La société créée de fait – Vue générale

Nul besoin de statuts ni d’immatriculation : il suffit que plusieurs personnes se conduisent en associés pour que le juge, saisi d’un litige, constate entre elles l’existence d’une société. Cette qualification, que nul n’a voulue et que chacun subit, fait naître des obligations réciproques et expose ses membres, parfois indéfiniment, aux créanciers de l’entreprise commune.

I) La physionomie du groupement

Il n’existe guère, dans le droit des sociétés, de figure plus déroutante que celle-ci : une société dont nul n’a voulu la naissance, dont aucun écrit ne porte la trace, et qui pourtant produit à l’égard des associés comme des tiers des effets aussi rigoureux que ceux d’une société régulièrement constituée. Le paradoxe se laisse énoncer d’un trait : la société créée de fait n’est pas fondée, elle est constatée. Encore faut-il mesurer ce que ce déplacement suppose. Là où le droit commun des sociétés fait dépendre l’existence du groupement d’un acte de volonté — un contrat, des statuts, une immatriculation — la société créée de fait tire son être d’un simple comportement, saisi par le juge et requalifié contre le silence, voire contre la protestation de ses auteurs. Avant d’examiner les conditions auxquelles cette reconnaissance est subordonnée, il importe de dessiner la physionomie du groupement : ce qu’il est, ce qu’on a longtemps confondu avec lui, ce qui l’en sépare, et la difficulté théorique qu’il porte au cœur de la notion même de contrat de société.

A) Une société née du comportement

La première singularité de la figure tient à son mode de venue au monde. Nulle part le comportement ne suffit, en droit des sociétés, à faire naître le groupement : ici, il y suffit seul.

1) L’absence de constitution volontaire

Deux ou plusieurs personnes exploitent ensemble une activité : elles y consacrent des biens ou leur industrie, se répartissent les résultats, se présentent au dehors comme un ensemble. Rien de tout cela n’a été précédé d’une délibération, ni consigné dans un acte, ni porté à la connaissance d’un registre. Il n’y a eu ni projet de société, ni volonté de société, ni parfois même conscience d’une société. Tel est le point de départ : un tissu de faits, dépourvu de toute enveloppe juridique choisie.

Cette absence n’est pas un accident de la figure, elle en est le ressort. Là où les associés d’une société en participation ont délibérément écarté l’immatriculation, les associés de fait n’ont rien écarté du tout, parce qu’ils n’ont rien envisagé. Le vocabulaire trahit du reste cette différence de nature : on ne « crée » pas une société de fait, elle se trouve avoir été créée — la forme passive du participe dit assez que l’acte fondateur manque à l’appel. La qualification ne procède donc ni d’un acte de volonté, ni d’un écrit constitutif, mais exclusivement de la constatation d’un comportement objectif, tenu pour plus révélateur que les déclarations de ceux qui l’ont adopté.

Le champ des personnes susceptibles d’être ainsi rattrapées par la qualification est, du même coup, extraordinairement large. Il embrasse d’abord ceux qu’aucun lien juridique formel n’unit : concubins exploitant de concert un commerce, amis engagés dans une même entreprise, parents travaillant côte à côte sans contrat. Il s’étend ensuite, et c’est plus redoutable, à ceux dont la relation était pourtant qualifiée — un contrat de travail, un bail, une convention d’indivision — mais qui, l’usage aidant, s’est peu à peu défigurée au point de ne plus correspondre à son étiquette. La société créée de fait naît alors moins d’un vide que d’une dérive : le rapport contractuel a glissé, à l’insu des parties, vers un rapport d’association.

L’hypothèse n’est pas d’école. Des contrats de travail ont été requalifiés en société créée de fait lorsqu’il est apparu que les prétendus salariés participaient en réalité à la direction de l’entreprise, supportaient les pertes et se partageaient les bénéfices au-delà de toute rémunération. De même, la vie commune de deux concubins exploitant un fonds de commerce peut recevoir cette qualification, dès lors que les éléments constitutifs du contrat de société s’y trouvent réunis.

2) La révélation par le juge

Si nul n’a constitué la société, quelqu’un doit bien la reconnaître : c’est au juge, et à lui seul, qu’il appartient d’apposer sur la relation la qualification sociétaire. L’administration fiscale peut, il est vrai, en tirer les conséquences pour l’établissement de l’impôt ; mais la qualification demeure judiciaire dans son principe, et c’est devant le juge du fond qu’elle se débat.

Cette révélation présente deux traits qui la distinguent nettement de la constatation ordinaire d’un contrat. Elle est d’abord rétrospective : le juge ne déclare pas qu’une société existera, il énonce qu’elle a existé, et sa décision ordonne le passé — les résultats déjà réalisés, les dettes déjà contractées, les biens déjà employés. Elle est ensuite le plus souvent adverse. Dans la société en participation, le juge constate un contrat que les parties revendiquent ; ici, il impose une qualification que l’une d’elles au moins récuse, puisque l’enjeu du procès est précisément d’échapper aux conséquences de la qualité d’associé — la contribution aux pertes, l’obligation aux dettes, l’extension d’une procédure collective. Le juge ne prête donc pas sa voix à la volonté des intéressés : il la contredit, au nom de ce qu’ils ont fait.

De là un office redoutable, dont on verra qu’il est aussi la principale garantie contre l’arbitraire : le juge du fond ne peut se contenter d’un sentiment. Il doit relever, un par un, les éléments qui caractérisent tout contrat de société, et la Cour de cassation censure celui qui, séduit par l’apparence d’une communauté de vie ou d’intérêts, aurait tenu pour acquis ce qu’il devait établir.

3) Le défaut de personnalité morale

Faute d’immatriculation, la société créée de fait n’accède pas à la personnalité morale. La conséquence est de conséquence : ce groupement n’a ni patrimoine, ni siège, ni dénomination opposable, ni capacité d’agir ou d’être attrait en justice. Il ne possède rien, ne doit rien, ne peut rien réclamer. Tout ce qu’on serait tenté de lui attribuer se rapporte en réalité aux associés eux-mêmes, dans leur personne et sur leurs biens.

La portée procédurale de cette absence de personnalité s’est manifestée avec éclat à propos des associations d’avocats à responsabilité professionnelle individuelle. Le groupement étant analysé en une société créée de fait soumise au régime de la participation, il ne peut être partie à un procès : les demandes dirigées contre lui en tant que tel se heurtent à une fin de non-recevoir, et le plaideur mal avisé doit se retourner vers les membres.

Il faut se garder, toutefois, d’un raccourci que l’expression même de « société de fait » a longtemps encouragé : le défaut de personnalité ne relègue pas le groupement hors du droit. Un ensemble dépourvu de personnalité morale n’est pas pour autant privé d’existence juridique — il est soumis à un régime, il produit des effets, il engage ceux qui le composent. C’est du reste cette confusion entre l’absence de personnalité et l’absence de juridicité qui explique le désordre terminologique dont il faut maintenant rendre compte.

B) Les acceptions rivales de la société de fait

Avant de cerner la société créée de fait, encore faut-il la dégager d’un vocabulaire qui l’enveloppe et la brouille. L’expression « société de fait » a servi, au fil d’un siècle et demi, à désigner trois réalités juridiques distinctes, et cette polysémie n’est pas une simple maladresse de langage : elle a nourri de véritables erreurs de régime.

Le grief est ancien. Dès 1886, un annotateur réputé, Labbé, réclamait que la formule fût bannie du vocabulaire juridique ; Hémard observait plus tard, avec justesse, qu’elle laissait entendre l’existence d’une réalité échappant à l’emprise du droit — ce qui est exactement faux. L’admonestation n’a pourtant pas été entendue : ni la Cour de cassation ni le Conseil d’État n’ont entièrement renoncé à l’approximation, et les tables du Bulletin civil continuent d’écrire « société de fait » là où il faudrait lire « société créée de fait ». Le lecteur d’un arrêt doit donc, avant toute chose, se demander laquelle des trois acceptions la formule recouvre.

