La Société Créée de Fait – Le Régime de la Preuve

Aucune société ne naît d’un silence, et pourtant le droit admet qu’un groupement dépourvu de statuts, d’immatriculation et parfois même de nom engendre des dettes, des droits et des impositions. Toute la difficulté se déplace alors du contrat vers sa démonstration : la société créée de fait n’existe qu’autant qu’elle est prouvée, et l’exigence probatoire change de visage selon celui qui l’invoque.

I) L’objet de la preuve

Toute société repose sur un contrat ; encore faut-il que ce contrat se laisse saisir. La société créée de fait présente cette singularité d’exister sans avoir jamais été écrite : nul statut, nul acte constitutif, nulle immatriculation ne vient attester qu’à un moment donné deux volontés se sont accordées pour affecter des biens ou une industrie à une entreprise commune. Le groupement se révèle, le plus souvent, au moment même où il se défait — lorsque l’un de ceux qui ont travaillé ensemble réclame sa part. La question probatoire ne se pose donc pas à la marge du contentieux : elle en constitue le cœur, et c’est en déterminant avec précision ce qu’il faut prouver que l’on mesure la difficulté de l’entreprise.

A) La singularité de la société non écrite

Avant de dire ce qui doit être établi, il faut cerner l’objet même de la démonstration. Or cet objet se dérobe : la société créée de fait n’est pas une société ratée, ni une société clandestine, mais une société que les intéressés ont constituée sans le savoir — ou sans vouloir le dire. Sa physionomie ne se comprend qu’en la distinguant des figures voisines avec lesquelles le vocabulaire, plus que le droit, entretient la confusion.

1) L’absence d’acte constitutif

Le trait distinctif tient en peu de mots : il n’existe aucun écrit à produire. Là où la preuve d’une société immatriculée se ramène à la production de ses statuts et de son extrait d’immatriculation, celle de la société créée de fait exige de reconstituer, à partir de comportements, un accord de volontés que nul n’a formalisé. Le juge ne lit pas un contrat : il l’induit d’une pratique.

Cette absence aurait pu être rédhibitoire. Si le droit commun de la preuve avait reçu application, il aurait fallu, pour tout groupement dont l’enjeu excède le seuil réglementaire, produire un écrit — exigence évidemment inconciliable avec un groupement dont la caractéristique est précisément de n’en avoir aucun. La société créée de fait serait alors demeurée un fait juridique insusceptible de démonstration, et l’associé lésé sans recours. Le législateur a écarté cette impasse par un jeu de renvois : l’article 1873 du Code civil soumet la société créée de fait au régime de la société en participation, et l’article 1871 pose, pour cette dernière, la liberté probatoire.

La règle vaut quelle que soit la nature de l’activité exercée en commun, civile ou commerciale. Elle ne procure pourtant qu’une facilité de moyens, non un allègement du fardeau : si tout mode de preuve est recevable, ce qui doit être prouvé demeure entier. La liberté probatoire élargit l’éventail des pièces admissibles ; elle ne dispense d’aucun des éléments constitutifs du contrat de société.

2) La distinction de la société de fait

Le vocabulaire trahit ici la pensée, car deux expressions presque identiques désignent des situations inverses. La société de fait, au sens strict, est une société voulue et constituée comme telle, mais dont la constitution est viciée : les associés ont entendu s’associer, ils ont rédigé un pacte, ils ont peut-être accompli les formalités, et c’est la nullité prononcée qui rétrospectivement prive le groupement de son titre. La société créée de fait, à l’inverse, n’a jamais été voulue sous cette forme : les intéressés se sont comportés en associés sans jamais convenir de l’être.

La conséquence probatoire est considérable. Dans le premier cas, l’existence du groupement ne se discute pas — elle est écrite —, et le débat porte sur les effets à tirer de l’annulation, notamment sur la liquidation des rapports passés. Dans le second, tout est à démontrer, et c’est l’existence même du groupement qui constitue l’enjeu du procès. Confondre les deux figures conduit à réclamer une preuve là où elle est superflue, ou à s’en croire dispensé là où elle est exigée.

3) La distinction de la société en participation

Le rapprochement avec la société en participation est d’une autre nature, puisque le droit lui-même l’opère par le renvoi de l’article 1873. Les deux groupements partagent l’essentiel : ni l’un ni l’autre n’est immatriculé, ni l’un ni l’autre ne jouit de la personnalité morale, tous deux se prouvent par tous moyens. La différence tient au consentement à la forme sociale.

Dans la participation, les associés savent qu’ils s’associent et conviennent délibérément de ne pas immatriculer leur société : l’absence de publicité procède d’un choix, souvent consigné dans un écrit qui organise l’objet, le fonctionnement et les modalités du groupement. Dans la société créée de fait, cette conscience manque. Nul n’a décidé de ne pas immatriculer ; nul n’a même songé qu’il y eût une société. Aussi le contentieux de la participation porte-t-il presque toujours sur la portée des stipulations convenues, tandis que celui de la société créée de fait se concentre sur l’existence des éléments constitutifs. Le régime est commun ; la difficulté probatoire ne l’est pas.

B) Les éléments constitutifs à établir

L’objet de la preuve se déduit de la définition légale du contrat de société. Ce que l’associé revendiquant doit établir, ce ne sont pas des indices d’une vie commune ou d’une collaboration, mais la réunion effective des conditions posées par l’article 1832 du Code civil.

De ce texte, la Cour de cassation a tiré une formule de principe constamment reprise : la société créée de fait suppose des apports, l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun, et l’intention de participer aux bénéfices ou aux économies comme aux pertes qui pourront en résulter.

1) Les apports réciproques

Le premier élément commande de démontrer qu’une valeur a été effectivement affectée à l’entreprise commune — en numéraire, en nature ou en industrie —, ou à tout le moins que chacun s’est fermement engagé à procéder à cette affectation. La forme de l’apport importe peu ; son effectivité est décisive.

La difficulté naît de ce que l’apport ressemble à d’autres transferts de valeur qui n’ont rien de sociétaire. Une somme versée peut être un prêt, une avance, une libéralité, une contribution aux charges de la vie commune ; un local occupé peut faire l’objet d’une mise à disposition à titre gracieux plutôt que d’un apport. Ce qui distingue l’apport, c’est l’affectation : le bien ou l’industrie est mis au service de l’entreprise partagée, et non prêté à celui qui l’exploite. L’apport en industrie est le plus délicat à établir, parce que le travail se prête à toutes les qualifications concurrentes — salariat déguisé, entraide, participation à l’activité du conjoint. Les juges retiennent en pratique les versements bancaires traçables et affectés à l’exploitation, la mise à disposition d’un local professionnel, ou un travail dont l’intensité et la durée excèdent manifestement ce qu’une simple entraide expliquerait.

