a ainsi admis que le dossier de cassation, construit pour un débat de droit, ne suffit pas toujours à un jugement du litige ; il a organisé son complément sans renoncer au principe selon lequel la juridiction du droit n’établit pas les faits.

La section de portée de l’arrêt de la chambre sociale relatif aux témoignages anonymisés fait apparaître la place de l’avis dans l’enchaînement de la décision.

L’avis ouvre la section, avant le visa et avant la décision. Sa position n’est pas indifférente : elle fait de la formalité la condition d’accès aux deux propositions qui suivent. L’arrêt n’indique pas le contenu de l’avis, ni les observations reçues ; le lecteur sait seulement qu’un échange a eu lieu. La précision partiellement au fond laisse cependant supposer que l’avis avait circonscrit le point sur lequel la juridiction envisageait de statuer, comme l’exige l’alinéa 2. La garantie est réelle dans son principe ; son exercice demeure invérifiable pour qui ne dispose que de l’arrêt.

B) Le domaine de l’avis de l’article 1015

La même formalité précède des actes de nature différente : le relevé d’office d’un moyen, la substitution d’un motif de pur droit, la cassation sans renvoi, la décision au fond. Il en résulte que la mention de l’avis, dans un arrêt, ne désigne aucun d’eux en particulier.

La conséquence a longtemps échappé à la lecture des arrêts. Conçue d’abord pour le relevé d’office, la mention en a été tenue pour la marque. Or depuis la réforme de la motivation, elle accompagne surtout la cassation sans renvoi et la décision au fond, qui se sont développées dans le même temps. Employer la mention de l’avis comme signe du moyen relevé d’office, c’est compter des cassations sans renvoi en croyant compter des moyens soulevés par la juridiction. La leçon vaut au-delà de la matière : une formalité commune à plusieurs actes ne peut servir de marque à l’un d’eux.

Le domaine de l’avis déborde même la lettre du texte. L’article 1015 ne mentionne pas l’annulation par voie de conséquence, puisque celle-ci opère sans nouvelle décision ; la deuxième chambre civile n’en fait pas moins précéder d’un avis aux parties la constatation d’une telle annulation, en visant ensemble les articles 625 et 1015 du code de procédure civile (Cass. 2e civ., 5 décembre 2024, n° 22-24.700). La pratique étend la garantie à un acte que la loi présente comme automatique, et elle reconnaît par là que la constatation d’un lien de dépendance n’est pas une opération mécanique : elle suppose une appréciation que les parties doivent pouvoir discuter.

En matière pénale, la question se pose dans d’autres termes. Le code de procédure pénale ne contient pas de disposition équivalente, et le rapport annuel pour 2003 relevait que la chambre criminelle pouvait casser sans renvoi en appliquant elle-même la règle de droit, voire prononcer la peine aux lieu et place des juges du fond, sans avoir informé les parties ; il ajoutait qu’un usage s’instaurait chez les rapporteurs d’avertir préalablement les avocats aux Conseils. L’exigence du contradictoire y procède donc d’une pratique, non d’un texte, ce qui en fragilise la garantie.

La chambre sociale emploie la même référence à l’avis dans un arrêt de rejet où elle substitue un motif de pur droit à celui de la cour d’appel.

La proposition participiale est construite comme dans les arrêts de cassation sans renvoi : les parties en ont été avisées en application de l’article 1015. Mais l’acte est un rejet, et la juridiction ne décide rien du sort du litige ; elle maintient la décision attaquée en changeant sa justification. Rapproché des sections de portée qui précèdent la décision au fond, l’arrêt montre que l’avis n’a pas d’objet propre. Il est la garantie de toute surprise que la juridiction s’apprête à causer aux parties, et c’est à la nature de la surprise, non à la mention de l’avis, qu’il faut demander ce que l’arrêt a fait.

