L’information est-elle appropriable ?

I) La définition de l’information

Les chercheurs en sciences de la nature ne sont pas les seuls à s’être pris d’intérêt pour cette entité, redécouverte au début du XX^e siècle, que constitue l’information. Les juristes s’y sont également intéressés. Comme les biologistes physiciens et autres cybernéticiens, ils se sont heurtés à la même difficulté : sa définition. Tandis que pour les uns, l’information pourrait se définir comme « tout message communicable à autrui par un moyen quelconque », pour d’autres, elle s’assimilerait en « la forme ou l’état particulier de la matière ou de l’énergie susceptible d’une signification ». Pour d’autres encore, elle ne serait « ni matière, ni énergie », ni ne se confondrait « avec le message, l’idée, la donnée ou la connaissance […], elle serait une entité à part ». Dans cette perspective, l’information se définirait par sa fonction : tout ce qui est « porteur de signification ». À la vérité, pas plus qu’en sciences de la nature, il ne saurait y avoir, en droit, de définition globale de l’information. Cela s’explique par le fait que, comme le fait observer Jérôme Passa, elle est « une notion générique, sous laquelle l’opinion commune range des éléments aussi variés qu’une donnée brute, un savoir-faire, une invention végétale, un secret industriel, une idée, une découverte, une création de forme, un évènement d’actualité, une donnée à caractère personnel, etc.. : autant de concepts plus précis que celui d’information […] ». Nonobstant cet état de fait, tant le pouvoir réglementaire que le législateur se sont aussi essayés à définir la notion d’information. Dans un arrêté du 22 décembre 1981, l’information est présentée comme « un élément de connaissance susceptible d’être représenté à l’aide de conventions pour être conservé, traité ou communiqué ». Dans la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 relative à la communication audiovisuelle, elle y est encore définie comme tout ce qui s’apparente à des « sons, images, documents, données ou messages de toute nature ». Cette profusion de définitions témoigne du grand intérêt que portent les juristes pour l’information. Pourquoi cette volonté si soudaine de définir cette notion ? Il y a encore une quarantaine d’années, cela ne faisait nullement partie de leurs préoccupations. Pour les auteurs, la raison de ce changement d’attitude n’est pas sans lien avec l’avènement de l’informatique et des nouveaux moyens de communication.

A) Une notion réfractaire à toute définition unitaire

Si le juriste peine à cerner l’information, c’est que celle-ci se dérobe à l’exigence d’unité qui préside ordinairement à la construction des catégories juridiques. Une catégorie n’a de vertu opératoire qu’à la condition de regrouper des objets dotés d’un régime commun ; or rien de tel ne se vérifie ici. Entre la donnée financière transmise sur un marché réglementé, le procédé industriel tenu secret et l’idée encore informe qui germe dans l’esprit de son auteur, il n’existe aucune communauté de nature ni de traitement. Vouloir enfermer ces objets sous un concept unique reviendrait à confondre le contenant — le mot « information » — et les contenus, irréductiblement divers, qu’il recouvre. C’est la raison pour laquelle la doctrine la plus avertie s’est résolue à abandonner la quête d’une définition globale au profit d’une approche fonctionnelle, qui appréhende l’information par ce qu’elle fait — signifier — plutôt que par ce qu’elle est.

B) Information et support : une distinction cardinale

Une difficulté supplémentaire tient à ce que l’information ne se confond jamais avec le support qui la véhicule. Le support — feuille de papier, disque, mémoire électronique — est une chose corporelle, susceptible d’appropriation selon les règles ordinaires du droit des biens. L’information, à l’inverse, est une entité incorporelle qui peut se détacher de tout substrat matériel, migrer d’un support à un autre et se reproduire à l’infini sans s’altérer. Cette dissociation, longtemps demeurée théorique, est devenue cardinale avec l’essor de l’informatique : dès lors que l’information se laisse numériser, dématérialiser et dupliquer à coût marginal nul, sa valeur se déprend de celle de son support, et la question de sa réservation se pose en des termes inédits. — Ubi emolumentum, ibi onus : là où naît un profit nouveau, le droit est appelé à en organiser la répartition. Tel est précisément le ressort qui, à partir des années 1980, a conduit les juristes à se saisir d’une notion qui leur était jusqu’alors indifférente.