2) L’intention de collaborer sur un pied d’égalité

L’affectio societatis est l’élément le plus insaisissable, puisqu’il est par hypothèse psychologique et rarement extériorisé dans un écrit. Il ne se réduit pas à la volonté de travailler ensemble : il exige que cette collaboration s’exerce sur un pied d’égalité, ce qui suppose une participation effective à la conduite de l’entreprise et exclut tout rapport de subordination. Celui qui exécute les directives d’un autre n’est pas son associé, quelle que soit son ardeur à la tâche.

Faute de preuve directe, cet élément s’établit par des comportements : la longévité de la coopération sur plusieurs exercices, l’importance de l’implication dans la gestion quotidienne, la participation aux décisions stratégiques, la co-signature de documents contractuels engageant l’activité. Cette induction est légitime tant qu’elle procède de faits qui, par eux-mêmes, révèlent l’égalité dans la conduite du projet. Elle cesse de l’être lorsqu’elle emprunte aux autres éléments constitutifs le raisonnement qui lui manque — travers sur lequel il faudra revenir.

3) La vocation aux bénéfices et aux pertes

Le troisième élément est double, et l’oubli de son second versant explique bien des échecs. Il ne suffit pas d’établir que l’intéressé a profité des fruits de l’exploitation : il faut démontrer qu’il entendait également en supporter les pertes. La contribution aux pertes n’est pas un accessoire du partage des bénéfices, c’est la contrepartie qui distingue l’associé du créancier, du salarié intéressé ou du simple bénéficiaire d’une largesse.

Ici encore, la vie commune brouille les repères. Vivre des revenus tirés d’une activité exercée à deux ne prouve pas que l’on ait vocation à ses résultats : cela peut n’être que l’effet ordinaire de la solidarité domestique, chacun consommant ce que l’autre gagne. Les indices probants sont d’une autre nature : une répartition formalisée des recettes, un compte bancaire commun spécialement affecté à l’activité, des déclarations fiscales concordantes qui traduisent, dans les rapports avec les tiers, la manière dont les intéressés concevaient eux-mêmes leur association. La jurisprudence sait toutefois se montrer réaliste : lorsque des proches travaillant ensemble à une même exploitation en tirent l’essentiel de leurs ressources respectives, cette circonstance a pu être tenue pour révélatrice de leur intention de participer aux résultats.

C) L’exigence d’une démonstration séparée

Les trois éléments une fois identifiés, reste à savoir comment ils s’articulent. La réponse de la Cour de cassation est d’une sévérité assumée : ils sont cumulatifs, et chacun appelle une démonstration propre.

1) Le caractère cumulatif des éléments

La règle interdit toute compensation entre les éléments : l’abondance des apports ne rachète pas l’incertitude sur l’affectio societatis, et la longueur de la collaboration ne supplée pas l’absence de vocation aux pertes. Un élément manquant fait échec à la qualification, quand bien même les deux autres seraient éclatants. Le juge du fond doit donc caractériser distinctement chacune des trois conditions, et sa décision encourt la censure s’il en laisse une dans l’ombre.

Que l’exigence soit une règle de motivation autant qu’une règle de preuve se vérifie par son revers. Rendu le même jour et dans les mêmes termes de principe, un second arrêt rejette le pourvoi dès lors que les juges du fond avaient caractérisé chacun des éléments séparément — preuve que le standard n’est pas insurmontable, mais qu’il commande la structure même du raisonnement judiciaire.

2) La prohibition des déductions réciproques

La formule « ne peuvent se déduire les uns des autres » vise un vice de raisonnement précis, dont le contentieux offre plusieurs variantes. La plus fréquente consiste à tenir la collaboration effective pour la preuve de tout : parce que l’intéressé a travaillé sans compter, on en infère qu’il avait apporté son industrie, qu’il agissait en égal et qu’il entendait partager les résultats. Trois conditions se trouvent alors établies par un fait unique, alors que ce fait n’en démontre aucune : le travail intense s’explique tout aussi bien par le salariat, l’entraide ou l’attachement.

La variante la plus insidieuse consiste à déduire l’affectio societatis de la réunion des deux autres éléments. Le raisonnement séduit — qui apporte et partage les résultats semble bien vouloir s’associer —, mais il vide l’exigence de sa substance : l’élément intentionnel, qui devait être prouvé, devient la conséquence automatique des éléments matériels. La preuve tourne alors sur elle-même, et la condition la plus difficile disparaît au moment précis où elle devait faire son office de filtre.

D) Les circonstances impropres à la qualification

La rigueur du standard se mesure moins à sa formulation qu’à ce qu’elle exclut. Une jurisprudence abondante, née pour l’essentiel du contentieux des couples non mariés, énumère les circonstances qui, si évocatrices soient-elles, ne suffisent pas à caractériser le groupement.

1) La communauté de vie

La cohabitation, fût-elle prolongée sur des décennies, ne prouve rien en soi. Vivre ensemble, mettre en commun ses ressources, contribuer aux dépenses du ménage : ces comportements procèdent de l’union elle-même et non d’une entreprise partagée. Le concubinage crée naturellement une mise en commun d’intérêts, et c’est précisément cette confusion des patrimoines que la Cour de cassation refuse de lire comme une affectio societatis.

Cette neutralité vaut aussi pour les époux séparés de biens ou divorcés : celui qui invoque une société créée de fait avec son ancien conjoint ne peut se borner à faire valoir l’ampleur d’une collaboration non rétribuée à l’activité de celui-ci. L’absence de rémunération pose une question de créance, non de qualité d’associé, et l’investissement personnel dans l’entreprise du conjoint n’emporte par lui-même ni apport ni volonté de partager les pertes.

2) L’entraide entre proches

Ce qui vaut du couple vaut de la famille et de l’amitié. Le service rendu, l’aide apportée à l’exploitation d’un parent, le coup de main devenu habituel relèvent d’une logique de solidarité qui n’a rien de sociétaire : on aide sans attendre de part, et le bénéfice qu’on en retire est celui du lien, non celui d’un partage convenu. La frontière avec l’apport en industrie tient au caractère de la participation — occasionnelle et désintéressée d’un côté, structurelle et orientée vers un profit partagé de l’autre — et à l’égalité dans la conduite de l’activité. Aussi la qualification est-elle écartée lorsque l’intéressé, si présent fût-il sur le lieu d’exploitation, demeurait étranger aux décisions de gestion. La position d’auxiliaire n’est pas celle d’associé.

3) Le financement commun d’un bien

Reste l’hypothèse la plus fréquente en pratique : deux personnes ont financé ensemble un bien, le plus souvent l’immeuble qui les loge. Le raisonnement paraît tentant — chacun a versé, donc chacun a apporté, donc il y a société. Il est pourtant condamné, car le financement d’un logement commun poursuit une fin domestique et non une entreprise ; il révèle la mise en commun d’intérêts propre à la vie de couple, dont l’intention de s’associer est justement distincte.

