Le constat de commissaire de justice (constat d’huissier) : régime juridique

I) Définition

Un constat de commissaire de justice se définit comme l’acte établi sous la forme d’un procès-verbal par un commissaire de justice, commis par un juge ou mandaté par un particulier, aux termes duquel sont formulées des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter.

Il s’agit, en somme, d’un instrument de preuve permettant d’établir la matérialité d’un fait. Le recours à ce procédé réside dans le caractère authentique présenté par l’acte qui est régularisé par le commissaire de justice instrumentaire.

Cette définition appelle plusieurs précisions, tant l’instrument se distingue des procédés voisins avec lesquels il est fréquemment confondu.

1. Un procès-verbal de constatations matérielles

Le constat ne porte que sur des faits, et non sur le droit. Le commissaire de justice se borne à décrire ce qu’il voit, entend ou perçoit par ses sens — l’état d’un immeuble, le contenu d’une page web, la teneur d’un message — sans qu’il lui appartienne d’en tirer la moindre conséquence. Il lui est, par exemple, loisible de relater qu’une fissure traverse un mur porteur ; il lui est en revanche interdit d’affirmer que cette fissure procède d’une malfaçon imputable au constructeur, une telle qualification relevant de l’appréciation du juge, le cas échéant éclairé par un expert. Le constat fige ainsi une réalité matérielle à un instant donné — fonction de conservation de la preuve — sans empiéter sur l’office de qualification qui demeure étranger à la mission de l’officier ministériel.

2. La distinction du constat et de l’expertise

Cette frontière entre le fait et son interprétation commande de distinguer soigneusement le constat de l’expertise. Là où l’expert porte une appréciation technique sur une question de fait qui requiert ses lumières — il diagnostique, évalue, impute —, le commissaire de justice se cantonne à une description neutre, dépourvue de tout jugement de valeur. Le premier conclut ; le second constate. C’est précisément cette retenue qui fonde la force probante de l’acte : parce que le commissaire de justice n’interprète pas, ce qu’il rapporte ne saurait être suspecté de subjectivité.

II) Intérêt du recours à un constat de commissaire de justice

L’intérêt de recourir à un commissaire de justice pour dresser un constat, réside dans la force probante de cet acte qui est reconnue par les tribunaux.

Parce qu’il est un officier ministériel, le commissaire de justice confère aux actes qu’il établit un caractère authentique, à tout le moins pour certaines mentions telles que la date, le lieu, ou encore l’identité des parties.

Cette autorité particulière mérite d’être précisément mesurée, car elle n’est pas uniforme : la force probante du procès-verbal de constat se déploie à deux niveaux, qu’il importe de ne pas confondre.

Les mentions couvertes par l’authenticité

Pour les éléments que le commissaire de justice a lui-même constatés dans l’exercice de ses fonctions — la date à laquelle il s’est transporté sur les lieux, l’endroit où il est intervenu, l’identité des personnes présentes —, l’acte fait foi jusqu’à inscription de faux. Autrement dit, celui qui entend contester ces mentions ne peut le faire qu’au prix d’une procédure pénale aux conséquences redoutables, l’inscription de faux exposant son auteur, en cas d’échec, à de lourdes sanctions. Ces énonciations bénéficient ainsi d’une présomption quasi irréfragable.

Les constatations matérielles proprement dites

S’agissant du procès-verbal de constat, les énonciations qu’il comporte font foi jusqu’à preuve du contraire, de sorte qu’il s’agit là d’un formidable moyen pour inverser la charge de la preuve, alors même que, en application de l’article 9 du Code de procédure civile, cette charge pèse, en principe, sur celui qui allègue les faits nécessaires au succès de sa prétention.

L’économie probatoire qui en résulte est considérable. Aux termes de l’article 9 du Code de procédure civile, « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ». En produisant un constat, le demandeur renverse pratiquement cette charge : il n’a plus à convaincre le juge de la réalité du fait litigieux, c’est désormais à son adversaire qu’il appartient de rapporter la preuve contraire. La présomption joue ainsi comme un puissant déplacement du risque de la preuve.

Mieux vaut donc, pour gagner un procès, se prévaloir d’un constat de commissaire de justice que de produire des éléments dont la force probante est laissée à la libre appréciation du juge.

Encore convient-il de réserver une limite : la foi attachée aux énonciations du constat ne couvre que ce que le commissaire de justice a personnellement constaté. Les déclarations que des tiers ont pu lui rapporter, et qu’il s’est borné à consigner, n’engagent que leurs auteurs et demeurent dépourvues de la force probante renforcée qui s’attache aux constatations propres de l’officier ministériel.