C) La sanction du défaut d’avis

Une garantie ne se mesure qu’à sa sanction. Or les arrêts de la Cour de cassation ne sont susceptibles d’aucun recours, et la méconnaissance de l’avis ne peut être dénoncée par une voie ordinaire. La juridiction a trouvé la sanction dans une procédure qu’elle a elle-même construite : le rabat d’arrêt.

La chambre commerciale, réunie en formation plénière, en a donné en 2020 l’illustration la plus nette (Cass. com., 12 février 2020, n° 18-10.790). Elle avait rendu, en décembre 2019, un arrêt cassant sans renvoi et statuant au fond sur la demande d’une partie, après un avis qui annonçait seulement la possibilité qu’un moyen fût relevé d’office. Elle a rabattu d’office cet arrêt, en relevant qu’il était entaché d’une erreur de procédure non imputable aux parties, l’avis ne précisant pas qu’il était envisagé de casser sans renvoi et de statuer au fond, puis elle a statué à nouveau, après un avis complet.

La décision est d’une portée considérable. Elle établit, d’abord, que l’avis relatif au relevé d’office ne couvre pas la cassation sans renvoi : chaque acte doit être annoncé pour lui-même, parce que chacun expose les parties à un risque différent. Elle établit, ensuite, que le défaut d’avis est une erreur de procédure assez grave pour justifier la rétractation d’un arrêt de la Cour de cassation, alors même que la solution de fond n’est pas changée. Elle révèle, enfin, que la juridiction tient la cassation sans renvoi et la décision au fond pour des actes distincts du simple jugement du pourvoi, dont les parties doivent pouvoir discuter l’opportunité et non seulement la légalité.

On aperçoit alors la signification de la mention de l’avis dans les arrêts. Elle n’est pas une clause de style ; elle est la preuve, portée dans la décision même, que la condition procédurale de l’acte a été remplie. Son absence, dans un arrêt contemporain qui statue au fond, ne prouverait pas l’irrégularité — l’avis peut avoir été donné sans être mentionné —, mais sa présence ferme la voie à la contestation. La garantie du contradictoire devient ainsi, par la rédaction, une garantie de stabilité de la décision.

VII) La cassation sans renvoi en matière pénale

La matière pénale possède sa propre condition, sa propre langue et une figure de renvoi que le civil ignore. L’examen de ces singularités confirme que la cassation sans renvoi est un pouvoir dont la loi fixe différemment les bornes selon les enjeux.

A) Les conditions propres à la matière pénale

Le troisième alinéa de l’article L. 411-3 subordonne la faculté de mettre fin au litige à une condition de possibilité : les faits, tels qu’ils ont été souverainement constatés et appréciés par les juges du fond, doivent permettre d’appliquer la règle de droit appropriée. La condition civile est finaliste ; la condition pénale est matérielle. Le texte ne demande pas s’il est opportun de trancher ; il demande si c’est possible sans rien apprécier de nouveau.

La différence s’explique par l’enjeu. Mettre fin au litige pénal, c’est statuer sur la culpabilité, sur la peine, sur la régularité d’actes d’enquête ou d’instruction dont dépend la suite de la poursuite. Le législateur de 2016 a maintenu pour cette matière la condition ancienne, et il a écarté la liberté d’appréciation qu’il accordait au civil. La borne est écrite là où les libertés sont en cause, et c’est une indication précieuse sur la manière dont la loi mesure la compétence de la juridiction du droit : plus l’enjeu est grave, plus la frontière du fait est rigide.

La pratique de la chambre criminelle présente cependant deux traits qui tempèrent cette opposition. Le premier est qu’elle ne nomme presque jamais l’alinéa : elle écrit que la cassation aura lieu sans renvoi, ainsi que le permet l’article L. 411-3, et laisse au lecteur le soin de reconnaître l’hypothèse. Il lui arrive même de fondre en une phrase les deux conditions, lorsqu’elle énonce que la cassation, n’impliquant pas qu’il soit à nouveau statué sur le fond, aura lieu sans renvoi, la Cour de cassation étant en mesure d’appliquer directement la règle de droit et de mettre fin au litige (Cass. crim., 10 novembre 2020, n° 20-81.601). La distinction des alinéas, que les chambres civiles ont faite leur, n’a pas de traduction rédactionnelle au pénal.