La solution ne condamne pas le demandeur au silence : elle l’oriente vers d’autres qualifications, indivision ou créance entre concubins, qui sanctionnent le financement commun sans emprunter le détour sociétaire. Encore faut-il, pour que la voie sociétaire redevienne praticable, que le bien financé ait été affecté à une exploitation partagée et non à l’agrément de la vie commune.

Une dernière précaution mérite d’être écartée. Il arrive que des cocontractants stipulent expressément que leur convention n’emporte aucune société entre eux. Une telle clause ne lie pas le juge : investi par l’article 12 du Code de procédure civile du pouvoir de restituer aux actes leur exacte qualification sans s’arrêter à la dénomination retenue par les parties, il peut requalifier la relation si les conditions de l’article 1832 se trouvent réunies en fait. La clause de « non-société » vaut comme indice de l’intention déclarée, elle ne vaut pas comme verrou.

Ainsi cerné, l’objet de la preuve est le même quel que soit le demandeur : les trois éléments de l’article 1832, établis séparément. Ce qui varie — et varie profondément —, c’est le poids de ce fardeau selon la qualité de celui qui le porte.

II) La charge de la preuve

Savoir ce qu’il faut prouver ne dit encore rien de celui qui doit le prouver. Or, en matière de société créée de fait, la question de la charge n’est pas une simple question de procédure : elle commande, à elle seule, l’issue de la plupart des litiges. Car la difficulté probatoire est ici telle que celui sur qui pèse le fardeau perd, le plus souvent, par cela seul qu’il le supporte. Le droit positif n’a pas répondu à cette difficulté par une règle unique. Il a préféré moduler l’exigence selon la qualité de celui qui invoque le groupement — et cette modulation, loin d’être arbitraire, se laisse rationaliser : plus le demandeur était en mesure de se ménager une preuve, plus la démonstration attendue de lui est rigoureuse.

A) Le fardeau de l’associé revendiquant

Celui qui se dit associé d’une société que nul acte ne constate assume l’intégralité de la démonstration. La règle n’a rien d’original — elle n’est que l’application du principe selon lequel il incombe à celui qui réclame l’exécution d’une obligation de l’établir — mais son application au groupement non écrit produit une rigueur redoutable, parce que le demandeur doit reconstituer après coup ce qu’il n’a pas pris soin de formaliser en son temps.

1) Le moment de la revendication

La société créée de fait présente ce trait singulier qu’elle ne se révèle, d’ordinaire, qu’à l’instant où elle s’éteint. Tant que l’entreprise commune prospère et que les intéressés s’entendent, nul n’éprouve le besoin de nommer le lien qui les unit : chacun travaille, chacun encaisse, la question de la qualification reste dormante. Elle s’éveille à la rupture — séparation du couple, brouille familiale, décès de l’un des exploitants, cessation de l’activité — lorsqu’il s’agit de liquider et de partager. Le contentieux naît ainsi rétrospectivement, et cette chronologie n’est pas indifférente au régime probatoire : le revendiquant doit établir une intention passée, à un moment où l’autre partie a tout intérêt à la nier, et où les seuls éléments disponibles sont ceux qu’une pratique quotidienne a laissés derrière elle sans intention de faire preuve. C’est en cela que le fardeau est particulièrement lourd : il porte sur un état d’esprit révolu, reconstruit à partir de traces qui n’avaient pas été conservées pour cela.

2) L’étendue de la démonstration exigée

L’exigence a été précisée avec une netteté qui ne laisse guère de marge. Chacune des conditions du contrat de société doit faire l’objet d’une démonstration propre, aucune ne pouvant être inférée d’une autre — solution rappelée par les décisions rapportées plus haut, qui censurent l’assimilation d’une collaboration effective à la preuve d’un apport ou d’une volonté de partager les résultats. Le revendiquant doit donc conduire trois démonstrations parallèles : celle d’un apport réellement consenti ou fermement promis, en numéraire, en nature ou en industrie ; celle d’une volonté de conduire l’entreprise sur un pied d’égalité, ce qui suppose une participation véritable aux décisions de gestion et non une simple exécution ; celle, enfin, d’une intention de prendre part aux bénéfices comme aux pertes.

Cette rigueur de principe s’accommode pourtant d’un réalisme certain dans l’appréciation des indices. Les juges admettent que l’apport en industrie se prouve par un travail dont l’ampleur excède manifestement l’entraide ordinaire, que la volonté d’association se déduise de la durée et de l’intensité d’une collaboration poursuivie sur plusieurs exercices, ou encore de la co-signature habituelle des engagements ; et il a pu être jugé que des exploitants tirant de l’activité commune l’essentiel de leurs ressources manifestaient par là même leur intention d’en partager les résultats. La ligne de partage est donc subtile : ce qui est prohibé, ce n’est pas de raisonner par indices — la preuve d’une intention ne peut procéder autrement — c’est de tenir un élément constitutif pour établi par le seul constat d’un autre.

3) Le risque du doute

Il reste que la charge emporte le risque. Faute d’avoir convaincu, le revendiquant succombe : le doute ne se partage pas, il profite intégralement à celui qui conteste. Et la sanction est brutale, car la qualification ne se divise pas davantage. Le juge ne retient pas une société « pour partie » ; il constate que les conditions de l’article 1832 du Code civil ne sont pas réunies, et le demandeur qui a consacré des années à l’entreprise d’autrui se retrouve sans droit sur elle. Le contentieux du couple en offre l’illustration la plus rude : ainsi que l’a montré la décision précitée n° 08-13.200, l’ampleur d’une collaboration non rétribuée au commerce du conjoint ne supplée ni l’absence de participation démontrée aux résultats, ni la preuve manquante d’une volonté de s’associer, la communauté de vie ne pouvant tenir lieu de l’une ni de l’autre. C’est cette sévérité qui rend décisives les voies subsidiaires examinées plus loin.

B) L’allègement consenti au tiers contractant

Le créancier qui a traité avec l’un des exploitants se trouve dans une situation toute différente, et la différence appelait un traitement distinct. Le groupement non immatriculé peut demeurer entièrement occulte : aucun registre ne le publie, aucune mention légale n’en révèle la composition. Exiger du cocontractant la preuve rigoureuse de ce que les intéressés ont soigneusement laissé dans l’ombre, ce serait lui refuser toute protection au motif même qui la rend nécessaire.