III) Les domaines d’intervention du commissaire de justice en matière de constat

Sans besoin d’y être autorisé ou après obtention de l’accord d’un juge, l’commissaire de justice établit des procès-verbaux de constatation qui décrivent, de façon neutre et incontestable, ce qu’il observe :

• En se rendant sur les lieux où se déroulent les faits qu’une personne lui demande de relever (malfaçons, non-présentation d’enfants, nuisances de voisinage, abandon de poste, etc.),
• En effectuant des captures d’écran sur les sites internet accessibles par tous (diffamation, plagiat, publicité mensongère, etc.),
• En effectuant des retranscriptions de SMS, de messages vocaux ou de vidéos

Les domaines d’intervention du commissaire de justice en matière de constat sont extrêmement variés :

• Sinistre de tous ordres (malfaçons, dégâts des eaux, incendies, catastrophes naturelles)
• Actes de concurrence déloyale
• Contrefaçon
• Affichage de permis de construire
• État d’avancement de travaux
• Atteintes aux biens ou aux personnes
• État des lieux d’entrée et de sortie
• Tenue d’assemblées générales (copropriétés, associations, sociétés)
• Nuisances sonores ou olfactives
• Troubles de voisinage
• Conflits familiaux (abandon de famille, non présentation d’enfants)
• Diffamation, injures, dénonciation calomnieuse
• Inventaires de biens dans le cadre de la liquidation d’une succession, d’un régime matrimonial ou de l’ouverture d’une procédure collective

Cette liste n’est bien évidemment pas exhaustive. Le domaine d’intervention du commissaire de justice est illimité, en ce sens qu’il peut être mandaté pour dresser un constat toutes les fois qu’il est nécessaire d’établir la matérialité d’un fait.

À la vérité, la diversité de ces hypothèses se laisse ramener à un dénominateur commun : partout où un fait est susceptible de s’altérer, de disparaître ou d’être contesté, le constat trouve sa raison d’être. Sa souplesse explique qu’il se soit progressivement étendu aux supports les plus modernes — page web, message électronique, fichier numérique —, le commissaire de justice étant alors astreint au respect de protocoles techniques rigoureux destinés à garantir l’intégrité de ce qu’il constate.

IV) La saisine du commissaire de justice

L’article 1^er, II, 2° de l’ordonnance n° 2016-728 du 2 juin 2016 relative au statut de commissaire de justice prévoit que, pour l’établissement d’un constat, le commissaire de justice peut être :

• Soit commis par un Juge
• Soit mandaté par un particulier

Cette dualité de saisine n’est pas indifférente, car elle commande l’étendue des pouvoirs de l’officier ministériel. Selon qu’il intervient sur commission du juge ou à la requête d’un particulier, le commissaire de justice n’est, en effet, ni investi des mêmes prérogatives, ni soumis aux mêmes limites. Il convient donc d’examiner successivement ces deux modes de saisine.

A) Le commissaire de justice commis par un Juge

1. La désignation du commissaire de justice

Lorsque le constat est réalisé sur commission du Juge, la désignation du commissaire de justice peut intervenir :

• Soit avant tout procès
• Soit au cours du procès

La désignation d’un commissaire de justice avant tout procès

Selon l’article 9 du code de procédure civile, c’est aux parties qu’incombe la charge de prouver les faits propres à fonder leurs prétentions.

Cependant, l’article 143 précise que « les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible ».

Certes, les parties ne sont pas véritablement titulaires d’un droit à obtenir une mesure d’instruction.

À cet égard, l’article 146 du code de procédure civile fait interdiction au juge d’ordonner une mesure d’instruction en vue de suppléer leur carence dans l’établissement de la preuve.

Toutefois, le code de procédure civile a prévu la possibilité pour une partie d’obtenir l’organisation d’une mesure d’instruction judiciaire avant même l’engagement d’un procès.

L’article 145 de ce code dispose en ce sens que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

Cette disposition institue ce que la pratique désigne sous le nom de référé probatoire ou de mesures d’instruction in futurum : un mécanisme anticipé qui permet de cristalliser une preuve menacée de dépérissement, alors même qu’aucune instance au fond n’est encore engagée. Le constat de commissaire de justice en constitue l’un des instruments privilégiés, puisqu’il fixe l’état d’une situation appelée à évoluer ou à disparaître avant que le juge du fond ne puisse en connaître.

Il est de jurisprudence constante que l’article 146 du code de procédure civile est sans application lorsque le juge est saisi sur le fondement de l’article 145 du même code (Cass. 2^e civ., 10 juillet 2008, n°07-15369l'arrêt▾ ; Cass. 2^e civ., 10 mars 2011, n°10-11732l'arrêt▾).