1) La société volontairement non immatriculée

Dans une première acception, la « société de fait » désigne le groupement que ses membres ont sciemment laissé hors du registre. L’appellation est doublement fautive. Elle l’est d’abord parce qu’un tel groupement porte déjà un nom : c’est la société en participation, que l’article 1871 du Code civil définit et organise. Elle l’est ensuite parce qu’elle repose sur le postulat, ci-dessus dénoncé, qu’un groupement sans personnalité morale serait cantonné au domaine du fait. Or ces associés ont voulu leur société, ils en ont réglé l’objet et le fonctionnement, ils savent parfaitement être associés : rien, dans leur situation, ne relève du fait, sinon l’absence d’une formalité qu’ils ont délibérément écartée. Employer ici le mot « fait » pour désigner ce qui n’est qu’un choix est la source de la confusion la plus tenace.

2) La société annulée

Dans une deuxième acception, historiquement la plus riche, la « société de fait » désignait la société frappée de nullité mais maintenue pour le passé. La construction répondait à un besoin pressant : la nullité étant alors rétroactive, elle emportait par principe l’anéantissement de tout ce qui avait été accompli, au grand dam des tiers qui avaient traité avec le groupement. On imaginait donc de faire survivre, sous le nom de société de fait, la période antérieure au prononcé de la nullité, afin d’en liquider les effets. La société était morte, mais on lui reconnaissait un passé.

Cette acception a perdu son objet. Depuis que la loi a écarté la rétroactivité de la nullité en matière sociale, la question ne se pose plus dans ces termes : le contrat cesse pour l’avenir, et la période écoulée n’a pas à être sauvée par un artifice, puisqu’elle n’est plus menacée.

La doctrine pédagogique a proposé de fixer les esprits en opposant la société de fait, « société dégénérée qu’il convient de liquider », à la société créée de fait, où le comportement des intéressés correspond à celui de véritables associés, fût-ce à leur insu. La formule est commode et il faut s’en servir. Elle ne doit pourtant pas masquer une parenté réelle : dans les deux cas, des personnes se sont conduites en associés ; dans les deux cas, un élément extérieur à ce comportement — la volonté du législateur édictant une cause de nullité, ou celle des intéressés refusant la qualification — vient le contredire ; et dans les deux cas, c’est le juge qui rétablit la société contre cette volonté contraire. C’est cette proximité conceptuelle, que le processus d’adoption de l’article 1873 du Code civil n’a pas entièrement dissipée, qui explique l’une des incertitudes majeures grevant encore la notion.

3) La société créée de fait proprement dite

Reste la troisième acception, seule à retenir ici. Les intéressés adoptent un comportement objectivement identique à celui d’associés sans jamais qualifier leur relation de société, voire sans en soupçonner la portée ; le juge reconnaît l’existence de la société contre leur volonté ou dans leur silence. Sa seule assise textuelle tient en une phrase, qui ne définit rien et se borne à renvoyer.

Le lecteur doit donc tenir fermement les trois figures écartées les unes des autres : la société en participation, voulue par ses membres quoique sans écrit ; la société de fait au sens historique, société annulée maintenue pour le passé ; et la société créée de fait, groupement constaté par le juge à partir du seul comportement des parties. Seule cette dernière fait l’objet de la présente étude, et c’est d’elle qu’il s’agit chaque fois que la formule sera employée dans les développements qui suivent.

C) Les figures voisines

Le tri terminologique opéré, la délimitation n’est pas achevée : il faut encore distinguer la société créée de fait des situations avec lesquelles la pratique la confond, non par flottement de vocabulaire, mais parce que les faits s’y ressemblent. Deux personnes qui travaillent ensemble et mettent des biens en commun peuvent être des associés de fait ; elles peuvent aussi n’être que des indivisaires, des parents s’entraidant, un employeur et son salarié.

1) La société en participation

La parenté avec la société en participation est la plus étroite, puisque les deux groupements partagent l’absence d’immatriculation, l’absence de personnalité morale et, par l’effet de l’article 1873, un même régime. La différence est ailleurs, et elle est de nature : elle porte sur le consentement.

Dans la société en participation, le consentement est exprès ou, à tout le moins, conscient : les associés veulent être en société, un contrat les lie — fût-il verbal —, chacun sait sa qualité, et l’absence d’immatriculation résulte d’un choix. Le juge, s’il est saisi, constate le contrat ; il ne le crée pas. Dans la société créée de fait, le consentement est absent ou inconscient : nul contrat apparent, mais un comportement objectif d’associé ; la conscience sociétaire est nulle ou très partielle — la doctrine a pu parler d’une absence totale de sentiment d’appartenance à une société —, et l’absence d’immatriculation procède de l’ignorance ou du refus de la qualification. Le juge, ici, qualifie, et le plus souvent contre la volonté de l’un au moins des intéressés.

Le domaine de la société créée de fait est, en conséquence, plus vaste. Elle se déploie là où la qualification de société en participation serait inadéquate faute de pouvoir identifier un contrat, même tacite : entre concubins auxquels le juge applique le régime sociétaire pour tenir lieu de régime matrimonial, ou entre personnes qui se sont bornées à créer au dehors l’apparence d’une société sans jamais s’être conduites en associés dans leurs rapports mutuels. C’est dans cette dernière hypothèse que la figure gagne sa pleine autonomie, car ni les quasi-contrats ni la seule théorie de l’apparence ne permettraient de mettre à la charge des intéressés l’intégralité du passif : la qualification sociétaire, elle, impose les obligations inhérentes à la qualité d’associé, la responsabilité indéfinie sur les dettes comprise.

2) L’indivision et l’entraide familiale

Une propriété commune n’est pas une société. L’indivision unit des titulaires de droits concurrents sur un même bien ; la société suppose l’affectation de biens ou d’une industrie à une entreprise commune, dans l’espérance d’un profit à partager. Le premier rapport est statique, le second est dynamique. Aussi la découverte d’une masse de biens détenus en commun ne dispense-t-elle jamais de rechercher l’entreprise à laquelle ils étaient affectés — l’indivision peut d’ailleurs se rencontrer au sein même de la société créée de fait, l’article 1872 du Code civil réputant indivis certains biens sans que cette indivision fasse la société.

C’est à propos du couple que la confusion se fait la plus pressante, et la Cour de cassation y veille avec une constance remarquable. La cohabitation, même prolongée, et la participation aux dépenses de la vie commune ne sauraient à elles seules révéler une société : elles s’expliquent par le concubinage lui-même. Il faut, pour qu’une société soit reconnue, une intention de s’associer distincte de la mise en commun d’intérêts que le partage d’une vie implique nécessairement.

La règle a été appliquée avec rigueur au financement du logement du couple, où la tentation était vive de lire un apport là où il n’y avait qu’une contribution au foyer.

La même logique commande le traitement de l’entraide familiale. Le travail accompli par un parent, un enfant ou un frère dans l’exploitation d’un proche se rapporte d’abord au devoir de secours et à la solidarité domestique ; il ne devient apport en industrie que si l’on établit, outre le travail lui-même, la volonté de collaborer sur un pied d’égalité à une entreprise et de partager son sort, gains comme pertes. Encore faut-il mesurer que la frontière n’est pas étanche : là où les époux séparés de biens acquièrent ensemble un fonds, s’endettent ensemble, engagent ensemble leur signature et sont ensemble condamnés au paiement des fournisseurs, l’entraide a cédé la place à l’association, et la société de fait se laisse caractériser par des apports en numéraire et en industrie, un partage des bénéfices, une contribution aux pertes et l’intention de s’associer.