1) Le fondement tiré de l’apparence

La solution n’a pas été acquise d’emblée. Dans un premier temps, la Cour de cassation soumettait les créanciers à la même exigence que les associés : il leur fallait établir l’existence effective des trois éléments du contrat de société, démonstration qu’ils étaient par hypothèse les moins bien placés pour conduire. Le tournant intervient au début des années 1980, lorsque la première chambre civile admet que le tiers puisse se borner à établir l’apparence d’une société créée de fait, appréciée dans son ensemble et sans qu’il y ait lieu de vérifier séparément la réunion de chaque condition. La chambre commerciale s’y rallie peu après, et la solution n’a plus varié depuis lors.

2) L’appréciation globale du faisceau

Le tiers doit démontrer que le comportement des intéressés lui a raisonnablement donné à croire qu’il traitait avec un groupement. L’appréciation porte sur un faisceau : enseigne commune, papier à en-tête partagé, gestion conduite ostensiblement à deux, présentation habituelle au public comme co-exploitants, réponse indifférenciée aux commandes et aux réclamations. Ce faisceau se pèse d’un seul mouvement — c’est le sens même de l’allègement — sans qu’il faille rechercher si des apports ont été effectués, si la volonté de s’associer existait réellement, ni si une répartition des résultats avait été convenue.

Encore faut-il que l’apparence soit caractérisée, et non postulée. L’allègement ne dispense pas d’une démonstration sérieuse, appuyée sur des éléments objectifs et tangibles ; la Cour de cassation veille précisément à ce que les juges du fond aient relevé les circonstances d’où résultait la croyance alléguée.

3) La croyance légitime du cocontractant

L’apparence ne profite qu’à celui qui s’y est fié de bonne foi : le tiers qui connaissait la réalité des rapports, ou qui ne pouvait l’ignorer, ne saurait s’en prévaloir. À cette condition, l’effet est puissant. Le créancier poursuit tous les associés apparents, y compris celui avec lequel il n’a pas directement traité, et il peut valablement s’acquitter entre les mains de l’un quelconque d’entre eux. Lorsque l’entreprise commune est commerciale, ces mêmes associés répondent solidairement des dettes, sans division ni discussion.

La solidarité, une fois acquise, se déploie selon son régime propre, qui limite étroitement les défenses de celui qu’elle atteint.

L’effet le plus radical tient à ce que l’apparence engage son auteur indépendamment de sa situation véritable. Il a été jugé que celui qui se donne aux tiers pour l’associé d’un groupement, alors qu’il n’est en réalité que le représentant salarié du seul exploitant, demeure personnellement tenu envers ceux qui ont contracté sur la foi de cette image. Nul ne peut se prévaloir de la réalité qu’il a lui-même dissimulée.

C) La rigueur imposée à l’administration fiscale

On pourrait croire l’allègement acquis à tout tiers. Il n’en est rien : un tiers, et non des moindres, en est expressément privé.

1) Le refus de tout allègement probatoire

L’administration fiscale qui entend se prévaloir de l’existence d’une société créée de fait — pour imposer les résultats entre les mains de plusieurs, ou pour étendre le recouvrement — doit établir la réunion effective de chacun des trois éléments constitutifs. L’apparence lui est fermée. La raison en est claire : l’allègement consenti au cocontractant procède de sa croyance légitime et de son impossibilité de connaître la composition du groupement ; l’administration, elle, ne contracte pas sur la foi d’une image, elle exerce un pouvoir d’investigation et dispose de moyens de contrôle dont aucun créancier ordinaire ne dispose. Ce qui fonde la faveur faisant défaut, la faveur disparaît.

2) La convergence des deux ordres de juridiction

La solution est remarquable en ce qu’elle est commune aux deux ordres. Le Conseil d’État, saisi des rehaussements fondés sur l’existence d’une exploitation commune, comme la chambre commerciale, saisie des poursuites en recouvrement, exigent l’un et l’autre la preuve positive des conditions cumulatives de l’article 1832 du Code civil. L’administration elle-même s’est rangée à cette lecture : son instruction du 19 octobre 1984 reprend les critères dégagés par la juridiction administrative et fait de leur réunion la condition de toute qualification. Cette convergence prive le contribuable de l’incertitude qui naît d’ordinaire de la dualité des ordres : le standard probatoire est le même, quel que soit le juge saisi.

3) L’incidence sur l’imposition des résultats

L’enjeu n’est pas théorique. Reconnaître une société créée de fait, c’est décider que le résultat de l’activité ne sera plus imposé entre les seules mains de l’exploitant déclaré, mais réparti entre les associés à proportion de leurs droits, chacun étant personnellement soumis à l’impôt sur sa quote-part selon le régime des sociétés de personnes. Le contribuable qui subit la requalification voit ainsi son assiette modifiée, et les cotisations sociales suivent le même mouvement. Symétriquement, l’exigence probatoire renforcée protège celui qui n’a fait qu’aider un proche : à défaut de démonstration complète, l’administration ne peut lui imputer une part des bénéfices au seul motif qu’il paraissait participer à l’exploitation.

D) L’articulation des régimes probatoires

Trois standards coexistent donc, et leur coexistence appelle une dernière précision, faute de quoi l’un contaminerait les autres.

1) L’inopposabilité de l’apparence entre associés

L’apparence est une protection, non une preuve. Elle joue au bénéfice de celui qui s’est fié à l’image ; elle n’établit pas que la société existe. Il s’ensuit que le prétendu associé ne saurait s’en emparer pour alléger sa propre démonstration : celui qui réclame sa part de liquidation ne peut se borner à invoquer l’enseigne commune ou le compte joint dont les tiers, eux, auraient pu se prévaloir. Entre les intéressés, la preuve reste entière et cumulative. La condamnation prononcée au profit d’un créancier sur le fondement de l’apparence ne vaut donc pas reconnaissance du groupement dans les rapports internes, et l’associé apparent qui a payé conserve son recours contre le véritable exploitant selon les règles du droit commun.

2) La relativité de la qualification retenue

De là une conclusion qui déroute mais qui est logique : la même situation peut être tenue pour une société à l’égard d’un fournisseur, et n’en être pas une entre ceux qui l’ont vécue ou au regard de l’impôt. La qualification n’est pas un état des choses opposable à tous ; elle est le résultat d’une démonstration conduite dans un litige déterminé, avec le standard propre à celui qui la conduit. Ce relativisme n’est pas une faiblesse du système : il traduit exactement ce que chaque régime protège — la sécurité du commerce d’un côté, l’exactitude du partage de l’autre, la légalité de l’imposition enfin. Il en résulte, pour le plaideur, un avertissement pratique : la décision obtenue par un tiers ne lui servira pas de titre, et la stipulation par laquelle des partenaires écarteraient par avance toute qualification sociétaire ne lie pas davantage le juge, tenu de restituer aux faits leur exacte qualification lorsque les conditions de l’article 1832 du Code civil se trouvent réunies.

