Tableaux comparatif des formes sociales de sociétés

Sous l’unité du contrat défini à l’article 1832 du code civil, le droit français abrite une pluralité de formes sociales dont chacune arbitre différemment le partage entre la liberté d’organisation des associés et la protection des créanciers. Le choix d’une forme n’est jamais un acte de pure technique : il détermine par avance l’étendue de l’engagement personnel de chacun au passif social et le degré de fermeture de la société à l’entrée des tiers.

I) Le socle commun des formes sociales

Sept formes sociales se partagent aujourd’hui la pratique française des affaires : la société civile, la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société à responsabilité limitée et sa déclinaison unipersonnelle, la société anonyme, la société en commandite par actions, la société par actions simplifiée et sa forme à associé unique. Elles se répartissent en trois familles — sociétés de personnes, sociétés mixtes, sociétés de capitaux — et se distinguent sur une douzaine de critères qui commandent chacun un pan du régime : nombre d’associés, capital minimal, nature des droits sociaux, apports admis, calendrier de libération, qualité de commerçant, organisation de la direction, régime fiscal, étendue de la responsabilité. Le comparatif qui suit n’a pourtant de sens qu’à une condition : que l’on identifie d’abord ce que ces formes ont en commun. Car la variété des régimes ne doit pas masquer l’unité de la matière — toutes procèdent d’un même acte juridique, toutes accèdent (sauf deux d’entre elles) à un même statut, et toutes se laissent ordonner par les mêmes critères de classement.

A) Le contrat de société

Avant d’être une structure, la société est un contrat. L’article 1832 du Code civil en fixe les éléments constitutifs, et ceux-ci valent indifféremment pour la société civile de famille et pour la société anonyme cotée : deux ou plusieurs personnes conviennent d’affecter des biens à une entreprise commune en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter, et s’engagent à contribuer aux pertes. Trois exigences s’y logent — l’apport, la vocation aux résultats, la volonté de collaborer — auxquelles la jurisprudence attache une portée déterminante, puisque leur défaut prive la structure de sa qualification et, avec elle, de son régime.

1) L’exigence d’apports

Nulle société sans apport : celui qui n’a rien mis en commun n’a rien à partager. L’apport est la contrepartie des droits sociaux, et la mesure de la vocation aux résultats. Trois formes en sont reconnues, dont deux seulement concourent à la formation du capital. L’apport en numéraire est une somme d’argent ; l’apport en nature porte sur un bien, corporel ou incorporel, transféré en propriété ou en jouissance ; l’apport en industrie consiste dans la mise à disposition d’un savoir-faire, d’un travail, d’une notoriété. Ce dernier occupe une place singulière : lorsqu’il est prévu aux statuts, il ouvre droit au partage des bénéfices et impose son auteur à la contribution aux pertes, mais il ne concourt pas au capital social — et pour cause, un travail futur ne saurait constituer un gage pour les créanciers.

Le domaine de l’apport en industrie épouse celui de la confiance que la forme sociale accorde à la personne des associés. Il est admis dans la société civile, dans la société en nom collectif, dans la société à responsabilité limitée si les statuts le prévoient. Il n’est ouvert, dans les commandites, qu’aux seuls commandités — les commanditaires, tenus à hauteur de leur mise, ne peuvent apporter ce qui ne se chiffre pas. La société par actions simplifiée l’accueille par l’émission d’actions inaliénables. Il est en revanche prohibé dans la société anonyme, dont la logique purement capitalistique ne s’accommode pas d’une contribution qui ne se négocie ni ne se saisit.

Le capital lui-même n’obéit plus qu’exceptionnellement à un minimum légal. Société civile, société en nom collectif, commandite simple, société à responsabilité limitée, société par actions simplifiée : le montant y est librement fixé par les statuts. Seules la société anonyme et la société en commandite par actions demeurent astreintes à un capital de 37 000 euros — vestige d’une conception du capital comme garantie des créanciers, que la pratique a partout ailleurs abandonnée au profit de sûretés personnelles et de ratios financiers. Le calendrier de libération suit la même gradation. Dans les sociétés de personnes, aucune obligation légale n’enserre les associés : les statuts fixent librement les échéances. Dans la société à responsabilité limitée, les apports en numéraire doivent être libérés du cinquième à la constitution, le solde dans les cinq ans. Dans les sociétés par actions — anonyme, commandite par actions, par actions simplifiée — la moitié est exigée d’emblée, le surplus étant appelé dans le même délai quinquennal. Les apports en nature échappent à cette gradation : ils sont, dans toutes les formes, intégralement libérés dès la constitution, un bien ne se transférant pas par fractions.

2) La vocation aux résultats

L’associé n’est pas un prêteur : il ne stipule pas un rendement, il partage un sort. Cette vocation est double et symétrique — droit au bénéfice, obligation aux pertes — et c’est cette symétrie qui distingue la société de tous les contrats voisins. Le bailleur d’un fonds de commerce perçoit une redevance quel que soit le résultat de l’exploitation ; l’associé ne perçoit que ce que l’exercice a dégagé. C’est pourquoi la location-gérance, quoique conclue dans un intérêt économique commun, ne devient pas pour autant une société : la référence à cet intérêt partagé ne transforme pas un contrat à effet obligatoire en groupement, faute de cette exposition réciproque au résultat et de la volonté de collaborer sur un pied d’égalité.

La répartition se fait en principe à proportion des apports, mais les statuts peuvent y déroger — sous une réserve dirimante, qui sera reprise plus loin : la clause qui attribue à un associé la totalité du profit, ou qui l’exonère de toute perte, est réputée non écrite. Ce n’est pas la société qui tombe, c’est la stipulation qui s’efface, la loi préférant sauver le groupement et amputer la clause. Reste que la vocation aux pertes ne se confond pas avec la responsabilité envers les tiers : la première règle les rapports entre associés au moment du solde, la seconde décide de ce que les créanciers peuvent exiger pendant la vie sociale. C’est là toute la distinction, cardinale en la matière, entre contribution et obligation à la dette.

3) L’affectio societatis

Le troisième élément n’est écrit nulle part en toutes lettres : il se déduit de l’« entreprise commune » que vise l’article 1832. L’affectio societatis désigne la volonté de collaborer activement, sur un pied d’égalité, à une œuvre partagée. Élément psychologique, il n’en produit pas moins des effets tangibles, et son intensité varie considérablement d’une forme à l’autre.

Deux fonctions lui sont assignées. La première est qualificative : c’est par elle que l’on distingue la société de l’indivision, du prêt participatif ou du contrat de coopération, et c’est par son défaut qu’on refuse la qualification à un montage qui n’en présente que l’apparence. Elle joue son rôle le plus décisif dans la société créée de fait, où l’existence même du groupement doit être prouvée : point de statuts pour en attester, seul un faisceau d’indices dont la volonté de collaborer sur un pied d’égalité forme la pièce maîtresse. La seconde fonction est mesurante : dans la société en nom collectif, où chacun engage l’intégralité de son patrimoine pour les dettes de tous, l’affectio societatis est nécessairement d’une intensité extrême — nul ne consent pareille exposition sans avoir choisi ses compagnons. Dans la société anonyme cotée, où l’actionnaire acquiert ses titres sans connaître ses coassociés, elle se réduit à sa plus simple expression. Cette gradation n’est pas anecdotique : elle commande le régime de la cession des droits sociaux, l’exigence d’un agrément et, comme on le verra, la ligne de partage entre parts sociales et actions.

B) La personnalité morale

Le contrat une fois formé, la société n’existe encore que comme lien entre les associés. Il lui manque d’être un sujet de droit — et cette qualité, elle ne la reçoit pas du contrat, mais d’une formalité.

