La SNC — Droits des associés

Parce qu’il répond des dettes sociales sur l’ensemble de son patrimoine, l’associé en nom collectif ne saurait être un bailleur de fonds silencieux : sa situation appelle des prérogatives à la mesure du risque qu’il supporte. De cette exposition découle un statut singulier, où l’information lui est due sans réserve possible, où la décision se prend à l’unanimité et où la part sociale demeure presque immobile.

I) Le fondement des droits de l’associé

Toute société distribue à ses membres un faisceau de prérogatives ; rares sont celles où ce faisceau se laisse déduire d’une donnée unique. La société en nom collectif est de celles-là. Parce que l’associé y répond des dettes sociales sur son patrimoine tout entier, il ne saurait être traité comme un bailleur de fonds silencieux : le droit lui reconnaît des pouvoirs à la mesure exacte de son exposition. C’est en cela que le régime des droits de l’associé en nom se distingue de celui de l’actionnaire — là où le second, protégé par la limitation de son engagement, s’est longtemps accommodé de l’absentéisme, le premier ne le peut pas sans imprudence. L’obligation au passif commande donc l’intuitus personae, l’intuitus personae commande la fixité du corps social, et cette fixité explique enfin que la loi place hors de portée des statuts une part importante des prérogatives individuelles. Il faut suivre cet enchaînement pour comprendre pourquoi les droits de l’associé en nom sont, tout à la fois, les plus étendus et les moins négociables du droit des sociétés.

A) L’obligation indéfinie et solidaire au passif

L’article L. 221-1 du Code de commerce ouvre le régime de la société en nom collectif par une double qualification : les associés ont la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales. Cette phrase liminaire n’est pas une simple règle de garantie destinée aux créanciers ; elle est la clef de voûte du statut de l’associé. Encore faut-il en mesurer précisément la portée, car trois questions distinctes s’y logent : l’étendue de l’engagement, l’ordre dans lequel il peut être appelé, et le statut personnel qu’il confère.

1) L’étendue de l’engagement personnel

Deux qualificatifs se superposent, qu’il serait fâcheux de confondre. L’engagement est indéfini, en ce qu’il ne connaît d’autre limite que la consistance du patrimoine de l’associé : la mise apportée ne plafonne rien, et le créancier social peut poursuivre le paiement intégral sur des biens qui n’ont jamais été affectés à l’exploitation. Il est solidaire, en ce que chaque associé peut être appelé pour le tout, sans pouvoir opposer la division de la dette entre les membres du groupement ; celui qui a payé se retourne ensuite contre ses coassociés, mais il supporte, entre-temps, l’intégralité du poids et l’entier risque d’insolvabilité de ses compagnons. La solidarité, ici, ne se déduit d’aucune stipulation : elle est légale, et les statuts ne peuvent la renverser à l’égard des tiers.

Cette exposition explique une particularité souvent mal perçue : l’associé n’a juridiquement qu’un seul patrimoine. Les obligations comptables du commerçant lui imposent bien de séparer, en fait, ce qui relève de l’exploitation et ce qui n’en relève pas ; cette séparation demeure descriptive et ne fait naître aucune barrière opposable au créancier social. L’étendue de l’engagement se déploie aussi dans le temps. Celui qui entre dans une société en nom collectif prend en charge le passif né avant son arrivée, sauf convention contraire qui ne vaut qu’entre associés ; celui qui en sort reste tenu de ce qui s’est noué tant qu’il en était membre, la publicité de son départ ne le libérant que pour l’avenir. On comprend, dès lors, que l’agrément unanime exigé pour toute cession ne soit pas une formalité de courtoisie : c’est le moyen, pour chacun, de choisir ceux dont il acceptera de garantir les décisions.

2) La subsidiarité de la poursuite sociale

L’obligation, pour rigoureuse qu’elle soit, n’est pas immédiatement exigible. Le créancier doit d’abord se tourner vers la société : il ne peut agir contre un associé qu’après avoir vainement mis en demeure la personne morale par acte extrajudiciaire, et laissé s’écouler un délai de huit jours sans obtenir satisfaction. La construction n’institue pas un véritable bénéfice de discussion — l’associé ne peut contraindre le poursuivant à réaliser d’abord l’actif social — mais elle marque nettement que la dette est celle de la société, et que l’associé n’y est tenu qu’en garantie.