III) L’administration et le contrôle de la preuve

Savoir ce qu’il faut prouver et sur qui pèse le fardeau ne dit encore rien de la manière dont la démonstration se conduit devant le juge. Or c’est là que se joue, concrètement, le sort de la revendication : une société créée de fait n’a laissé derrière elle ni statuts ni registre, en sorte que celui qui l’invoque ne dispose que de traces éparses — un relevé bancaire, une facture, le souvenir d’un fournisseur. Le droit répond à cette pauvreté documentaire par une liberté probatoire quasi totale, puis confie à deux étages de juridiction le soin d’en tirer les conséquences : aux juges du fond l’appréciation des pièces, à la Cour de cassation le contrôle de la qualification qu’ils en déduisent. Cette répartition n’est pas un partage administratif de compétences ; elle est la condition même de l’équilibre entre la souplesse qu’appelle une réalité informelle et la sécurité qu’exige une qualification aux effets aussi lourds.

A) La liberté des modes de preuve

1) La preuve par tous moyens

Le principe est posé par le texte auquel renvoie l’article 1873 du Code civil, et il est énoncé sans réserve : la société en participation « peut être prouvée par tous moyens ». La règle se transporte telle quelle à la société créée de fait, qui en constitue le prolongement non voulu.

La portée de cette liberté se mesure à ce qu’elle écarte. Le droit commun subordonne ordinairement la preuve d’un acte juridique à un écrit dès lors que l’enjeu excède un certain seuil ; or la société est bien un contrat, et l’on pourrait attendre qu’elle obéisse à cette exigence. L’article 1871 l’en dispense — et il le fallait, à peine de rendre la preuve impossible : exiger un écrit d’un groupement dont le trait définitoire est précisément de n’en avoir jamais rédigé reviendrait à condamner par avance toute revendication. La liberté probatoire n’est donc pas une faveur ; elle est la conséquence logique de l’objet à prouver.

Cette liberté joue quelle que soit la nature, civile ou commerciale, de l’activité poursuivie. La distinction, qui commande tant de choses en droit des sociétés — et notamment le caractère solidaire ou conjoint de l’obligation aux dettes —, demeure ici sans effet : le renvoi de l’article 1873 est général et ne module pas selon l’objet du groupement. Encore faut-il réserver les cas où le législateur a lui-même neutralisé le mécanisme. Les fonds communs de placement, les fonds communs de titrisation, les fonds de placement immobilier sont expressément soustraits au régime des articles 1871 à 1873 : la qualification de société créée de fait leur est fermée, et avec elle toute la question probatoire. L’exclusion est utile à connaître, car elle ferme la porte à des requalifications que la structure de ces véhicules — mise en commun de biens, partage des résultats — rendrait autrement plaidables.

Liberté ne signifie pourtant pas complaisance. Ce qui est libre, c’est le canal ; ce qui est prouvé doit l’être avec la même rigueur qu’ailleurs. Lorsque la démonstration repose sur des indices — et elle y repose presque toujours —, ceux-ci doivent former un ensemble de présomptions graves, précises et concordantes. Trois qualités, et non une : gravité, en ce que l’indice doit rendre le fait vraisemblable et non seulement possible ; précision, en ce qu’il doit désigner la situation litigieuse et non une hypothèse générale ; concordance, en ce que les indices doivent converger vers une même conclusion au lieu de s’additionner sans se rejoindre. Un faisceau de dix indices faibles ne vaut pas mieux qu’un seul, si aucun ne pointe dans la même direction.

2) La valeur des pièces comptables et bancaires

Parmi les éléments produits, les documents financiers occupent naturellement le premier rang : ils sont datés, chiffrés, difficilement contestables dans leur matérialité. Une comptabilité tenue en commun, un compte bancaire joint alimenté par les deux intéressés, des règlements de fournisseurs opérés indifféremment par l’un ou par l’autre, des déclarations souscrites ensemble — autant de traces que la jurisprudence admet sans difficulté au débat.

Leur force probante appelle toutefois une mise en garde que la Cour de cassation a formulée avec netteté : ces pièces établissent une gestion commune, elles n’établissent pas une société. L’usage de locaux partagés, l’existence d’un compte joint ou d’une comptabilité unique ne suffisent pas à faire naître le groupement — la démonstration a déjà été conduite plus haut, à propos de la prohibition des déductions réciproques, et il n’y a pas lieu d’y revenir sinon pour en marquer l’incidence probatoire. Elle est considérable. Le plaideur qui aligne ses relevés bancaires croit avoir prouvé ; il n’a en vérité prouvé qu’un flux. Encore lui faut-il montrer ce que ce flux révèle : que les versements procédaient d’un apport et non d’une avance, que les prélèvements traduisaient un partage de bénéfices et non une simple répartition de dépenses domestiques, que la comptabilité unique enregistrait une entreprise commune et non l’addition de deux activités distinctes.

C’est dire que la pièce comptable ne vaut que par la lecture qu’on en propose. Le relevé est muet : il indique un mouvement de fonds, jamais la cause de ce mouvement. Toute la stratégie probatoire consiste à rattacher chaque écriture à l’élément constitutif qu’elle est censée établir, et à écarter par avance les explications concurrentes — car le défendeur, lui, n’aura de cesse de requalifier l’apport en prêt, la part de bénéfice en salaire déguisé, la caisse commune en compte de ménage.

3) Le poids des témoignages et attestations

Là où les écritures se taisent, la parole des tiers prend le relais. La jurisprudence accueille largement les témoignages de ceux qui ont côtoyé l’activité : fournisseurs, clients, salariés, voisins de commerce. Leur intérêt tient à ce qu’ils atteignent précisément ce que les pièces comptables ne peuvent restituer — la manière dont les intéressés se comportaient l’un envers l’autre, l’égalité ou la subordination de leurs positions, la façon dont ils se présentaient au dehors. L’affectio societatis, qui est un état d’esprit, ne se lit sur aucun relevé ; elle se déduit d’attitudes que seuls des témoins ont pu observer.

Les correspondances échangées entre les prétendus associés, ou avec des tiers, participent du même ordre de preuve : elles fixent, à une date où nul ne plaidait encore, la représentation que les intéressés se faisaient de leur relation. Une lettre où l’un écrit « notre affaire », où il annonce une décision prise ensemble, où il rend compte à l’autre des résultats de l’exercice, pèse souvent davantage qu’un tableau de chiffres — parce qu’elle est spontanée et qu’elle ne peut être soupçonnée d’avoir été confectionnée pour le procès.

La liberté probatoire va plus loin encore, et l’on a vu admettre le recours à une société de renseignements commerciaux chargée de rassembler, auprès des partenaires du groupement, les indices d’une participation aux résultats. Le procédé illustre l’étendue du principe : aucun mode de preuve n’est écarté par nature, pas même l’enquête privée diligentée par une partie, dès lors que ses conclusions sont soumises à la contradiction et que le juge en apprécie librement la valeur.

