La société en participation – Dissolution et liquidation

Dépourvue de personnalité morale et souvent tenue secrète, la société en participation ne meurt pas comme les autres : il n’y a ni patrimoine à liquider, ni publicité à accomplir, ni date certaine à opposer aux tiers. Tout se joue dans le contrat et dans les comptes qu’il faut ensuite arrêter, au risque de voir le groupement survivre à sa propre extinction.

I) L’extinction d’un groupement sans personnalité

Toute société est appelée à finir : celle qui n’a pas de personnalité morale ne fait pas exception, mais elle s’éteint autrement. Là où la dissolution d’une société immatriculée ouvre une survie légale pour les besoins de la liquidation, la fin d’une société en participation ne fait que dénouer un contrat — et rien d’autre. Il n’y a ni patrimoine à réaliser, ni immatriculation à radier, ni publicité à assurer. Cette économie commande tout le régime : les causes de dissolution que le législateur a conçues pour protéger une personne juridique perdent ici leur objet, tandis que celles qui procèdent du contrat gardent leur pleine vigueur. Encore faut-il, pour s’y retrouver, distinguer les strates normatives qui se superposent. Trois cercles concentriques se dessinent : le droit commun des sociétés, applicable par la vertu de l’article 1834 du code civil ; les règles supplétives propres aux sociétés civiles ou aux sociétés en nom collectif, appelées par le renvoi de l’article 1871-1 ; et enfin la faculté de dissolution unilatérale de l’article 1872-2, propre à ce type social, dont l’examen sera réservé pour lui-même.

A) Le socle contractuel de la dissolution

Avant d’énumérer les causes, il faut identifier ce qui les gouverne. La société en participation demeure d’abord et avant tout un contrat, et c’est du contrat que procède la hiérarchie des sources.

1) La primauté de la volonté des associés

L’article 1871, alinéa 2, du code civil laisse aux participants la liberté d’organiser leur groupement comme ils l’entendent, sous la réserve des dispositions impératives du droit commun des sociétés. Cette liberté s’étend naturellement aux causes d’extinction : le pacte social peut prévoir que la survenance de tel événement — la perte d’un agrément, l’achèvement d’un chantier, la défaillance d’un partenaire extérieur — emportera de plein droit la fin du groupement. L’article 1844-7, 8°, du code civil, qui réserve « toute autre cause prévue par les statuts », ne fait que consacrer ce que la nature contractuelle de la participation imposait déjà.

La portée pratique de cette liberté dépasse de loin l’ajout de causes nouvelles. En énumérant limitativement les événements qui mettent fin au groupement, les rédacteurs du pacte évincent celles des causes supplétives qu’ils n’ont pas reprises. La cour d’appel de Versailles l’a jugé dans une espèce où la dissolution était réclamée sur le fondement du droit des sociétés en nom collectif, à raison du décès d’un participant : la liste dressée par les associés ne comportant pas cette hypothèse, la règle supplétive n’avait pas vocation à jouer. La leçon vaut d’être retenue par quiconque rédige un pacte de participation : ce qui n’est pas écrit sera comblé par un droit conçu pour d’autres sociétés, et souvent mal ajusté à celle-ci.

2) L’application supplétive du droit commun

Le silence des associés n’ouvre pas un vide : il appelle la loi. Deux textes se relaient. Le premier étend à la participation le tronc commun du droit des sociétés.

La formule mérite l’attention : l’application du chapitre — donc des articles 1832 à 1844-17 — est le principe, l’exclusion l’exception, et cette exception doit tenir à la forme ou à l’objet du groupement. C’est par ce chemin que l’article 1844-7 gouverne la participation, sous la réserve, décisive, des règles que l’absence de personnalité morale rend inopérantes. Le second texte prend le relais pour les rapports internes.

Trois précautions s’imposent à sa lecture. Le renvoi n’est que supplétif, ainsi que le rappelle l’incise liminaire. Il n’opère que « en tant que de raison », formule qui invite le juge à écarter la règle empruntée lorsqu’elle suppose une personnalité morale que le groupement n’a pas. Il ne concerne enfin que les rapports entre associés : la situation des tiers, qui ne traitent qu’avec le participant qui s’est révélé à eux, en demeure entièrement inchangée.

3) L’incidence de la forme civile ou commerciale

Le renvoi de l’article 1871-1 fait dépendre le régime supplétif d’une qualification préalable : la participation a-t-elle un caractère civil ou commercial ? La question n’a rien d’académique, car les deux corps de règles divergent précisément sur le point le plus sensible, le sort du groupement au décès d’un associé. C’est l’objet qui commande la nature de la société, cet objet s’appréciant au regard de l’activité que les associés exercent effectivement ensemble et non de la seule déclaration inscrite dans leurs conventions : la participation vouée à l’accomplissement d’opérations commerciales revêt un caractère commercial, tandis que celle dont l’activité ne comporte aucune opération de cette nature reste civile. Le raisonnement est ici plus délicat qu’ailleurs, puisque le groupement n’agit jamais en son nom : c’est l’opération commune, telle que les participants la conduisent à travers le gérant, qui livre le critère.

B) Les causes communes à toute société

Sur ce socle se déploient les causes du droit commun. L’article 1844-7 les énumère, et la plupart d’entre elles jouent sans difficulté, parce qu’elles procèdent du contrat plus que de la personne.

1) L’arrivée du terme statutaire

Le terme convenu épuise l’engagement : à son échéance, la société s’éteint sans qu’aucune décision soit requise. Une particularité mérite toutefois d’être signalée. La limite de quatre-vingt-dix-neuf ans que le droit commun assigne à la durée des sociétés a pour siège la personnalité morale, dont elle borne l’existence ; faute d’une telle personnalité, elle ne saurait s’imposer à la participation, qui peut donc être conclue pour une durée plus longue, voire illimitée. Cette dernière stipulation n’est pas sans conséquence : elle ouvre à chaque associé la faculté de rompre unilatéralement le lien social, sur laquelle on reviendra.

Encore le terme ne joue-t-il que si les participants s’y tiennent. Poursuivent-ils leur collaboration au-delà de l’échéance, sans avoir formellement prorogé le pacte, que la jurisprudence y voit une prorogation tacite — solution dont la participation, soustraite à toute publicité, s’accommode mieux que les sociétés immatriculées, où l’exigence d’une décision collective régulièrement adoptée reprend ses droits. On y reviendra en traitant de la survie du groupement.

2) La réalisation ou l’extinction de l’objet

La participation est fréquemment constituée pour une opération déterminée : un programme immobilier, une soumission commune à un marché, l’exploitation en commun d’un bien. L’opération accomplie, le contrat n’a plus de matière et s’éteint de lui-même. Il en va de même lorsque l’objet devient impossible à poursuivre — hypothèse dont la jurisprudence offre une illustration nette lorsque les participants cèdent d’un commun accord les biens qui formaient précisément la substance de leur entreprise commune : la cession consommée, l’objet est éteint et la société dissoute par voie de conséquence.