La conséquence probatoire de cette subsidiarité est décisive et fut longtemps sous-estimée en pratique. L’associé n’étant pas codébiteur, le titre obtenu contre la société ne se transporte pas contre lui : le créancier doit établir, à son égard, l’existence et le montant de la dette sociale dont il réclame le paiement.

Cette autonomie du débat est le pendant naturel du droit à l’information : l’associé ne peut utilement contester ce qu’on lui réclame que s’il a été mis en mesure de connaître, en temps utile, ce que la gérance engage en son nom.

3) La qualité de commerçant de l’associé

La loi attache à l’entrée dans une société en nom collectif la qualité de commerçant. L’attribution est ici légale et non conditionnelle : elle ne suppose ni l’accomplissement personnel d’actes de commerce, ni l’exploitation d’une entreprise individuelle, ni l’immatriculation — laquelle, pour les personnes physiques, ne fait naître qu’une présomption simple de commercialité. La qualité de commerçant est en effet substantielle, non formelle ; elle se constate là où la loi la place, et non là où des formalités la donneraient à croire.

Les conséquences en sont considérables et, pour l’essentiel, extérieures au droit des sociétés. L’associé relève du statut du commerçant, avec les droits et les obligations qui s’y attachent : liberté du commerce et de l’industrie, mais aussi contraintes d’immatriculation, obligations comptables et soumission de ses engagements au régime commercial. La capacité commerciale devient une condition d’accès au groupement : le mineur non émancipé, comme le majeur en tutelle, ne peut être associé en nom, ni directement ni par le ministère de son représentant — observation qui commandera plus loin le sort particulier réservé à l’héritier mineur. Les incompatibilités professionnelles produisent le même effet d’exclusion. Enfin, la commercialité rejaillit sur le contentieux : les litiges nés des actes de commerce se portent devant la juridiction consulaire, étant précisé que la compétence de la juridiction civile n’étant pas d’ordre public, un défendeur non commerçant peut toujours renoncer à s’en prévaloir.

Il faut se garder d’étendre cette qualité au-delà de sa source. Elle ne se communique pas d’un groupement à ses membres, ni des membres au groupement : la circonstance que tous les participants d’une structure soient commerçants ne confère pas à celle-ci une commercialité qu’elle ne tient pas d’elle-même. Réciproquement, la qualité attachée à l’associé en nom est personnelle, et elle emporte une incompatibilité que la chambre sociale a nettement énoncée.

B) L’intuitus personae du pacte social

Si l’engagement au passif est le fondement, l’intuitus personae en est la traduction contractuelle. Entrer dans une société en nom collectif, ce n’est pas acquérir une fraction de capital : c’est accepter de garantir les dettes d’une entreprise conduite avec d’autres, et donc de faire dépendre son patrimoine de la loyauté et de la solvabilité de ceux-là mêmes qu’on rejoint. De cette réalité économique, le droit tire une conséquence juridique constante : la personne des associés est un élément déterminant du contrat de société.

1) La considération de la personne des associés

L’associé en nom choisit moins une société que des coassociés. Il en résulte qu’aucune substitution de personne ne peut lui être imposée, et que tout événement affectant la personne d’un membre retentit sur le groupement lui-même. Le décès d’un associé emporte, en principe, dissolution de la société ; la liquidation judiciaire d’un associé, une mesure d’interdiction ou une incapacité produisent le même effet, faute de clause y pourvoyant. Ces solutions, qui déconcertent au regard du droit commun des sociétés, sont parfaitement cohérentes : le pacte a été conclu en considération de personnes déterminées, il ne survit pas de plein droit à leur disparition.

La chambre commerciale a montré jusqu’où porte cette exigence, en l’appliquant à une hypothèse qui n’est pourtant pas une cession — la revendication, par le conjoint d’un associé, de la qualité d’associé pour les parts souscrites au moyen de biens communs.