Reste que le témoignage a ses faiblesses, et le plaideur avisé les connaît. L’attestation émanant d’un proche du demandeur sera reçue avec circonspection ; celle qui rapporte une opinion — « ils étaient associés » — plutôt qu’un fait observé perdra l’essentiel de sa force, car il n’appartient pas au témoin de qualifier. Le témoignage utile est celui qui décrit : qui commandait aux fournisseurs, qui encaissait, qui décidait des investissements, qui répondait aux réclamations. La qualification, elle, viendra du juge.

B) Le pouvoir souverain des juges du fond

Une fois les pièces réunies, encore faut-il qu’une juridiction en pèse le poids. Cette opération relève des juges du premier degré et de la cour d’appel, et elle échappe à tout contrôle — ce qui, dans un contentieux aussi factuel, revient à dire que le procès se gagne ou se perd devant eux.

1) L’appréciation de la force probante

Les juridictions du fond apprécient librement les témoignages, les correspondances, les présomptions graves, précises et concordantes, et plus généralement tous les éléments de fait que les parties leur soumettent. Cette souveraineté n’est pas une tolérance : elle découle de la nature même de l’objet à juger. Une société créée de fait est protéiforme — elle prend la figure du couple qui exploite ensemble un fonds de commerce, celle des frères qui conduisent une exploitation agricole, celle des associés d’une aventure commerciale éphémère. Aucune grille abstraite ne saurait dire par avance ce que vaut, dans telle configuration, un compte joint ou une attestation de fournisseur. Seul le juge au contact du dossier peut le dire.

La souveraineté s’étend à l’appréciation de l’apparence lorsqu’un tiers s’en prévaut. C’est aux juges du fond qu’il revient de dire si le comportement des prétendus associés a pu raisonnablement induire le cocontractant à croire qu’il traitait avec un groupement — et leur décision sur ce point, lorsqu’elle est motivée, échappe à la censure. Le tiers ne gagne donc rien à contester en cassation l’évaluation d’ensemble qui lui a été défavorable : il ne peut qu’attaquer l’absence de caractérisation, ce qui est autre chose.

Cette liberté connaît une limite implicite mais réelle : elle porte sur la valeur des éléments, non sur leur recevabilité ni sur les conséquences juridiques qu’ils commandent. Le juge du fond décide qu’une attestation est ou n’est pas convaincante ; il ne décide pas qu’une attestation suffit, en droit, à tenir lieu d’apport.

2) L’exigence d’une motivation suffisante

Souverain ne veut pas dire dispensé de s’expliquer. La contrepartie de cette latitude tient dans l’obligation de motiver : les juges du fond doivent énoncer les constatations de fait sur lesquelles ils fondent la qualification qu’ils retiennent ou qu’ils refusent. À défaut, leur décision ne peut être contrôlée — et ce qui ne peut être contrôlé est censuré.

L’exigence est d’autant plus sensible ici que la qualification suppose trois éléments distincts. Une décision qui admet la société créée de fait sans indiquer en quoi consistaient les apports de chacun, ou sans relever le moindre fait révélant la volonté de collaborer sur un pied d’égalité, ne met pas la Cour de cassation en mesure d’exercer son office. Symétriquement, la décision qui rejette la demande doit dire pourquoi les éléments produits ne caractérisaient pas ce qu’ils prétendaient établir : un rejet sommaire, se bornant à affirmer que la preuve n’est pas rapportée, encourt la même critique.

On mesure ici l’utilité pratique de la règle pour le plaideur : elle lui offre une prise en cassation là même où le pouvoir souverain semblait tout verrouiller. Le pourvoi n’attaque pas l’appréciation — elle est intouchable — mais le silence de l’arrêt sur ce qui la fonde.

C) Le contrôle de la qualification par la Cour de cassation

Au-dessus de l’appréciation des faits se tient une opération d’une autre nature : dire si les faits ainsi constatés constituent, ou non, une société. Celle-là est de droit, et la haute juridiction ne l’abandonne pas.

1) La qualification comme question de droit

La Cour de cassation vérifie que les juges du fond ont correctement identifié la réunion des éléments de l’article 1832 du Code civil avant d’admettre l’existence d’une société créée de fait. Le partage est classique : le fait relève du fond, la qualification relève du droit. Il est ici particulièrement justifié. Si chaque cour d’appel était libre de décider ce qu’elle entend par apport ou par intention de s’associer, le même comportement recevrait des qualifications opposées d’un ressort à l’autre — et les conséquences en seraient lourdes, puisque de la qualification dépendent l’obligation aux dettes envers les tiers, la liquidation des droits entre les intéressés et le traitement fiscal des résultats. Le contrôle de la qualification assure ainsi l’unité du droit des sociétés là où la matière, par son informalité, l’exposait le plus à la divergence.

2) La censure du défaut de base légale

La technique de censure la mieux adaptée à ce contrôle est le manque de base légale. Elle ne sanctionne pas une erreur de droit affirmée, mais une insuffisance de constatations : l’arrêt attaqué a peut-être bien jugé, on ne peut le savoir, faute qu’il ait relevé les faits qui permettraient d’en juger. Lorsque les juges du fond retiennent la qualification sans caractériser chacun des éléments constitutifs — ou sans relever l’apparence effective lorsque c’est un tiers qui l’invoque —, la cassation intervient sur ce fondement.

Le mécanisme est d’une efficacité redoutable pour la discipline de la matière. Il n’oblige pas la haute juridiction à substituer son appréciation à celle du fond, ce qu’elle se refuse à faire ; il l’autorise à exiger que la qualification repose sur des constatations complètes. Le renvoi replace alors le débat devant une juridiction du fond, qui devra dire, cette fois en le motivant, ce que valaient les preuves produites.

3) La sanction de l’élément déduit d’un autre

Le contrôle atteint enfin son point le plus caractéristique dans la censure du raisonnement circulaire. On a vu que les trois éléments doivent être établis séparément, sans qu’aucun se déduise des autres : cette règle, exposée plus haut comme une exigence de fond, trouve ici sa sanction procédurale. Lorsqu’une cour d’appel infère l’affectio societatis de la seule existence d’apports, ou la vocation aux résultats de la seule participation à l’activité, elle n’a pas constaté trois éléments — elle en a constaté un et supposé les deux autres. La Cour de cassation y voit un défaut de base légale, et c’est bien de cela qu’il s’agit : l’arrêt n’a pas caractérisé ce que la loi exige.