L’annulation du contrat, que le 3° range parmi les causes de dissolution, appelle un mot. Elle obéit aux conditions du droit commun des contrats et sanctionne, entre autres, l’illicéité de l’objet. Ses effets, en revanche, sont ceux d’une dissolution et non d’un anéantissement rétroactif : le passé n’est pas défait, les comptes se règlent pour l’avenir.

3) La dissolution judiciaire pour justes motifs

Le 5° de l’article 1844-7 ouvre à tout associé la voie d’une dissolution judiciaire, en cas d’inexécution de ses obligations par un participant ou de mésentente paralysant le fonctionnement du groupement. Cette voie occupe, en matière de participation, une place que sa rédaction générale ne laisse pas soupçonner : elle constitue le seul recours de l’associé enfermé dans une société à durée déterminée, à qui la notification unilatérale de l’article 1872-2 demeure fermée. Là où l’associé d’une participation à durée indéterminée se délie par sa seule volonté, celui qui s’est engagé pour un terme doit convaincre un juge — et la démonstration d’une paralysie, ou d’un manquement suffisamment grave, n’a rien d’automatique.

La même voie s’impose dans une hypothèse voisine, celle des participations d’exercice libéral, dont le régime procède de la loi du 31 décembre 1990. Ces groupements peuvent être constitués pour une durée illimitée, mais le renvoi opéré par ce texte ne s’étend pas à l’article 1872-2 : la dissolution unilatérale leur est refusée, et l’associé qui veut se retirer doit se retourner vers les cas de l’article 1844-7, à moins que le règlement intérieur n’ait organisé une sortie.

Reste la dissolution anticipée décidée par les associés eux-mêmes, que le 4° consacre. Elle suppose en principe l’unanimité — le contrat ne se défait que comme il s’est fait — sauf clause aménageant une majorité, dont la validité ne fait pas difficulté dans un groupement aussi largement livré à la liberté conventionnelle.

C) Les causes écartées faute de patrimoine

Deux des causes énumérées par l’article 1844-7 supposent une personne morale titulaire d’un patrimoine. La participation n’en ayant pas, elles ne peuvent jouer telles quelles : ou bien elles se transforment, ou bien elles s’évanouissent.

1) La réunion des parts en une seule main

Le 6° du texte vise la réunion de tous les droits sociaux entre les mains d’un seul associé et renvoie à la procédure de l’article 1844-5, laquelle organise une survie temporaire de la société unipersonnelle et, à défaut de régularisation, la transmission universelle du patrimoine. Ce mécanisme est tout entier construit pour préserver — puis liquider — une personnalité morale. Appliqué à la participation, il tourne à vide : il n’y a pas de patrimoine à transmettre, et la société ne saurait subsister seule puisqu’elle n’est qu’un contrat. La concentration des droits en une seule main opère donc autrement : elle réunit sur une même tête les qualités de créancier et de débiteur du lien social, qui disparaît de plein droit. La dissolution est immédiate et ne laisse subsister qu’un règlement de comptes.

2) L’ouverture d’une procédure collective

Le 7° écarte de même. La liquidation judiciaire ne peut atteindre que le titulaire d’un patrimoine susceptible d’être appréhendé par les créanciers : faute d’être débitrice de quiconque, la participation ne saurait être soumise à une procédure collective. Ce qui ne signifie pas que le droit des entreprises en difficulté demeure sans effet sur elle, mais que cet effet passe par la personne des associés. La liquidation judiciaire ouverte contre un participant retentit sur le groupement par le canal du régime supplétif — l’article 1860 du code civil pour la participation civile, l’article L. 221-16 du code de commerce pour la participation commerciale. Il faut ajouter que la personne physique en liquidation judiciaire ne peut, durant la procédure, exercer aucune activité commerciale, artisanale, agricole ou libérale, fût-ce sous forme sociétaire : l’interdiction, à elle seule, prive la collaboration de son objet.

D) Les causes tenant à la personne des associés

C’est ici que le renvoi de l’article 1871-1 déploie ses effets les plus concrets, et que la qualification civile ou commerciale du groupement cesse d’être une question d’école.

1) Le décès et l’incapacité d’un associé

Les deux régimes supplétifs retiennent des solutions inverses. Pour la participation civile, le décès est sans effet dissolutif.

Pour la participation commerciale, la règle est renversée : le décès emporte dissolution, sauf clause contraire, l’article L. 221-15 du code de commerce transposant à la participation l’intuitu personae qui gouverne la société en nom collectif. La même inspiration explique que l’incapacité, l’interdiction d’exercer ou la liquidation judiciaire frappant un associé produisent, en matière commerciale, un effet dissolutif que l’article 1860 du code civil, en matière civile, remplace par le remboursement des droits de l’intéressé et sa sortie du groupement.

Une dernière hypothèse doit être mentionnée, moins pour son rendement pratique que pour la difficulté qu’elle soulève. L’article 1846-1 du code civil permet au tribunal de dissoudre la société civile dépourvue de gérant depuis plus d’un an. Transposée à la participation par l’effet du renvoi, la règle heurte de front la logique du groupement : la gérance y a pour raison d’être de porter les opérations en son nom personnel à l’égard des tiers, mais l’absence de gérant n’y laisse aucune coquille vide à protéger. Le « en tant que de raison » de l’article 1871-1 invite à en écarter l’application, ou à tout le moins à ne la retenir qu’avec circonspection.

2) La révocation du gérant statutaire

La participation commerciale emprunte encore à la société en nom collectif une cause de dissolution singulière, tirée de la révocation du gérant. Lorsque tous les associés sont gérants, ou que la gérance a été confiée par le pacte lui-même à l’un d’eux, sa révocation ne peut être décidée qu’à l’unanimité des autres, et elle entraîne la dissolution — à moins que la continuation n’ait été prévue par le pacte ou que les associés restants n’en décident autrement. La règle se comprend aisément : lorsque la personne du gérant a été un élément déterminant de l’engagement, l’écarter revient à défaire l’économie du contrat.

Sa transposition à la participation est ici moins artificielle qu’il n’y paraît, car le gérant y occupe une position autrement plus centrale que dans une société immatriculée : c’est lui qui contracte, qui détient souvent les biens affectés à l’entreprise commune, qui apparaît seul aux yeux des tiers. Le révoquer, dans un groupement occulte, c’est priver l’opération de son unique interface avec l’extérieur.

De l’ensemble se dégage une recommandation qui vaut mieux que toutes les analyses : le pacte de participation doit énumérer ses propres causes de dissolution. À défaut, les associés s’en remettent à un régime qu’ils n’ont pas choisi, dont le contenu dépend d’une qualification — civile ou commerciale — que le juge fixera à son heure, et dont certaines règles n’ont pas été pensées pour un groupement dépourvu de personnalité. Cette précaution, il faut le souligner, importe d’autant plus que les actions nées de la dissolution échappent à la prescription quinquennale abrégée dont bénéficient les associés des sociétés personnifiées : la chambre commerciale a écarté l’application à la participation des articles L. 237-13 du code de commerce et 1859 du code civil, de sorte que les participants demeurent exposés plus longtemps aux réclamations. Sur ce point, comme sur la mécanique du règlement des comptes, il faudra revenir.