1) L’acquisition par l’immatriculation

La règle est d’une netteté rare : c’est l’inscription au registre, non la signature des statuts, qui fait naître la personne. Entre les deux s’ouvre une période intermédiaire — la société en formation — durant laquelle le groupement existe entre les associés sans exister pour les tiers. Deux formes échappent définitivement à cette accession : la société en participation, que les associés conviennent de ne pas immatriculer, et la société créée de fait, qui n’a jamais été voulue comme telle. Elles n’en sont pas moins des sociétés — elles ont des apports, une vocation aux résultats, une volonté de collaborer — mais elles demeurent des contrats sans patrimoine propre, ce qui commande l’intégralité de leur régime.

L’immatriculation n’est d’ailleurs pas qu’un acte de naissance : elle est aussi un acte de publicité, dont le contenu détermine l’opposabilité aux tiers. Aussi celui dont la déclaration procède d’un accompagnement organisé par le contrat d’appui au projet d’entreprise doit-il faire connaître le nom sous lequel se présente la personne morale qui l’épaule, la localisation du siège de celle-ci et, dans l’hypothèse où cette dernière fait elle-même l’objet d’une immatriculation, le lieu où cette inscription a été prise ainsi que l’identifiant unique qui lui a été attribué : le registre ne borne pas son office à constater qu’une existence est née, il en dessine tout autant les attaches.

2) L’autonomie du patrimoine social

De la personnalité découle un patrimoine, et de ce patrimoine découle tout le reste. La société possède ses biens, contracte ses dettes, agit en justice en son nom. Les créanciers sociaux ont pour gage l’actif social ; les créanciers personnels des associés n’ont d’emprise que sur les droits sociaux, non sur les biens de la société. Cette étanchéité n’est jamais totale — la responsabilité indéfinie des associés en société de personnes en constitue la brèche la plus large — mais elle demeure la règle, y compris là où l’engagement des associés est le plus étendu.

La jurisprudence en tire des conséquences qui surprennent l’intuition. Ainsi lorsqu’une société civile immobilière emprunte : c’est elle seule, et non ses associés, qui est créancière du devoir de mise en garde pesant sur le prêteur, et c’est en la seule personne de son représentant légal que s’apprécie le caractère averti de l’emprunteur — quand bien même les associés répondent indéfiniment des dettes sociales.

La même logique explique que l’admission irrévocable d’une créance au passif de la liquidation d’une société civile s’impose à ses associés, qui ne sauraient opposer une prescription que la société n’a pas invoquée : la dette est une, celle de la personne morale, et les associés n’en sont que les débiteurs subsidiaires.

3) Le sort des actes antérieurs

Reste une difficulté propre à la période de formation : les fondateurs doivent nécessairement contracter — bail, ouverture de compte, commande d’équipement — avant que la société n’existe. Or l’on ne peut représenter qui n’est pas né. Le droit résout l’aporie par une technique singulière : celui qui agit s’engage personnellement, à charge pour la société régulièrement immatriculée de reprendre l’acte à son compte. La reprise opère alors rétroactivement, l’engagement étant réputé avoir été souscrit dès l’origine par la personne morale, qui s’y substitue et libère le fondateur. Faute de reprise, l’acte demeure la dette de son auteur — sanction rude, mais qui est la rançon de la règle : la personnalité morale ne se présume pas, et nul ne saurait se prévaloir d’un sujet de droit qu’il n’a pas encore fait naître.

C) Les critères de distinction des formes

Ce socle commun posé, les formes se séparent. Trois critères commandent l’ordonnancement de la matière, et l’on verra qu’ils se recoupent largement : l’intensité de la considération de la personne, l’étendue de l’engagement au passif, la nature civile ou commerciale du groupement.

1) L’intuitus personae

Le premier critère est celui qui a donné son nom à la classification tripartite. Dans les sociétés de personnes — société civile, société en nom collectif — l’associé est choisi pour ce qu’il est ; dans les sociétés de capitaux — société anonyme, société par actions simplifiée — il ne compte que pour ce qu’il apporte ; les sociétés mixtes empruntent aux deux logiques.

Cette gradation se lit dans la nature des droits sociaux. Parts sociales dans la société civile, la société en nom collectif, la commandite simple et la société à responsabilité limitée : leur cession est soumise à agrément et obéit à un formalisme lourd. Actions dans la société anonyme, la commandite par actions et la société par actions simplifiée : elles sont librement négociables, sauf clause statutaire contraire, et se transmettent par simple virement de compte à compte. Le titre traduit ainsi le degré de fermeture du groupement.

La société en nom collectif marque l’extrémité de cette échelle, et la jurisprudence en a tiré une conséquence remarquable en matière de revendication par le conjoint d’un associé.

L’enseignement est net : l’intuitus personae n’est pas un principe décoratif. Il est la conséquence directe de l’exposition patrimoniale — on ne se choisit pas des coassociés lorsqu’on ne risque que sa mise, on les choisit rigoureusement lorsqu’on répond de tout.

2) L’étendue de l’engagement des associés

Le deuxième critère, qui sera l’objet de développements propres, se laisse ici résumer à ses trois états. La responsabilité est illimitée dans les sociétés de personnes : les associés répondent des dettes sociales sur leur patrimoine personnel, au-delà de leurs apports — conjointement en société civile, où chacun n’est tenu qu’à proportion de sa part dans le capital ; solidairement en société en nom collectif, où chacun peut être poursuivi pour le tout. Elle est différenciée dans les commandites, qui font coexister deux catégories d’associés : les commandités, tenus indéfiniment et solidairement, et les commanditaires, dont l’engagement s’arrête à leur mise. Elle est limitée aux apports dans les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions, sauf cautionnement consenti par l’associé ou faute de gestion imputable au dirigeant.

Deux prolongements méritent d’être signalés dès à présent. La responsabilité indéfinie n’emporte pas poursuite immédiate : dans la société civile, l’article 1858 du Code civil impose au créancier d’avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale avant d’agir contre les associés, débiteurs seulement subsidiaires du passif social. Et cette responsabilité, lorsqu’elle se transmet à cause de mort, se divise : les héritiers d’un associé de société à risque illimité ne sont tenus des dettes sociales que dans la double proportion de leurs parts dans le capital et de leurs droits successoraux.

3) La nature civile ou commerciale

Le dernier critère est d’apparence simple et de mise en œuvre subtile. Deux voies mènent à la commercialité : la forme et l’objet. Par la forme, la loi répute commerciales, quelle que soit leur activité, la société en nom collectif, les commandites, la société à responsabilité limitée, la société anonyme et la société par actions simplifiée. La forme commerciale l’emporte alors sur une activité civile : une société par actions simplifiée exploitant un cabinet de conseil demeure commerciale. Par l’objet, la commercialité s’attache au groupement dont l’activité consiste dans l’accomplissement d’actes de commerce à titre de profession habituelle — et l’on retrouve alors le raisonnement mené pour le commerçant personne physique. Une société de forme civile n’échappe pas à cette qualification : la société civile immobilière qui rénove des immeubles pour les revendre exerce une activité commerciale, quand celle qui acquiert un terrain et y édifie pour vendre les constructions ne fait pas acte de commerce. La distinction tient au caractère spéculatif de l’achat pour revente, non à l’intitulé des statuts. Encore faut-il se garder d’une confusion : les actes de commerce accomplis à titre accessoire d’une activité civile ne suffisent pas à commercialiser celle-ci.

De ce critère dépend le statut personnel des associés, et c’est là qu’il révèle sa portée pratique. Dans la société en nom collectif, tous les associés sont commerçants ; dans les commandites, les seuls commandités le sont ; dans la société à responsabilité limitée, la société anonyme et la société par actions simplifiée, la société seule est commerçante, ses associés conservant leur statut civil ; la question ne se pose pas en société civile. La conséquence n’est pas mince : régime des actes de commerce, compétence du tribunal de commerce, exposition aux procédures collectives. Elle va plus loin encore, car la qualité de commerçant de l’associé en nom, tenu indéfiniment et solidairement, exclut qu’il puisse être lié à sa société par un contrat de travail — l’on ne se subordonne pas à un groupement dont on répond du passif.