La portée de cette solution mérite d’être soulignée : alors que l’article 146 interdit au juge du fond de pallier la carence probatoire d’une partie, cette prohibition s’efface dans le cadre de l’article 145. La raison en est claire : par hypothèse, le procès n’a pas encore commencé, de sorte qu’il ne saurait être reproché au demandeur une quelconque négligence dans l’administration d’une preuve qu’il n’a précisément pas encore eu l’occasion de produire. La mesure in futurum a, au contraire, pour objet de lui permettre de réunir les éléments dont il aura besoin.

Plus précisément, le demandeur doit justifier que la mesure, qui ne peut être ordonnée si un procès est déjà en cours entre les parties, est en lien avec un litige susceptible de les opposer et que l’action éventuelle concernant ce litige n’est pas manifestement vouée à l’échec : la mesure doit être de nature à éclairer le juge susceptible d’être saisi du litige opposant les parties (Cass. 2^e civ., 29 septembre 2011, n° 10-24684l'arrêt▾).

Il ressort de l’article 145 du Code de procédure civile que, lorsque le juge est saisi, avant qu’un procès n’ait lieu, il est investi du pouvoir de prendre deux sortes de mesures :

• Soit il peut prendre des mesures propres à assurer la conservation des preuves
• Soit il peut prendre des mesures qui tendent à la constitution de preuves

C’est ce que l’on appelle des mesures d’instruction in futurum.

L’article 145 du Code de procédure civile présente la particularité de permettre la saisine du juge aux fins d’obtenir une mesure d’instruction avant tout procès, soit par voie de référé, soit par voie de requête.

Ce choix entre les deux voies procédurales n’est pas indifférent et obéit à une logique précise. La voie du référé suppose un débat contradictoire : l’adversaire est appelé à la cause et peut faire valoir ses objections devant le juge. La voie de la requête, en revanche, autorise le demandeur à solliciter la mesure sans que la partie adverse en soit avertie ; elle suppose toutefois que soit caractérisée une circonstance justifiant qu’il soit dérogé au principe de la contradiction — singulièrement, le risque que l’effet de surprise soit indispensable à l’efficacité de la mesure, comme lorsqu’il s’agit de constater des agissements que l’adversaire prévenu se hâterait de faire disparaître.

Lorsque la sollicitation de mesures d’instruction in futurum se justifie, deux conditions devront être remplies par le demandeur :

• D’une part, aucune instance au fond ne doit avoir été introduite, les mesures d’instructions in futurum visant à se procurer des preuves avant tout procès
• D’autre part, il doit justifier d’un motif légitime qu’il a de conserver ou d’établir l’existence de faits en prévision d’un éventuel procès : il faut que l’action éventuelle au fond ne soit pas manifestement vouée à l’échec

Après avoir vérifié que ces conditions sont remplies, le juge pourra prendre toutes les mesures d’instructions utiles légalement admissibles.

Ce qui importe, c’est que ces mesures répondent à l’un des deux objectifs suivants :

• Conserver la preuve d’un fait
• Établir la preuve d’un fait

Encore faut-il, et c’est là une exigence cardinale, que la mesure sollicitée présente un caractère déterminé. Le juge ne saurait, sous couvert de l’article 145, autoriser une investigation générale qui s’apparenterait à une exploration des affaires d’autrui en quête d’hypothétiques griefs. La mesure doit demeurer circonscrite à des faits identifiés, en relation directe avec le litige potentiel.

Il ressort d’un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 7 janvier 1999 que la mesure sollicitée ne peut pas être d’ordre général.

La deuxième chambre civile a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui avait considéré que parce que « la mesure d’instruction demandée s’analysait en une mesure générale d’investigation portant sur l’ensemble de l’activité de la société Drouot et tendant à apprécier cette activité et à la comparer avec celle de sociétés ayant le même objet, la cour d’appel n’a fait qu’user des pouvoirs qu’elle tient de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, en décidant sans ajouter au texte une condition qu’il ne contenait pas, que la mesure demandée excédait les prévisions de cet article » (Cass. 2^e civ. 7 janv. 1999, n°97-10831l'arrêt▾).

Les mesures prononcées peuvent être extrêmement variées, pourvu qu’elles soient précises. À cet égard, ce peut être :

• La désignation d’un expert
• La désignation d’un commissaire de justice
• La production forcée de pièces par une autre partie ou par un tiers

Ainsi, s’agissant de la désignation d’un commissaire de justice, sa mission devra être délimitée et précise. Les constatations et/ou investigations sollicitées ne pourront donc pas être formulées en des termes trop généraux.

La mission du commissaire de justice devra être limitée à ce qui est strictement nécessaire pour éclairer le juge et à ce qui entretient un lien suffisamment étroit avec la solution du litige à venir.

