Depuis la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, les époux qui s’accordent à la fois sur le principe de la rupture et sur l’ensemble de ses conséquences peuvent divorcer sans passer devant un juge : il leur suffit de signer, chacun assisté de son propre avocat, une convention de divorce contresignée par les avocats, ensuite déposée au rang des minutes d’un notaire. Cette réforme a opéré un renversement de perspective — le divorce par consentement mutuel n’est plus, en principe, une affaire de justice, mais une affaire de volonté.
La question du domaine d’application de cette voie conventionnelle est dès lors décisive : dans quels cas les époux peuvent-ils divorcer par acte d’avocat, et dans quels cas le retour devant le juge demeure-t-il obligatoire ? L’enjeu n’est pas seulement procédural : il commande la protection des personnes que le législateur a tenu pour vulnérables — l’enfant mineur capable de discernement et l’époux dont la capacité juridique est altérée.
L’article 229 du Code civil pose le principe ; l’article 229-2 du même code en dessine, par voie d’exception, les frontières. C’est cette articulation — principe d’ouverture, exclusions limitatives, passerelles entre les deux voies — qui détermine le périmètre exact du divorce par acte d’avocat.
1. Le principe : un divorce conventionnel devenu la voie de droit commun
==> Principe
Lors de l’adoption de la loi du 18 novembre 2016, il ressort des travaux parlementaires que ce nouveau cas de divorce a vocation à se substituer à la majorité des cas de divorce par consentement mutuel.
Divorce par consentement mutuel conventionnel (ou « par acte d’avocat ») : mode de dissolution du mariage par lequel les époux, d’accord sur le principe du divorce et sur la totalité de ses effets, constatent leur accord dans une convention contresignée par leurs avocats respectifs et déposée au rang des minutes d’un notaire — sans intervention du juge aux affaires familiales. Le notaire ne contrôle pas le fond de l’accord : il vérifie le respect des conditions de forme et confère à l’acte date certaine et force exécutoire.
Plus encore, l’article 229 du Code civil peut désormais être lu comme érigeant au rang de principe le divorce par consentement mutuel conventionnel.
Il s’infère de sa rédaction que ce n’est que par exception que le recours au juge est envisagé.
À cet égard, la circulaire du 26 janvier 2017 confirme cette interprétation en indiquant que « le nouveau divorce par consentement mutuel extrajudiciaire n’est pas un divorce optionnel. »
Si donc les époux s’accordent sur le principe de la rupture du lien conjugal et l’ensemble des conséquences du divorce, la voie judiciaire du divorce par consentement mutuel ne leur est, sauf exception, désormais plus ouverte.
La voie du divorce par consentement mutuel judiciaire n’est possible que dans les deux cas d’exclusions énoncés à l’article 229-2 du Code civil.
2. Les exclusions : les deux cas de retour obligé au juge
==> Exclusions
En application de l’article 229-2 du Code civil, le recours au divorce par consentement mutuel conventionnel est expressément exclu dans deux cas :
- Premier cas
- Lorsque l’enfant mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge, demande son audition par le juge.
- Second cas
- Lorsque l’un des époux se trouve placé sous tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice.
De toute évidence, ces deux exclusions visent à protéger des personnes irréfragablement présumées comme faibles, dont les intérêts ne doivent pas être lésés.
Deux époux, parents d’un adolescent de quinze ans, sont d’accord sur tout — résidence, pension, partage des biens. Conformément à l’article 229-2, 1°, ils informent leur enfant, par le formulaire prévu à cet effet, de son droit à être entendu par le juge. S’il ne demande pas son audition, le divorce peut être conclu par acte d’avocat, sans juge. S’il la demande, la voie conventionnelle est fermée : les époux doivent alors saisir le juge aux affaires familiales, qui constatera leur accord après avoir entendu l’enfant. Un seul mot de l’enfant suffit à faire basculer toute la procédure.
3. La portée de la garantie offerte au mineur et au conjoint vulnérable
La garantie instituée par l’article 229-2 du Code civil est toutefois en retrait par rapport à celle conférée par la procédure de divorce par consentement mutuel judiciaire.
Cette dernière prévoit expressément un contrôle du juge sur le sort réservé à l’enfant (et à l’autre conjoint).
L’article 232 du Code civil dispose en ce sens que le juge « peut refuser l’homologation et ne pas prononcer le divorce s’il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l’un des époux ».
Ce contrôle ne joue, désormais, qu’à la condition que l’enfant ait lui-même demandé à être entendu : d’une protection systématique on est passé à une protection hypothétique, laissant à l’enfant seul le soin de veiller à ses intérêts, pour que le juge soit ensuite en mesure d’en assurer le respect.
Il a été objecté la faible portée, en pratique, du contrôle du juge, puisque rien n’oblige ensuite les parents à se tenir à la convention homologuée sur le sort des enfants : cette garantie serait donc illusoire.
En toute hypothèse, subordonner la saisine du juge à la demande préalable de l’enfant d’être entendu fait porter sur ses épaules le poids du renoncement à la procédure non judiciaire que souhaitaient ses parents.
En outre se posent la question de l’information de l’enfant et celle de la prise en compte de son souhait, puisqu’il n’entre pas dans le mandat des avocats de veiller aux intérêts du mineur.
4. Les passerelles entre voie conventionnelle et voie judiciaire
==> Les passerelles
- Du divorce conventionnel vers le divorce judiciaire
- En vertu de l’article 1148-2 du Code de procédure civile, si les époux ne parviennent pas à trouver un accord sur l’ensemble des conséquences du divorce ou si l’un d’eux ne souhaite plus divorcer, le fait d’avoir tenté de régler leur différend par la voie amiable ne les empêche pas de saisir le juge aux fins de divorce contentieux ou de séparation de corps.
- Du divorce judiciaire vers le divorce conventionnel
- L’article 247 du Code civil prévoit que les époux qui seraient engagés dans une procédure contentieuse peuvent toujours, à tout moment de la procédure, divorcer par consentement mutuel.
- Dans cette hypothèse, s’il n’y a pas de demande d’audition d’enfant, les parties doivent recourir au divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire. Il appartient aux avocats, dans cette hypothèse, de solliciter un retrait du rôle ou de se désister de l’instance en cours pour le divorce contentieux.
5. Les dispositions transitoires
- Dispositions transitoires
- Seules les requêtes en divorce par consentement mutuel déposées avant le 1er janvier 2017, ainsi que les requêtes en passerelle fondées sur l’article 247 ancien et enregistrées avant cette date avec une convention datée et signée par chacun des époux et leur(s) avocat(s) portant règlement complet des effets du divorce, conformément à l’article 1091 du Code de procédure civile, sont traitées selon les règles en vigueur avant le 1er janvier 2017.
- En dehors de ces deux hypothèses, c’est donc uniquement dans le cas prévu à l’article 229-2 du Code civil — c’est-à-dire en présence d’une demande d’audition formulée par un enfant du couple — que les époux demandent au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce par consentement mutuel, en lui présentant une convention réglant les conséquences de celui-ci.