Le second trait est que la fin du litige pénal ne prend guère la forme d’un jugement sur la culpabilité. Elle consiste plutôt à prononcer elle-même l’annulation d’un acte, à ordonner la cancellation d’une mention (Cass. crim., 9 mai 2018, n° 18-80.066), à régler une question de compétence ou de saisine. Les exemples de condamnation prononcée par la juridiction du droit existent pourtant : le rapport annuel pour 2012 relève que, dans l’affaire du naufrage de l’Erika, la chambre criminelle a elle-même retenu la responsabilité civile de l’affréteur et l’a condamné à réparer le dommage solidairement avec les autres prévenus, en faisant application du texte alors en vigueur (Cass. crim., 25 septembre 2012, n° 10-82.938). L’assemblée plénière, statuant sur les actes de la commission d’instruction de la Cour de justice de la République, a de même annulé elle-même des saisies, sur le fondement de l’alinéa 3 (Cass. ass. plén., 28 juillet 2023, n° 21-86.418).

La chambre criminelle, saisie d’une mise en examen du chef de mise en danger d’autrui, déploie dans une même section toutes les ressources de la matière.

La section enchaîne quatre propositions qui dessinent l’économie pénale de la cassation sans renvoi. La première délimite la censure en maintenant expressément toutes les autres dispositions, trait caractéristique de la rédaction criminelle. La deuxième fonde l’absence de renvoi sur l’alinéa 3, nommé cette fois, dans les termes de la condition de possibilité. La troisième annonce la décision : la nullité de la mise en examen, que la chambre prononcera elle-même. La quatrième étend la cassation aux personnes qui ne se sont pas pourvues, en application de l’article 612-1 du code de procédure pénale et dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice. La formule que la loi réserve au civil pour la décision au fond reparaît ainsi au pénal pour l’extension de la censure : la même finalité justifie, dans les deux matières, que la juridiction du droit excède ce qui lui était strictement demandé.

B) Le renvoi limité en matière d’instruction

La procédure pénale connaît une figure intermédiaire entre le renvoi plein et son absence : le renvoi dont l’objet est limité au contentieux qui a motivé la saisine de la chambre de l’instruction.

Article 609-1 du code de procédure pénaleabrogé à effet différé au 1^er janvier 2029

Lorsque la Cour de cassation annule un arrêt d’une chambre de l’instruction statuant sur un appel d’une ordonnance de règlement, elle renvoie le procès et les parties devant une autre chambre de l’instruction qui devient compétente pour la poursuite de l’ensemble de la procédure.

Lorsque la Cour de cassation annule un arrêt de chambre de l’instruction autre que ceux visés à l’alinéa précédent, la compétence de la chambre de l’instruction de renvoi est limitée, sauf si la Cour de cassation en décide autrement, à la solution du contentieux qui a motivé sa saisine et, après décision définitive, sous la réserve des dispositions du premier alinéa de l’article 207, il est fait retour du dossier à la chambre de l’instruction primitivement saisie, aux fins prévues, s’il y a lieu, par le deuxième alinéa dudit article ou par le troisième alinéa de l’article 206.

L’alinéa 2 borne la compétence de la chambre de l’instruction de renvoi à la solution du contentieux qui a motivé sa saisine, sauf décision contraire de la Cour de cassation ; le dossier retourne ensuite à la chambre primitivement saisie.