Cette censure est l’exacte contrepartie de la souveraineté reconnue par ailleurs. Les juges du fond disent librement ce que prouvent les pièces ; ils ne disent pas librement ce que prouve un élément constitutif à l’égard d’un autre — car ce dernier lien n’est pas une question de force probante, mais de structure de la qualification. Le partage est donc moins un partage de matières qu’un partage d’opérations : au fond, l’évaluation des indices ; à la Cour, l’architecture du raisonnement qui les convertit en société.

IV) Les suites de la preuve

Le contrôle exercé sur la qualification n’épuise pas la question : il en désigne seulement le seuil. Car la preuve n’est jamais une fin en soi — elle ouvre ou elle ferme un régime, et c’est à ce régime que le plaideur s’intéresse en réalité. Établie, la société créée de fait déploie ses effets entre les associés, à l’égard des tiers et devant les administrations ; manquée, elle laisse le demandeur devant un champ de ruines qu’il faut savoir déblayer. Encore faut-il, pour bien mesurer l’enjeu du procès, considérer ensemble ce que la preuve rapportée procure, ce que la preuve manquée laisse subsister, et la manière dont le plaideur avisé dispose ses moyens pour ne pas tout perdre d’un seul coup.

A) Les effets de la preuve rapportée

Lorsque le juge tient les trois éléments pour établis, il ne crée rien : il constate. La qualification est déclarative, en ce sens que le groupement est réputé avoir existé dès l’instant où ses conditions se sont trouvées réunies en fait, et non du jour où le jugement le dit. De cette rétroactivité découle l’essentiel des conséquences pratiques : les rapports passés doivent être relus à la lumière du contrat que les intéressés avaient conclu sans le savoir.

1) La liquidation des droits entre associés

Entre associés, la reconnaissance du groupement commande l’ouverture d’un compte. La société créée de fait, dépourvue de la personnalité morale par l’effet du renvoi de l’article 1873 du Code civil au régime de la société en participation, ne possède aucun patrimoine propre : il n’existe donc pas de masse sociale à répartir, mais des biens demeurés dans le patrimoine de chacun, des biens indivis, et des créances réciproques à solder. La liquidation consiste à reconstituer ce que chacun a apporté, à en constater le sort, puis à répartir le solde selon les droits respectifs — présumés égaux à défaut de convention, la démonstration d’une répartition différente incombant à celui qui s’en prévaut.

Encore faut-il fixer la date de dissolution, qui détermine la période sur laquelle porte le compte. Le groupement non écrit étant par nature à durée indéterminée, il prend fin par la volonté de l’un quelconque des associés, notifiée de bonne foi et sans intention de nuire, et plus souvent encore par la disparition de l’entreprise commune elle-même — cessation de l’activité, rupture du couple, mésentente rendant impossible la poursuite de la collaboration. Le contentieux se noue presque toujours à cet endroit : chacun date la fin là où son compte lui est le plus favorable.

Reste le sort de l’apport en industrie, qui fait la difficulté propre de ces sociétés nées du travail commun. Un tel apport ne se restitue pas — le temps donné ne revient pas —, mais il ouvre vocation aux résultats, et c’est cette vocation, et non une créance de rémunération, que la liquidation vient satisfaire. L’associé qui a tout donné de sa force de travail sans jamais rien percevoir ne réclame donc pas un salaire : il réclame sa part.

2) L’obligation aux dettes envers les tiers

À l’égard des tiers, le principe demeure celui de l’engagement personnel : chaque associé contracte en son nom et s’oblige seul, l’occultation du groupement étant la règle. Tout change lorsque les associés ont agi au vu et au su des tiers en cette qualité, ou lorsque l’apparence qu’ils ont laissé se former a été retenue contre eux. Le cocontractant peut alors poursuivre chacun d’eux, y compris celui qui n’a pas signé, et le partage se fera ensuite entre eux.

L’étendue de cette obligation dépend de l’objet du groupement. Commercial, il emporte solidarité, de sorte que le créancier peut réclamer le tout à l’un quelconque des associés, sans division ni discussion préalable ; civil, il n’oblige les associés que conjointement, chacun à proportion de sa part. La différence n’est pas d’école : elle décide, à elle seule, de la solvabilité pratique de la créance.

L’associé poursuivi n’est pas pour autant désarmé : il oppose au créancier les exceptions inhérentes à la dette et celles qui lui sont propres, mais non celles qui appartiennent à ses codébiteurs, sauf à faire déduire la part que l’exception personnelle d’un autre a éteinte. Ayant payé au-delà de sa contribution, il dispose enfin d’un recours contre les autres, dont l’exercice suppose que le compte de liquidation ait été préalablement dressé — ce qui ramène le contentieux des tiers au contentieux entre associés.

3) Les conséquences fiscales et sociales

Le groupement établi, l’imposition suit le modèle des sociétés de personnes : les résultats ne sont pas taxés au niveau du groupement, qui n’a pas d’existence distincte, mais entre les mains de chaque associé, à proportion de ses droits, dans la catégorie que commande la nature de l’activité — bénéfices industriels et commerciaux, bénéfices non commerciaux ou bénéfices agricoles. La reconnaissance opère donc une redistribution de la matière imposable, et c’est précisément l’intérêt que l’administration y trouve lorsqu’elle plaide l’existence de la société ; c’est aussi ce qui justifie la sévérité probatoire qui lui est opposée.

Sur le terrain social, la conséquence n’est pas moindre. Celui qui est reconnu associé d’une société créée de fait exploitant une entreprise exerce une activité indépendante : il en résulte une obligation d’affiliation et de cotisation, éventuellement rétroactive dans la limite de la prescription applicable. La qualification produit ici un effet en ciseaux dont les plaideurs mesurent mal la portée : ce que l’on gagne en liquidation, on le rend parfois en régularisations.

B) Les remèdes offerts à la preuve manquée

L’échec probatoire est la situation ordinaire, non l’accident : la rigueur exigée de l’associé revendiquant fait que la plupart des demandes succombent. Il serait pourtant excessif d’en conclure que celui qui a travaillé, financé ou soutenu l’entreprise d’autrui reparte les mains vides. Le droit commun offre des voies latérales, moins généreuses mais plus accessibles, dont l’articulation constitue l’essentiel du travail du conseil.

1) La subsidiarité de l’enrichissement injustifié

L’enrichissement injustifié est le refuge naturel de la preuve manquée : celui qui s’est appauvri au profit d’un autre, sans cause reconnue par le droit, obtient une indemnité égale à la moindre des deux valeurs de l’enrichissement et de l’appauvrissement. Encore ce remède est-il subsidiaire, et cette subsidiarité mérite d’être exactement comprise. Elle interdit l’action lorsque l’appauvri dispose d’une autre voie de droit, ou lorsqu’il s’en est privé par sa faute ou par sa négligence à agir en temps utile ; elle ne la ferme pas au seul motif qu’une demande fondée sur l’existence d’une société a été rejetée, car ce rejet constate qu’aucune action sociétaire n’existait, non qu’elle a été mal exercée.