3) Le contrat de travail et le prêt

Restent les qualifications contractuelles que la société créée de fait vient parfois supplanter. Le salarié et l’associé se distinguent par un critère simple dans son énoncé : le premier travaille sous subordination et perçoit une rémunération indépendante du résultat, le second collabore sur un pied d’égalité et prend le résultat à son compte, dans le gain comme dans la perte. Que le prétendu salarié participe en réalité à la direction, supporte les pertes et partage les bénéfices au-delà de son salaire, et l’étiquette ne tient plus : la relation se mue en société créée de fait. La bascule n’est pas indifférente, car elle emporte le régime tout entier — plus de protection du droit du travail, mais une obligation aux dettes sociales.

Le prêt appelle une distinction voisine. Celui qui avance des fonds contre restitution du capital et paiement d’un intérêt est créancier ; celui qui les remet en vue d’un partage des résultats, en acceptant d’en perdre le bénéfice si l’entreprise échoue, est associé. Le premier a un droit certain contre un débiteur, le second une simple vocation à un profit incertain : c’est la contribution aux pertes qui départage, ce que l’on retrouvera en examinant les éléments constitutifs. La même grille rend compte du bail, qui devient société lorsque le loyer se transforme en part de résultat et que le bailleur s’immisce dans l’exploitation, et de l’indivision conventionnelle, qui y verse lorsque les indivisaires cessent de gérer un bien pour exploiter une entreprise.

D) La nature contractuelle en débat

Ces frontières tracées, la difficulté théorique reparaît, intacte. Car s’il faut, pour reconnaître une société créée de fait, réunir les éléments qui caractérisent tout contrat de société, encore faut-il qu’il y ait un contrat — et c’est précisément ce que la figure paraît démentir.

1) L’exigence légale d’un consentement

Le texte fondateur du droit des sociétés ne se satisfait pas d’un comportement : il exige une convention.

« Conviennent par un contrat » : l’expression est sans ambiguïté. Or, dans la société créée de fait, aucune rencontre de volontés portant sur la constitution d’une société n’a eu lieu. Les intéressés n’ont pas eu conscience de s’associer ou, à tout le moins, n’en ont pas eu pleinement conscience. À la différence des associés d’une société en participation, qui ont voulu s’unir sans rédiger d’écrit, les associés de fait n’ont manifesté qu’un comportement objectivement assimilable à celui d’associés. La question est donc franche : une société peut-elle naître sans que quiconque ait voulu la créer ?

2) La volonté déduite des comportements

La doctrine se partage. Les uns admettent un contrat tacite, induit de la convergence durable des comportements : à force de se conduire en associés, on a consenti à l’être, le consentement se laissant lire dans les actes mieux que dans les mots. Les autres objectent qu’un contrat régulièrement formé suppose la rencontre de volontés libres et éclairées sur l’objet même de la convention, et qu’un simple parallélisme d’agissements n’en tient pas lieu : on ne consent pas par inadvertance à une obligation indéfinie aux dettes.

La controverse est, en définitive, désarmée par le législateur lui-même. En soumettant la société créée de fait au régime de la société en participation, l’article 1873 du Code civil dispense le juge d’établir un contrat au sens de l’article 1832 : il suffit que le comportement présente les caractères de l’association pour que le régime sociétaire s’applique. La reconnaissance légale de la notion permet ainsi de faire produire des effets de société à une situation qui, sans ce texte, n’en aurait peut-être pas été une aux yeux du civiliste. Ce n’est pas la volonté qui fait la société créée de fait, c’est la loi qui attache à un comportement les effets que la volonté aurait produits.

Il en résulte trois configurations, qu’il faut distinguer sous peine de tenir pour une seule figure ce qui en est trois. Tantôt le juge requalifie un contrat existant — travail, bail, mandat — en contrat de société, et la société créée de fait rejoint alors le terrain de la participation, dont elle n’est plus qu’un cas de découverte tardive. Tantôt aucun accord n’a jamais été formé, et le juge déduit la société du seul parallélisme des comportements : c’est une société en participation tacite, où le contrat est reconstruit plus que constaté. Tantôt, enfin, les éléments constitutifs du contrat de société font défaut, et le juge applique néanmoins le régime sociétaire pour protéger les tiers ou rétablir l’équité entre les parties : la société créée de fait joue alors un rôle proprement institutionnel, celui d’un instrument de répartition des risques que le droit met à la disposition du juge.

Cette troisième configuration explique la fortune historique de la notion. Sa première utilité fut de permettre l’extension d’une procédure collective d’un associé aux autres : la constatation d’une société créée de fait a justifié l’ouverture d’une procédure à l’encontre de tous les associés de fait, y compris pour les agissements d’un seul. On comprend, dès lors, que la reconnaissance ne soit pas une opération anodine, et que la jurisprudence entoure ses conditions d’exigences aussi strictes. C’est à ces conditions qu’il faut à présent venir.

II) Les conditions de la reconnaissance

Que la volonté puisse se déduire des comportements ne dit encore rien de ce qu’il faut avoir fait pour être tenu pour associé. L’article 1873 du Code civil, qui désigne la société créée de fait, ne la définit pas : il se borne à lui appliquer un régime d’emprunt, celui de la société en participation. De conditions, ce texte n’en énonce aucune. Il faut donc les chercher ailleurs — dans l’article 1832, qui décrit ce qu’est une société, et dans deux siècles de décisions qui ont façonné, bien avant que le législateur ne s’en mêle, les exigences auxquelles le juge subordonne la qualification. Depuis les hésitations des Parlements de l’Ancien Régime, qui refusaient d’anéantir rétroactivement les opérations d’une société irrégulièrement formée, jusqu’à la consécration de 1978, la construction est demeurée prétorienne : c’est la jurisprudence, non la loi, qui dit à quelles conditions un groupement informel devient une société.

Cette généalogie n’est pas un ornement historique. Elle explique la physionomie très particulière du contentieux : parce que la reconnaissance ne repose sur aucun texte spécial, elle repose tout entière sur des faits, et parce qu’elle repose sur des faits, elle se joue devant les juges du fond, sous un contrôle de motivation que la Cour de cassation a progressivement resserré.

A) Les éléments constitutifs du contrat de société

La société créée de fait n’échappe à aucune des exigences de fond du contrat de société : elle échappe seulement à ses exigences de forme. Encore faut-il mesurer l’ampleur de cette dispense. Le renvoi de l’article 1873 laisse nécessairement de côté tout ce qui suppose une immatriculation, des statuts écrits ou l’émission de titres — soit l’ensemble des indices commodes auxquels un juge se fierait ordinairement pour identifier une société.

Privé de ces repères formels, le juge doit revenir aux éléments substantiels que l’article 1832 énumère : des apports, une vocation aux résultats positifs, un engagement de contribuer aux pertes. Ces trois exigences ne sont pas des indices convergents dont la réunion approximative suffirait ; ce sont des conditions, dont chacune doit être caractérisée pour elle-même.

1) Les apports réciproques

Il n’est pas de société sans mise en commun, et cette mise en commun doit être réciproque : celui qui reçoit sans rien fournir n’est pas associé, il est gratifié. L’apport peut prendre les trois formes classiques — numéraire, nature, industrie — mais le contentieux de la société créée de fait est, en pratique, le contentieux de l’apport en industrie. Entre concubins, entre membres d’une même famille, la contribution consiste rarement en un versement identifiable ; elle consiste en un travail, une présence quotidienne à l’exploitation, des chantiers menés sans facture. C’est précisément ce qui rend la qualification si disputée : le travail fourni au sein d’un foyer peut aussi bien s’expliquer par l’entraide affective que par la volonté de s’associer, et rien, dans le geste lui-même, ne permet de trancher.

L’enjeu n’est d’ailleurs pas seulement probatoire ; il est liquidatif. Reconnaître un apport en industrie ne revient pas à créer une créance de restitution, car ce qui a été fourni ne peut, par hypothèse, être repris.