Ces trois critères ne sont pas indépendants : ils se répondent. L’associé qui répond du passif exige d’agréer ses coassociés ; celui qui n’engage que sa mise consent à la libre négociabilité de ses titres. La classification tripartite ne fait que nommer cette cohérence. Reste à en éprouver la première conséquence, la plus lourde de toutes : l’étendue de l’engagement au passif social.

II) L’engagement des associés au passif social

Des trois critères qui départagent les formes sociales, celui de l’engagement au passif est le seul dont dépende directement le patrimoine de l’associé : l’intuitus personae commande la circulation des titres, la commercialité commande la compétence et le régime des actes, mais l’étendue de l’engagement commande le risque. Encore faut-il, pour en mesurer la portée, distinguer deux questions que la pratique confond volontiers — celle de savoir qui le créancier peut poursuivre, et celle de savoir qui, en définitive, supportera la perte. La première regarde les rapports de la société et de ses associés avec les tiers ; la seconde, les rapports des associés entre eux. Toutes les formes connaissent la seconde ; seules quelques-unes connaissent la première.

A) L’obligation et la contribution à la dette

La summa divisio est là, et elle explique à peu près tout le reste. L’obligation à la dette désigne le droit du créancier social de saisir le patrimoine personnel de l’associé pendant la vie sociale ; la contribution à la dette désigne la répartition définitive des pertes entre associés, au dénouement. La première n’existe que dans les sociétés de personnes et à l’égard des commandités ; la seconde est de l’essence même du contrat de société et se retrouve partout, y compris dans les sociétés de capitaux, où elle se borne à la perte de la mise.

1) La poursuite par les créanciers sociaux

Lorsque l’obligation à la dette existe, le créancier dispose de deux débiteurs : la société, débitrice principale, et l’associé, tenu du même passif sur ses biens propres. Il ne s’agit pas d’une sûreté consentie, mais d’un effet légal de la qualité d’associé — d’où cette conséquence, rigoureuse mais logique, que ce qui a été jugé contre la société vaut contre lui. L’associé tenu indéfiniment ne saurait donc rouvrir, pour son compte, le débat sur l’existence ou l’exigibilité de la créance déjà tranché à l’égard de la personne morale.

2) Le règlement final entre associés

La contribution, elle, ne joue qu’au dénouement, et elle joue partout. Elle procède de l’engagement de contribuer aux pertes que tout associé souscrit en entrant dans la société : la liquidation venue, l’actif résiduel est affecté au remboursement des apports, et le déficit constaté se répartit entre les associés à proportion de leurs droits, sauf clause statutaire contraire. Dans les sociétés à risque limité, cette contribution s’épuise dans l’absorption de la mise — l’associé perd ce qu’il a apporté, rien de plus. Dans les sociétés à risque illimité, elle se double du recours de celui qui a payé les créanciers au-delà de sa part contre ses coassociés, recours qui n’est pas la dette sociale mais son reflet interne.

3) La prohibition des clauses léonines

La liberté de répartir autrement que par les apports connaît une borne, et cette borne est ancienne : on ne peut faire de la société une entreprise à sens unique.

La sanction mérite attention : la clause est réputée non écrite, non la société annulée — le contrat survit amputé de sa stipulation, et la répartition légale reprend son empire. Encore la prohibition ne frappe-t-elle que ce qui touche à la vocation aux résultats elle-même. Les conventions extra-statutaires par lesquelles un associé se fait promettre le rachat de ses titres à prix garanti échappent au grief dès lors qu’elles règlent le prix d’une cession et non la charge des pertes : elles n’exonèrent pas le bénéficiaire de sa contribution, elles fixent la valeur de sa sortie.

B) La responsabilité indéfinie

Indéfinie ne signifie pas illimitée dans son étendue seulement : le mot dit que l’engagement n’a pas d’autre mesure que le passif social lui-même. Reste que deux régimes très différents se partagent cette catégorie, et que les confondre est l’erreur la plus coûteuse en la matière — la société en nom collectif oblige chacun pour le tout, la société civile ne l’oblige que pour sa part.

1) La solidarité en nom collectif

Deux règles en une phrase, et la seconde est aussi lourde que la première. Le créancier peut réclamer le tout à celui des associés qu’il choisit, quitte à laisser jouer entre eux les recours contributoires ; et tous les associés, du seul fait de leur entrée dans la société, deviennent commerçants — avec ce que cette qualité emporte de compétence consulaire, de régime probatoire propre aux actes de commerce et d’exposition personnelle aux procédures ouvertes contre les commerçants. Le formalisme préalable est réduit : une mise en demeure délivrée par acte extrajudiciaire et demeurée vaine suffit, là où la société civile exige davantage. L’associé qui entre répond du passif né avant son entrée ; celui qui sort demeure tenu des dettes antérieures à sa sortie. Le nom collectif est ainsi la forme où la personnalité morale protège le moins.

2) La division proportionnelle en société civile

L’obligation est conjointe : chaque associé n’est tenu que d’une fraction, celle que dessine sa participation, et le créancier doit diviser ses poursuites. La date de référence n’est pas indifférente, puisqu’elle fige la répartition au jour de l’exigibilité ou de la cessation des paiements, sans égard aux mouvements ultérieurs du capital. Cette division se combine, lorsque les parts sont recueillies dans une succession, avec celle des dettes du défunt entre ses héritiers.

3) L’exigence de vaines poursuites préalables

L’associé de société civile n’est pas seulement débiteur partiel : il est débiteur subsidiaire. L’article 1858 du Code civil interdit au créancier de l’inquiéter avant d’avoir poursuivi la personne morale, et vainement. L’exigence n’est pas de pure forme : ce sont des diligences effectives, non de simples démarches, qu’il faut établir.

La jurisprudence a ensuite précisé les contours de cette condition plutôt qu’elle ne l’a assouplie. L’assignation en référé suivie d’un procès-verbal de recherches infructueuses la satisfait (Cass. com., 25 septembre 2007, n° 06-11.088l'arrêt▾) ; la déclaration de créance au passif de la liquidation judiciaire de la société dispense d’établir séparément l’insuffisance de son patrimoine (Cass. ch. mixte, 18 mai 2007, n° 05-10.413l'arrêt▾) ; et l’ouverture d’une liquidation judiciaire postérieure à un premier jugement d’irrecevabilité constitue un événement nouveau autorisant le créancier à reprendre son action, l’autorité de la chose jugée ne lui étant plus opposable (Cass. civ. 3e, 18 janvier 2024, n° 22-19.472l'arrêt▾). Au stade conservatoire enfin, l’exigence s’efface : le juge de l’exécution saisi d’une mesure prise contre les associés vérifie seulement l’apparence d’une créance et la défaillance sociale, sans que l’article 1858 trouve à s’appliquer (Cass. com., 25 mars 2020, n° 18-17.924l'arrêt▾).

C) La responsabilité limitée aux apports

Dans la société à responsabilité limitée, la société anonyme et la société par actions simplifiée, l’obligation à la dette disparaît : le créancier social n’a qu’un débiteur, la personne morale, et l’associé ne connaît que la contribution. Le principe est net ; ses exceptions le sont moins, car elles viennent presque toutes du dehors — de ce que l’associé a consenti ou de ce qu’il a mal fait.

1) La mesure de l’engagement souscrit

La limite n’est pas ce que l’associé a versé, mais ce qu’il a souscrit. Tant que l’apport n’est pas intégralement libéré, la société — et, à sa suite, le liquidateur ou le mandataire de justice — peut en exiger le solde : le capital promis est une créance sociale. D’où l’intérêt pratique des règles de libération, qui diffèrent selon les formes. En société à responsabilité limitée, les apports en numéraire se libèrent d’un cinquième à la constitution, le solde dans les cinq ans ; en société anonyme, en société par actions simplifiée et en commandite par actions, la fraction initiale est de moitié, avec le même délai de cinq ans ; dans tous les cas, les apports en nature sont libérés intégralement dès l’origine. Les sociétés de personnes, elles, s’en remettent aux statuts. Quant à l’apport en industrie, il ne concourt pas à la formation du capital et ne mesure donc aucune part de risque : il donne des droits sociaux, non une garantie aux créanciers. Le capital minimum de 37 000 euros exigé de la société anonyme et de la commandite par actions n’a pas d’autre fonction que de fixer un plancher à cette garantie, là où la société à responsabilité limitée et la société par actions simplifiée s’en dispensent.