II) La rupture unilatérale du lien social

Les causes de dissolution qui viennent d’être examinées ont ceci de commun qu’elles procèdent soit d’un événement extérieur à la volonté des associés, soit d’une décision collective. La société en participation connaît pourtant une voie d’extinction d’une tout autre nature : celle qui s’ouvre à la seule initiative d’un participant, sans que ses coassociés puissent s’y opposer et sans qu’un juge ait à l’autoriser. L’article 1872-2, alinéa 1er, du Code civil confère en effet à chacun des membres d’une société en participation à durée indéterminée le pouvoir de mettre fin au groupement par une simple notification adressée aux autres. Le mécanisme surprend : voilà un contrat que l’un des contractants peut anéantir seul, et sans même s’en expliquer. Encore faut-il en comprendre le ressort — il n’est pas propre au droit des sociétés — puis en mesurer les conditions, car la faculté n’est discrétionnaire qu’en apparence.

A) Le fondement de la prérogative

1) La prohibition des engagements perpétuels

La règle de l’article 1872-2 n’est pas une singularité sociétaire : elle est l’application, à la matière des groupements, d’un principe qui traverse tout le droit des obligations. Le droit français prohibe les engagements perpétuels, et cette prohibition n’a rien d’une commodité — elle protège la liberté même du contractant, qui ne saurait aliéner définitivement sa faculté de se délier. De cette prohibition découle une conséquence constante : tout contrat conclu sans détermination de durée peut être rompu par la volonté d’une seule des parties. La résiliation unilatérale n’y est pas la sanction d’une faute ; elle est la contrepartie nécessaire d’un lien que le temps n’enferme pas.

L’associé en participation se trouve dans cette exacte situation. S’il était tenu sans terme et sans faculté de sortie, il serait engagé pour la vie dans un groupement dont il ne peut, faute de personnalité morale, céder aisément les droits — la participation, société de personnes par nature, ne se quitte pas en vendant ses parts sur un marché. L’article 1872-2 lui ouvre donc la porte que le droit commun lui aurait de toute manière reconnue. Le texte n’innove pas : il transpose, et en transposant, il précise les modalités d’une faculté dont l’existence ne se discute pas.

Ce rattachement au droit commun de la rupture éclaire d’ailleurs la parenté que l’article 1872-2 entretient avec d’autres mécanismes. Lorsque le Code de commerce impose à celui qui met fin à une relation commerciale établie de respecter un préavis écrit tenant compte de l’ancienneté du lien et des usages de la profession, il obéit à la même logique : la rupture est libre dans son principe, encadrée dans son exercice. Nul ne demeure prisonnier d’un engagement sans terme, mais nul ne s’en délivre au mépris de celui qui reste.

2) Le domaine de l’article 1872-2

Le texte réserve la faculté aux sociétés « à durée indéterminée ». La formule, prise à la lettre, laissait subsister un doute : que décider lorsque le pacte social, loin de garder le silence sur la durée, stipule expressément que la société est constituée pour une durée illimitée ? La distinction paraît verbale ; elle ne l’est pas pour l’associé qui invoque le texte, ni pour le coassocié qui lui oppose que le contrat comporte une clause de durée. La chambre commerciale a tranché en refusant de faire dépendre le sort d’un associé d’une nuance de rédaction : la durée illimitée et la durée indéterminée recouvrent une même réalité, celle d’un engagement que nul terme ne viendra dénouer.

La solution commande le raisonnement inverse pour la société à durée déterminée. L’associé qui s’est lié jusqu’à une échéance connue a consenti à demeurer dans le groupement jusque-là : aucune perpétuité ne le menace, et le fondement même de la faculté de rupture lui fait défaut. Sa seule voie de sortie anticipée est judiciaire — la dissolution pour justes motifs de l’article 1844-7, 5°, qui suppose l’inexécution de ses obligations par un associé ou une mésentente paralysant le fonctionnement de la société. Le contraste est net : dans un cas la volonté suffit, dans l’autre il faut convaincre un juge.

Une réserve mérite d’être signalée, dont la portée pratique est loin d’être négligeable. Les sociétés en participation d’exercice libéral, régies par la loi du 31 décembre 1990, peuvent être constituées pour une durée illimitée ; mais le texte qui les gouverne ne renvoie qu’aux articles 1871 à 1872-1 du Code civil, à l’exclusion de l’article 1872-2. Le renvoi étant limitatif, il faut en déduire que la dissolution unilatérale leur est fermée — solution paradoxale, puisqu’elle laisse le professionnel libéral engagé sans terme dans un groupement qu’il ne peut quitter par sa seule volonté. La prudence commande, dans ces structures, d’organiser conventionnellement une faculté de retrait que la loi n’accorde pas.

B) Les conditions d’exercice du retrait

La faculté ouverte, il reste à l’exercer, et c’est ici que le texte reprend d’une main ce qu’il a donné de l’autre. La notification n’a pas à être motivée : l’associé n’a de comptes à rendre à personne sur les raisons qui le poussent à partir, et le juge ne saurait lui reprocher de s’être retiré d’une affaire prospère. Mais la liberté du motif n’emporte pas la liberté des modalités. Trois exigences encadrent l’acte, dont deux sont écrites dans le texte et la troisième s’en déduit.

1) La notification à tous les coassociés

L’article 1872-2 est explicite : la notification doit être adressée « à tous les associés ». L’exigence n’a rien de formel. La société en participation ne connaissant ni immatriculation ni registre, la notification constitue l’unique acte par lequel la dissolution s’inscrit dans le monde du droit ; en omettre un destinataire, c’est laisser subsister à son égard un lien social dont les autres sont déjà déliés — situation intenable pour un contrat qui, par hypothèse, unit tous les participants entre eux. La charge de cette diligence pèse tout entière sur l’auteur de la notification, qui doit s’assurer qu’aucun participant n’a été oublié, fût-il un associé passif dont la présence dans le groupement s’était fait discrète.

La forme, en revanche, demeure libre — le texte n’en impose aucune. La liberté est ici trompeuse : celui qui notifie devra, en cas de contestation, établir la date et le contenu de son acte, l’une comme l’autre décidant du sort du litige. L’écrit remis contre signature ou expédié avec avis de réception s’impose donc, non comme une condition de validité, mais comme la seule preuve utile.