La désignation d’un commissaire de justice au cours du procès

Au cours du procès, le Juge dispose toujours de la faculté de désigner un commissaire de justice aux fins qu’il opère toutes les constatations utiles à la manifestation de la vérité.

L’article 232 du CPC dispose en ce sens que « le juge peut commettre toute personne de son choix pour l’éclairer par des constatations, par une consultation ou par une expertise sur une question de fait qui requiert les lumières d’un technicien ».

Le texte distingue ainsi trois mesures d’instruction confiées au technicien, qui se distinguent par leur degré croissant de complexité : la constatation, qui se borne au relevé matériel de faits ; la consultation, qui suppose un avis sur un point technique n’exigeant pas d’investigations complexes ; et l’expertise, réservée aux questions appelant un examen approfondi. C’est à la plus simple de ces mesures que ressortit, par nature, le constat de commissaire de justice.

Cette désignation du commissaire de justice en tant que technicien peut intervenir, soit à la demande d’une partie, soit d’office.

L’article 250 du CPC précise que « les constatations peuvent être prescrites à tout moment, y compris en conciliation ou au cours du délibéré. »

Lorsque les constatations ont été prescrites au cours du délibéré, le juge, à la suite de l’exécution de la mesure, ordonne la réouverture des débats si l’une des parties le demande ou s’il l’estime nécessaire.

Cette réouverture procède d’une exigence fondamentale : celle du respect du principe de la contradiction. Les éléments recueillis par le commissaire de justice au cours du délibéré ne sauraient fonder la décision sans que les parties aient été préalablement mises en mesure d’en débattre, conformément à l’article 16 du Code de procédure civile.

En tout état de cause, selon l’article 147, le juge doit limiter le choix de la mesure à ce qui est suffisant pour la solution du litige, en s’attachant à retenir ce qui est le plus simple et le moins onéreux, étant précisé qu’il peut à tout moment accroître ou restreindre l’étendue des mesures prescrites.

Par ailleurs, conformément à l’article 251, le juge qui prescrit des constatations fixe le délai dans lequel le constat sera déposé ou la date de l’audience à laquelle les constatations seront présentées oralement.

Il doit, en outre, désigner dans sa décision, la ou les parties qui seront tenues de verser par provision au constatant une avance sur sa rémunération, dont il fixe le montant.

2. Les pouvoirs du commissaire de justice

Lorsque le commissaire de justice intervient sur commission du Juge il est investi de pouvoirs plus étendus que lorsqu’il est saisi par un particulier.

Reste qu’il demeure soumis à l’observation de règles rigoureuses qui encadrent l’exécution de sa mission.

Ce surcroît de prérogatives s’explique aisément : agissant sous l’autorité d’une décision de justice, le commissaire de justice n’opère plus comme le simple mandataire d’un particulier, mais comme l’auxiliaire du juge dans la recherche de la vérité. C’est cette investiture juridictionnelle qui lui ouvre des pouvoirs que le mandat privé lui dénierait — au premier rang desquels l’accès aux lieux privés et le concours de la force publique.

Les modalités d’exercice de la mission du commissaire de justice

Lorsque le commissaire de justice intervient sur commission du Juge, il dispose de la faculté d’effectuer toutes les constatations utiles qui relèvent de sa mission, y compris celles qui impliquent qu’il pénètre dans un lieu privé.

À cet égard, il sera autorisé, pour mener à bien sa mission, à requérir le concours de la force publique.

Si les constatations du commissaire de justice ne se heurtent à aucune contrainte horaire lorsqu’elles sont effectuées dans un lieu public (Cass. 2^e civ. 14 janv. 1998, n°95-18344l'arrêt▾), tel n’est pas le cas lorsqu’elles interviennent dans un lieu privé.

Cette différence de régime tient à la valeur que le droit attache au domicile. Tandis que le lieu public, accessible à tous, n’abrite aucune intimité digne de protection, le lieu privé constitue le sanctuaire de la vie personnelle, dont l’inviolabilité est garantie de longue date.

Cette interdiction a pour origine l’article 76 de la Constitution du 22 frimaire an VIII qui dispose que « la maison de toute personne habitant le territoire français, est un asile inviolable. – Pendant la nuit, nul n’a le droit d’y entrer que dans le cas d’incendie, d’inondation, ou de réclamation faite de l’intérieur de la maison. – Pendant le jour, on peut y entrer pour un objet spécial déterminé ou par une loi, ou par un ordre émané d’une autorité publique ».