2) Les sûretés personnelles consenties par l’associé

C’est ici que la limitation se dissout le plus souvent, et par la volonté même de celui qu’elle protège. Le banquier qui finance une société à capital modeste exige du dirigeant associé un cautionnement, et l’associé qui cède le contrôle garantit au cessionnaire le passif qu’il lui transmet — ces engagements ne sont pas des dérogations à la responsabilité limitée, ils la contournent en créant une obligation personnelle nouvelle. Deux conséquences méritent d’être signalées. D’abord, le cautionnement d’une dette commerciale est réputé acte de commerce entre toutes personnes, ce qui attrait la caution devant le tribunal de commerce alors même qu’elle n’est pas commerçante. Ensuite, la clause de garantie de passif souscrite lors d’une cession de contrôle oblige solidairement les cocédants qui s’y sont expressément engagés, la jurisprudence admettant plus largement la solidarité chaque fois que la convention a pour objet la garantie d’une dette d’autrui. La seule digue tient alors au contrôle de la disproportion manifeste de l’engagement de la caution personne physique envers un créancier professionnel.

3) La sanction de l’insuffisance d’actif

L’autre brèche est judiciaire. Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale révèle une insuffisance d’actif, le tribunal peut mettre tout ou partie de celle-ci à la charge des dirigeants de droit ou de fait dont une faute de gestion y a contribué, la simple négligence étant expressément exclue depuis 2016. Il faut y insister, car la confusion est fréquente : cette action ne frappe pas l’associé en tant qu’associé, mais le dirigeant en tant que dirigeant. L’associé n’y est exposé que s’il a exercé en fait la direction, c’est-à-dire s’il s’est comporté en gérant sans en avoir le titre. La responsabilité limitée n’est donc pas mise en échec par le mauvais sort de l’entreprise ; elle l’est par la faute personnelle de celui qui la conduisait.

D) La dualité propre à la commandite

Reste une forme qui ne choisit pas — ou plutôt qui juxtapose. La commandite, simple ou par actions, réunit dans une même société deux catégories d’associés soumises à deux régimes opposés, et cette dualité est sa raison d’être : elle permet d’associer des bailleurs de fonds à une entreprise sans leur en faire courir le risque, et de confier la direction à des hommes qui l’assument sur leur patrimoine.

1) Le statut du commandité

Le commandité a le statut de l’associé en nom : commerçant, tenu indéfiniment et solidairement des dettes sociales, soumis à l’obligation comme à la contribution. Le commanditaire, à l’inverse, ne répond du passif qu’à concurrence de son apport, lequel ne peut être un apport en industrie — la faculté d’apporter son travail demeure réservée aux commandités, lorsque les statuts la prévoient. La ligne de partage traverse jusqu’au régime fiscal, la quote-part des commandités relevant de l’impôt sur le revenu dans la commandite simple quand celle des commanditaires est soumise à l’impôt sur les sociétés. Deux associés d’une même société, deux expositions patrimoniales sans commune mesure : la commandite est le seul lieu où la comparaison des formes se joue à l’intérieur d’une forme unique.

2) L’interdiction des actes de gestion externe

Cette immunité a sa contrepartie, et elle est stricte : celui qui ne supporte pas le risque ne doit pas exercer le pouvoir.

La prohibition ne vise que la gestion externe, celle qui s’exerce à l’égard des tiers et donne au commanditaire l’apparence d’un dirigeant. La gestion interne lui demeure ouverte : il vote aux assemblées, contrôle les comptes, donne des avis, participe aux organes de surveillance — le conseil de surveillance de la commandite par actions est d’ailleurs composé de commanditaires. Ce qui lui est interdit, c’est de traiter au nom de la société, fût-ce muni d’un mandat régulier.

3) La sanction de l’immixtion du commanditaire

La sanction est graduée, et c’est ce qui en fait la finesse. Le commanditaire qui accomplit un acte prohibé devient solidairement tenu, avec les commandités, des engagements nés de cet acte : la solidarité épouse d’abord l’immixtion, acte par acte. Mais si les interventions se multiplient ou prennent de l’ampleur, le juge peut le déclarer obligé pour tout ou partie des engagements sociaux, y compris ceux auxquels il est demeuré étranger. L’apparence créée à l’égard des tiers commande alors la mesure de la sanction, et le commanditaire trop entreprenant se retrouve dans la situation même qu’il avait entendu éviter en choisissant cette qualité. La logique est constante d’un bout à l’autre de la matière : la limitation du risque se paie d’un retrait du pouvoir, et qui reprend le pouvoir reprend le risque.

III) Le régime propre à chaque famille

L’engagement au passif, une fois mesuré, ne dit encore rien des règles qui gouvernent la vie quotidienne de chaque forme. Or ces règles ne se distribuent pas au hasard : elles suivent la logique d’engagement que l’on vient de décrire. Là où l’associé répond sur ses biens, la loi lui accorde en contrepartie un droit de regard sur l’identité de ses partenaires et une place dans la gestion ; là où il ne risque que son apport, elle lui retire ce droit de regard et lui impose, en échange, un capital minimum, des organes obligatoires et un formalisme de constitution. C’est cette corrélation — le degré de risque commande le degré de fermeture — qui ordonne les trois familles classiques et leur appendice, les groupements que la loi laisse volontairement sans personnalité.

A) Les sociétés de personnes

La famille se reconnaît à un trait unique dont tout le reste procède : l’associé y est engagé au-delà de son apport, donc il choisit ses associés. De cette prémisse découlent la fermeture du capital, la liberté quasi totale laissée aux statuts sur le financement, et la transparence fiscale, qui traite la société comme un simple relais d’imposition vers des personnes que l’on considère comme les véritables exploitants.

1) La société civile

Elle est la forme résiduelle, celle qu’on emprunte lorsque l’activité n’est pas commerciale : gestion et location d’immeubles, exploitation agricole, exercice groupé d’une profession libérale, détention de titres. Deux associés suffisent, sans plafond ; le capital est libre, aucun minimum n’étant exigé, et les apports peuvent être faits en numéraire, en nature ou en industrie, ce dernier ne concourant jamais à la formation du capital et ne se justifiant que si les statuts l’ont prévu. La libération n’obéit à aucune contrainte légale : les associés en fixent le calendrier comme ils l’entendent, ce qui explique la fréquence des capitaux souscrits et non versés. Le droit social prend la forme de parts sociales, non de titres négociables. La gérance, confiée à une ou plusieurs personnes physiques ou morales, n’est enfermée dans aucun statut impératif. Fiscalement, la société relève de plein droit de l’impôt sur le revenu, chaque associé étant imposé sur sa quote-part de résultat qu’il l’ait ou non appréhendée, sauf option pour l’impôt sur les sociétés. Reste que la forme civile ne préserve pas de la commercialité : lorsque l’objet réellement poursuivi consiste en l’accomplissement professionnel d’actes de commerce — ainsi de la société qui acquiert des immeubles, les rénove et les revend en l’état —, l’activité est commerciale nonobstant l’habit civil, et le régime des actes de commerce s’applique. La distinction est ténue mais réelle : celle qui achète un terrain pour y édifier et vendre le construit ne spécule pas sur la revente d’un bien acquis, et demeure civile. Encore faut-il, pour requalifier, des actes de commerce accomplis à titre principal : ceux qui ne sont que l’accessoire d’une activité civile ne suffisent jamais.