2) L’exigence de bonne foi

La bonne foi exigée par le texte n’est pas la bonne foi générale qui préside à l’exécution de tout contrat : elle vise un comportement précis, celui de l’associé qui use de la dissolution pour une fin étrangère à celle que la loi lui reconnaît. Le manquement se dessine avec netteté lorsque la rupture est instrumentalisée. Ainsi de l’associé qui provoque la dissolution non pour se retirer d’une entreprise devenue indésirable, mais pour se réserver un bénéfice commun dont il évince ses partenaires : la société est dissoute, l’affaire continue — sans eux. La chambre commerciale a condamné de longue date ce détournement, en jugeant dépourvue de bonne foi la renonciation destinée à permettre l’appropriation exclusive du profit collectif.

L’appréciation relève des juges du fond, qui la conduisent avec une rigueur remarquable. Une décision récente en donne la mesure : des associés d’une société en participation d’infirmiers avaient prononcé la dissolution en reprochant à l’un d’eux d’avoir émis douze chèques sur le compte du groupement à des fins personnelles. La faute était établie ; elle n’a pas suffi à établir leur bonne foi. La leçon mérite d’être retenue par les praticiens : l’existence d’un grief légitime contre l’associé évincé ne dispense pas ceux qui rompent de justifier que la rupture procédait bien de ce grief, et non d’un dessein qu’il servait à couvrir. La dissolution unilatérale n’est pas une sanction déguisée ; l’associé qui entend faire punir la déloyauté d’un partenaire dispose de l’action en dissolution pour justes motifs, où le débat porte précisément sur la faute.

3) Le respect d’un délai raisonnable

Le texte ne prescrit aucun préavis, et l’on aurait tort d’en inférer que la rupture peut intervenir n’importe quand. L’exigence d’une notification « non faite à contretemps » remplit exactement cet office : elle interdit la sortie intempestive, celle qui survient au moment où elle nuit le plus. Le moment se juge à l’état des affaires communes. Une dissolution notifiée au lendemain d’un investissement lourd consenti par les coassociés sur la foi de la poursuite du groupement, ou à la veille de l’achèvement d’une opération dont les fruits allaient enfin se recueillir, prend ceux qui restent au dépourvu et leur inflige une perte que rien ne justifie.

Le rapprochement avec la rupture des relations commerciales établies s’impose de lui-même. Là aussi, le droit de rompre est entier, et là aussi il se paie d’un préavis dont la durée s’apprécie au regard de l’ancienneté du lien et des usages. La différence tient à ce que l’article 1872-2 ne chiffre rien : il abandonne au juge le soin de dire, au cas par cas, si l’associé sortant a laissé aux autres le temps de se retourner. Le rédacteur avisé comblera ce silence par une clause fixant un délai, ce que rien n’interdit — on y reviendra.

C) Les limites conventionnelles à la faculté

1) La nullité des clauses d’interdiction

Puisque le contrat de société en participation se rédige librement, la tentation est grande d’y insérer une clause qui neutralise la faculté de l’article 1872-2 — les associés soucieux de la stabilité du groupement y voient une garantie. Elle est illusoire. Une telle stipulation reviendrait à enfermer chaque participant dans un engagement sans terme et sans issue, c’est-à-dire à reconstituer par contrat la perpétuité que le droit prohibe. La clause d’interdiction est donc privée d’effet, et l’associé qui aurait notifié la dissolution au mépris de son engagement ne saurait s’en voir opposer la méconnaissance : la dissolution produirait ses effets, la clause étant réputée non écrite.

La solution vaut au-delà de l’interdiction frontale, que peu de praticiens oseraient écrire. Elle atteint tout aménagement qui, sans interdire, rendrait la sortie impraticable : le préavis démesuré, l’indemnité de retrait calculée pour dissuader, la subordination de la notification à l’accord des coassociés. Le critère n’est pas la forme de la clause mais son résultat — dès lors qu’elle prive l’associé de sa faculté de se délier, elle tombe.

2) L’aménagement licite des modalités

Il ne faudrait pas conclure de ce qui précède que le pacte social soit désarmé. Ce qui est interdit, c’est de supprimer la faculté ; ce qui reste permis, c’est d’en régler l’exercice. La distinction est de degré, mais elle est opératoire : la clause qui organise sans faire obstacle est valable.

Les rédacteurs disposent ainsi d’une marge appréciable. Ils peuvent fixer la forme de la notification et imposer, par exemple, l’envoi recommandé — l’exigence facilite la preuve plus qu’elle n’entrave le droit. Ils peuvent stipuler un préavis d’une durée mesurée, qui donne corps à l’interdiction du contretemps en la rendant prévisible : chacun sait alors combien de temps il lui faudra supporter le sortant, et le sortant sait quand il sera libre. Ils peuvent encore prévoir que la dissolution ne prendra effet qu’après l’achèvement des opérations en cours, ou déterminer par avance les modalités du règlement des comptes, ce qui épargne aux participants un contentieux dont l’expérience montre qu’il est le plus fréquent. La première utilité d’une clause bien faite n’est pas de contraindre la sortie : elle est d’en organiser les suites.

D) La sanction de l’exercice abusif

1) La dissolution notifiée à contretemps

Reste à savoir ce qu’il advient de la notification irrégulière — celle qui procède de la mauvaise foi ou survient à contretemps. Deux réponses se conçoivent, et le droit a hésité entre elles. La jurisprudence ancienne admettait que le juge ordonnât la continuation de la société, tenant en quelque sorte la notification pour privée d’effet : l’associé déloyal était renvoyé au groupement qu’il prétendait quitter. La solution avait pour elle la logique du texte, dont les conditions paraissent gouverner la validité même de l’acte.

Elle a cédé, et le recul en explique les raisons. Maintenir dans une société de personnes un associé qui a manifesté sa volonté de partir, c’est imposer une collaboration dont l’affectio societatis est par hypothèse absente — remède pire que le mal, tant la société en participation vit du concours effectif de ses membres. La solution contemporaine préfère donc laisser la dissolution produire ses effets et sanctionner l’auteur de la notification sur le terrain de la responsabilité. La rupture est acquise ; elle est fautive ; elle se paie.

2) La réparation du préjudice des coassociés

L’indemnisation des associés lésés obéit aux principes de la réparation intégrale, dont les juges du fond font ici une application souveraine. Le préjudice se compose d’abord des gains dont la dissolution prématurée les a privés : ce que l’exploitation commune aurait rapporté si elle avait été menée à son terme, dans la mesure où ce gain était suffisamment certain pour n’être pas une simple espérance. S’y ajoutent les dépenses devenues inutiles — investissements consentis en considération de la poursuite du groupement, engagements souscrits envers des tiers qu’il faudra dénouer, frais de réorganisation d’une activité brutalement amputée.

L’évaluation, on le voit, suppose une reconstitution : il faut comparer la situation des coassociés telle qu’elle est à celle qui aurait été la leur si la notification était intervenue de bonne foi et en temps utile. C’est dire que la faute retenue n’est pas d’avoir rompu, mais d’avoir mal rompu — et que la réparation ne saurait couvrir l’intégralité des bénéfices futurs du groupement, dont l’associé pouvait de toute façon priver ses partenaires en se retirant régulièrement. Cette borne, souvent perdue de vue par les demandeurs, tient à la nature même de la prérogative : elle est licite dans son principe, et seule sa mise en œuvre est en cause.