Dans le droit fil de cette disposition révolutionnaire, l’article 664 du CPC prévoit que « aucune signification ne peut être faite avant six heures et après vingt et une heures, non plus que les dimanches, les jours fériés ou chômés, si ce n’est en vertu de la permission du juge en cas de nécessité. »

La jurisprudence a étendu l’interdiction posée par cette disposition aux constatations effectuées par un commissaire de justice qui intervient sur commission du juge.

Il en résulte donc qu’un commissaire de justice ne peut opérer aucune constatation entre 6h du matin et 21h du soir ainsi que toute la journée du dimanche et des jours fériées, sauf autorisation expresse du juge si les circonstances l’exigent.

On observera, au passage, que l’énoncé légal délimite les heures licites — de six heures à vingt et une heures — de sorte que c’est la plage nocturne, et non la plage diurne, qui se trouve prohibée ; le commissaire de justice peut donc instrumenter durant la journée, mais non avant six heures du matin ni après vingt et une heures, sauf permission spéciale du juge justifiée par la nécessité.

Le périmètre de la mission du commissaire de justice

Lorsque le commissaire de justice intervient sur commission du Juge le périmètre de sa mission est déterminé par la décision, périmètre en dehors duquel il ne saurait opérer aucune investigation de son propre chef.

Autrement dit, la mission du commissaire de justice est circonscrite aux seules constatations et diligences visées par l’ordonnance du Juge, d’où l’exigence de précision de la demande formulée par le requérant.

Le commissaire de justice est, en ce sens, tenu par les termes mêmes de sa commission : il ne saurait, sous prétexte d’éclairer plus complètement le juge, étendre ses constatations à des objets que l’ordonnance n’a pas visés. Toute investigation accomplie hors de ce cadre serait dépourvue de fondement et exposerait le constat à la critique, l’officier ministériel ayant outrepassé les limites de son mandat juridictionnel.

Quant à la détermination du périmètre de la mission confiée au commissaire de justice, l’article 147 du CPC prévoit que « le juge doit limiter le choix de la mesure à ce qui est suffisant pour la solution du litige, en s’attachant à retenir ce qui est le plus simple et le moins onéreux. »

L’article 149 précise que « le juge peut à tout moment accroître ou restreindre l’étendue des mesures prescrites. »

Lorsque le juge détermine le périmètre de la mission confiée au commissaire de justice il doit donc être guidé par le seul souci d’éclairer sa décision et d’obtenir la manifestation de la vérité.

B) Le commissaire de justice mandaté par un particulier

Lorsque le commissaire de justice est mandaté par un particulier pour établir un constat, sa mission s’exercera en dehors du contrôle du Juge, de sorte que son périmètre sera déterminé dans l’acte de saisine de l’officier ministériel dans la limite de l’atteinte aux droits des tiers.

La différence avec la saisine judiciaire est ici fondamentale. Faute d’investiture par une décision de justice, le commissaire de justice mandaté par un particulier ne dispose d’aucune des prérogatives de contrainte attachées à la commission du juge : il ne peut ni requérir le concours de la force publique, ni s’imposer à quiconque. Son intervention repose tout entière sur le consentement — celui de son mandant et, le cas échéant, celui des tiers concernés —, et trouve sa borne dans le respect des droits d’autrui, singulièrement le droit au respect de la vie privée et l’inviolabilité du domicile.

A cet égards, les constatations requises par le requérant pourront être effectuées, tant dans un lieu public, que dans un lieu privé, étant précisé que dans cette dernière hypothèse, la marge de manœuvre du commissaire de justice instrumentaire sera limitée.

Les constatations réalisées dans un lieu public

Les textes sont silencieux sur la notion de lieu public, de sorte qu’il convient de se reporter à la jurisprudence.

Dans un jugement du 23 octobre 1986, le Tribunal de grande instance de Paris a considéré qu’un lieu public pouvait être défini comme « le lieu accessible à tous, sans autorisation spéciale de quiconque, que l’accès en soit permanent et inconditionnel ou subordonné à certaines conditions » (TGI Paris, 23 oct. 1986 confirmé par un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 19 novembre 1986).

Ainsi, pour être qualifié de public le lieu dans lequel le commissaire de justice instrumentaire intervient doit être :

• Accessible à tous
• Accessible sans qu’il soit besoin de justifier d’une autorisation spéciale
• Accessible en permanence et sans conditions

Il en va ainsi des lieux d’une voie publique, d’un lieu de culte, d’un hôtel de ville, d’un palais de justice ou encore d’un hôpital.

On rangera également dans cette catégorie les commerces et les établissements ouverts à la clientèle — magasins, restaurants, salles de spectacle — quand bien même l’accès en serait subordonné à certaines conditions, telles que l’acquittement d’un prix ou le respect d’horaires d’ouverture. La subordination de l’accès à de telles modalités ne fait pas, à elle seule, perdre au lieu sa qualité de lieu public, dès lors que la condition s’adresse indifféremment à quiconque.