2) La fixité du corps social

De la considération de la personne découle la clôture du groupement. Les parts de société en nom collectif ne sont pas négociables, et leur transmission entre vifs suppose l’accord de tous.

Le texte se signale par sa fermeture : la règle vaut quel que soit le cessionnaire, fût-il déjà associé, quel que soit le titre de l’opération, onéreux ou gratuit, et quelle que soit la fraction cédée. Surtout, la dernière phrase interdit d’y déroger — aucune clause ne peut abaisser l’agrément à une majorité, si forte soit-elle. Chaque associé dispose ainsi d’un droit de veto qu’il exerce discrétionnairement : le refus n’a pas à être motivé et ne dégénère pas, par sa seule sécheresse, en abus. Le corollaire est rude pour le cédant, qui ne peut contraindre les opposants à lui racheter ses parts, faute de stipulation en ce sens ; il n’est pourtant pas sans limite, la jurisprudence sanctionnant le silence prolongé opposé à celui qui présente des candidats sérieux, et la controverse demeurant vive sur le point de savoir si la cession consentie au mépris de l’unanimité est nulle ou seulement inopposable au groupement.

Cette fixité a un coût, que le droit assume : une société dont les membres ne peuvent ni sortir librement ni s’imposer les uns aux autres se paralyse lorsque la confiance se rompt. La dissolution judiciaire pour justes motifs devient alors l’issue, et elle s’apprécie objectivement.

C) La dualité des prérogatives reconnues

Ce fondement posé, les prérogatives de l’associé se laissent ordonner selon une distinction éprouvée, qui sépare ce qui touche à la valeur des parts de ce qui touche à la vie du groupement.

1) Les droits extra-pécuniaires

Leur logique est celle d’une compensation : quiconque ne conduit pas l’affaire au quotidien doit pouvoir en vérifier la conduite. Avant la loi du 24 juillet 1966, dont les dispositions ont été reprises dans le Code de commerce, un large droit d’investigation directe était reconnu à l’associé ; le législateur l’a encadré, en échange d’un renforcement du pouvoir de révoquer le gérant. Cet encadrement organise trois séries de prérogatives : une information annuelle préalable à l’assemblée d’approbation des comptes, une consultation permanente exercée deux fois par an au siège social, et une compétence résiduelle de la collectivité des associés pour toute question excédant les pouvoirs reconnus au gérant par la loi et par les statuts.

Une précision liminaire commande toutefois l’utilité pratique de l’ensemble. À défaut de stipulation contraire, tous les associés sont gérants : la qualité de dirigeant leur donne alors une connaissance directe de la gestion, et les mécanismes d’information perdent leur objet — ce que le pouvoir réglementaire a expressément prévu. Les droits examinés ici ne prennent donc leur pleine mesure que lorsque la gérance est confiée par les statuts à certains associés seulement, ou à un tiers étranger au groupement.

À ces prérogatives individuelles s’ajoute un contrôle externe. La désignation d’un commissaire aux comptes s’impose dès lors que la société dépasse, à la clôture d’un exercice, deux des trois seuils fixés par l’article D. 221-5 du Code de commerce ; en deçà — hypothèse la plus fréquente —, elle demeure facultative et relève de la volonté des associés. Mais la loi n’abandonne pas la minorité à cette volonté : tout associé, quelle que soit l’importance de sa participation au capital, peut saisir le président du tribunal de commerce statuant en référé aux fins de nomination. Le commissaire ainsi désigné exerce sa mission pour six exercices, et sa récusation peut être demandée par des associés représentant au moins un dixième des droits sociaux, ou par le ministère public. La sanction du contournement est à la hauteur de l’enjeu : les délibérations prises faute de désignation régulière, ou sur le rapport d’un commissaire irrégulièrement nommé, encourent la nullité, laquelle peut néanmoins être couverte par une confirmation expresse de l’assemblée délibérant sur le rapport d’un commissaire régulièrement désigné.