Ainsi encadrée, la dissolution unilatérale trouve son équilibre — libre dans son principe puisque nul ne demeure lié à perpétuité, contrôlée dans son exercice puisque nul ne se délie aux dépens d’autrui. Reste à déterminer quand cette dissolution, régulière ou non, prend effet, et ce qu’il advient d’un groupement que sa disparition juridique ne fait pas toujours cesser d’exister en fait.

III) La prise d’effet et la survie du groupement

Reste à savoir quand la dissolution produit ses effets, et surtout ce qu’il advient du groupement une fois l’événement extinctif survenu. La question n’a rien d’académique : parce que la société en participation n’est ni immatriculée ni publiée, aucun acte extérieur ne vient marquer sa fin comme l’immatriculation avait marqué — pour les sociétés personnifiées — son commencement. Le groupement s’éteint sans signal, et cette discrétion se paie de deux manières. À court terme, il faut déterminer à quelle date exacte la dissolution s’impose, aux associés d’abord, aux tiers ensuite. À plus long terme, il faut affronter une pathologie propre à ce type de société : rien n’empêche matériellement les anciens associés de continuer comme avant, et l’absence de toute opération de clôture rend cette continuation d’autant plus probable qu’elle ne heurte aucun formalisme.

A) La date d’effet de la dissolution

Fixer la date d’effet de la dissolution, c’est trancher entre deux logiques : celle du contrat, qui se dénoue par l’acte de volonté de celui qui s’en retire, et celle de la sécurité juridique, qui voudrait que nul ne soit lié par un événement qu’il ignore. Le droit de la participation a choisi la première, mais il l’a fait avec une nuance décisive selon que l’on considère les associés entre eux ou les tiers qui ont traité avec l’un d’eux.

1) L’effet immédiat entre associés

Entre associés, la dissolution notifiée sur le fondement de l’article 1872-2 prend effet au jour de l’envoi de la notification, et non au jour où chacun de ses destinataires en prend connaissance. La chambre commerciale l’a jugé dès 1994, et la solution mérite d’être comprise plutôt que déplorée. Elle peut, il est vrai, sembler rude : les coassociés se trouvent liés par une dissolution dont ils n’ont pas encore eu vent, et se voient rétroactivement privés, pour la période intercalaire, de la qualité qu’ils croyaient conserver. Mais l’inconvénient inverse serait bien plus grave. Retenir la date de réception, ce serait faire naître autant de dates de dissolution qu’il y a d’associés notifiés — le groupement s’éteindrait par fragments, à mesure que le courrier parviendrait à chacun, et l’on ne saurait plus dire à quel moment les comptes doivent être arrêtés. La solution retenue a le mérite de fixer un point unique, opposable à tous et objectivement vérifiable : la date de l’envoi.

Ce choix n’est au demeurant que la conséquence du caractère strictement contractuel du lien social. La notification est un acte unilatéral extinctif, non une proposition soumise à l’accord des autres ; son efficacité ne dépend d’aucune acceptation, et l’on ne voit pas pourquoi elle dépendrait d’une réception. Encore faut-il, bien entendu, que la notification ait effectivement été adressée à chacun des associés — l’exigence a été examinée plus haut — et qu’elle satisfasse aux conditions de bonne foi que le texte impose. La date de l’envoi fixe le moment de l’effet ; elle ne dispense pas des conditions de validité.

2) L’opposabilité aux tiers contractants

La situation des tiers appelle un raisonnement inverse. L’article 1871, alinéa 1^er, dispense la société en participation de toute immatriculation et, partant, de toute publicité — y compris de la publicité de sa dissolution. Il n’existe donc aucun mécanisme légal par lequel la fin du groupement deviendrait opposable au monde extérieur. La chambre commerciale en a tiré, le 13 mars 2001, la conséquence qui s’imposait : les associés ne sauraient opposer au créancier tiers la dissolution d’une société qui n’a fait l’objet d’aucune mesure de publicité. Le raisonnement est d’une parfaite cohérence avec l’économie du groupement. Si le tiers a traité avec un participant qui s’était révélé comme tel, ou si la participation lui avait été rendue ostensible, il a pu légitimement compter sur l’engagement de ceux qui s’étaient découverts ; leur permettre d’invoquer une extinction occulte reviendrait à leur offrir un moyen de libération dont ils maîtriseraient seuls le déclenchement et la preuve.

De cette asymétrie découle une recommandation pratique qui vaut plus qu’un conseil de prudence. Puisque aucun texte n’organise l’information des tiers, il appartient aux participants de la prendre en charge eux-mêmes : fournisseurs, banquiers, bailleurs et cocontractants habituels doivent être avisés individuellement de la fin du groupement, à peine de voir se maintenir des obligations — solidaires lorsque la participation était commerciale et ostensible — pour des opérations postérieures à une dissolution qu’ils ignoraient. La chambre commerciale a jugé dans le même sens, le 8 octobre 2002, en refusant de laisser les anciens participants se prévaloir d’une extinction restée sans écho au dehors. Ce que le législateur a dispensé de formalisme, la pratique doit le suppléer par la diligence.

B) La prorogation du contrat de société

Avant même de s’interroger sur la survie du groupement dissous, il faut envisager l’hypothèse où la dissolution n’a tout simplement pas eu lieu : celle de la prorogation. Le terme statutaire est échu, et pourtant les associés continuent ; faut-il y voir la mort du contrat suivie d’une relation nouvelle, ou la survie du contrat originel par l’effet d’une volonté commune de le prolonger ? La réponse commande le régime applicable, et la Cour de cassation l’a bâtie en deux temps qu’il serait fâcheux de confondre.

1) La prorogation tacite par la collaboration

La chambre commerciale a admis, le 23 octobre 2007, qu’une société en participation puisse être tacitement prorogée lorsque les associés maintiennent, au-delà de l’échéance contractuelle, des rapports de collaboration révélant leur volonté commune de poursuivre l’exploitation. La solution ne surprend pas dans un groupement dont l’existence même se prouve par le comportement de ses membres : là où la société immatriculée doit accomplir un acte formel de prorogation avant l’expiration du terme, celle qui vit sans registre ni statuts publiés peut se prolonger par la seule persistance de ce qui la constituait. Ce n’est pas une faveur, c’est la conséquence du mode de preuve. Un contrat qui se forme par l’attitude des parties se proroge par la même voie.