2) La vocation aux bénéfices

L’article 1832 associe l’apport à une perspective : partager le bénéfice, ou profiter de l’économie qui pourra en résulter. La formule est plus exigeante qu’il n’y paraît. Elle suppose que chacun tienne du groupement un droit sur les résultats, et non une simple espérance de générosité ni une rémunération convenue d’avance. C’est en cela que la vocation aux bénéfices sépare l’associé de figures voisines : le salarié perçoit un salaire quel que soit le résultat, le prêteur un intérêt indépendant de la prospérité de l’emprunteur ; ni l’un ni l’autre n’a vocation au bénéfice, parce que ni l’un ni l’autre ne subit le sort de l’entreprise.

Encore la vocation n’est-elle pas la perception. Une société peut exister sans avoir jamais distribué quoi que ce soit, et il suffit que les intéressés aient eu vocation à recueillir les fruits pour que la condition soit remplie. À l’inverse, la circonstance que deux personnes aient vécu ensemble du produit d’une activité commune constitue, en fait, l’indice le plus puissant : elle révèle que l’un et l’autre puisaient à la même source, non que l’un rémunérait l’autre.

3) La contribution aux pertes

Le troisième alinéa de l’article 1832 est celui que l’on invoque le moins et qui départage le mieux. S’engager à contribuer aux pertes, c’est accepter de perdre — donc renoncer à la sécurité que procure toute autre relation juridique. Le salarié, l’entrepreneur, le bailleur ne supportent jamais la déconfiture de l’activité à laquelle ils prêtent leur concours ; l’associé, lui, l’assume. Aussi la condition est-elle celle qui résiste le mieux aux qualifications de complaisance : celui qui a toujours été payé, quoi qu’il advînt, n’était pas associé.

Il ne faut pourtant pas confondre l’engagement et son exercice. Ce que la loi exige, c’est l’intention de participer aux pertes éventuelles, non la démonstration qu’il a fallu les supporter. Une exploitation prospère ne saurait donc faire obstacle à la qualification au motif qu’aucune perte n’aurait été partagée.

B) L’affectio societatis

Les trois éléments qui précèdent se retrouvent, à quelques nuances près, dans bien des relations économiques durables. Ce qui fait la société, c’est autre chose : une disposition d’esprit que l’article 1832 n’énonce pas et que la jurisprudence exige pourtant, avec d’autant plus de rigueur qu’aucun écrit ne vient ici l’attester.

1) La collaboration sur un pied d’égalité

L’égalité dont il s’agit n’est pas économique — les apports peuvent être fort inégaux, les droits sur les résultats aussi — mais juridique : nul ne reçoit d’ordre de l’autre. C’est le critère qui tranche le plus sûrement entre la société et le contrat de travail, car la subordination et l’affectio societatis s’excluent. Celui qui décide seul de l’orientation de l’activité, fixe les horaires et arrête les rémunérations n’a pas un associé en face de lui, mais un préposé, quand bien même celui-ci serait intéressé aux bénéfices.

La collaboration doit en outre être active. La participation d’un bailleur de fonds resté étranger à la conduite des affaires ne suffit pas : il faut que chacun ait pris part, à sa mesure, aux décisions qui engageaient l’entreprise commune.

2) Le projet commun poursuivi

La société suppose que les intérêts convergent, là où l’échange les oppose. Dans la vente comme dans le bail, ce que l’un gagne, l’autre le concède ; dans la société, l’avantage de l’un est celui de l’autre, parce que tous deux sont tournés vers la réussite d’une même entreprise. C’est cette convergence, plus que l’ampleur des concours apportés, qui donne sa physionomie au groupement.

Encore le projet doit-il présenter une consistance et une durée. Une opération isolée, si profitable soit-elle, ne révèle pas la volonté de conduire ensemble une activité ; elle s’explique aussi bien par un accord ponctuel de partage. Ce qui trahit la société, c’est la répétition : l’exploitation menée d’année en année, les investissements consentis en vue d’un avenir commun, l’organisation stable des rôles de chacun.

3) L’exclusion de la simple cohabitation

Vient alors la difficulté majeure, celle qui alimente l’essentiel du contentieux. Deux concubins mettent en commun leurs ressources, travaillent ensemble, se répartissent les charges : la description convient au couple autant qu’à la société. Si l’on se contentait de ces constatations, toute vie commune un peu longue deviendrait un groupement sociétaire, et la rupture ouvrirait systématiquement une liquidation. La Cour de cassation s’y est refusée en exigeant que soit caractérisée une intention de s’associer distincte de ce que la vie de couple implique naturellement.

C) La preuve des éléments

Reste à savoir comment ces exigences se démontrent, en l’absence de tout écrit. La question n’est pas secondaire : dans une matière où la qualification naît du comportement, le droit de la preuve fait office de droit de fond, et c’est en durcissant les règles probatoires que la Cour de cassation a, sans toucher aux conditions, resserré l’accès à la qualification.

1) L’établissement séparé et cumulatif

La tentation des juges du fond était grande de raisonner par cercles : constater des apports, en déduire l’intention de s’associer, tirer de cette intention la participation aux résultats. Deux arrêts rendus le même jour y ont mis un terme, en imposant que chaque élément soit prouvé pour lui-même.

Une seconde décision du même jour (n° 01-10.106) a rejeté le pourvoi formé contre un arrêt ayant satisfait à cette exigence, confirmant que la règle n’interdit pas la reconnaissance : elle en fixe la méthode.

2) La liberté des modes de preuve

L’exigence est rigoureuse quant à ce qu’il faut prouver ; elle est libérale quant aux moyens d’y parvenir. Le régime emprunté à la société en participation prévoit expressément que celle-ci peut être prouvée par tous moyens, et la solution s’impose à plus forte raison lorsque nul n’a jamais entendu conclure de contrat : exiger un écrit reviendrait à condamner par avance la qualification.

3) L’office du juge du fond

La charge de la preuve pèse sur celui qui se prévaut de la société — l’ancien compagnon qui réclame sa part, le créancier qui cherche un débiteur supplémentaire, l’administration qui entend imposer un groupement. L’appréciation des éléments produits relève ensuite du pouvoir souverain des juges du fond, qui sont seuls à même de dire ce que les pièces révèlent.

Cette souveraineté n’est pourtant pas un blanc-seing. La Cour de cassation contrôle que les constatations retenues justifient la qualification, et censure pour manque de base légale l’arrêt qui affirme sans caractériser. Les décisions de 2004 en offrent l’illustration : ce n’est pas l’appréciation des faits qui y est reprise, mais l’insuffisance du raisonnement. Le juge du fond demeure maître de ce qu’il tient pour prouvé ; il ne l’est pas de la méthode par laquelle il y parvient.

D) L’apparence opposée par les tiers

Tout ce qui précède concerne la société réellement constituée entre les intéressés. Or les tiers n’ont pas accès à cette réalité : ils voient un groupement agir, ils traitent avec lui, ils lui font crédit. Leur situation appelait un traitement distinct, sauf à leur imposer une démonstration qu’ils ne sont pas en mesure de fournir.

1) Les indices révélateurs du groupement

À l’égard des tiers, l’exigence de caractérisation séparée cède devant une appréciation d’ensemble. Ce qui est protégé n’est pas la réalité du groupement, mais l’image qu’il a donnée de lui-même.

Les indices retenus sont ceux qui composent, aux yeux du public, la silhouette d’une entreprise commune : une dénomination employée sans distinction par les intéressés, des documents commerciaux les associant, un compte unique alimenté par l’activité, des commandes passées et des engagements souscrits par l’un pour tous, une immixtion habituelle dans la conduite des affaires.