Le texte organise un renvoi partiel dans son objet et provisoire dans son effet. La chambre de renvoi ne reçoit pas l’information ; elle reçoit la question de nullité, de détention ou de procédure que l’arrêt annulé avait tranchée, et elle rend ensuite le dossier à la juridiction primitivement saisie. La Cour de cassation peut en décider autrement, ce qui lui confère un pouvoir de mesurer le renvoi comme elle mesure la cassation. Le renvoi n’est donc pas une alternative binaire ; il admet des degrés, et la cassation sans renvoi est seulement le degré extrême d’une échelle dont la loi pénale fait voir les échelons intermédiaires.

La figure ne doit pas être confondue avec la cassation sans renvoi. Ici, une juridiction est saisie ; la limitation porte sur son office, non sur son existence. Le rapprochement des deux mécanismes est pourtant instructif, car il fait apparaître le point où l’un conduit à l’autre : lorsque la chambre primitivement saisie méconnaît les bornes que le renvoi limité a tracées, sa décision est annulée, et cette annulation peut n’appeler aucun nouveau jugement. Le texte est abrogé à effet différé ; son économie demeure, jusqu’à cette échéance, celle du droit positif.

La chambre criminelle a tiré la conséquence de ce partage des compétences dans une affaire où la chambre primitivement saisie avait étendu les annulations prononcées par la juridiction de renvoi.

La chambre de l’instruction de renvoi avait annulé des pièces ; la chambre primitivement saisie, saisie ensuite d’une requête du juge d’instruction, a étendu ces annulations à des pièces qui en trouvaient leur support. La chambre criminelle relève d’office l’excès de pouvoir : l’annulation par voie de conséquence appartenait à la juridiction de renvoi, dans les limites du contentieux qui l’avait saisie. Elle annule, et elle constate que rien ne reste à juger. L’exégèse doit relever deux choses. La motivation reprend la condition de l’alinéa 1er sans nommer l’alinéa, conformément à l’usage de la chambre. Et la cassation sans renvoi y sanctionne la méconnaissance d’un renvoi limité : les deux figures, que le texte oppose, s’articulent dans la pratique comme la règle et sa garantie.

VIII) La condition des parties

La cassation sans renvoi modifie la situation de ceux qui la subissent. Elle les prive d’un juge, elle éprouve les exigences du procès équitable, et elle confère à la décision rendue au fond une autorité qu’aucun recours ne peut atteindre.

A) La privation du juge de renvoi

La décision au fond se présente comme une économie, et elle en est une. Le procès s’achève plus tôt, les frais d’une nouvelle instance sont évités, la solution est acquise. Mais le bénéfice de cette économie n’est pas également réparti entre les plaideurs, et l’analyse doit le dire.

Le demandeur au pourvoi qui obtient une cassation avec renvoi obtient une chance : celle de convaincre une nouvelle juridiction, dans un débat complet, sur un dossier qu’il pourra compléter. Celui qui obtient une cassation avec décision au fond obtient une certitude. Pour lui, l’économie est un gain.

Le défendeur au pourvoi se trouve dans la situation inverse. Il perd d’un même mouvement la décision qui lui donnait raison et la possibilité de la défendre devant un juge du fond. Le litige est tranché contre lui sur le fondement de constatations établies par la décision annulée, dans une instance où il a plaidé la légalité de cette décision, non le bien-fondé de ses prétentions. Son mémoire en défense, construit pour soutenir le rejet du pourvoi, n’a pas été écrit pour convaincre sur le fond, et l’avis de l’article 1015 intervient à un moment où l’essentiel de l’argumentation est arrêté.

La privation touche aussi une faculté que la procédure de renvoi réserve aux parties : celle de présenter des moyens nouveaux, de modifier leurs prétentions dans les limites de la cassation, de produire des pièces nouvelles. Devant la juridiction de renvoi, l’instance se poursuit selon les règles applicables devant la juridiction dont la décision a été cassée ; devant la Cour de cassation qui statue au fond, le débat est figé dans l’état où la décision annulée l’avait laissé. La décision au fond n’ôte pas seulement un juge ; elle ôte la possibilité de faire évoluer le litige. Un conseil de pratique s’en déduit : le mémoire en défense gagne à comporter, lorsque la configuration s’y prête, un développement subsidiaire sur la solution à donner au litige en cas de censure.