Deux précisions bornent cependant cette souplesse. D’abord, la limite légale de quatre-vingt-dix-neuf ans, conçue pour la personnalité morale, ne joue pas ici : rien n’interdit une participation de durée supérieure, puisqu’il n’y a nulle personne juridique dont la durée d’existence devrait être encadrée. Ensuite, et surtout, la prorogation tacite ne se présume pas de la seule inertie. Les juges du fond doivent relever des éléments positifs de collaboration — opérations menées en commun, partage effectif des résultats, décisions prises ensemble — car la poursuite de simples rapports d’affaires entre d’anciens associés ne dit rien de leur intention de rester en société.

2) L’irrégularité de la décision collective

La souplesse a néanmoins un point d’arrêt, et il est ferme. Lorsque la prorogation a pour effet d’augmenter les engagements des associés — ainsi lorsqu’elle impose le maintien d’un apport en jouissance au-delà du terme initialement convenu —, l’unanimité est requise en application de l’article 1836 du code civil. La chambre commerciale l’a rappelé le 20 décembre 2017, et elle est allée plus loin : la décision collective adoptée sans cette unanimité est nulle, et cette nullité ne saurait être surmontée en invoquant une prorogation implicite qui résulterait du comportement ultérieur de l’ensemble des associés.

La leçon est importante et souvent mal perçue. La prorogation tacite ne fonctionne pas comme une voiture-balai des décisions irrégulières. Elle vaut là où aucune décision n’a été prise et où le comportement supplée le silence ; elle ne vaut pas là où une décision a été prise en méconnaissance d’une règle d’unanimité, car ce serait tolérer que l’on obtienne par le fait ce que le droit refusait à la majorité. C’est en cela que les deux arrêts se complètent plutôt qu’ils ne se contredisent : le premier reconnaît au comportement une force créatrice quand la volonté ne s’est pas exprimée, le second lui dénie toute force réparatrice quand elle s’est exprimée mal.

C) La poursuite occulte de l’activité

Vient enfin la pathologie la plus caractéristique de ce groupement. L’absence de formalisme, conjuguée au caractère fréquemment occulte de la participation, favorise la poursuite des rapports entre anciens associés bien après la survenance de l’événement extinctif — que le terme soit échu sans prorogation, ou que l’activité ait cessé sans qu’aucune opération de clôture ait été menée. Rien ne signale la fin, rien n’oblige à liquider : la relation se prolonge par pure inertie. Or la qualification de ces rapports nouveaux importe considérablement, aux associés comme aux tiers, car elle décide de la loi qui les régit et de l’étendue de leurs obligations.

1) La société de fait née de la continuation

Lorsqu’une société dissoute continue de fonctionner sans avoir été liquidée, elle devient une société de fait. La qualification n’est pas un simple constat sociologique : elle emporte l’application du régime des sociétés en participation par l’effet de l’article 1873 du code civil, lequel étend ce régime aux sociétés créées de fait. Les anciens associés retrouvent ainsi, entre eux, le corps de règles qu’ils croyaient avoir quitté — avec cette différence capitale qu’ils engagent désormais leur responsabilité à l’égard des tiers dans les conditions du groupement apparent, sans pouvoir se retrancher derrière une dissolution qui n’a laissé aucune trace.

Il faut prendre garde à ne pas confondre deux figures voisines. La société de fait proprement dite naît de la survie d’un groupement dissous ou annulé qui continue d’opérer ; la société créée de fait naît, elle, sans qu’aucun contrat n’ait jamais été formé, du seul comportement de personnes qui se conduisent en associés. Le second cas se rencontre lui aussi au lendemain d’une participation éteinte : lorsque les anciens associés maintiennent certains biens en indivision et poursuivent une activité commune dans un esprit de collaboration, avec l’intention de partager les résultats, une société créée de fait peut émerger de cette configuration nouvelle — la cour d’appel de Paris l’a admis le 16 juin 1995. La conséquence pratique est identique dans les deux cas, puisque le régime de la participation s’applique ; la voie qui y conduit ne l’est pas.

2) La preuve de l’affectio societatis

Tout se joue donc sur la preuve de l’affectio societatis, et c’est ici que la jurisprudence exerce sa vigilance la plus utile. Car après la dissolution, les anciens associés ont nécessairement à traiter ensemble : il faut recouvrer les créances, honorer les engagements pris, apurer les comptes. Ces actes ressemblent, vus de l’extérieur, à la poursuite d’une exploitation commune. Ils n’en sont pas.

La chambre commerciale a tranché ce point le 26 octobre 1981 en refusant de reconnaître l’existence d’une société créée de fait entre d’anciens associés, au motif que les contrats souscrits postérieurement à la dissolution l’avaient été dans le cadre de la liquidation du groupement, ce qui excluait tout affectio societatis. Le critère est celui de la finalité de l’acte : les opérations accomplies à des fins liquidatives — dénouer, recouvrer, payer, répartir — ne caractérisent en rien la volonté de poursuivre une exploitation commune, car elles tendent précisément à l’inverse, à savoir l’extinction des rapports. Seuls des actes tournés vers l’avenir, engageant des opérations nouvelles pour le compte commun et assortis d’une participation aux résultats qui en découleront, peuvent révéler la naissance d’un groupement nouveau. La distinction est subtile en fait ; elle est nette en droit.

3) Le régime applicable aux anciens associés

Une fois la qualification acquise, le régime s’ordonne autour d’une distinction déjà rencontrée. Entre eux, les associés de fait sont soumis aux règles de la participation, donc — à défaut d’organisation conventionnelle, laquelle fait par hypothèse défaut dans un groupement que nul n’a voulu formaliser — aux dispositions applicables aux sociétés civiles ou aux sociétés en nom collectif selon la nature de l’activité poursuivie, conformément au renvoi de l’article 1871-1. À l’égard des tiers, en revanche, ils répondent selon les conditions dans lesquelles ils se sont manifestés : celui qui a traité en son nom personnel s’oblige seul, tandis que ceux qui se sont révélés comme associés engagent leur responsabilité, solidairement lorsque l’activité est commerciale. Le paradoxe mérite d’être souligné : la négligence de la liquidation, loin d’alléger la situation des anciens associés, la charge — car elle les prive de la date certaine qui aurait borné leurs engagements et les expose à répondre d’opérations qu’ils croyaient étrangères à un groupement qu’ils tenaient pour éteint.

D) Le sort des engagements en cours

Il reste une hypothèse intermédiaire, entre la dissolution nette et la survie occulte : celle des opérations qui étaient engagées au jour où la société a pris fin. Elles ne peuvent être abandonnées, faute de quoi les tiers seraient sacrifiés ; elles ne peuvent davantage justifier que le groupement se perpétue indéfiniment sous couleur de les achever.