2) La croyance légitime protégée

L’apparence ne vaut que par l’erreur qu’elle provoque, et cette erreur doit être excusable. Le tiers qui savait ou pouvait aisément savoir que son cocontractant agissait seul ne saurait invoquer une croyance qu’il n’avait pas ; l’établissement de crédit qui a exigé des garanties de l’un et non de l’autre s’est lui-même privé de l’argument. La légitimité s’apprécie ainsi à la mesure de la diligence que l’on pouvait attendre : un professionnel averti est tenu à plus de vigilance qu’un fournisseur occasionnel.

Lorsque ces conditions sont réunies, la protection joue au bénéfice du seul tiers trompé et dans la seule mesure de sa croyance. Elle ne crée pas de société entre les intéressés, elle ne leur ouvre aucune action réciproque, et ne saurait servir de fondement à un règlement de comptes interne. C’est là toute la mesure de l’instrument : il fait naître une obligation à l’égard de celui qui a été induit en erreur, non un groupement là où il n’y en avait pas — mécanisme dont on verra qu’il constitue, pour l’associé qui n’a jamais voulu l’être, le plus redoutable des effets attachés à cette qualification.

III) Le régime applicable

Les conditions de la reconnaissance une fois réunies et le juge ayant prononcé la qualification, une question demeure, et elle est la plus délicate : à quelles règles obéit ce groupement que nul n’a voulu constituer ? La réponse déçoit qui l’attend précise. Le législateur n’a pas écrit de statut pour la société créée de fait ; il s’est contenté de la ranger sous une bannière voisine, celle de la société en participation, et de laisser au juge le soin de dire, cas par cas, ce que ce rattachement emporte. Le régime qui en résulte est un régime d’emprunt — lacunaire, fragmenté, largement prétorien.

A) Le renvoi opéré par l’article 1873

Toute la matière tient dans une phrase. Encore faut-il en mesurer la portée : un renvoi n’est pas une abstention du législateur, c’est un choix de méthode, dont il faut éprouver la cohérence.

1) Le siège textuel unique

L’article 1873 du Code civil, issu de la loi du 4 janvier 1978, est le seul texte du droit français qui nomme la société créée de fait. Il n’en donne aucune définition, ne fixe aucune condition, n’énonce aucune règle de fond : il opère un pur renvoi au chapitre consacré à la société en participation.

Une disposition de cette brièveté fait figure de curiosité législative. Elle consacre une figure sans la décrire, la soumet à un régime sans en vérifier l’adéquation, et abandonne au juge tout le travail de construction. La logique du procédé n’est pourtant pas arbitraire. La société créée de fait n’a pas été immatriculée ; elle ne peut donc emprunter le régime d’aucune société personnifiée. Parmi les formes que le Code connaît, une seule partage ce trait — la société en participation, dont l’article 1871 énonce expressément qu’elle n’est pas une personne morale et n’est pas soumise à publicité. Le rapprochement s’imposait par élimination plus qu’il n’a été choisi par affinité.

C’est en cela que réside la fragilité du dispositif. Les deux figures se ressemblent par ce qui leur manque — la personnalité morale —, non par ce qui les fait naître. La société en participation procède d’un accord des associés qui ont convenu de ne pas immatriculer ; la société créée de fait procède d’un constat judiciaire opéré sur des comportements. Appliquer à la seconde les règles conçues pour la première, c’est appliquer à un groupement subi les règles d’un groupement voulu.

2) Les règles empruntées à la participation

Le renvoi de l’article 1873 conduit d’abord à l’article 1871, dont le premier apport est négatif : point de personnalité morale, point d’immatriculation, point de publicité. Le second apport est probatoire — la société peut être prouvée par tous moyens —, et l’on a vu combien cette liberté commande l’office du juge. Le troisième est un principe de liberté d’organisation, tempéré par une liste de dispositions impératives auxquelles il n’est pas permis de déroger.

Le mécanisme se poursuit avec l’article 1871-1, qui organise un second renvoi, en cascade cette fois. Les rapports entre associés relèvent, selon le caractère civil ou commercial de la société, soit des règles de la société civile, soit de celles de la société en nom collectif. Cette bifurcation est capitale : elle décide, on le verra, de la solidarité ou de son absence, et le caractère civil ou commercial se détermine par l’objet effectivement poursuivi, non par une déclaration que les intéressés n’ont jamais faite.

Deux réserves du texte méritent l’attention, car elles portent toute l’incertitude du régime. La première — « à moins qu’une organisation différente n’ait été prévue » — suppose une convention des parties : elle est le plus souvent lettre morte pour la société créée de fait, dont les associés n’ont précisément rien prévu, si bien que le renvoi joue à plein. La seconde — « en tant que de raison » — est un blanc-seing donné au juge : c’est lui qui dira, règle par règle, si la transposition est raisonnable. Une formule d’une telle souplesse ne trace aucune frontière ; elle en confie le tracé à celui qui statue.

Viennent enfin les articles 1872 à 1872-2, qui règlent le sort des biens, l’engagement à l’égard des tiers et la dissolution. Ce sont eux qui donnent au régime son contenu positif, et c’est à leur examen que sont consacrés les développements qui suivent. Restent, à l’arrière-plan, les articles 1832 et suivants sur les éléments constitutifs de la société : ils s’appliquent, mais l’exigence d’un contrat qu’énonce l’article 1832 se trouve neutralisée par l’article 1873 lui-même, qui admet la reconnaissance en l’absence de tout acte fondateur.

3) Les dispositions écartées

Un renvoi général ne saurait être un renvoi aveugle. Doivent être écartés tous les textes qui présupposent ce dont la société créée de fait est dépourvue. Le critère est simple à formuler, exigeant à appliquer : est inapplicable toute règle qui suppose la personnalité morale, un écrit statutaire ou l’émission de titres.

L’exclusion frappe d’abord les dispositions visant les sociétés immatriculées et celles qui figurent dans les chapitres consacrés aux sociétés personnifiées — au premier rang desquelles les règles de dissolution et de liquidation propres à ces dernières. Elle frappe ensuite tout ce qui suppose des statuts : clauses d’agrément, de préemption, mécanismes conventionnels de sortie, aucun de ces outils ne trouve à s’appliquer à un groupement qui n’a jamais rien écrit. Elle frappe enfin l’émission de parts négociables ou d’actions, un groupement sans personnalité ne pouvant émettre de titres représentatifs de droits sur un patrimoine qui n’existe pas.

La jurisprudence a fait application de cette logique en refusant d’étendre à la société créée de fait la prescription quinquennale que le droit des sociétés réserve aux poursuites dirigées contre les associés d’une société dissoute. La raison en est textuelle autant que logique : cette prescription court à compter de la publication de la dissolution au registre du commerce et des sociétés, formalité par hypothèse inconcevable pour un groupement qui n’y a jamais été inscrit.

Le résultat de ces retranchements successifs est un régime en creux, dont la consistance se découvre par soustraction. Ce qui subsiste après élimination n’est pas un corps de règles cohérent mais un ensemble de solutions ponctuelles, arrêtées au fil des espèces, d’accès malaisé pour qui n’en suit pas le contentieux. Un auteur qui a consacré à la question une thèse a pu décrire cette figure comme fondamentalement floue et mal délimitée : le mot n’est pas trop fort, et il vaut moins comme reproche adressé au juge que comme constat de ce que le législateur ne lui a donné à travailler qu’une phrase.

B) Les rapports entre associés de fait

Le cadre normatif ainsi délimité, il faut en éprouver le rendement dans l’ordre où les difficultés se présentent en pratique. Elles surgissent d’abord entre les intéressés eux-mêmes, le jour où l’un veut sortir et réclamer sa part.