2) La société en nom collectif

Le régime est le même dans son architecture, la commercialité en plus — et cette différence emporte tout.

La société en nom collectif se singularise en ce que la commercialité ne s’arrête pas à la personne morale : les associés eux-mêmes ont la qualité de commerçant. La conséquence n’est pas symbolique. Elle commande la capacité requise pour entrer dans la société — un mineur, même émancipé sans autorisation d’exercer le commerce, en est écarté —, l’assujettissement aux règles gouvernant les actes de commerce, la compétence du tribunal de commerce, et l’exposition personnelle aux procédures collectives ouvertes contre la société. Pour le reste, deux associés au minimum, aucun maximum, capital libre, libération abandonnée aux statuts, parts sociales, gérance ouverte aux personnes physiques comme aux personnes morales, imposition de plein droit à l’impôt sur le revenu avec faculté d’option pour l’impôt sur les sociétés. La contrepartie de cette rigueur est la souplesse : le législateur, considérant que les créanciers sont protégés par le patrimoine des associés eux-mêmes, s’est abstenu d’imposer un capital plancher, un calendrier de libération ou un contrôle des comptes comparables à ceux qui pèsent sur les sociétés à risque limité. La protection ne vient pas de la structure, elle vient des hommes.

3) L’agrément et la cession des parts

Puisque chaque associé répond des dettes, nul ne saurait lui imposer un partenaire qu’il n’a pas voulu. La loi en tire la conséquence la plus radicale qui soit en matière de cession.

L’unanimité est ici d’ordre public : elle joue même entre associés, même au profit d’un héritier, et la clause qui l’assouplirait tomberait. En société civile, l’agrément est également la règle, mais les statuts peuvent en abaisser le seuil, en confier la décision aux gérants ou dispenser certaines cessions — à un associé, au conjoint —, la loi organisant en outre le rachat ou la réduction du capital lorsque l’agrément est refusé, afin que l’associé ne demeure pas prisonnier de son titre. Au formalisme du consentement s’ajoute celui de l’opposabilité : la cession doit être constatée par écrit, signifiée à la société ou acceptée par elle, puis publiée, faute de quoi elle demeure inopposable aux tiers. Une précision importe enfin : lorsque la cession de parts ou d’actions emporte transfert du contrôle de la société, le litige qu’elle suscite intéresse la société elle-même et relève du tribunal de commerce, quelle que soit la qualité des parties. C’est dans ce cadre que jouent les garanties de passif, dont la stipulation peut engager solidairement les cocédants envers le cessionnaire lorsqu’ils s’y sont expressément obligés.

B) Les sociétés mixtes

Entre la famille où l’on répond de tout et celle où l’on ne répond de rien au-delà de sa mise, la pratique a réclamé des formes intermédiaires. Le législateur les a construites en dissociant ce que les deux modèles purs tenaient ensemble : la limitation du risque d’un côté, la fermeture du capital et la personnalisation du lien de l’autre.

1) La société à responsabilité limitée

Elle emprunte aux sociétés de personnes sa structure — parts sociales, agrément des tiers à la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts, intuitus personae persistant — et aux sociétés de capitaux la mesure de l’engagement, borné à l’apport. Deux associés au minimum, cent au maximum ; capital libre depuis l’abandon du plancher légal, ce qui a fait la fortune de la forme ; apports en numéraire libérés du cinquième au moins à la constitution et du solde dans les cinq ans, apports en nature intégralement libérés d’emblée et soumis, au-delà de certains seuils, à l’appréciation d’un commissaire aux apports ; apports en industrie admis si les statuts les organisent, sans jamais entrer dans le capital. La société seule a la qualité de commerçant : les associés, fussent-ils tous actifs, conservent leur statut civil. La gérance, en revanche, est réservée aux personnes physiques — la règle est impérative et distingue nettement la société à responsabilité limitée de la société en nom collectif. Fiscalement, l’impôt sur les sociétés s’applique de plein droit, sous réserve de l’option ouverte aux sociétés de famille pour l’imposition des associés. La limitation du risque, on l’a vu, cède devant le cautionnement consenti par le gérant et devant la faute de gestion sanctionnée en insuffisance d’actif.

2) La forme unipersonnelle

L’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée n’est pas une forme distincte : c’est la société à responsabilité limitée réduite à un associé, à laquelle son régime s’applique sous les adaptations qu’impose l’absence de délibération collective. L’associé unique exerce les pouvoirs de l’assemblée et consigne ses décisions dans un registre, dont la tenue conditionne la régularité des actes accomplis. La transparence fiscale y redevient le principe lorsque l’associé est une personne physique — l’imposition frappe alors son revenu, sauf option pour l’impôt sur les sociétés —, tandis que la présence d’une personne morale à la tête du capital emporte assujettissement de plein droit. La société par actions simplifiée connaît le même dédoublement, la version unipersonnelle demeurant soumise à l’impôt sur les sociétés. Ce que l’unipersonnalité met à l’épreuve, c’est évidemment l’affectio societatis : elle ne disparaît pas, elle se met en sommeil, prête à revivre à la première cession de titres. La loi en tire d’ailleurs les conséquences en refusant d’attacher à la réunion de toutes les parts en une seule main la dissolution automatique de la société.

3) Les sociétés en commandite

La commandite pousse la dissociation à son terme : elle loge dans une même personne morale deux catégories d’associés soumises à deux régimes opposés. La commandite simple réunit au minimum un commandité et un commanditaire ; son capital est libre, ses droits sociaux sont des parts sociales, sa libération est abandonnée aux statuts, sa gérance est ouverte aux personnes physiques comme aux personnes morales. Seuls les commandités ont la qualité de commerçant et peuvent apporter leur industrie ; fiscalement, la part des commandités est imposée entre leurs mains cependant que celle des commanditaires supporte l’impôt sur les sociétés. La commandite par actions transpose ce dédoublement dans l’univers des capitaux : quatre associés au moins, dont un commandité et trois commanditaires, capital de trente-sept mille euros au minimum, actions négociables, libération de moitié à la souscription et du solde dans les cinq ans, imposition intégrale à l’impôt sur les sociétés, gérance flanquée d’un conseil de surveillance composé de commanditaires. L’intérêt de la forme n’a rien d’archaïque : elle permet d’ouvrir largement le capital, jusqu’au marché, sans que le pouvoir échappe aux commandités — verrou de contrôle qu’aucune autre structure n’offre avec la même solidité, et dont le prix est la responsabilité illimitée décrite plus haut.

C) Les sociétés de capitaux

Ici, la personne de l’associé s’efface derrière son apport. Le titre circule, l’identité du porteur est indifférente, et la protection des tiers, ne pouvant plus reposer sur les patrimoines individuels, se déplace vers le capital, les organes et le contrôle des comptes.

1) La société anonyme

Elle est la forme la plus encadrée du droit français, et cet encadrement est le prix de l’ouverture du capital. Deux actionnaires suffisent lorsque la société n’est pas cotée, sept lorsqu’elle l’est ; le capital ne peut être inférieur à trente-sept mille euros ; les apports en industrie sont prohibés, parce qu’ils ne peuvent garantir aucun créancier ; les apports en numéraire sont libérés de moitié à la constitution, le solde dans les cinq ans, les apports en nature étant intégralement libérés et vérifiés. La société seule est commerçante. La direction obéit à l’un des deux modèles que la loi propose et entre lesquels les statuts choisissent : la structure moniste, où un conseil d’administration de trois à dix-huit membres élit un président et nomme un directeur général ; la structure dualiste, où un directoire dirige sous le contrôle d’un conseil de surveillance de trois à dix-huit membres. L’impôt sur les sociétés s’applique sans option. Rien de tout cela n’est aménageable à la guise des fondateurs : la société anonyme est la forme où l’ordre public sociétaire atteint sa densité maximale, ce qui la rend sûre pour l’épargne publique et malcommode pour un projet fermé.

2) La société par actions simplifiée

C’est précisément à cette rigidité que la société par actions simplifiée a été conçue pour échapper.