1) L’achèvement des opérations engagées

La dissolution éteint le contrat pour l’avenir ; elle ne défait pas ce qui a été noué. Les opérations en cours au jour de la dissolution doivent donc être menées à leur terme, et le lien social subsiste dans cette mesure exacte — non comme un groupement qui continuerait de vivre, mais comme un cadre résiduel destiné à permettre le dénouement de ce qui avait été entrepris en commun. La survie est fonctionnelle, bornée par son objet. Elle autorise ce que l’achèvement commande et rien de plus : conclure les marchés déjà négociés, exécuter les prestations promises, encaisser les prix à recevoir. Elle n’autorise pas à traiter d’affaires nouvelles, et c’est bien pourquoi l’associé qui, sous prétexte de liquider, engage le groupement dans une opération inédite se place hors du cadre — il agit alors soit pour son compte propre, soit, si les autres suivent, dans une société de fait dont il vient de provoquer la naissance.

2) L’obligation aux dettes après dissolution

L’obligation aux dettes obéit à la même ligne de partage. Pour les engagements antérieurs à la dissolution, la situation des associés demeure inchangée : celui qui a contracté en son nom reste tenu, et ceux qui s’étaient révélés aux tiers continuent de répondre selon les modalités que leur révélation avait déterminées. La fin du contrat ne rétroagit pas sur les obligations nées avant elle, et l’associé sortant ne saurait se libérer par sa notification de ce qu’il devait déjà.

Pour les engagements postérieurs, tout dépend de l’opposabilité examinée plus haut. À l’égard de l’associé qui a notifié la dissolution, celle-ci produit effet dès l’envoi et le délie des opérations que ses anciens coassociés entreprendraient ensuite. À l’égard du tiers qui n’a pas été informé, en revanche, l’absence de publicité fait obstacle à ce que la dissolution lui soit opposée, et l’ancien participant qui s’était découvert reste exposé — telle est la portée de la solution du 13 mars 2001. La distinction se laisse résumer d’un mot : la dissolution règle les rapports entre associés du jour de la notification ; elle ne règle ceux des tiers que du jour où ils l’ont apprise. C’est cette dissociation qui rend indispensable l’information volontaire des partenaires, et qui explique que la fin d’une participation soit toujours moins nette que sa naissance.

IV) Le règlement des comptes entre associés

Les engagements en cours une fois dénoués, il reste à faire les comptes. C’est ici que l’absence de personnalité morale produit son effet le plus déroutant : le groupement s’éteint sans qu’aucun patrimoine ne soit à liquider, parce qu’aucun patrimoine n’a jamais existé. Le vocabulaire lui-même trahit une inadéquation — on parle par commodité de « liquidation » d’une société en participation, alors que l’opération ne consiste ni à réaliser un actif social, ni à apurer un passif social, mais à solder une relation contractuelle entre des patrimoines demeurés distincts. Le régime du règlement des comptes se déduit tout entier de cette prémisse.

A) La distinction du règlement et de la liquidation

La liquidation, au sens technique, suppose une masse à réaliser et des créanciers à désintéresser sur cette masse : elle est la conséquence naturelle de la personnalité morale, qui avait dressé entre les associés et les tiers l’écran d’un patrimoine autonome. Faute d’écran, il n’y a rien à démanteler. Le règlement des comptes lui succède, qui n’emprunte au droit de la liquidation ni ses organes, ni ses formes, ni ses délais.

1) L’absence d’actif social à réaliser

Les biens affectés à l’entreprise commune sont demeurés, tout au long de la vie sociale, dans le patrimoine de celui qui les y a affectés — associé apporteur, gérant propriétaire apparent, ou coïndivisaires lorsqu’une acquisition commune a été faite. Il n’existe donc pas d’actif social à convertir en numéraire, ni de passif social à apurer avant répartition. La chambre commerciale l’a jugé sans détour : le moyen qui reproche aux juges du fond de n’avoir pas appliqué les règles légales de liquidation et de partage d’une indivision ou d’une société personnifiée manque en droit, dès lors que le groupement ne comporte ni actif ni passif distinct des patrimoines des participants.

Il ne faut pas se méprendre sur la portée de cette exclusion : elle écarte le dispositif légal de clôture des personnes morales, non l’exigence d’un compte exact. Le juge du fond conserve la maîtrise entière de la reconstitution des résultats, et c’est par les règles du mandat et de la preuve, non par celles de la liquidation, qu’il y parvient.

2) Le caractère personnel des créances et des dettes

De la même prémisse découle une seconde conséquence, plus redoutable en pratique : chaque dette née de l’activité commune pèse d’abord sur celui qui l’a contractée en son nom, et chaque créance lui appartient. Le règlement des comptes n’a donc pas pour objet de répartir une masse, mais de rétablir entre les participants l’équilibre voulu par le pacte social, en corrigeant après coup les avances et les encaissements qui ont excédé la part de chacun. Encore faut-il, pour opérer cette correction, distinguer ce qui relève de l’exploitation commune et ce qui demeure l’affaire personnelle d’un associé — qualification de fait, que les juges du fond apprécient souverainement.

La contrepartie de ce caractère personnel se lit dans la contribution finale. Celui qui a désintéressé les créanciers au-delà de sa quote-part dispose d’un recours contre ses coassociés — mais un recours divisé : chacun n’en répond que pour sa part, à l’exclusion de toute solidarité, l’obligation solidaire éventuellement subie au stade de l’obligation à la dette ne survivant pas au stade de la contribution.

B) Les opérations de règlement

Le règlement se déploie selon un enchaînement que la pratique a stabilisé et que les statuts ont tout intérêt à décrire : achever les affaires engagées, arrêter les comptes, restituer les apports, répartir le résultat, rendre compte enfin de la mission accomplie. L’ordre n’est pas indifférent — chaque étape suppose la précédente close.

1) Le mandat du gérant liquidateur

Celui que la pratique nomme liquidateur — le gérant le plus souvent, un tiers désigné à défaut — n’est pas l’organe d’une personne morale disparue : il est un mandataire des associés, et c’est du mandat qu’il tient ses pouvoirs comme ses obligations. Il recouvre les créances issues de l’activité commune, règle les dettes correspondantes, dresse le bilan des opérations, exige au besoin la communication des pièces comptables, puis rend compte de sa gestion en justifiant chacun des actes accomplis. Cette reddition n’est pas une formalité : elle est le titre sur lequel le juge, en cas de contestation, fondera sa décision.

2) La reprise des apports

Aucun transfert de propriété n’ayant profité à un être moral inexistant, chaque participant reprend les biens dont il est demeuré propriétaire pendant toute la durée du groupement ; l’apporteur en numéraire récupère le montant de sa mise. Lorsque l’apport a été fait en propriété au profit du gérant — technique fréquente pour donner à celui-ci les moyens d’agir en son nom —, chaque associé peut en demander la restitution, sauf convention contraire. La règle vaut aussi bien dans les participations civiles que commerciales, le renvoi de l’article 1871-1 conduisant, pour les secondes, aux dispositions applicables aux sociétés en nom collectif.

Reste la question la plus délicate : celle de la plus-value. Le bien repris peut avoir gagné en valeur, non par l’effet du marché, mais par le travail des autres associés ou par les investissements que l’entreprise commune y a incorporés. Laisser cet enrichissement à l’apporteur seul serait faire supporter aux autres le coût d’une valorisation dont ils ne recueillent rien.