2) Les droits pécuniaires

Le second ensemble se rapporte à la valeur. L’associé a vocation aux bénéfices et aux économies procurés par l’exploitation, en proportion de ses apports sauf répartition différente convenue au pacte, sous la réserve intangible qui interdit d’attribuer à l’un la totalité du profit ou de l’exonérer entièrement des pertes. Il a droit, à la dissolution, à la reprise de son apport puis à sa part du boni de liquidation, aucune réserve légale ne venant en société en nom collectif amputer le résultat distribuable. Il détient enfin, sur ses parts, un droit de propriété qui autorise leur transmission, leur nantissement et leur évaluation par expert en cas de contestation.

Ces droits, cependant, ne s’exercent qu’à travers les organes sociaux, ce qui en tempère la vigueur : le bénéfice réalisé ne devient un fruit appropriable qu’une fois les comptes approuvés, les sommes distribuables constatées et la part de chacun déterminée. Avant cette attribution, l’associé n’est titulaire que d’une vocation, non d’une créance. La fiscalité vient parachever le tableau et confirmer la singularité du type : la société n’étant pas, en principe, redevable de l’impôt, chaque associé est personnellement imposé sur la quote-part de résultat lui revenant, qu’elle ait été distribuée ou mise en réserve. L’associé en nom supporte ainsi l’impôt d’un enrichissement qu’il n’a pas nécessairement perçu — raison supplémentaire de lui reconnaître un droit de regard étendu sur les décisions d’affectation.

D) Les limites de la liberté statutaire

La société en nom collectif passe pour le type le plus contractuel du droit des sociétés, et elle l’est en effet : les statuts y règlent le fonctionnement avec une liberté que le droit des sociétés par actions ne connaît plus. Cette liberté n’est pourtant pas générale — elle s’arrête là où commence la protection de celui qui répond du passif.

1) Les dispositions d’ordre public

Le procédé employé par le législateur est significatif : plutôt que de frapper la clause dérogatoire de nullité, il la répute non écrite, de sorte que le pacte survit amputé de la stipulation et que la règle légale reprend immédiatement son empire. Trois domaines sont ainsi verrouillés. Les règles de communication préalable à l’assemblée annuelle ne souffrent aucune dérogation, et leur méconnaissance emporte nullité de la délibération prise au mépris de l’information due. L’exigence d’un consentement unanime à la cession de parts est pareillement soustraite à la volonté des associés. Enfin, le droit de participer aux décisions collectives, que le Code civil reconnaît à tout associé, ne peut être retiré à aucun d’eux.

Le dispositif ne se contente pas de neutraliser les clauses : il arme l’associé démuni. Celui à qui les documents n’ont pas été communiqués peut saisir le président du tribunal de commerce statuant en référé, afin d’obtenir soit une injonction sous astreinte contre le gérant, soit la désignation d’un tiers chargé de procéder à la transmission des pièces. La sanction du silence de la gérance est donc à la fois rétrospective — la nullité de ce qui a été décidé sans information — et prospective, par la contrainte exercée sur le dirigeant.

2) Le domaine des aménagements permis

Hors de ces bornes, la liberté demeure entière, et elle est même la règle. Les statuts organisent la gérance, en désignent les titulaires, en délimitent les pouvoirs à l’égard des associés ; ils fixent les conditions de majorité applicables aux décisions collectives que la loi n’a pas soumises à l’unanimité, faute de quoi cette dernière s’impose par défaut ; ils décident de la nomination volontaire d’un commissaire aux comptes en deçà des seuils réglementaires ; ils aménagent les formes de la consultation, entre assemblée et consultation écrite. Ils peuvent surtout écarter les effets les plus radicaux de l’intuitus personae en prévoyant la continuation de la société malgré le décès, l’incapacité ou la déconfiture d’un associé.

Une orientation gouverne toutefois ces aménagements, et elle mérite d’être énoncée pour elle-même : les prérogatives légales de l’associé constituent un plancher, jamais un plafond. Les statuts peuvent étendre le droit de consultation au-delà de sa périodicité semestrielle, ouvrir l’accès à des éléments que la loi n’inclut pas, autoriser l’envoi de copies, prévoir un droit de retrait ou une obligation de rachat en cas de refus d’agrément. Ils ne peuvent, à l’inverse, réduire ce que la loi accorde. Ainsi se referme la boucle ouverte par l’obligation au passif : parce que l’associé en nom engage tout ce qu’il possède, ses droits d’information, de contrôle et de décision ne sont pas à la disposition de la majorité — ils sont la contrepartie même de son engagement.