À cet égard la circulaire du 2 mars 2011 relative à la mise en œuvre de la loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public a précisé que « l’espace public est constitué des voies publiques ainsi que des lieux ouverts au public ou affectés à un service public ».

Lorsqu’un commissaire de justice se transporte sur un lieu public pour effectuer des constatations, il n’est pas nécessaire qu’il requiert l’autorisation du Juge, ni qu’il respecte les heures légales.

La liberté dont jouit alors l’officier ministériel se comprend aisément : en se bornant à relever ce qui s’offre à la vue de tous, il ne porte atteinte à aucune intimité protégée. Encore lui faut-il demeurer dans les limites de ce que le lieu, par son ouverture même, expose au regard du public ; il ne saurait, sous couvert d’intervention en lieu public, capter ce qui relève de la sphère privée des personnes qui s’y trouvent.

Les constatations réalisées dans un lieu privé

À l’instar du lieu public, le lieu privé n’est défini par aucun texte, raison pour laquelle il est nécessaire de se reporter là encore à la jurisprudence.

Le lieu privé est envisagé comme l’endroit qui n’est pas autorisé aux personnes, sauf autorisation de ceux qui l’occupent d’une manière permanente ou temporaire (V. en ce sens CA Besançon, 5 janv. 1978). Le critère décisif n’est donc pas la nature juridique du bien ni l’existence d’un droit de propriété, mais la maîtrise effective des conditions d’accès : est privé tout lieu dont l’entrée est subordonnée à l’agrément, exprès ou tacite, de celui qui en a la disposition.

Cette qualification commande l’ensemble du régime probatoire, car elle détermine l’étendue des prérogatives du commissaire de justice : ce dernier ne saurait y pénétrer comme il le ferait sur la voie publique.

Le lieu privé bénéficie, de la même protection que le domicile, soit notamment de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme qui prévoit que « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ».

Dans sa décision du 29 décembre 1983, le Conseil constitutionnel a érigé la protection du domicile en principe à valeur constitutionnelle en le rattachant à l’article 66 de la Constitution. L’inviolabilité du domicile se trouve ainsi adossée à un triple ancrage — conventionnel, constitutionnel et pénal — qui en fait l’une des libertés les plus solidement garanties de notre ordre juridique.

Preuve de l’importance que le législateur attache à la protection du domicile, sa violation est sanctionnée pénalement, quand bien même l’intrusion serait le fait d’un commissaire de justice.

L’article 432-8 du Code pénal dispose en ce sens que « le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, agissant dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions ou de sa mission, de s’introduire ou de tenter de s’introduire dans le domicile d’autrui contre le gré de celui-ci hors les cas prévus par la loi est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende. »

La qualité d’officier ministériel ne confère donc aucune immunité : loin d’atténuer la rigueur de la répression, l’incrimination spéciale de l’article 432-8 vise précisément les personnes dépositaires de l’autorité publique, dont la transgression est jugée d’autant plus grave qu’elles sont les garantes de la légalité. Il en résulte que le commissaire de justice qui passerait outre l’opposition de l’occupant s’exposerait non seulement à la nullité de son constat, mais encore à des poursuites pénales et disciplinaires.

Pour pénétrer dans un lieu privé, le commissaire de justice doit nécessairement :

• Soit obtenir le consentement de l’occupant
• Soit être muni d’un titre exécutoire

Ces deux voies d’accès procèdent d’une même logique : la levée de l’inviolabilité suppose, à défaut de l’assentiment de celui qui jouit du lieu, l’autorisation de l’autorité judiciaire. Le consentement de l’occupant doit, à cet égard, être libre, éclairé et émaner de celui qui a effectivement la maîtrise des lieux — l’accord d’un tiers de passage ou d’un préposé sans qualité demeurant insuffisant à autoriser l’entrée.

À défaut de consentement, et hors l’hypothèse où le commissaire de justice agit en vertu d’un titre exécutoire dans le cadre d’une mesure d’exécution forcée, l’officier ministériel ne peut se ménager l’accès au lieu privé qu’en sollicitant du juge une autorisation préalable. Tel est l’objet des mesures d’instruction sollicitées sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, qui permet, lorsqu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, d’ordonner par voie de requête un constat dérogeant à l’inviolabilité du domicile.

Dès lors que les constatations ont été sollicitées par l’occupant, elles pourront être réalisées en dehors des horaires légaux (6h – 21h). Cette dérogation se comprend aisément : la restriction horaire ayant pour seule finalité de protéger la tranquillité de l’occupant, elle perd toute raison d’être lorsque c’est ce dernier qui requiert l’intervention.