1) Le sort des biens affectés

Faute de personnalité morale, la société créée de fait ne possède rien. Il n’existe pas de patrimoine social distinct de celui des associés, et cette absence commande tout le reste. Chacun demeure propriétaire des biens qu’il a mis à la disposition de l’entreprise commune : l’apport, ici, n’opère aucun transfert, il n’est qu’une mise à disposition. L’article 1872 en tire les conséquences avec précision, en distinguant selon l’origine des biens.

Le texte pose donc un principe et lui ménage une exception. Le principe est celui de la propriété individuelle maintenue ; l’exception est l’indivision, qui saisit les biens acquis par emploi ou remploi de deniers indivis, ceux qui étaient déjà indivis avant d’être affectés, et ceux que les associés ont convenu de mettre en commun. Dans le contentieux des concubins, cette dernière hypothèse est décisive : c’est par elle que les acquisitions financées sur les résultats de l’activité commune échappent à celui au nom duquel elles ont été faites.

La faiblesse du dispositif se révèle en cours de vie sociale. Aucune règle légale de gouvernance ne s’impose à un groupement qui n’a pas de statuts ; il en résulte que celui qui détient matériellement les biens peut en disposer sans contrôle, parfois à son seul profit. Le risque de dilapidation n’est pas théorique : il est la contrepartie exacte de l’informalité, et l’article 1872-2 y ajoute une garantie de portée limitée en interdisant à un associé de demander le partage des biens indivis tant que la société n’est pas dissoute.

2) La répartition des résultats

La vocation aux bénéfices et la contribution aux pertes, dont l’existence conditionne la qualification, en commandent aussi les effets. Aucune clause ne fixant les proportions, la répartition se fait selon les règles supplétives auxquelles renvoie l’article 1871-1 : à défaut de convention, chacun participe aux résultats à proportion de son apport, les apports en industrie étant assimilés à l’apport le plus faible. Encore le juge doit-il évaluer des apports que nul n’a chiffrés — travail d’appréciation qui ajoute à l’incertitude.

Cette souplesse a son revers utile. L’organisation interne du groupement demeure gouvernée par la seule volonté commune des intéressés, telle que le juge la reconstitue à partir de leur pratique effective : celui qui démontre qu’ils avaient convenu, fût-ce tacitement, d’un partage par moitié pourra s’en prévaloir. La règle supplétive ne s’impose qu’à défaut d’une organisation différente, et cette organisation peut se prouver comme se prouve la société elle-même — par tous moyens.

3) La reddition des comptes

Reste la question la plus concrète : comment celui qui a travaillé sans jamais rien percevoir obtient-il son dû ? La reconnaissance de la société n’a d’intérêt pour lui que si elle ouvre une action en reddition de comptes contre celui qui a encaissé. Elle la lui ouvre en effet, et c’est là toute la fonction pratique de la qualification. L’associé qui a géré doit compte de sa gestion aux autres ; il doit rendre les fruits perçus pour le compte commun et justifier des dépenses qu’il oppose.

Cette action se heurte pourtant à une difficulté récurrente : l’absence de comptabilité. Un groupement informel ne tient pas de livres, ou en tient de sommaires. Le juge se trouve alors contraint d’ordonner des mesures d’instruction, de recourir à l’expertise, parfois d’évaluer forfaitairement — l’insécurité du régime se paie ici en aléa probatoire.

C) Les rapports avec les tiers

Les rapports internes une fois réglés, il faut se tourner vers ceux qui ont contracté avec le groupement sans le connaître. C’est de ce côté que le régime devient redoutable, car c’est là que la qualification subie produit ses effets les plus lourds.

1) L’engagement personnel de l’associé agissant

Le principe est commandé par l’absence de personnalité : une société qui n’est pas un sujet de droit ne peut être partie à un contrat ni débitrice d’une obligation. Celui qui traite avec un tiers traite donc en son nom personnel et s’engage seul. Le tiers a pour débiteur l’homme qu’il a vu, non le groupement qu’il ignorait.

La règle protège l’associé demeuré dans l’ombre : il n’est pas tenu des engagements souscrits par un autre du seul fait qu’il participait à l’activité. Encore cette protection est-elle fragile, car elle cède dans deux hypothèses au moins. Elle cède lorsque les associés ont agi ensemble, ou lorsque celui qui a traité s’est révélé aux tiers comme agissant pour le compte commun. Elle cède aussi devant l’apparence : le tiers qui a légitimement cru traiter avec un groupement peut s’en prévaloir, et l’on a vu que cette croyance, dès lors qu’elle s’appuie sur des indices révélateurs suffisants, suffit à engager ceux qui l’ont laissée se former.

2) L’obligation indéfinie et solidaire

Lorsque l’engagement est commun, son étendue est déterminée par le caractère de la société, selon la bifurcation qu’opère l’article 1871-1. Si l’objet est civil, les associés répondent des dettes à proportion de leur part, sans solidarité : l’obligation est indéfinie mais conjointe. Si l’objet est commercial, le renvoi aux règles de la société en nom collectif emporte une obligation indéfinie et solidaire, chaque associé pouvant être poursuivi pour le tout.

La rigueur du dispositif tient moins à son contenu — c’est le régime ordinaire des sociétés de personnes — qu’à la manière dont il s’impose. Dans une société en nom collectif, l’associé a voulu sa qualité et connaît le prix qu’elle coûte. Dans une société créée de fait, il découvre l’une et l’autre le jour du jugement. Il se trouve alors tenu, sur l’ensemble de son patrimoine personnel, d’obligations souscrites hors de sa présence et parfois à son insu. C’est le point où la qualification cesse d’être un instrument d’équité pour devenir une charge non consentie, et l’objection est sérieuse : une responsabilité illimitée qui procède d’un constat de comportement, non d’un engagement, met à l’épreuve le principe même de l’autonomie de la volonté.

3) Le gage des créanciers sociaux

Puisqu’il n’existe pas de patrimoine social, il n’existe pas non plus de gage social distinct. Les créanciers n’ont pour assiette que les patrimoines personnels des associés qu’ils peuvent atteindre — celui qui a contracté, et les autres lorsque les conditions en sont réunies. La situation leur est à double titre favorable : ils échappent à la règle de la subsidiarité qui, dans les sociétés personnifiées, impose de poursuivre d’abord le débiteur social, et ils trouvent dans la qualification un moyen de se procurer des débiteurs supplémentaires. On comprend que l’instrument ait connu devant les tribunaux le succès qui est le sien.

Ce mécanisme trouve son prolongement le plus redoutable dans le traitement des difficultés. Lorsqu’un associé de fait exerce une activité commerciale, artisanale ou indépendante, la procédure collective ouverte à son égard peut être étendue aux autres, quand bien même les agissements à l’origine des difficultés seraient le fait d’un seul. La confusion des patrimoines, que l’absence de structure formelle rend presque inévitable, fournit alors le fondement d’une extension dont la portée patrimoniale peut être considérable.

D) L’extinction du groupement

Ce qui est né d’un comportement s’éteint avec lui. Encore faut-il déterminer par quelles voies, et selon quelles règles se règlent les comptes d’une société dont l’existence n’a été constatée, le plus souvent, qu’à l’occasion même de sa fin.

1) Les causes de dissolution

La société créée de fait s’éteint par les causes communes à toute société — réalisation ou extinction de l’objet, décès d’un associé, jugement de dissolution pour justes motifs —, à l’exclusion de celles qui supposent une structure formelle. Une cause lui est propre, ou plutôt lui vient de la société en participation : la dissolution unilatérale par notification, que l’article 1872-2 attache aux groupements à durée indéterminée. Or la société créée de fait, qui n’a jamais fixé de terme, est par nature à durée indéterminée.