La véritable difficulté est ailleurs. L’appauvrissement doit être dépourvu de justification, ce qui suppose qu’il ne procède ni d’une intention libérale, ni d’un intérêt personnel de celui qui s’en plaint. Or le concubin qui a travaillé dans le commerce de son compagnon en tirait ordinairement son train de vie, et l’on objectera qu’il agissait dans son propre intérêt autant que dans celui d’autrui. L’indemnisation n’est donc acquise qu’à la condition de démontrer un investissement excédant manifestement les avantages retirés de la vie commune — démonstration voisine, par sa difficulté, de celle qui vient d’échouer.

2) Le recours à l’indivision

Lorsque le litige porte sur des biens acquis ensemble plutôt que sur une activité menée en commun, l’indivision offre une assise autrement plus solide. Elle ne réclame ni apports réciproques, ni volonté de collaborer sur un pied d’égalité, ni vocation aux résultats : la seule propriété conjointe suffit, et elle se prouve par le titre. Le partage rétablit alors chacun dans ses droits, l’indivisaire qui a supporté seul les charges de conservation ou financé une amélioration disposant d’une créance contre l’indivision, tandis que celui qui a joui privativement du bien peut devoir une indemnité d’occupation.

La limite du procédé se laisse deviner : l’indivision règle le sort des biens, jamais celui du travail. Celui qui n’a rien acquis mais a tout accompli n’en tirera aucun profit, et c’est pourquoi ce fondement, souvent le seul praticable, laisse fréquemment insatisfait celui qui l’invoque.

3) La rémunération du travail non payé

Reste la voie du travail impayé, qui prend deux formes selon la relation invoquée. Celui qui établit avoir œuvré sous l’autorité d’autrui — directives reçues, horaires imposés, contrôle et sanction — revendique la qualification de contrat de travail et les rappels de salaire qui s’y attachent, dans la limite de la prescription applicable aux créances salariales. Le paradoxe mérite d’être relevé : la subordination, qui ruine l’affectio societatis, fonde ici la prétention, en sorte que ce qui a fait perdre le procès sociétaire peut faire gagner le procès prud’homal.

Dans les entreprises familiales, des mécanismes propres viennent au secours de celui qui a travaillé sans contrat ni rémunération : le statut légal reconnu au conjoint collaborateur, qui n’a d’effet que pour l’avenir, et surtout la créance de salaire différé reconnue au descendant qui a participé sans rétribution à l’exploitation agricole de ses parents, laquelle se règle au décès sur la succession. Ces remèdes sont étroits, mais ils ont l’avantage décisif de ne pas exiger la démonstration d’une volonté commune.

C) La stratégie probatoire du plaideur

De tout ce qui précède se dégage un enseignement pratique : le procès de la société créée de fait se gagne longtemps avant l’assignation, et se perd presque toujours par la manière dont il a été construit. Trois questions le commandent — quelles preuves ont été réservées, dans quel ordre les demandes sont présentées, et quels écueils ont fait succomber ceux qui ont plaidé avant.

1) La constitution anticipée des preuves

Puisque chaque élément doit être établi séparément, chacun doit être documenté séparément. L’apport se prouve par la trace : virement identifiable, acte de mise à disposition d’un local, facture acquittée pour le compte de l’entreprise commune. La participation à la conduite du groupement se prouve par la signature : bons de commande, courriers, contrats souscrits conjointement, décisions prises à deux. La vocation aux résultats se prouve par le compte : répartition formalisée des recettes, compte bancaire affecté à l’activité, déclarations fiscales concordantes. Le conseil sollicité en amont ne fera rien d’autre que d’organiser ces trois séries.

Mieux vaut encore prévenir le débat lui-même. L’article 1871 du Code civil permet aux intéressés d’organiser par écrit leur collaboration sous la forme d’une société en participation, dont le fonctionnement se règle librement : l’écrit dispense alors de toute la démonstration que la société créée de fait impose. À l’inverse, la clause par laquelle les parties déclarent exclure toute qualification sociétaire ne saurait lier le juge, qui tient de son office le pouvoir de restituer aux faits leur exacte qualification ; elle vaut indice, jamais verrou.

2) L’ordre des demandes subsidiaires

L’ordre des prétentions n’est pas affaire de présentation, mais de cohérence. On sollicite au principal la reconnaissance du groupement et la liquidation qui en découle ; subsidiairement, le partage de l’indivision sur les biens acquis ensemble ; plus subsidiairement encore, l’indemnisation de l’enrichissement injustifié ; en dernier lieu, la rémunération du travail accompli. Cette gradation épouse la logique des fondements : du plus favorable au plus résiduel, du plus exigeant en preuve au plus accessible.

Deux précautions s’imposent toutefois. La règle qui impose au demandeur de présenter dès la première instance l’ensemble des moyens propres à fonder sa demande commande de tout articuler d’emblée, sous peine de se voir opposer plus tard l’autorité de la chose jugée. Et il faut veiller à ce que les fondements successifs ne se démentent pas : soutenir que l’on collaborait en égal, puis que l’on travaillait sous les ordres d’autrui, expose à ce que le juge relève la contradiction et rejette l’ensemble. Le subsidiaire se plaide sans détruire le principal — exercice d’équilibre que la rédaction seule permet de tenir.

3) Les causes ordinaires d’échec

Les échecs se répètent avec une monotonie instructive. Le premier tient à la déduction : le demandeur établit sa collaboration et croit en avoir assez dit, alors que la Cour de cassation censure précisément l’arrêt qui infère un élément d’un autre. Le deuxième tient à la confusion des registres : la communauté de vie, l’entraide entre proches, le financement conjoint d’un logement sont présentés comme des indices de société, quand ils s’expliquent tout entiers par la relation personnelle — la décision qui refusa à une épouse divorcée le bénéfice de la qualification pour n’avoir invoqué que l’ampleur de sa collaboration non rétribuée en offre l’illustration la plus nette.

Le troisième tient à la matérialité : le travail commun n’a laissé aucune trace bancaire ni comptable, et l’on tente d’y suppléer par des attestations rédigées après la rupture, dont la valeur probante s’effondre à raison même de leur date. Le quatrième tient au temps : la revendication survient des années après la cessation de l’activité, lorsque les pièces ont disparu et que la prescription menace. Le dernier tient à l’ambition : réclamer une part de tout, sans distinguer ce qui relève de l’entreprise commune de ce qui appartient à la vie privée, conduit le juge à écarter l’ensemble plutôt qu’à trier. La preuve de la société créée de fait ne récompense pas la véhémence ; elle récompense la méthode.