II) II) L’information, source de valeur

Depuis que l’information a remplacé le charbon comme « ressource stratégique essentielle » dont a besoin, pour se développer, l’industrie des biens et services d’aujourd’hui, elle est devenue l’objet de toutes les convoitises. Or la convoitise a toujours fait naître – l’histoire le montre – chez les agents, un désir d’appropriation. Ce désir est susceptible d’engendrer chez certains, l’adoption de conduites malveillantes à l’endroit de leurs semblables. D’où l’intervention du droit, qui entre en scène, chaque fois qu’une nouvelle source de conflits se révèle à lui. La question qui, très vite, s’est posée au juriste a été de savoir si l’information pouvait ou non faire l’objet d’une appropriation. Dans un premier temps, les auteurs ont plutôt répondu par l’affirmative à cette question. Les tenants de cette position sont partis du constat suivant : l’information aurait pour « vocation naturelle […] de posséder, sauf exception, une valeur patrimoniale ». Elle serait, par ailleurs, « devenue le dénominateur commun de tous les nouveaux droits qui apparaissent, des différentes tentatives de réservation de tel ou tel nouveau produit de l’industrie humaine ». Aussi, est-ce la valeur économique que possède l’information qui justifierait son inclusion dans la catégorie des biens juridiques. Pour Pierre Catala, par exemple, « la valeur marchande de l’information établit sa réalité patrimoniale » et de poursuivre « l’information en elle-même […] devrait être l’objet de droit ». Bien qu’ayant le mérite d’avoir été l’une des premières à être proposée, la théorie des biens informationnels est loin d’avoir fait l’unanimité au sein de la doctrine. Comme le souligne André Lucas, « il ne saurait y avoir une corrélation parfaite entre les valeurs économiques et les biens qui en sont la traduction juridique ». Cela se justifie par le fait que ce n’est pas à la loi du marché de déterminer l’existence d’une telle corrélation, mais au juriste. Plus précisément, c’est au législateur qu’il revient de dire ce qui peut ou non faire l’objet d’un droit de propriété.

A) La tentation de la patrimonialisation

La force de la thèse des biens informationnels procède d’une intuition difficilement contestable : ce qui se vend, ce qui s’échange, ce qui s’évalue en argent possède une réalité patrimoniale dont le droit ne saurait faire abstraction. Puisque l’information se négocie sur des marchés, qu’elle s’acquiert à prix d’or et qu’elle constitue souvent l’actif le plus précieux des entreprises, ne serait-il pas artificiel de lui dénier la qualité de bien ? Le raisonnement procède d’un syllogisme dont la majeure énonce que tout ce qui a une valeur vénale est un bien, la mineure que l’information a une valeur vénale, la conclusion qu’elle est donc un bien. C’est sur ce fondement que certains ont proposé d’ériger l’information en objet d’un droit de propriété sui generis, calqué sur le modèle de la propriété ordinaire mais adapté à l’incorporel.

B) La dissociation de la valeur économique et du bien juridique

La majeure de ce syllogisme est précisément ce qui prête le flanc à la critique. Il n’existe, en droit positif, aucune corrélation nécessaire entre la valeur économique d’une chose et son aptitude à constituer un bien approprié. Maintes valeurs considérables échappent à toute réservation privative — la clientèle d’un fonds n’est protégée que de manière médiate, le crédit d’une personne ne s’approprie pas, et l’air ou l’eau courante, quoique vitaux, demeurent des choses communes. La qualification de bien ne se déduit donc pas mécaniquement de la valeur ; elle procède d’une décision, et cette décision relève non du marché mais du juriste, et plus précisément du législateur. Admettre l’inverse reviendrait à abdiquer la fonction normative du droit au profit de la seule logique économique : ce serait laisser la loi de l’offre et de la demande dicter le périmètre de l’appropriable. Or, c’est au législateur — gardien de l’arbitrage entre les intérêts privés et l’intérêt général — qu’il appartient de dire ce qui peut, ou non, faire l’objet d’un droit de propriété. — Non omne quod licet honestum est : ce n’est pas parce qu’une chose a un prix qu’elle doit, pour autant, être réservée à un maître.