Il en résulte une précarité structurelle. Tout associé peut mettre fin au groupement à tout moment et pour n’importe quel motif, sous la seule double réserve que le texte énonce : la bonne foi et l’absence de contretemps. Ces deux limites sont réelles — une dissolution frauduleuse, ou provoquée à l’instant précis où elle ruine les autres, engage son auteur —, mais elles n’interdisent pas la rupture, elles en sanctionnent l’abus. Le lien sociétaire, n’ayant jamais été formalisé, ne pouvait offrir davantage de stabilité que celle du fait qui le portait.

2) La liquidation et le partage

La dissolution acquise, les opérations de règlement obéissent à une logique particulière : il n’y a rien à liquider au sens propre, puisqu’il n’y a pas de patrimoine social. Les règles de liquidation des sociétés immatriculées sont écartées, comme le sont toutes celles qui supposent la personnalité morale. Ce qui subsiste est un compte à établir entre associés et un partage à opérer sur les seuls biens indivis.

Chacun reprend donc ce dont il était demeuré propriétaire ; les biens tombés en indivision se partagent selon les règles du droit commun de l’indivision, l’article 1872-2 levant à ce moment seulement l’obstacle qu’il opposait à la demande de partage en cours de société ; les résultats se répartissent selon les proportions dégagées, après apurement du passif. C’est à cette occasion que la reddition de comptes déploie ses effets, car c’est le solde du compte qui détermine ce que chacun emporte ou doit.

3) La prescription des actions

Reste à savoir dans quel délai ces actions peuvent être exercées, et l’on retrouve ici l’exclusion déjà rencontrée. La prescription quinquennale abrégée dont bénéficient les associés d’une société dissoute immatriculée ne s’applique pas : son point de départ, fixé à la publication de la dissolution au registre du commerce et des sociétés, n’a aucun équivalent pour un groupement qui ne s’y est jamais inscrit. Les actions relèvent donc du droit commun de la prescription, et l’associé de fait ne peut se prévaloir de la protection abrégée qu’invoquerait son homologue d’une société régulière.

Cette solution est le prix de la logique du renvoi : on ne saurait réclamer les faveurs d’un régime formel après avoir échappé à ses contraintes. Elle illustre surtout la nature du dispositif tout entier. Le régime de la société créée de fait n’est pas un statut, c’est un résidu — ce qui reste des règles de la société en participation lorsqu’on en a retranché tout ce que l’absence de forme rend inapplicable. La qualification est judiciaire, le régime est d’emprunt, et l’ensemble n’a de cohérence que celle que le juge lui donne, espèce après espèce.

IV) Les fonctions et les limites de la qualification

Le régime une fois décrit, reste la question qui commande toutes les autres : à quoi sert, en pratique, de qualifier une société créée de fait ? Nul ne demande cette qualification pour elle-même. On la réclame parce qu’elle produit un résultat que le demandeur ne pouvait obtenir autrement — un partage, un débiteur supplémentaire, l’extension d’une procédure, la neutralisation d’un contrat qui l’enfermait. C’est en cela que la figure se distingue de toutes les autres formes sociales : elle n’est jamais choisie par ceux qu’elle oblige, elle est toujours invoquée contre eux. Le comportement d’associé suffit alors à faire naître une société que personne n’a formellement voulue, et c’est là que l’instrument devient redoutable.

A) Les usages de l’instrument

La doctrine a volontiers présenté la société créée de fait comme un outil à double fonction : moyen d’organisation d’une activité commune, d’une part, arme de revendication, d’autre part. La présentation est séduisante ; elle est pourtant inexacte. Ce n’est pas la société créée de fait qui organise quoi que ce soit — cette fonction revient tout entière à la société en participation, librement constituée et librement aménagée par ceux qui la veulent. La société créée de fait, elle, n’organise rien : elle est constatée après coup, et c’est la constatation judiciaire elle-même qui fait office de levier. Trois usages en dessinent le domaine.

1) La liquidation des patrimoines communs

Le premier terrain, et longtemps le plus fécond, est celui des unions non matrimoniales. Deux personnes vivent ensemble, travaillent ensemble, financent ensemble un fonds de commerce, une exploitation agricole, un immeuble de rapport ; les biens sont acquis au nom d’un seul, les comptes sont ouverts au nom d’un seul, et le jour de la rupture, celui qui n’a rien à son nom n’a rien du tout. Le droit des régimes matrimoniaux ne lui est d’aucun secours, puisqu’il n’y a pas de mariage. La société créée de fait vient combler ce vide : elle offre un substitut de régime matrimonial, permettant de reconstituer une masse commune, d’en fixer les parts et d’en ordonner le partage selon les règles de la liquidation.

Encore faut-il mesurer la fragilité de ce secours. La liquidation suppose que les trois éléments constitutifs et l’affectio societatis aient été séparément établis — condition qui, on l’a vu, se révèle en pratique fort exigeante. Le concubin qui a seulement partagé un toit, une caisse et des années de vie commune n’a rien démontré du tout : il a décrit une communauté d’existence, non une communauté d’entreprise.

2) L’extension des procédures collectives

Le second usage est autrement plus rude, car il ne se joue plus entre associés mais entre un créancier et un patrimoine. Lorsque l’un des associés de fait exerce une activité commerciale, artisanale ou indépendante et qu’il tombe en défaillance, la reconnaissance de la société permet d’atteindre les autres. Le raisonnement est mécanique : l’activité était sociale, les dettes sont sociales, et le régime de la participation soumet chaque associé, sur son patrimoine personnel, à une obligation indéfinie — solidaire, si l’objet est commercial.

L’effet est saisissant : celui qui n’a pris aucune part aux agissements à l’origine de la défaillance se trouve tenu de leurs conséquences, pour la seule raison qu’il s’est comporté, à un moment donné, comme l’associé de celui qui les a commis. C’est ici que la qualification cesse d’être un instrument d’équité pour devenir un instrument de recouvrement. Le créancier impayé résiste difficilement à la tentation de se procurer, par cette voie, un ou plusieurs débiteurs supplémentaires — et l’on comprend le succès considérable de la notion devant les tribunaux, ou plus exactement auprès de ceux qui plaident devant eux.

3) La requalification des relations contractuelles

Le troisième usage consiste à faire éclater le contrat sous lequel les parties avaient rangé leur relation. Le prêt consenti sans intérêt à celui qui lance une affaire, le concours du proche qui prête son travail sans être payé, la collaboration du conjoint qui tient les livres : chacune de ces relations peut être réécrite en apport, en contribution aux pertes, en vocation aux bénéfices. La requalification ne joue pas seulement contre le prétendu prêteur ou le prétendu salarié ; elle joue aussi en leur faveur, car elle transforme un créancier chirographaire ou un travailleur sans contrat en associé titulaire d’un droit sur les résultats.

Le procédé connaît toutefois une frontière que la Cour de cassation a fermement tracée : il ne se transpose pas aux autres groupements. Ni l’association créée de fait ni le groupement d’intérêt économique créé de fait n’ont été admis en droit positif, la garantie des dettes que les membres d’un tel groupement doivent aux créanciers ne pouvant se concevoir hors de la personnalité morale. Rien n’interdit, en revanche, le mouvement inverse : une association ou un groupement d’intérêt économique dont le fonctionnement révèle une véritable entreprise commune peut être requalifié en société créée de fait, avec le passif que cette qualité emporte.

B) Les dangers de la qualification subie

Ce que l’instrument donne au demandeur, il le prend au défendeur. Toute la difficulté de la figure tient à cette symétrie brutale : la protection des tiers et du coassocié exploité s’achète au prix de la sécurité de celui que le juge déclare associé. Aucune autre qualification du droit des sociétés ne produit cet effet, puisque toutes les autres supposent un acte constitutif que l’intéressé a signé.