B) Les exigences du procès équitable

La question de la conformité de la décision au fond aux exigences du procès équitable se pose donc, et elle reçoit en droit une réponse rassurante, qu’il faut toutefois nuancer.

Le double degré de juridiction n’est pas une exigence de valeur conventionnelle en matière civile. Les parties ont bénéficié d’un premier jugement et, sauf décision rendue en dernier ressort, d’un appel ; la décision au fond intervient après ces degrés, non à leur place. Le contradictoire est garanti par l’avis, dont la chambre commerciale a montré qu’elle en sanctionnait la méconnaissance par le rabat. L’égalité des armes n’est pas atteinte, puisque les deux parties sont avisées dans les mêmes conditions. Formellement, rien ne manque.

La réserve tient à la nature du débat plutôt qu’à sa tenue. Le procès équitable exige que chaque partie puisse présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas en net désavantage. Or le défendeur au pourvoi qui découvre, par l’avis, que le litige pourrait être tranché contre lui ne dispose que d’un délai bref pour présenter des observations sur un objet qui n’était pas celui de l’instance. La garantie existe ; son effectivité dépend de la manière dont l’avis circonscrit les points susceptibles d’être jugés et du délai laissé aux parties. L’exigence posée par l’alinéa 2 de l’article 1015 — préciser les chefs et les points — prend alors toute sa signification : elle est la condition pour que la décision au fond reste compatible avec le droit de chaque partie à présenter sa cause.

La question de l’impartialité se pose en des termes différents au pénal. Lorsque la Cour de cassation renvoie devant une chambre de l’instruction dont la compétence est limitée, la juridiction primitivement saisie reprend ensuite le dossier, dans la même composition le cas échéant. La jurisprudence ancienne a jugé que cette reprise ne méconnaissait aucune règle.

La chambre criminelle l’a décidé à propos de magistrats ayant siégé dans la chambre d’accusation dont un arrêt sur la détention avait été cassé.

L’arrêt tire du renvoi limité une règle de composition : la cassation ne dessaisit la chambre d’accusation que de l’instance particulière qui lui était soumise, et elle ne lui interdit pas, serait-ce dans la même composition, de connaître des autres instances de l’information. L’incise concessive porte toute la solution. Elle écarte l’idée qu’une cassation vaudrait désaveu personnel des juges censurés, et elle conçoit la censure comme un acte portant sur une décision, non sur ses auteurs. La solution, rendue avant que les exigences d’impartialité objective aient reçu leur développement contemporain, appellerait sans doute aujourd’hui un examen plus attentif lorsque les instances sont étroitement liées ; elle éclaire en tout cas la différence de nature entre le renvoi limité, qui laisse subsister le juge primitivement saisi, et la cassation sans renvoi, qui n’en laisse aucun.

C) L’autorité de la décision rendue au fond

L’arrêt qui statue au fond présente une particularité dont les conséquences sont considérables : il est insusceptible de tout recours sur ce qu’il juge.

Une décision d’une juridiction du fond peut être frappée d’appel, puis de pourvoi. Une décision de la Cour de cassation ne peut l’être d’aucun recours, et la rétractation n’est admise que pour une erreur de procédure non imputable aux parties. Lorsque la juridiction du droit exerce l’office d’un juge du fond, elle l’exerce donc sans qu’aucune autorité puisse corriger une erreur d’appréciation qu’elle commettrait. Le double degré protège contre l’erreur de fait, le pourvoi contre l’erreur de droit ; la décision au fond échappe à l’un et à l’autre, non par un privilège que la loi lui aurait conféré, mais par la place de son auteur au sommet de l’ordre judiciaire.