II) Les prérogatives de contrôle et d’information

Un associé qui répond du passif social sur son patrimoine propre ne saurait se contenter de savoir ce qu’on veut bien lui dire. C’est là que la société en nom collectif se sépare le plus nettement des structures capitalistiques : dans la société anonyme, l’information de l’actionnaire est le corollaire d’un placement ; dans la société en nom collectif, elle est le corollaire d’une exposition patrimoniale illimitée. L’associé qui ignore l’endettement de la société ignore le sien propre. Aussi le législateur a-t-il bâti autour de lui un dispositif d’information à trois étages : une communication ponctuelle, attachée à chaque décision collective, qui met l’associé en mesure de voter en connaissance de cause ; une consultation permanente, ouverte à tout moment, qui lui permet de surveiller la gestion entre deux assemblées ; et, au-delà d’un certain seuil d’activité, un contrôle légal des comptes confié à un professionnel indépendant. Ce triptyque n’aurait qu’une valeur d’affichage s’il n’était assorti de sanctions : celles-ci existent, et elles frappent aussi bien la clause qui prétend restreindre l’information que le gérant qui la refuse.

A) La communication préalable aux décisions collectives

Le droit de participer aux décisions collectives, dont on a vu qu’il est d’ordre public, resterait une coquille vide si l’associé était appelé à voter sans avoir eu connaissance de ce sur quoi il vote. Le législateur en a tiré la conséquence : à toute consultation collective doit précéder une communication. L’information préalable n’est pas un accessoire du droit de vote, elle en est la condition d’exercice utile — voter sans savoir, ce n’est pas décider, c’est ratifier.

1) Les documents adressés avant l’assemblée

Le rapport de gestion, les comptes annuels, et le cas échéant le rapport du commissaire aux comptes, sont adressés aux associés avant la réunion appelée à statuer sur les comptes de l’exercice écoulé. L’envoi n’est pas une mise à disposition passive : la loi met à la charge du gérant une diligence positive, celle de faire parvenir les documents, et non simplement de les tenir au siège pour qui viendrait les consulter. La nuance emporte des conséquences probatoires considérables, car c’est au gérant qu’il incombera d’établir qu’il a satisfait à son obligation — d’où la pratique constante de la lettre recommandée avec demande d’avis de réception, dont le coût est dérisoire au regard du contentieux qu’elle prévient.

La convocation elle-même obéit à un régime largement statutaire. Il appartient au pacte social de désigner qui détient le pouvoir de convoquer et selon quelles formes ; à défaut de stipulation, ce pouvoir revient au gérant, qui l’exerce dans le cadre de ses attributions ordinaires. Encore ce monopole n’est-il pas absolu : tout associé conserve, à titre individuel, la faculté de provoquer la tenue d’une assemblée, sans qu’aucune condition de détention minimale de parts ni aucune formalité particulière ne lui soit opposable. La règle se comprend d’elle-même dans une société où chacun engage son patrimoine : celui qui risque tout ne peut être privé du droit de convoquer ses coassociés sur une question qui l’inquiète. La convocation doit préciser l’ordre du jour, faute de quoi l’associé se trouverait convoqué sans savoir à quelle fin — vice qui, selon les circonstances, expose la délibération à la critique.

Une contrainte de calendrier vient compléter le dispositif : l’assemblée d’approbation des comptes doit se tenir dans les six mois de la clôture de l’exercice. Le délai n’est pas indicatif ; il commande la régularité de l’affectation du résultat et, par ricochet, la légitimité de toute distribution. Lorsqu’un commissaire aux comptes a été désigné, il doit être convoqué à toutes les assemblées, au plus tard en même temps que les associés eux-mêmes — exigence qui garantit qu’aucune décision collective ne se prenne à l’insu de l’organe chargé de certifier la sincérité des comptes.