3) Le partage des bénéfices et des pertes

Le partage des résultats n’intervient qu’une fois les apports repris, sur le solde qui subsiste. Il obéit d’abord au pacte social ; à son silence, les articles 1844-1 et 1844-9 du Code civil imposent une répartition proportionnelle aux apports, tant pour le bénéfice que pour la contribution aux pertes. Encore faut-il savoir ce qu’on compare : la jurisprudence a jugé que, lorsque deux associés avaient convenu d’une exploitation égalitaire mais libéré leurs mises dans des proportions inégales, le partage devait se faire à proportion des apports réellement effectués — l’égalité promise ne survit pas à l’inégalité de ce qui a été versé. Le bénéfice à distribuer s’entend par ailleurs hors les charges fiscales que chaque participant supporte personnellement, la transparence du groupement faisant de l’impôt une affaire propre à chacun, étrangère au compte commun.

C) Le sort des apports particuliers

Trois apports résistent au schéma de la reprise, parce que leur objet ne se restitue pas comme se restitue une chose : l’industrie, qui s’est consommée en s’exerçant ; la jouissance, qui s’est épuisée avec le temps ; et le bien acquis en commun, qui n’appartient à personne seul.

1) L’apport en industrie

L’apporteur en industrie occupe une position singulière et, pour tout dire, ingrate : sa contribution s’est dissoute dans l’activité même qu’elle servait, si bien qu’il n’y a rien à lui rendre. La Cour de cassation l’a jugé sans nuance — il n’y a lieu, lors de la liquidation, ni à reprise ni à remboursement de l’apport en industrie. Sa vocation aux bénéfices demeure, mais son capital est perdu du seul fait qu’il n’a jamais existé sous forme de valeur restituable. D’où le détour que la pratique conseille à qui veut mettre son activité au service du groupement sans en subir le sort : facturer ses prestations à un coassocié, puis apporter la créance ainsi née — apport en nature, celui-là parfaitement susceptible de reprise.

2) L’apport en jouissance

L’apport en jouissance appelle un raisonnement voisin, avec une issue différente. La propriété n’ayant jamais quitté l’apporteur, celui-ci ne « reprend » rien : il recouvre simplement la libre disposition de son bien, l’usage consenti pour la durée du groupement prenant fin avec lui. La dissolution produit donc ici son effet le plus simple — la restitution en nature —, sous la seule réserve des dégradations excédant l’usure normale et des améliorations apportées par l’exploitation commune, que la logique de la plus-value conduit à porter au compte. La difficulté se déplace en amont : c’est au moment d’une prorogation que l’apport en jouissance devient litigieux, puisque maintenir la mise à disposition au-delà du terme augmente l’engagement de l’apporteur.

3) Les biens acquis en indivision

Lorsque les participants ont acquis ensemble les biens nécessaires à l’entreprise, ces biens leur appartiennent indivisément. L’alinéa 2 de l’article 1872-2 en tire une règle protectrice de la stabilité du groupement : « A moins qu’il n’en soit autrement convenu, aucun associé ne peut demander le partage des biens indivis en application de l’article 1872 tant que la société n’est pas dissoute. » Le texte neutralise ainsi, pendant la vie sociale, le droit de provoquer le partage que tout indivisaire tient du droit commun — et il le fait indifféremment, que la participation soit conclue à durée déterminée ou indéterminée.

La dissolution intervenue, l’obstacle tombe et le partage s’opère selon le régime successoral auquel renvoie l’article 1844-9, avec ses mécanismes propres : l’attribution préférentielle, qui permet d’éviter le morcellement d’un ensemble utile, et l’effet déclaratif, qui répute chaque copartageant propriétaire depuis l’origine des biens qui lui échoient. Rien n’oblige au demeurant les anciens associés à sortir de l’indivision : ils peuvent convenir d’y demeurer, sur tout ou partie de l’actif, la dissolution du contrat de société laissant intacte la propriété commune. Quant au désaccord sur l’attribution d’un élément, les statuts peuvent l’anticiper en organisant sa vente aux enchères entre les participants — clause dont les juges du fond ont admis la validité et qui épargne un contentieux d’évaluation.

D) La prescription des actions

Un dernier trait achève de singulariser le régime, et il est de ceux qu’on découvre trop tard : le temps dont disposent les créanciers et les associés pour agir n’est pas celui des sociétés personnifiées.

1) L’exclusion de la prescription quinquennale spéciale

Le droit des sociétés abrège la prescription des actions dirigées contre les associés d’une société dissoute : cinq ans à compter de la publication de la dissolution pour les sociétés commerciales, en vertu de l’article L. 237-13 du Code de commerce, cinq ans à compter de la publication du fait générateur pour les sociétés civiles, en vertu de l’article 1859 du Code civil. La chambre commerciale a fermement écarté l’application de ces textes à la société en participation. La raison en est logique autant que rigoureuse : ces prescriptions sont ordonnées à une publicité — celle de la dissolution d’une personne morale immatriculée — que la participation, dépourvue de personnalité et non publiée, ne connaît pas. Un délai qui court d’une formalité inexistante ne peut courir du tout.

2) Le retour au délai de droit commun

Faute de règle spéciale, le droit commun reprend son empire. Les actions des créanciers contre le gérant ou contre les associés tenus se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, selon l’article 2224 du Code civil, sous le délai butoir de vingt ans à compter de la naissance du droit qu’établit l’article 2232. La réforme de 2008 a certes rapproché les régimes — avant elle, l’associé non commerçant s’exposait trente ans durant, le commerçant dix ans. Il demeure que le point de départ glissant du droit commun expose les participants plus longtemps que le point de départ fixe attaché à la publication : l’associé d’une participation est, en cette matière, plus mal traité que celui d’une société en nom collectif ou d’une société civile. Le risque commande une hygiène documentaire — formaliser la dissolution, en dater la notification, en conserver la trace et en informer les partenaires — faute de quoi le passé demeure indéfiniment ouvert.

3) Le point de départ de l’action en comptes

Entre associés, l’action en reddition et en règlement des comptes obéit au même délai quinquennal, mais son point de départ mérite d’être précisé : il ne se situe ni au jour de la dissolution, ni au jour où telle opération litigieuse a été accomplie, mais au jour où le demandeur a connu ou aurait dû connaître les éléments lui permettant de contester le compte. Aussi longtemps que le mandataire n’a pas rendu compte, celui qui réclame ignore ce qu’il pourrait réclamer — et la prescription ne saurait courir contre celui à qui l’on n’a rien montré. La reddition des comptes n’est donc pas seulement le terme du règlement : elle en est le déclencheur, puisqu’elle fixe le moment à partir duquel chacun est réputé savoir. C’est dire, une dernière fois, que la sécurité des participants tient moins à la loi qu’à la qualité du pacte social et à la rigueur avec laquelle sa clôture aura été conduite.