L’autorité de la décision se dédouble, en outre, selon ce qu’elle porte. La censure énonce une règle qui vaut comme précédent ; la décision au fond applique cette règle aux faits de l’espèce et ne vaut que pour les parties. Aucune présentation ne sépare ces deux strates, et le lecteur pressé cite volontiers la seconde comme si elle enseignait quelque chose. Voir la juridiction du droit fixer elle-même une date, déclarer une notification irrégulière ou rejeter une demande donne à ces solutions une apparence d’autorité doctrinale qu’elles n’ont pas : ce sont des décisions d’espèce, rendues sur les constatations d’une décision annulée.

L’institution elle-même a pris conscience de l’enjeu, puisque son rapport annuel pour 2021 fait état d’une étude relative à la cassation sans renvoi alors en cours. La doctrine ne peut que souhaiter qu’un tel travail porte aussi sur les raisons pour lesquelles la faculté est exercée, que la motivation des arrêts laisse dans l’ombre.

IX) La formation historique de la faculté

La cassation sans renvoi n’est pas une invention récente, et son développement contemporain ne se comprend qu’au regard de la prohibition dont elle est issue et des étapes par lesquelles la loi l’a desserrée.

A) La prohibition de connaître du fond

Le décret des 27 novembre et 1er décembre 1790 qui institua le Tribunal de cassation lui interdit, en termes absolus, de connaître du fond des affaires, et lui prescrivit de renvoyer celui-ci, après cassation, aux tribunaux qui devaient en connaître. La prohibition était la clé de voûte d’une institution placée auprès du corps législatif : le tribunal veillait à la conformité des jugements à la loi, il ne jugeait pas les procès. Juger le fond eût fait de lui un tribunal supérieur, et la Révolution redoutait par-dessus tout la reconstitution des cours souveraines de l’Ancien Régime.

Le renvoi obligatoire était la traduction procédurale de cette conception. Il n’était pas une modalité de la cassation mais son complément nécessaire : la cassation détruisait, le renvoi rendait le litige au juge naturel. L’office du juge du droit se définissait par cette division du travail, et la définition négative — la Cour de cassation ne connaît pas du fond — en est restée la trace dans l’article L. 411-2 du code de l’organisation judiciaire, qui la reprend aujourd’hui encore sous la réserve des dispositions législatives contraires.

La prohibition a pourtant connu très tôt des tempéraments. La chambre criminelle cassait sans renvoi lorsque la décision annulée avait condamné pour un fait que la loi ne punissait pas, puisque aucune juridiction n’aurait eu à en connaître ; elle cassait par voie de retranchement et sans renvoi la disposition qui excédait ce qu’un arrêt pouvait prononcer, en maintenant le reste. Un arrêt de 1963 casse ainsi, par voie de retranchement et sans renvoi, la condamnation civile prononcée par une cour d’assises, toutes autres dispositions étant maintenues (Cass. crim., 23 janvier 1963, n° 62-92.357). La pratique avait donc admis, avant toute loi générale, que l’absence de renvoi pût procéder de l’état du litige. Elle ne l’admettait que là où l’absence de renvoi ne supposait aucun jugement du fond.

La suppression du référé législatif par la loi du 1er avril 1837 a préparé l’évolution par un autre chemin. En imposant à la seconde juridiction de renvoi la solution des chambres réunies, la loi reconnaissait à la Cour de cassation le dernier mot sur le droit. Dès lors que la juridiction du droit pouvait dicter la solution, le renvoi devenait, dans certains cas, une formalité : la juridiction de renvoi n’avait plus qu’à appliquer la règle imposée. La question de savoir pourquoi il fallait encore la saisir était posée ; il fallut plus d’un siècle pour que la loi y réponde.