III) III) L’absence de protection générale de l’information

Il s’y est de la sorte employé ponctuellement pour répondre à un besoin social particulier. Ainsi, a-t-il été reconnu, par deux décrets successifs, adoptés les 13 et 19 janvier 1791 et les 19 et 24 juillet 1793, un droit de propriété intellectuel à l’auteur, sur son œuvre. Puis, par la loi du 5 juillet 1844, c’est l’inventeur qui s’est vu investir d’une prérogative semblable. Peut encore être mentionnée la directive du 11 mars 1996, transposée par la loi du 1^er juillet 1998 qui confère au producteur d’une base de données un droit réel sur le contenu de celle-ci. En accordant, spécifiquement, aux auteurs de certaines créations immatérielles des droits de propriété intellectuelle, n’est-ce pas là la preuve que le législateur se refuse à reconnaître un droit privatif général sur l’information en elle-même ? S’il le faisait, cela retirerait « à l’évidence tout intérêt aux droits privatifs existants. Qui demandera un brevet, qui invoquera le bénéfice du droit d’auteur s’il a l’assurance d’être titulaire en toute hypothèse d’un droit de propriété sur l’information dont il a la maîtrise ? ». Autre indice permettant d’affirmer que l’information, lorsqu’elle ne revêt pas de forme particulière visée par la loi, ne fait l’objet d’aucune protection : la jurisprudence considère qu’elle ne peut pas être volée. L’information n’est pas une chose ordinaire, si tant est que l’on puisse la qualifier de chose. À la différence d’une chaise, d’un bijou ou d’un tableau, lorsque l’on s’en saisit, cela ne prive pas son détenteur de sa possession. Au contraire, cela a pour effet de la dupliquer. Il s’ensuit que l’information ne peut faire l’objet d’aucune soustraction. C’est pourquoi les juridictions pénales considèrent que l’acte qui consiste à s’en emparer frauduleusement ne saurait être qualifié de vol. Dans ces conditions, l’information ne peut qu’être exclue de la catégorie des biens juridiques. À l’inverse des choses matérielles, les créations immatérielles n’accéderaient donc à cette qualité que par exception, exception que le législateur a, jusqu’alors, toujours cherchée à concilier avec le principe de libre circulation de l’information.

A) Le principe de spécialité des droits privatifs

Le premier indice de l’absence de protection générale réside dans la méthode même qu’a retenue le législateur. Loin de consacrer un droit privatif universel sur l’information, il a procédé par touches successives, créant des monopoles spéciaux — droit d’auteur, brevet, droit du producteur de bases de données — taillés à la mesure d’un besoin social précisément circonscrit. Cette technique, dite de la réservation spéciale, obéit à une logique d’exception : chaque droit privatif est subordonné à des conditions d’accès rigoureuses — l’originalité pour l’œuvre, la nouveauté et l’activité inventive pour le brevet, l’investissement substantiel pour la base de données — et borné dans son objet comme dans sa durée. Or, ces conditions et ces bornes perdraient toute portée si un droit de propriété général sur l’information venait, en arrière-plan, doubler les monopoles spéciaux : nul ne s’astreindrait plus à démontrer l’originalité de sa création ou la nouveauté de son invention s’il lui suffisait, en toute hypothèse, d’invoquer la maîtrise de l’information pour s’en réserver l’exclusivité. L’économie tout entière de la propriété intellectuelle commande donc, par voie de conséquence nécessaire, le refus d’un droit privatif général.

B) L’insaisissable : l’information ne peut être soustraite

Le second indice est de nature pénale et touche à l’ontologie même de l’information. Le vol, défini comme la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui, suppose un déplacement de possession : celui qui dérobe enlève à autrui ce dont il s’empare. Cette structure se vérifie pour la chaise, le bijou ou le tableau, dont l’appréhension prive nécessairement le possesseur. Elle se brise au contact de l’information. Celle-ci, parce qu’elle est incorporelle et infiniment reproductible, ne se soustrait pas : elle se duplique. Celui qui capte une information ne dépossède pas son détenteur, qui en conserve la pleine maîtrise ; il se borne à en acquérir une copie supplémentaire. Faute de soustraction, l’élément matériel du vol fait défaut. C’est ce qu’exprime la chambre criminelle lorsqu’elle juge qu’« une information quelle qu’en soit la nature ou l’origine échappe aux prévisions » des textes réprimant le vol et le recel. De ce constat se déduit une conséquence dirimante pour la thèse des biens informationnels : ce qui ne peut être soustrait ne peut, par hypothèse, faire l’objet d’une possession exclusive, et donc d’une appropriation au sens du droit des biens.