Reste à savoir qui peut franchir la porte de l’assemblée. La réponse est d’une netteté qui ne souffre aucun tempérament : seuls les associés ont le droit de participer aux décisions collectives, et la présence d’un tiers qui prend part au vote vicie la délibération tout entière.

2) Le délai légal de quinze jours

La communication n’a de sens que si elle laisse à son destinataire le temps de la lecture. C’est l’office du délai de quinze jours au moins qui doit séparer l’envoi des documents de la tenue de l’assemblée statuant sur les comptes. Quinze jours pour prendre connaissance d’un bilan, d’un compte de résultat, d’une annexe et d’un rapport de gestion : le délai est bref, mais il marque la frontière en deçà de laquelle le consentement de l’associé cesse d’être éclairé.

Le délai est un minimum, non un standard. Les statuts peuvent l’allonger — rien n’interdit de porter à un mois le temps de réflexion —, mais ils ne sauraient l’abréger, car ce serait rogner sur la substance même du droit d’être informé. Sa méconnaissance n’est pas une irrégularité vénielle : elle prive l’associé de la faculté d’exercer utilement son droit de vote et ouvre la voie à la contestation de la délibération, d’autant plus efficacement que l’unanimité gouverne en principe les décisions de la société en nom collectif — un seul associé mal informé suffit alors à ébranler la décision.

3) Le texte des résolutions proposées

L’information préalable ne se réduit pas aux pièces comptables : elle porte aussi, et peut-être surtout, sur ce qu’il sera précisément demandé à l’associé d’approuver. Le texte des résolutions proposées doit lui être communiqué, de sorte qu’il puisse mesurer la portée exacte de son vote avant que la séance ne s’ouvre. La règle prend un relief singulier lorsque la décision est prise par consultation écrite, où l’associé, privé du débat oral, ne dispose pour se déterminer que du libellé qui lui est soumis : la précision de la rédaction devient alors la seule garantie de la sincérité du scrutin.

Cette exigence se prolonge en aval de la délibération, dans le régime du procès-verbal. Le document qui constate la décision n’est pas une formalité administrative : c’est la mémoire du corps social, et la loi en fixe le contenu avec une précision qui interdit toute rédaction approximative.

On observera que le texte impose la reproduction littérale des résolutions mises aux voix, et non leur résumé : la comparaison entre le libellé communiqué avant l’assemblée et celui qui figure au procès-verbal permet ainsi de vérifier que l’on a bien voté sur ce qui avait été annoncé. Le procès-verbal est consigné dans un registre spécial tenu au siège social, coté et paraphé, dont les copies et extraits sont certifiés conformes par la signature d’un seul gérant. Depuis le décret du 31 octobre 2019, ce registre peut être tenu sous forme numérique : les procès-verbaux sont alors revêtus d’une signature électronique répondant au moins aux exigences de la signature électronique avancée au sens de l’article 26 du règlement européen sur l’identification électronique et les services de confiance, et datés par un horodatage électronique offrant toute garantie probatoire. Conservé sur support papier, le registre peut être composé de feuilles mobiles à numérotation continue, paraphées et revêtues du sceau de l’autorité compétente, toute addition, substitution ou interversion de feuillets étant prohibée. La dématérialisation n’allège donc pas la contrainte : elle en déplace la technique, de la reliure vers la cryptographie.

Une dernière particularité mérite d’être signalée, qui tient à l’économie générale de la société en nom collectif : celle-ci ignore la distinction, familière à la société à responsabilité limitée comme à la société anonyme, entre assemblée ordinaire et assemblée extraordinaire. La raison en est simple — cette summa divisio n’existe que pour graduer les majorités selon la gravité des décisions ; or l’unanimité gouvernant ici le principe, il n’y a rien à graduer. Les statuts demeurent libres d’instaurer une telle différenciation, mais l’utilité en est mince, et la pratique s’en dispense sans dommage.

B) Le droit de consultation permanente

L’information ponctuelle a ses limites : elle éclaire l’associé au moment du vote, elle ne le renseigne pas sur ce qui se trame entre deux assemblées. Or la gestion se conduit au quotidien, et c’est au quotidien que le passif se forme. Aussi la loi double-t-elle la communication préalable d’un droit de consultation permanent, exercé à l’initiative de l’associé et indépendamment de toute décision collective à venir.