B) L’admission législative du jugement du fond

La loi du 3 juillet 1967 relative à la Cour de cassation a ouvert la faculté de casser sans renvoi lorsque la cassation n’implique pas qu’il soit à nouveau statué sur le fond. Le texte, codifié à l’article L. 131-5 du code de l’organisation judiciaire, avait été complété, avant 1980, par la faculté de mettre fin au litige lorsque les faits souverainement constatés et appréciés permettent d’appliquer la règle de droit appropriée : le code de procédure civile le reproduisait sous cette forme, mot pour mot, dans son article 627 entré en vigueur le 1er janvier 1980. La recodification de 2006 l’a transporté à l’article L. 411-3, sans changement de fond. La loi du 18 novembre 2016 a enfin substitué, au civil, la condition de bonne administration de la justice à la condition de possibilité.

Les arrêts de la décennie 1980 montrent la faculté en usage, et ils la montrent déjà dans sa diversité. La formule du dispositif hésite entre casse et annule sans renvoi et dit n’y avoir lieu à renvoi ; la motivation se borne à constater que la cassation n’implique pas qu’il soit à nouveau statué sur le fond, et elle le constate aussi bien pour une irrecevabilité que pour une solution de fond.

La chambre sociale, saisie en 1986 d’une question préjudicielle de légalité posée par le Conseil d’État, en offre un exemple saisissant.

La cour d’appel avait déclaré illégale une clause de convention collective ; la chambre sociale censure, puis, au dispositif, casse sans renvoi et déclare la clause licite. La motivation est celle de l’épuisement ; l’acte est un jugement au fond, puisque la juridiction tranche elle-même la question préjudicielle dont le Conseil d’État attendait la réponse. L’arrêt révèle que la frontière entre les deux alinéas actuels n’existait pas dans la pratique ancienne : la condition de l’épuisement couvrait toute hypothèse où la solution découlait de la règle posée, et la licéité d’une clause, une fois la règle énoncée, en découlait. La réforme de 2016 n’a pas créé le jugement du fond par la Cour de cassation ; elle lui a donné un nom et une condition propres.

Le mouvement contemporain s’inscrit dans cette continuité. La cassation sans renvoi a gagné du terrain dans la pratique récente, sans que ce mouvement puisse être imputé tout entier à l’élargissement de la faculté de statuer au fond. Une part en tient à la nature des contentieux — le rapport annuel pour 2018 relève qu’un contentieux sériel traité par la chambre sociale a gonflé d’un coup le nombre de ces arrêts — et une autre à l’élargissement des décisions accessibles, qui fait entrer dans le champ de l’observation des catégories de décisions où l’absence de renvoi est l’issue ordinaire. La tendance est réelle ; son interprétation doit rester prudente.

X) L’office du juge du droit

La technique appelle, pour finir, une réflexion sur ce que la cassation sans renvoi enseigne de l’office de la juridiction du droit et sur la frontière qui sépare le fait du droit.

A) La fonction normative et l’intérêt des plaideurs

La tradition assigne à la Cour de cassation une fonction principale, la défense de l’unité et de l’exactitude de l’interprétation de la loi, et une fonction accessoire, la protection des plaideurs contre les décisions illégales. Calamandrei a montré que la cassation est née de la première et que la seconde s’y est greffée. Dans cette perspective, le renvoi obligatoire exprimait la subordination de l’intérêt des plaideurs à la fonction normative : la juridiction disait le droit, et le procès était rendu à d’autres.

La cassation sans renvoi renverse cette hiérarchie sur un point précis. Lorsqu’elle statue au fond dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, la juridiction ne sert plus seulement la loi ; elle sert le justiciable, dont elle abrège le procès. L’économie de la procédure, la durée du litige, la situation des parties entrent dans la décision. Le rapport annuel pour 2019, en justifiant la décision au fond de l’assemblée plénière par la longueur d’un litige et la situation d’enfants devenus majeurs, en fournit l’aveu le plus clair.

On objectera que la fonction normative n’en souffre pas, puisque la règle posée par la censure garde sa valeur de précédent. L’objection est exacte, et elle est même la clé de l’institution. La décision au fond ne remplace pas la censure ; elle s’y ajoute. L’arrêt comporte deux actes superposés, dont l’un regarde l’ordre juridique et l’autre les parties. La cassation sans renvoi est ainsi le lieu où les deux fonctions, que la tradition hiérarchisait, se découvrent compatibles dans une même décision.