Un associé suffit, sans plafond dans l’autre sens ; le capital est libre ; les droits sociaux sont des actions ; la libération suit le régime des sociétés par actions, moitié à la constitution pour le numéraire, intégralité immédiate pour les apports en nature. L’apport en industrie, prohibé en société anonyme, y est admis lorsque les statuts l’organisent, en rémunération d’actions frappées d’inaliénabilité. Le seul organe imposé est le président, personne physique ou morale, qui représente la société à l’égard des tiers ; directeur général, conseils et comités demeurent facultatifs et leurs pouvoirs se règlent au contrat. L’impôt sur les sociétés s’applique de plein droit. En contrepartie de cette liberté, la forme ne peut procéder à une offre au public de ses titres, hors les cas de financement participatif que la loi réserve : la souplesse statutaire est jugée incompatible avec la protection due à l’épargne. La liberté ainsi conquise n’est toutefois pas sans bornes, et l’on verra qu’elle se heurte aux droits que la loi attache à la qualité d’associé.

3) La négociabilité des actions

Voilà la différence de fond entre les deux catégories de droits sociaux. La part sociale se cède, l’action se négocie ; la première suppose un écrit et une formalité d’opposabilité, la seconde s’éteint sur un compte et renaît sur un autre. Cette fluidité n’interdit pas aux statuts de fermer le capital : agrément, préemption, inaliénabilité temporaire, clauses de sortie conjointe sont couramment stipulés, et la société par actions simplifiée en fait un usage systématique. La loi les protège d’ailleurs par une sanction propre, la nullité de la cession intervenue au mépris de la clause. Encore faut-il ne pas se méprendre sur le domaine de cette sanction.

D) Les sociétés dépourvues de personnalité

Reste une catégorie qui déjoue la classification, parce qu’elle n’a pas franchi le seuil de l’immatriculation. Le contrat de société y est pourtant complet : apports, vocation aux résultats, affectio societatis. Ce qui manque est l’écran, et son absence commande tout le régime.

1) La société en participation

Le trait décisif est la volonté : les associés choisissent de rester dans l’ombre, et la loi le leur permet. Faute de personnalité, la société n’a ni patrimoine, ni siège, ni capacité d’ester ; les biens affectés restent la propriété de celui qui les détient, ou tombent en indivision si les associés l’ont voulu. Chaque associé contracte en son propre nom et se trouve seul engagé envers les tiers, ce qui explique le succès de la forme dans les opérations ponctuelles où l’on préfère la discrétion à l’appareil sociétaire. Le tableau change lorsque la participation se révèle : les associés qui ont agi au vu et au su des tiers en qualité d’associés répondent alors indéfiniment, et solidairement si la société est commerciale. Fiscalement, les résultats sont imposés entre les mains de chacun à proportion de ses droits, la société n’étant qu’un lieu de répartition. La liberté contractuelle y est grande, mais non totale : les dispositions impératives touchant à la définition même du contrat, à la nullité des sociétés, au droit de vote et à la prohibition des clauses léonines demeurent applicables.

2) La société créée de fait

Là où la participation procède d’un choix, la société créée de fait procède d’un constat. Nul ne l’a voulue comme telle : deux personnes se sont comportées en associées, et l’une d’elles — ou un créancier — demande au juge de le dire, la loi étendant à cette situation le régime de la participation. L’enjeu est considérable au moment des ruptures, notamment entre concubins, puisque la reconnaissance d’une société ouvre un partage là où l’enrichissement injustifié n’offrirait qu’une indemnité. Aussi les conditions en sont-elles strictement contrôlées.

3) La preuve de l’existence sociale

Ces exigences éclairent l’économie probatoire de toute la catégorie. Faute d’immatriculation, aucun titre ne fait foi : la société se prouve par tous moyens, et la charge en pèse sur celui qui l’allègue. Entre associés, la démonstration porte sur les trois éléments du contrat, pris un à un. À l’égard des tiers, elle emprunte une autre voie : ce n’est plus le contrat qu’il s’agit d’établir, mais l’apparence créée, ce comportement au vu et au su de chacun qui autorise le créancier à traiter comme associé celui qui s’est donné pour tel. La dissymétrie est délibérée — celui qui a laissé croire ne peut se retrancher derrière une réalité qu’il a lui-même dissimulée. Le contraste avec les groupements immatriculés achève de mesurer ce que l’immatriculation apporte : le groupement d’intérêt économique, quoique voisin de la société par son objet contractuel, n’acquiert la personnalité et la pleine capacité qu’à compter de son inscription au registre du commerce et des sociétés, formalité constitutive et non déclarative — la forme convient au magasin collectif de commerçants indépendants, mais demeure fermée aux détaillants souhaitant se regrouper, que la loi renvoie à la coopérative. À l’autre extrémité du spectre se tient la location-gérance, qui met en présence deux patrimoines et un contrat sans jamais créer de mise en commun : rien n’y est partagé, et de la société elle n’a que la force obligatoire de la convention.

IV) Le choix et le devenir de la forme

Les développements qui précèdent ont ordonné les formes sociales selon leur régime : leur socle commun, l’engagement qu’elles font peser sur les associés, les règles propres à chaque famille. Reste la question que se pose en réalité celui qui constitue une société — non pas « qu’est-ce que la société en nom collectif ? », mais « laquelle choisir, et que devient ce choix ? ». Car la forme n’est pas seulement un cadre légal : c’est un arbitrage entre des exigences contraires, dont la loi laisse la charge aux fondateurs. Encore ce choix n’est-il jamais définitif. La société peut changer de forme, la forme choisie peut être écartée par le juge, elle peut enfin se dissoudre — trois manières, très différentes, dont un vêtement juridique cesse d’épouser la personne qu’il habillait.

A) Les déterminants du choix initial

Le choix de la forme obéit à trois ordres de considérations, qui ne pèsent pas du même poids. L’activité envisagée ferme certaines portes ; l’exposition patrimoniale que les fondateurs acceptent en ferme d’autres ; le statut fiscal et social du dirigeant, enfin, départage ce qui reste. Le premier critère est une contrainte, les deux autres sont des préférences — c’est en cela que l’ordre importe.

1) L’objet et l’activité exercée

L’objet social ne détermine la forme que par exclusion, et cette exclusion est étroite. Une activité civile — l’exploitation agricole, la gestion immobilière, l’exercice d’une profession libérale — ne peut prendre la forme d’une société en nom collectif ni celle d’une commandite, puisque ces sociétés sont commerciales par leur forme quel qu’en soit l’objet et confèrent à leurs associés ou à leurs commandités la qualité de commerçant. À l’inverse, une activité commerciale ne peut être logée dans une société civile : la société civile a pour domaine l’activité civile exclusivement, et le contrat qui prétendrait lui faire exercer le commerce heurterait sa définition même.

Le mécanisme mérite d’être précisé, car il joue dans les deux sens. La commercialité par la forme l’emporte sur l’activité : une société à responsabilité limitée constituée pour gérer un patrimoine immobilier demeure commerciale, quoique son objet ne comporte aucun acte de commerce, et les actes qu’elle accomplit pour les besoins de cet objet sont des actes de commerce alors même qu’ils ne figurent dans aucune énumération légale. Mais la commercialité par l’objet joue aussi contre la forme : la société civile qui achète des immeubles, les rénove et les revend accomplit à titre habituel des actes de commerce, et l’habit civil dont elle s’est revêtue ne la soustrait pas à la qualification qui s’attache à son activité réelle. La solution vaut d’ailleurs indépendamment de toute inscription dans l’objet statutaire : l’accomplissement répété d’actes de commerce fait l’activité commerciale, peu important que les statuts s’en soient tus.