1) La périodicité semestrielle

Deux fois par an, tout associé peut prendre connaissance au siège social des livres et documents sociaux, des contrats, factures, correspondances et procès-verbaux. La périodicité semestrielle n’est pas un plafond de curiosité mais un plancher de garantie : elle assure à l’associé un accès qu’aucun refus du gérant ne peut lui opposer, sans pour autant l’autoriser à s’installer à demeure dans les bureaux de la société. L’équilibre est celui d’une surveillance effective sans immixtion dans la gestion — car l’associé en nom collectif, s’il répond des dettes, n’est pas pour autant investi de la conduite des affaires lorsqu’il n’est pas gérant.

L’assiette de cette consultation frappe par son étendue. Là où l’actionnaire d’une société anonyme accède essentiellement à des documents de synthèse, l’associé en nom collectif atteint la matière brute de l’exploitation : la correspondance, les factures, les contrats. Il ne lui est pas seulement donné de vérifier les comptes, il lui est donné de vérifier ce dont les comptes rendent compte. Cette profondeur d’accès est la contrepartie exacte de l’obligation au passif, et elle explique que le droit de consultation soit ici plus large que dans aucune autre forme sociale.

Encore faut-il déterminer qui peut s’en prévaloir. La question se pose avec acuité lorsque les parts sont détenues en indivision, hypothèse dans laquelle les copropriétaires doivent désigner un mandataire commun pour exprimer leur vote. Cette représentation obligatoire absorbe-t-elle l’ensemble des prérogatives d’associé ? La Cour de cassation a répondu par la négative.

Le raisonnement se transpose au démembrement de propriété. Depuis la loi du 19 juillet 2019, la faculté de prendre part aux délibérations collectives est reconnue, à titre d’ordre public, tant au nu-propriétaire qu’à l’usufruitier, indépendamment de la répartition du droit de vote entre eux ; aucune clause statutaire ne peut y faire obstacle. Quant au vote lui-même, il appartient en principe au nu-propriétaire, l’usufruitier le recouvrant pour les seules décisions portant sur l’affectation des bénéfices — répartition qui épouse la logique du démembrement, l’usufruitier ayant vocation aux fruits et le nu-propriétaire à la substance. Nu-propriétaire et usufruitier demeurent au reste libres de convenir entre eux d’une autre répartition, sans que les statuts puissent l’entraver.

2) Le droit de copie et l’assistance d’un conseil

Consulter n’est pas retenir. Le droit d’accès serait de peu d’effet si l’associé devait quitter le siège social les mains vides, réduit au souvenir de ce qu’il a lu. Aussi la loi lui reconnaît-elle la faculté de prendre copie des documents consultés — faculté qui n’est pas un accessoire mais la condition d’une exploitation sérieuse de l’information, qu’il s’agisse de la soumettre à un tiers compétent ou de la produire ultérieurement en justice.

Dans le même esprit, l’associé peut se faire assister d’un expert de son choix. La règle procède d’un constat élémentaire : un juriste n’est pas comptable, un commerçant n’est pas nécessairement l’un ni l’autre, et le droit de lire des livres sociaux ne vaut que si l’on est en mesure de les comprendre. L’assistance ne se confond pas avec la substitution — c’est l’associé qui consulte, accompagné, et non le professionnel qui consulterait à sa place —, mais elle rend l’exercice du droit effectif plutôt que théorique. Le gérant qui prétendrait subordonner l’accès à la venue solitaire de l’associé ajouterait à la loi une condition qu’elle ne comporte pas.

3) Les questions écrites au gérant

La consultation des documents révèle ce qui est écrit ; elle n’explique pas ce qui a été fait. D’où la troisième branche du droit de contrôle permanent : la faculté, pour tout associé, d’adresser au gérant des questions écrites sur la gestion sociale, auxquelles celui-ci est tenu de répondre par écrit. Le mécanisme est d’une redoutable efficacité pratique, car il oblige le dirigeant à prendre position par un acte daté et signé — la réponse s’incorpore aux pièces du dossier et pourra, le cas échéant, être opposée à son auteur.