Les constatations réalisées dans un lieu privé ouvert au public

Un lieu privé ouvert au public est un endroit appartenant à une personne physique ou morale de droit privé qui en détermine les modalités d’accès et d’occupation. Il occupe une position intermédiaire entre le lieu public et le lieu privé proprement dit : ouvert à une fréquentation indéterminée, il n’en demeure pas moins placé sous la maîtrise d’un occupant qui en fixe les règles d’entrée.

Peuvent être considérés comme des lieux privés ouverts au public les cafés, restaurants, magasins, les cinémas et théâtres, les établissements bancaires.

Lorsque le constat est réalisé sur un lieu privé ouvert au public, le commissaire de justice devra à l’instar du lieu privé non ouvert au public, soit obtenir l’autorisation de l’occupant temporaire ou permanent, soit être muni d’un titre exécutoire. La libre fréquentation des lieux ne vaut, en effet, que pour l’usage auquel ils sont destinés — consommer, acheter, assister à un spectacle ; elle ne saurait emporter de plein droit le pouvoir d’y instrumenter. Le commissaire de justice qui s’y présente comme un simple usager peut certes constater ce qui s’offre à la vue de tout un chacun, mais il ne saurait, sans l’agrément de l’exploitant, y déployer une activité de constatation excédant celle d’un client ordinaire.

V) La validité du constat de commissaire de justice

Pour être valable, le constat de commissaire de justice doit satisfaire à plusieurs conditions prévues, et par l’ordonnance n° 2016-728 du 2 juin 2016 relative au statut de commissaire de justice — qui a abrogé, au 1^er juillet 2022, l’ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers, sur laquelle reposait l’ancien régime — et par le Code de procédure civile. Ces conditions, qui tiennent à la fois à la personne du constatant et à la teneur de son acte, peuvent être regroupées autour de trois exigences cardinales : la compétence du commissaire de justice, la neutralité de ses constatations et le caractère personnel de leur exécution.

Compétence du commissaire de justice

Le commissaire de justice exerce en principe sa compétence « dans le ressort de la cour d’appel du siège de l’office ». Mais l’article 2, I de l’ordonnance du 2 juin 2016 y déroge expressément pour les actes énumérés au II de l’article 1^er, dont le constat fait partie : pour l’établissement d’un procès-verbal de constat, la compétence est nationale. Cette règle, introduite par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, est aujourd’hui portée par l’ordonnance de 2016.

Elle n’est donc plus limitée au ressort de la Cour d’appel de sa résidence comme c’était le cas avant. Cette extension marque une rupture avec le principe traditionnel de territorialité de l’office : alors que la signification des actes demeure enserrée dans des limites géographiques, l’activité de constat — purement matérielle et détachée de toute contrainte d’exécution — peut désormais être exercée sur l’ensemble du territoire national, ce qui facilite grandement le recueil des preuves lorsque les faits à constater sont dispersés.

Neutralité des constatations

L’article 1^er, II, 2° de l’ordonnance du 2 juin 2016 impose au commissaire de justice commis par la justice ou à la requête de particuliers d’« effectuer des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter. »

Dans le même sens, l’article 249, al. 2^e prévoit que « le constatant ne doit porter aucun avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter ».

Il ressort de ces dispositions que les constatations effectuées par le commissaire de justice instrumentaire doivent être empreintes de neutralité.

Autrement dit, il est interdit au commissaire de justice de porter de tirer des conséquences ou de porter des appréciations sur les constatations faites.

Son intervention doit se limiter à constater des faits et à consigner dans un procès-verbal de constat. Il ne saurait, en conséquence, se déporter sur le terrain de la causalité, sauf à empiéter sur l’office du juge, ce qui est lui strictement défendu.

L’exigence de neutralité procède, en réalité, d’un partage des fonctions. Le commissaire de justice est l’œil qui voit, non l’esprit qui juge : il rapporte ce qui est, sans qualifier ni interpréter. Apprécier la portée des faits, en imputer la cause, en déduire un manquement ou une responsabilité, relève de l’office exclusif du juge. La frontière est, en pratique, d’autant plus délicate à tenir que la limite entre la constatation matérielle et l’appréciation est ténue.

Exécution des constatations

L’article 233 du CPC prévoit que « le technicien, investi de ses pouvoirs par le juge en raison de sa qualification, doit remplir personnellement la mission qui lui est confiée. »

Ainsi, seul le commissaire de justice en personne peut effectuer les constatations sollicitées. Tout au plus, il peut déléguer cette mission à un clerc, à la condition que celui-ci soit habilité à procéder à des constatations. Le caractère personnel de la mission se justifie par l’intuitu personae qui s’attache à la fonction : la force probante reconnue au constat tient à la qualité de son auteur, en sorte qu’elle ne saurait rejaillir sur des constatations opérées par un tiers dépourvu de cette qualité.