Cette seconde branche n’a d’intérêt pratique que dans un cas — celui de la société non immatriculée. Dès lors que la société figure au registre du commerce et des sociétés sous l’une des formes commerciales, la question ne se pose plus : sa nature est acquise par sa forme. C’est pour la société en participation, pour la société créée de fait, pour toute structure qui n’a pas été portée au registre, qu’il faut rechercher si elle réalise professionnellement des actes de commerce, en appliquant le raisonnement même qui sert à qualifier le commerçant personne physique. Ajoutons que la conséquence procédurale de cette qualification demeure d’un maniement souple : la compétence de la juridiction civile n’étant pas d’ordre public, le défendeur non commerçant assigné devant le tribunal de commerce peut renoncer à s’en prévaloir, ce qui atténue en pratique la portée de l’erreur d’aiguillage.

2) L’exposition patrimoniale des associés

Vient ensuite le critère qui, en pratique, décide de tout : ce que les associés acceptent de risquer. Trois régimes s’offrent, dont on a exposé plus haut le détail — la responsabilité illimitée, où les créanciers sociaux atteignent le patrimoine personnel au-delà des apports, conjointe et proportionnelle en société civile, solidaire pour le tout en nom collectif ; la responsabilité différenciée de la commandite, où coexistent des commandités tenus indéfiniment et solidairement et des commanditaires qui ne risquent que leur mise ; la responsabilité limitée aux apports enfin, dans la société à responsabilité limitée, la société anonyme et la société par actions simplifiée, où le patrimoine personnel demeure hors d’atteinte.

Encore faut-il mesurer ce que vaut réellement cette protection. Elle connaît deux brèches, l’une volontaire, l’autre sanctionnatrice. La première tient au cautionnement : le banquier qui finance une société à responsabilité limitée naissante exige presque toujours l’engagement personnel du gérant associé, et cet engagement reconstitue par contrat l’exposition que la forme avait écartée. Ce cautionnement est d’ailleurs tenu pour un acte de commerce en raison de l’intérêt patrimonial que le dirigeant a personnellement à la réussite de l’opération — la seule qualité de dirigeant suffisant à présumer cet intérêt. La seconde brèche est la faute de gestion sanctionnée par la contribution à l’insuffisance d’actif, qui rétablit l’exposition non par la volonté mais par le manquement. De sorte que la limitation de responsabilité protège l’associé passif bien mieux que l’associé dirigeant : le premier bénéficie pleinement de la forme, le second la voit régulièrement percée par les deux bouts.

Il faut enfin distinguer deux plans que la pratique confond : l’obligation à la dette, qui expose l’associé aux poursuites des créanciers pendant la vie sociale, et la contribution à la dette, qui règle le partage des pertes lors de la dissolution. Seules les sociétés de personnes et les commandités connaissent la première ; toutes les formes connaissent la seconde, mais dans les sociétés de capitaux elle ne mord jamais au-delà des apports. Choisir la forme, c’est donc d’abord choisir si l’on veut être poursuivi de son vivant social.

3) Le statut fiscal et social du dirigeant

Le troisième déterminant est étranger au droit des sociétés et pourtant décisif. Deux régimes d’imposition s’opposent. La transparence fiscale, propre à la société civile, à la société en nom collectif et à l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, fait remonter le résultat au niveau des associés, qui l’intègrent à leur revenu imposable : la société n’est pas un contribuable, elle n’est qu’un lieu de calcul. L’imposition à l’impôt sur les sociétés, propre à la société à responsabilité limitée pluripersonnelle, à la société anonyme, à la société en commandite par actions et à la société par actions simplifiée, fait au contraire de la société un contribuable distinct, le résultat n’atteignant les associés qu’au moment de sa distribution. La commandite simple pousse la dissociation à son terme en soumettant les commandités à l’impôt sur le revenu et les commanditaires à l’impôt sur les sociétés — traduction fiscale exacte de la dualité qui la caractérise.

Ces régimes ne sont pas rigides : l’option pour l’impôt sur les sociétés est ouverte aux sociétés transparentes, et l’option inverse existe sous conditions pour certaines sociétés opaques, la société à responsabilité limitée de famille au premier chef. À quoi s’ajoute le statut social du dirigeant, qui suit la forme et la répartition du capital plutôt que la fonction : le gérant majoritaire de société à responsabilité limitée relève des travailleurs indépendants, quand le président de société par actions simplifiée est assimilé salarié. L’écart de cotisations et de couverture qui en résulte suffit, à lui seul, à emporter bien des décisions de constitution — et explique la faveur contemporaine pour la société par actions simplifiée autant que sa souplesse statutaire.

B) La liberté statutaire et ses bornes

La forme une fois choisie, il reste à l’habiter. Les statuts sont l’instrument de cette appropriation, et leur marge est très inégale d’une forme à l’autre : maximale dans la société par actions simplifiée, où la loi ne fixe guère que le président obligatoire, elle est étroitement encadrée dans la société anonyme, dont l’organisation est légalement ordonnée. Mais aucune forme n’échappe à un noyau de règles indisponibles, et c’est le tracé de cette frontière qui fait le prix du contentieux.

1) L’aménagement contractuel des pouvoirs

La liberté statutaire porte d’abord sur l’organisation des pouvoirs. Les statuts déterminent qui dirige, selon quelles modalités, sous quel contrôle — la société par actions simplifiée autorisant, autour du président, la création libre de directions générales, de conseils, de comités, dont ni la composition ni les attributions ne sont légalement prédéterminées. Elle porte ensuite sur les droits attachés aux titres : majorités renforcées, droits de vote multiples, catégories d’actions de préférence, quorums spécifiques, autant de stipulations par lesquelles les fondateurs dissocient le pouvoir du capital. Elle porte enfin sur la circulation des titres — clauses d’agrément, de préemption, d’inaliénabilité temporaire — par lesquelles une société de capitaux se referme et se donne l’intuitus personae que sa forme ne lui accordait pas.

La liberté statutaire est ainsi, pour l’essentiel, un instrument de correction : elle permet de rapprocher la forme choisie de celle qu’on n’a pas voulue, en empruntant à la société de personnes sa fermeture sans renoncer à la responsabilité limitée. C’est ce qui explique que la société par actions simplifiée ait absorbé une part considérable des besoins qu’exprimaient naguère les sociétés de personnes.

2) L’ordre public sociétaire

Cette liberté rencontre pourtant des bornes que nulle stipulation ne franchit. Certaines ont déjà été rencontrées : la prohibition des clauses léonines, qui interdit d’attribuer à un associé la totalité du profit ou de l’exonérer de toute perte ; l’interdiction faite au commanditaire d’accomplir des actes de gestion externe ; l’exigence d’un apport de chaque associé et d’une vocation aux résultats, sans quoi il n’y a pas de société. D’autres tiennent à la protection des tiers : les règles de publicité, l’inopposabilité des limitations statutaires de pouvoirs aux tiers de bonne foi, le capital minimum de la société anonyme.

Une prescription domine toutes les autres, et c’est celle du droit de participer aux décisions collectives. L’article 1844, alinéa 1er, du Code civil reconnaît à tout associé le droit de participer aux décisions collectives et d’y voter ; les statuts ne peuvent y déroger que dans les cas où la loi le permet, et la clause qui l’écarte est réputée non écrite. Ce droit n’est donc pas un attribut négociable de la qualité d’associé : il en est la substance, et sa privation conventionnelle est frappée d’une sanction qui ne laisse rien subsister de la stipulation.

3) Le contrôle judiciaire des clauses d’exclusion

Nulle part la tension entre liberté statutaire et ordre public n’apparaît plus nettement que dans les clauses d’exclusion. La loi autorise expressément les statuts de la société par actions simplifiée à prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses titres ; elle laisse aux fondateurs le soin d’en fixer les conditions. Restait à savoir si cette liberté allait jusqu’à priver l’intéressé de voter sur sa propre exclusion — stipulation qui a sa logique, tant il paraît vain de soumettre à l’assentiment de celui qu’on veut évincer la décision de l’évincer.