IV) IV) La nécessité de libre circulation des idées

Dans son entreprise d’appréhension des choses qui composent le monde de l’immatériel, il y a une ligne que le droit s’est toujours refusé à franchir : il s’agit de la ligne au-delà de laquelle se trouvent ce que les spécialistes du droit de la propriété intellectuelle appellent les idées. Par idées il faut entendre, grosso modo, une pensée de l’esprit non-encore exprimée dans une forme perceptible par les sens. Pourquoi ces dernières échappent-elles à la marque du droit pour qui elles ne peuvent faire l’objet d’aucune réservation privative ? Plusieurs raisons président au principe de libre circulation des idées. Tout d’abord, ce principe reposerait sur la liberté d’expression qui est consacrée par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1 789 et par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Selon un auteur « ce serait […] une entrave au développement de [cette] liberté » si les idées faisaient l’objet d’une protection. Le deuxième argument soutenu par les tenants de cette thèse consiste à dire que les idées appartiennent au fonds commun de l’humanité, de sorte qu’elles entreraient dans la catégorie juridique des choses communes. Pour Henri Desbois, « quelle qu’en soit l’ingéniosité et même si elles sont marquées au coin du génie, la propagation et l’exploitation des idées exprimées par autrui ne peut être contrariée par les servitudes inhérentes aux droits d’auteur : elles sont par essence et par destination de libre parcours ». Dans le droit fil de cette pensée, Augustin-Charles Renouard n’hésite pas à affirmer qu’il serait insensé « d’introduire dans le monde des idées l’institution de parts exclusivement réservées à certains esprits et interdites à certains autres. Le communisme intellectuel est la loi de l’humanité ; et il n’est pas, pour notre espèce, de plus noble apanage ». Enfin, il est un autre argument avancé par les défenseurs du principe de libre circulation des idées. Pour eux, rares sont les fois où l’idée à partir de laquelle l’auteur ou l’inventeur sera le pur produit de leur pensée ; « il arrivera le plus souvent, sinon toujours, qu’il ne fera […] que marquer de son empreinte personnelle une idée ancienne, déjà exploitée par d’autres et sur laquelle, parût elle-même absolument originale et neuve, il ne saurait prétendre exercer un monopole ». Pour toutes ces raisons, tant le législateur, que le juge ont toujours dénié aux idées la qualité de chose susceptible de faire l’objet d’une réservation privative. Peut-on en déduire que les informations, quelle que soit leur forme, sont, définitivement, inappropriables ?

A) La summa divisio de l’idée et de la forme

Le principe de libre parcours des idées trouve son corollaire technique dans la distinction fondamentale qui structure tout le droit de la propriété littéraire et artistique : la summa divisio de l’idée et de la forme. L’idée — pensée brute, concept, sujet, méthode, théorie — demeure de libre parcours, quand bien même elle serait géniale ; seule la forme originale dans laquelle son auteur l’a coulée accède à la protection. Encore faut-il que cette forme porte l’empreinte de la personnalité de son auteur, c’est-à-dire qu’elle révèle un apport original. À défaut, la création, fût-elle matérialisée dans un support perceptible aux sens, demeure libre de toute réservation. Ainsi la frontière de l’appropriable ne passe-t-elle pas entre l’immatériel et le matériel, mais entre l’idée et la forme originale qui la singularise — la première restant un bien commun de l’humanité, la seconde seule pouvant devenir l’objet d’un monopole.

B) Le fondement axiologique du libre parcours

Au-delà de sa traduction technique, le principe puise à une triple source de légitimité qu’il importe de distinguer. Sur le terrain des libertés, d’abord, la réservation des idées heurterait de front la liberté d’expression et de création, garanties par l’article 11 de la Déclaration de 1789 et l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme : penser, débattre et propager des idées suppose qu’elles demeurent disponibles à tous. Sur le terrain de la qualification, ensuite, les idées relèvent du fonds commun de l’humanité et participent de la nature des choses communes, inappropriables par destination. Sur le terrain de la généalogie intellectuelle, enfin, l’idée est rarement le pur produit d’un seul esprit : elle s’inscrit dans une chaîne de transmissions où chacun ne fait, le plus souvent, que marquer de son empreinte une pensée déjà exploitée par d’autres. Réserver l’idée reviendrait dès lors à privatiser un héritage collectif et à tarir la source même de toute création future. — Scientia donum Dei est, unde vendi non potest : le savoir, parce qu’il est patrimoine commun, ne se laisse pas enfermer dans un monopole.