En tout état de cause, l’article 10 de l’ordonnance du 2 juin 2016 prévoit que les commissaires de justice « confèrent à leurs actes l’authenticité dans les conditions et selon les modalités prévues à l’article 1369 du code civil » et qu’ils « sont tenus d’établir leurs actes, exploits et procès-verbaux en un original ; s’il y a lieu, ils en établissent des copies authentiques » — la loi ne parle plus d’« expéditions certifiées conformes ».

À cet égard, ils sont responsables de la rédaction de leurs actes, sauf, lorsque l’acte a été préparé par un autre officier ministériel, pour les indications matérielles qu’ils n’ont pas pu eux-mêmes vérifier.

VI) La force probante du constat de commissaire de justice

Parce que le commissaire de justice est un officier ministériel, les actes qu’il établit présentent, en principe, un caractère authentique. Encore faut-il préciser la mesure de cette authenticité, car elle ne s’étend pas, on le verra, à l’intégralité du procès-verbal de constat.

Pour rappel, l’article 1369 du Code civil dispose que « l’acte authentique est celui qui a été reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter. »

La particularité de l’acte authentique est qu’il « fait foi jusqu’à inscription de faux de ce que l’officier public dit avoir personnellement accompli ou constaté. »

Le caractère authentique d’un acte lui confère ainsi une force probante des plus efficaces puisque seule une action en inscription de faux est susceptible de le remettre en cause. L’inscription de faux constitue, en effet, une voie procédurale exceptionnelle, dont l’exercice téméraire expose son auteur à de lourdes sanctions — circonstance qui explique la confiance particulière dont jouit l’acte authentique.

La question qui alors se pose est de savoir si le procès-verbal de constat est constitutif d’un acte authentique.

À l’examen, seuls certains éléments du procès-verbal de constat présentent ce caractère authentique :

• La date du constat
• Le nom du commissaire de justice
• La signature du commissaire de justice

Le départ se comprend aisément : ne relèvent de l’authenticité que les énonciations dont le commissaire de justice est lui-même l’auteur ou le témoin direct au titre de sa fonction — l’identité de l’officier instrumentaire, le moment de son intervention, l’apposition de sa signature. Ces mentions, parce qu’elles attestent l’existence et la régularité formelle de l’acte, ne peuvent être démenties que par la voie de l’inscription de faux.

S’agissant en revanche des énonciations relatives aux constatations effectuées par le commissaire de justice, l’article 1^er, II, 2° de l’ordonnance du 2 juin 2016 prévoit que « sauf en matière pénale où elles ont valeur de simples renseignements, ces constatations font foi jusqu’à preuve contraire ».

Ainsi, les constatations consignées dans le procès-verbal établi par le commissaire de justice peuvent être réfutées par une preuve contraire. Seule une présomption simple pèse sur ces constatations (V. en ce sens Cass. 2^e civ. 6 juin 2013, n°12-17771l'arrêt▾). Elles ne présentent donc aucun caractère authentique.

Cette présomption simple emporte une conséquence pratique décisive : le renversement de la charge de la preuve. Celui qui se prévaut du constat est dispensé de prouver les faits qui y sont consignés ; il incombe à l’adversaire qui les conteste d’en rapporter la preuve contraire.

Comme le rappelait le doyen Carbonnier à propos de l’adage « idem est non esse aut non probari » : « les droits sont comme s’ils n’existaient pas s’ils ne peuvent être prouvés ».

Il semble légitime qu’en matière civile, les constats dressés par un officier ministériel, soumis à des obligations déontologiques et à un contrôle strict, aient pour effet de renverser la charge de la preuve du fait de cette présomption simple établie par la loi.

Reste la réserve, posée par le texte lui-même, de la matière pénale : devant le juge répressif, les constatations du commissaire de justice ne valent que comme de « simples renseignements ». Cette dégradation de leur valeur probatoire s’explique par les principes directeurs du procès pénal — liberté de la preuve et intime conviction du juge — qui s’accommodent mal d’une présomption légale pesant sur l’appréciation des faits.

Il ressort donc de la règle posée par le législateur que lorsqu’un juge doit trancher entre des prétentions contradictoires, les unes appuyées par un constat d’commissaire de justice, les autres fondées sur le témoignage d’un particulier, il ne peut accorder davantage de crédit aux constatations matérielles réalisées par l’commissaire de justice et doit motiver avec soin sa décision par une analyse comparative des éléments qui lui sont présentés.