La solution a été confirmée et son domaine élargi. La combinaison des articles 1844 et 1844-10 du Code civil et de l’article L. 227-16 du Code de commerce conduit à réputer non écrite toute stipulation de la clause d’exclusion ayant pour objet ou pour effet de priver l’associé dont l’exclusion est proposée de son droit de voter sur cette proposition. Deux traits méritent l’attention. La sanction, d’abord : la clause n’est pas annulée dans son entier, la stipulation privative seule est réputée non écrite — de sorte que le mécanisme d’exclusion survit, expurgé de ce qui le viciait. Le critère, ensuite : sont visées les stipulations qui ont cet objet ou cet effet, ce qui permet d’atteindre les procédés indirects, tel le calcul de la majorité sur les seules voix des associés autres que l’intéressé.

C) La transformation de la société

Le choix initial n’engage pas pour toujours. L’entreprise qui se développe s’aperçoit que la société civile ne convient plus à l’activité qu’elle exerce, que la société à responsabilité limitée bride sa levée de fonds, que la société en nom collectif expose ses associés au-delà du raisonnable. La transformation permet ce changement d’habit — mais elle pose aussitôt la question de savoir si c’est la même personne qui le revêt.

1) La continuité de la personne morale

La réponse est ferme et ancienne : la transformation régulière d’une société en une société d’une autre forme n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle. Le sujet de droit demeure, avec son patrimoine, ses créances, ses dettes, ses contrats, son immatriculation ; seule change la loi qui l’organise. La règle n’a rien d’une commodité : elle procède de ce que la personnalité morale s’acquiert par l’immatriculation et non par l’adoption d’une forme, de sorte qu’un changement de forme ne peut rien contre une personnalité qui ne s’y rattache pas.

Le principe a d’abord été affirmé en matière fiscale, où l’enjeu était considérable : voir dans la transformation la naissance d’une personne nouvelle revenait à y voir une transmission de l’actif social, donc un fait générateur de droits d’enregistrement.

La solution vaut quel que soit le sens du changement, y compris lorsque la transformation fait passer d’une forme commerciale à une forme civile — ainsi de la société civile issue d’une commandite simple, dont l’opposition à un avis de mise en recouvrement avait été écartée au motif d’une prétendue rupture d’identité (Cass. com., 7 mars 1984, n° 82-12.432l'arrêt▾). La même règle a commandé le calcul des droits dus lors d’un changement de forme sociale (Cass. com., 16 octobre 1984, n° 82-16.558l'arrêt▾). C’est dire la constance d’une jurisprudence qui, depuis quarante ans, n’a jamais consenti à faire de la forme le support de la personnalité.

2) L’aggravation des engagements des associés

Si la personne demeure, la condition des associés, elle, peut être bouleversée. Passer d’une société à responsabilité limitée à une société en nom collectif, c’est substituer à une exposition plafonnée aux apports une obligation indéfinie et solidaire aux dettes sociales — la transformation la plus lourde de conséquences qui soit. Aussi de telles décisions requièrent-elles l’unanimité : nul ne peut voir ses engagements augmentés sans y avoir consenti, et la règle de majorité, qui suffit à modifier les statuts, cède devant ce qui n’est plus une modification mais une aggravation.

La symétrie inverse ne joue pas. La transformation d’une société en nom collectif en société à responsabilité limitée allège la condition des associés pour l’avenir, mais elle ne les libère pas des dettes nées avant elle : l’obligation contractée sous l’empire de l’ancienne forme conserve son étendue, car c’est au jour où le créancier a traité qu’il a mesuré son gage.

3) La protection des créanciers antérieurs

Ce dernier point commande le régime de la transformation à l’égard des tiers. Le créancier qui a contracté avec une société en nom collectif comptait sur les patrimoines personnels des associés ; celui qui a contracté avec une société civile comptait sur leur obligation conjointe. La transformation ne peut leur retirer ce sur quoi ils ont compté : les droits acquis leur demeurent, et l’allègement ne vaut que pour les dettes postérieures. À cette continuité s’ajoutent les garanties procédurales du changement de forme — publicité, intervention d’un commissaire lorsque la forme nouvelle l’exige, appréciation des avantages particuliers — dont la fonction est moins de protéger les associés entre eux que d’informer ceux qui traitent avec la société. La transformation est ainsi un acte à double face : parfaitement neutre du côté de la personne morale, elle ne l’est jamais du côté de ceux qui répondent de ses dettes.

D) L’effacement de la forme choisie

Il arrive enfin que la forme cesse d’opérer, non parce qu’on en a changé, mais parce qu’elle est écartée, vidée ou éteinte. Trois hypothèses, dont les mécanismes n’ont rien de commun mais dont le résultat converge : le vêtement juridique ne protège plus.

1) La requalification judiciaire de la société

La qualification retenue par les parties ne lie pas le juge, qui restitue à la relation sa véritable nature. Une société civile dont l’activité réelle consiste à acheter pour revendre est traitée comme exerçant le commerce, avec les conséquences qui s’y attachent quant à la compétence juridictionnelle et aux procédures collectives. À l’inverse, une relation que les parties n’ont pas nommée société peut se voir reconnaître ce caractère si les éléments du contrat de société y sont réunis — c’est le domaine de la société créée de fait, qui suppose des apports, une participation aux résultats et une volonté commune, et qui ne se déduit jamais de la seule collaboration économique.

La frontière se marque bien par ce qui la borne. La location-gérance associe un propriétaire de fonds et un exploitant dans une opération économique commune, mais elle ne fait pas d’eux des associés : il y manque le volet institutionnel, l’intention de constituer un sujet de droit nouveau et le pouvoir même de le faire naître par immatriculation. De même, la coopération économique nouée dans des pourparlers, fût-elle imposée par une réglementation contraignant à s’associer à un opérateur local, ne constitue pas par elle-même une société. Une constatation voisine vaut pour la paracommercialité, qui désigne l’exercice habituel d’une activité économique sans en supporter les charges fiscales, sociales et juridiques : c’est là une situation que le droit sanctionne, non une forme sociale qu’il reconnaît.

2) La réunion des titres en une main

La forme peut encore se vider par la réunion de tous les titres entre les mains d’un seul. L’article 1844-5 du Code civil écarte la dissolution de plein droit et laisse un an pour régulariser ; passé ce délai, tout intéressé peut demander la dissolution, que le juge peut toujours refuser de prononcer si la régularisation est intervenue au jour où il statue. Encore ces effets varient-ils selon la forme : la société à responsabilité limitée et la société par actions simplifiée admettent l’associé unique, de sorte que la réunion des parts y produit un simple changement de régime — l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, la société par actions simplifiée unipersonnelle — sans menacer l’existence sociale. Ailleurs, où la pluralité demeure requise, l’unipersonnalité n’est qu’une situation transitoire que la loi tolère un temps.

3) La dissolution et ses effets patrimoniaux

La dissolution, enfin, met fin à la société — mais non instantanément. La personnalité morale survit pour les besoins de la liquidation et jusqu’à sa clôture, le temps que l’actif soit réalisé et le passif apuré. C’est alors que joue la contribution à la dette : les pertes se répartissent entre associés, à proportion de leurs droits sauf clause contraire, la stipulation qui affranchirait l’un d’eux de toute contribution étant réputée non écrite. Dans les sociétés de capitaux, cette contribution ne dépasse jamais les apports, l’associé perdant sa mise sans rien devoir de plus. Dans les sociétés de personnes, elle est indéfinie, et ceux des associés qui ont désintéressé les créanciers exercent leurs recours contre les autres.

Le boni de liquidation, s’il en subsiste, se partage selon les mêmes clés. Ainsi la forme sociale gouverne-t-elle la société jusqu’à son dernier acte : elle a déterminé qui répondait des dettes pendant la vie sociale, elle détermine encore comment se supportent les pertes après la mort. C’est ce qui justifie qu’on lui consacre, au moment de la constituer, l’attention qu’on réserve d’ordinaire aux engagements qu’on ne peut reprendre.