V) V) La variété des techniques de réservation de l’information

Pour que pareille conclusion soit valide, encore faut-il que le dispositif juridique qu’est la propriété soit le seul moyen de s’approprier une information. Cela est, cependant, loin d’être le cas. Comme le fait remarquer Jean-Christophe Galloux, « il existe […] d’autres techniques de réservation des informations : les techniques contractuelles ou de la responsabilité civile ». S’agissant de la technique contractuelle il peut, entre autres, y être recouru pour protéger, dans le cadre de relations commerciales, un savoir-faire, un secret de fabrication ou bien encore des procédés ou méthodes industriels. Quant à l’action en responsabilité civile, celle-ci peut être utilisée aux mêmes fins que l’exercice d’un droit de propriété intellectuelle sur une œuvre ou une invention. Dans cette hypothèse, il s’agira, pour l’agent concerné, de dénoncer les pratiques anticoncurrentielles auxquelles se livreraient ses concurrents qui portent atteinte à son activité économique. Jérôme Passa abonde en ce sens lorsqu’il écrit qu’« il est acquis depuis bien longtemps que l’action en concurrence déloyale, action en responsabilité du fait personnel fondée sur l’article 1382 du Code civil, constitue dans certains cas une défense permettant d’obtenir protection d’une valeur économique non couverte par un droit de propriété intellectuelle ». Il apparaît donc que la réservation de l’usage d’une création immatérielle n’est pas seulement conditionnée par la possibilité que puisse s’exercer sur elle un droit de propriété intellectuelle. Pour savoir si cette création peut faire l’objet d’une appropriation il faut, en outre, se demander si son exploitation peut être strictement délimitée par contrat et si l’atteinte à cette exploitation est susceptible de fonder une action en concurrence déloyale ou en parasitisme.

A) La réservation par le contrat : une exclusivité inter partes

La première technique repose sur la force obligatoire de la convention. Par le jeu de clauses de confidentialité, de secret ou de non-concurrence, le détenteur d’un savoir-faire, d’un secret de fabrique ou d’un procédé industriel peut interdire à son cocontractant d’en divulguer ou d’en exploiter la teneur. Le contrat opère ainsi une réservation de fait : il ne confère certes aucun droit réel sur l’information, mais il en organise la maîtrise par le truchement d’obligations personnelles dont l’inexécution engage la responsabilité contractuelle du débiteur. Il importe toutefois d’en mesurer la portée exacte. Le contrat, parce qu’il n’a d’effet qu’entre les parties — res inter alios acta —, ne saurait être opposé au tiers qui, demeuré étranger à la convention, parviendrait par ses propres moyens à la même information. La protection contractuelle est donc relative : elle est puissante à l’égard du cocontractant, inopérante à l’égard du tiers de bonne foi. C’est dire qu’elle assure une exclusivité d’opportunité, non une exclusivité erga omnes comparable à celle qu’emporte la propriété.

B) La réservation par la responsabilité : concurrence déloyale et parasitisme

Là où le contrat fait défaut, la responsabilité civile prend le relais. Fondée sur l’article 1240 du code civil — anciennement l’article 1382 —, l’action en concurrence déloyale permet de sanctionner les procédés contraires aux usages loyaux du commerce par lesquels un opérateur capte la valeur économique élaborée par un autre. Sa déclinaison la plus topique, le parasitisme, vise spécifiquement l’agent qui se place dans le sillage d’autrui pour tirer profit, sans bourse délier, de ses investissements, de sa notoriété ou de son savoir-faire. L’on saisit ici la fonction supplétive de la responsabilité : elle protège une valeur économique que nul droit privatif ne couvre, non en reconnaissant un monopole, mais en réprimant le comportement déloyal. La différence de nature est essentielle. Le droit de propriété intellectuelle confère une exclusivité opposable à tous, indépendamment de tout comportement fautif ; l’action en responsabilité, au contraire, ne sanctionne que la faute et suppose la démonstration d’un préjudice et d’un lien de causalité.

De cette diversité de techniques se dégage une conclusion d’ensemble : l’inappropriabilité de l’information par la voie de la propriété ne signifie nullement son abandon à la libre captation. Entre l’exclusivité absolue de la propriété et l’indifférence du droit s’étage tout un dégradé de réservations — contractuelle, délictuelle, parasitaire — qui assurent à l’information une protection graduée, fonction de la forme qu’elle revêt et de la déloyauté des atteintes qu’elle subit. L’appropriation de l’information n’est donc pas une question binaire, mais une affaire de degrés.