La thèse selon laquelle la motivation rationalise la décision plutôt qu’elle ne la cause, telle qu’Ost et van de Kerchove l’ont développée, trouve ici une application singulière. Dans la décision au fond, l’arrêt ne se contente pas de rationaliser une solution ; il la produit en même temps qu’il la justifie, et il la produit sur une matière factuelle qu’il n’a pas établie. La justification de l’absence de renvoi, réduite à une formule de style, est alors la partie la plus faible d’une motivation par ailleurs enrichie. Le vœu de Touffait et Tunc, qui appelaient en 1974 une motivation plus explicite des décisions de la Cour de cassation, n’est pas encore exaucé sur ce point.

B) La frontière du fait et du droit

La cassation sans renvoi oblige enfin à reconsidérer la distinction du fait et du droit, sur laquelle repose toute la technique de cassation.

La doctrine classique a présenté la distinction comme une donnée : il existerait, dans tout litige, des questions de fait, que les juges du fond apprécient souverainement, et des questions de droit, que la Cour de cassation contrôle. Marty a montré dès 1929 que la frontière n’a rien de naturel, et que la juridiction du droit la trace elle-même en fonction de considérations tenant à sa mission. La cassation sans renvoi apporte à cette démonstration une confirmation d’un autre ordre. Ce n’est plus seulement la juridiction qui déplace la frontière par l’étendue de son contrôle ; c’est la loi qui la déplace, en autorisant la juridiction du droit à juger le fond à des conditions qu’elle a modifiées à plusieurs reprises.

La théorie normativiste rend compte de ce déplacement sans difficulté. Kelsen a enseigné que tout acte d’application du droit est aussi un acte de création, et que la différence entre les organes tient à l’étendue de l’habilitation que l’ordre juridique leur confère, non à la nature de leur activité. La Cour de cassation n’est pas par essence un juge du droit ; elle est l’organe que la loi habilite à contrôler l’application du droit et, depuis 1967, à clore certains litiges. L’interdiction de connaître du fond est une limite de cette habilitation, que le législateur a déplacée comme il l’avait posée. La théorie réaliste de l’interprétation, telle que Troper l’a formulée, ajoute que la juridiction fixe elle-même le sens des conditions légales qui bornent son pouvoir : en décidant ce qu’exige une bonne administration de la justice, ou ce que signifie une cassation qui n’implique pas de nouveau jugement, elle détermine l’étendue de sa propre compétence.

La proposition n’a rien de subversif. Elle n’affirme pas que la Cour de cassation serait un juge du fond qui s’ignore ; elle affirme que la distinction du fait et du droit est une règle de répartition des compétences, et qu’une règle de répartition se modifie. La cassation sans renvoi en est la preuve la plus nette : les mêmes constatations de fait, qui interdisaient hier à la juridiction de juger, lui permettent aujourd’hui de trancher, sans que les faits aient changé de nature. Ce qui a changé, c’est la loi qui mesure la compétence.

La réponse à la question posée en tête s’en déduit. La faculté de clore le litige n’est pas une exception à l’office du juge du droit ; elle révèle que cet office a toujours été une compétence juridictionnelle, dont l’interdiction de connaître du fond n’était qu’une borne légale. La formule unique du dispositif masque trois actes — l’épuisement, qui ne juge rien de plus que la règle ; la décision au fond, qui juge le litige ; l’annulation consécutive, qui ne casse pas — et le texte visé, qui les sépare, se tait dans nombre d’arrêts. Cette opacité n’est pas un défaut accidentel de rédaction. Elle est la marque d’un pouvoir que la juridiction exerce avec une liberté que la loi lui a reconnue, et dont la motivation n’a pas encore rendu compte.