1) La responsabilité non consentie

Le danger principal réside dans le caractère involontaire de la qualification. L’associé de fait ne découvre sa qualité qu’au moment où le juge la prononce — c’est-à-dire au moment précis où il en subit les conséquences. Il se trouve alors tenu de dettes qu’il ignorait, contraint de partager des bénéfices qu’il tenait pour exclusivement siens, ou exposé à une procédure ouverte sur le fondement d’agissements auxquels il est resté étranger. La responsabilité, ici, n’est pas assumée : elle est infligée. Et l’engagement est total, puisque le patrimoine personnel de chaque associé répond de l’intégralité du passif social, avec ou sans solidarité selon que l’objet est commercial ou civil.

L’objection de principe est sérieuse, et elle a été formulée dès l’origine : faire naître une obligation indéfinie d’un simple parallélisme de comportements heurte de front l’exigence d’un consentement, qui reste le fondement de tout engagement contractuel. Que l’article 1873 dispense le juge de démontrer un contrat au sens de l’article 1832 ne dissipe pas la difficulté ; cela la déplace du terrain de la preuve vers celui de la légitimité.

2) L’insécurité d’un régime lacunaire

À la responsabilité subie s’ajoute l’incertitude du régime qui la gouverne. Le renvoi opéré « en tant que de raison » aux règles de la société en participation laisse subsister des zones d’ombre considérables sur les droits et les obligations de chacun. L’absence de statuts prive le groupement de toute règle de gouvernance : tout associé peut disposer des biens affectés à l’activité sans contrôle, le cas échéant à son seul profit, et la dilapidation n’est sanctionnée qu’a posteriori, par une action en responsabilité dont l’issue est incertaine. Le lien lui-même est précaire, puisque la société à durée indéterminée se dénoue par la notification de l’un quelconque des associés, à toute époque et pour n’importe quel motif, sous la seule réserve de la bonne foi et de l’absence de dénonciation à contretemps.

La critique doctrinale n’a pas manqué de s’en saisir, et elle fut virulente. Dès 1982, Françoise Dekeuwer-Défossez dénonçait les illusions et les dangers du statut ainsi construit, jugeant malencontreux l’emprunt fait aux règles de la participation. Plus radicale encore, la position de François-Xavier Lucas conduit à nier l’autonomie même de la notion : ou bien des relations contractuelles sont identifiables entre les intéressés, et l’on est en présence d’une société en participation ; ou bien aucun accord ne peut être décelé, et il vaudrait mieux étendre la théorie des quasi-contrats que de forger une qualification sociétaire artificielle.

Ces critiques appellent pourtant une nuance. La société créée de fait conserve une utilité que ni l’une ni l’autre des voies proposées n’assure : lorsque des personnes ont seulement créé, à l’égard des tiers, l’apparence d’une société sans jamais s’être comportées entre elles comme des associés, ni le contrat de participation ni le quasi-contrat ne permettent de mettre à leur charge l’intégralité du passif. Seule la qualification sociétaire y parvient, parce qu’elle attache à la qualité d’associé les obligations qui en découlent. Son spectre est ainsi plus large, et c’est cette largeur qui la sauve. La souplesse du groupement, dont l’organisation interne demeure abandonnée à la volonté commune des intéressés, tempère du reste une partie des inconvénients tenant à l’absence de cadre formel.

C) Les incidences fiscales et sociales

La reconnaissance judiciaire ne produit pas ses effets dans le seul champ du droit privé. Elle rejaillit sur des matières où l’administration est partie prenante, et où l’absence de personnalité morale n’empêche nullement la prise en compte du groupement.

1) L’imposition des associés de fait

Le droit fiscal traite la société créée de fait comme la société en participation : le groupement n’étant pas un sujet de droit, il n’est pas davantage un contribuable distinct, et les résultats sont imposés entre les mains de chaque associé à proportion de ses droits, selon le régime propre à son activité. Encore faut-il que l’administration connaisse les intéressés ; à défaut de révélation de leur identité, la part correspondante est en principe atteinte au nom de celui qui apparaît comme gérant. L’enjeu n’est pas théorique : l’administration peut se prévaloir de l’existence d’une société créée de fait pour rattacher à un associé des revenus qu’il n’avait jamais déclarés comme siens, et la qualification devient alors un instrument de redressement autant qu’un instrument de partage.

2) L’affiliation aux régimes sociaux

Sur le terrain social, la qualification opère un basculement de statut. Celui qui participe à l’exploitation en qualité d’associé de fait n’est pas un salarié : il collabore sur un pied d’égalité, ce qui exclut par construction la subordination juridique. Il relève donc, s’il exerce une activité indépendante, du régime des travailleurs non salariés, avec les cotisations arriérées que l’affiliation rétroactive peut emporter. La conséquence mérite d’être soulignée, car elle est à double détente : celui qui réclame la reconnaissance d’une société créée de fait pour obtenir sa part des résultats renonce du même coup à toute revendication salariale, et s’expose à un rappel de cotisations personnelles. La qualification que l’on invoque ne se laisse pas fractionner selon l’intérêt du moment.

D) L’avenir de la figure

Reste à savoir ce que devient une notion ainsi contestée, resserrée par la jurisprudence et concurrencée par des régimes légaux que le législateur n’a cessé d’étoffer.

1) Le resserrement de l’exigence probatoire

Le mouvement le plus net est celui du contrôle. La Cour de cassation exige désormais que chacun des éléments constitutifs soit établi séparément et cumulativement, et censure les décisions qui déduisent l’existence de la société d’une appréciation globale des circonstances. La cohabitation, la mise en commun des ressources domestiques, la participation à une vie familiale ou affective ne valent rien par elles-mêmes : elles décrivent une communauté de vie, non une entreprise commune. Ce resserrement a tari une part importante du contentieux du concubinage, où la qualification était naguère prononcée avec une générosité que la seule équité expliquait.

2) La concurrence des régimes légaux

Le reflux tient aussi à ce que d’autres instruments occupent désormais le terrain. Le pacte civil de solidarité et son régime patrimonial, l’indivision conventionnellement organisée, le statut du conjoint ou du partenaire collaborateur, la réforme du statut de l’entrepreneur individuel et la séparation des patrimoines qu’elle installe : autant de dispositifs qui offrent, en amont, ce que la société créée de fait n’offrait qu’en aval et par la voie contentieuse. À quoi s’ajoutent les remèdes du droit commun — enrichissement injustifié, gestion d’affaires, action en répétition — que la jurisprudence mobilise volontiers lorsque la preuve d’une entreprise commune fait défaut.

3) Le maintien d’une utilité résiduelle

Il serait pourtant hâtif d’annoncer la disparition de la figure. Elle conserve un domaine que rien ne recouvre : celui de l’apparence opposée par les tiers, où la croyance légitime du créancier commande que ceux qui se sont donnés pour associés en supportent les charges ; celui, encore, des exploitations menées de concert sans le moindre écrit, où la reconstitution d’une masse commune reste le seul moyen d’éviter qu’un travail partagé profite à un seul. L’examen des droits étrangers, que le cadre de cette étude ne permet pas de conduire dans le détail, confirme du reste la nécessité du mécanisme : appliquer les règles d’une forme sociétaire déterminée à ceux qui se comportent en associés sans en avoir formellement exprimé la volonté est une solution largement répandue dans les principaux systèmes juridiques. L’originalité française ne tient donc pas à l’idée, mais à sa consécration : là où d’autres droits s’en remettent à la construction prétorienne, le législateur de 1978 a inscrit la société créée de fait dans le Code civil et l’a rattachée, d’un seul renvoi, au régime de la participation.

Instrument de revendication plus que d’organisation, arme d’équité au maniement dangereux, la société créée de fait restera ce qu’elle est depuis l’origine : une qualification que l’on subit, dont la portée dépend moins des textes — ils sont d’une avarice remarquable — que de la rigueur avec laquelle le juge accepte de la prononcer. C’est cette rigueur, et elle seule, qui sépare le rétablissement d’une justice élémentaire de la fabrication judiciaire d’un débiteur.