Le silence du gérant n’est pas neutre : il constitue un manquement à une obligation légale, susceptible d’engager sa responsabilité et de nourrir, s’il se répète, la démonstration d’une faute de gestion ou d’un motif légitime de révocation. Quant à la réponse évasive, elle vaut à peine mieux, car le juge saisi apprécie la réalité de l’information délivrée et non l’apparence d’une correspondance échangée. L’obligation porte sur la gestion sociale, ce qui en trace la limite : elle n’autorise pas l’associé à interroger le gérant sur ses affaires personnelles, mais elle couvre tout ce qui, de près ou de loin, est susceptible d’affecter l’engagement au passif de celui qui interroge — autant dire, dans une société en nom collectif, à peu près tout.

On rattachera à ce dispositif de surveillance une prérogative qui n’appartient pas aux associés mais qui concourt au même objet : celle du comité social et économique. Depuis la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, cet organe peut solliciter du juge, en cas d’urgence, la désignation d’un mandataire chargé de convoquer les associés. Deux de ses membres, désignés en son sein, peuvent en outre assister aux assemblées générales et doivent, à leur demande, être entendus lors de toute délibération requérant l’unanimité — ce qui, dans une société en nom collectif, désigne le domaine ordinaire des décisions. La lettre du texte vise les « assemblées d’actionnaires », mais la doctrine dominante y voit une maladresse de rédaction plutôt qu’une restriction de champ, et étend la règle à l’ensemble des sociétés commerciales, société en nom collectif comprise. L’analyse convainc : rien ne justifierait que les salariés d’une société de personnes fussent moins bien traités que ceux d’une société par actions.

C) Le contrôle légal des comptes

L’information dont on vient de décrire les canaux souffre d’une faiblesse structurelle : elle émane de celui-là même qu’il s’agit de contrôler. L’associé lit les documents que le gérant a établis, interroge le gérant sur la gestion du gérant. Passé un certain volume d’activité, cette circularité devient intenable et la loi introduit un tiers indépendant, chargé non de gérer ni de décider, mais de certifier.

1) Les seuils de désignation obligatoire

La désignation d’un commissaire aux comptes s’impose à la société en nom collectif qui dépasse, à la clôture d’un exercice, deux des trois seuils réglementaires. Ces seuils combinent une mesure de patrimoine, une mesure d’activité et une mesure d’effectif — triple approche qui évite qu’une société capitalistiquement lourde mais peu active, ou l’inverse, échappe au contrôle par le jeu d’un critère unique.

La sortie du dispositif obéit à une symétrie prudente : il ne suffit pas de repasser sous les seuils une année pour être dispensé, il faut être demeuré en deçà pendant deux exercices consécutifs. Le mécanisme prévient les allers-retours qu’entraînerait une lecture annuelle stricte et assure au contrôle une continuité minimale. On notera que la société en nom collectif qui ne franchit pas ces seuils demeure libre de désigner volontairement un commissaire aux comptes ; le contrôle est alors purement statutaire, mais son titulaire exerce sa mission dans les conditions du droit commun.

2) La désignation judiciaire du commissaire

Que se passe-t-il si, les seuils étant franchis, les associés s’abstiennent de désigner un contrôleur ? La loi ne s’en remet pas à leur diligence : elle ouvre aux associés une voie judiciaire permettant d’obtenir en justice la désignation d’un commissaire aux comptes. La solution mérite d’être soulignée, car elle met entre les mains de la minorité un instrument que la règle de l’unanimité pourrait autrement neutraliser — dans une société où chaque décision requiert l’accord de tous, le blocage est à la portée du premier opposant, et le recours au juge est le seul moyen de le briser.

La désignation judiciaire n’est pas une sanction infligée au gérant ; c’est une mesure de régularisation, qui rétablit une situation que la loi exigeait. Le juge, saisi, vérifie que les seuils sont atteints et procède à la nomination ; il n’a pas à apprécier l’opportunité d’un contrôle que le législateur a jugé nécessaire.

3) La nullité des délibérations

Le contrôle légal serait sans portée si son absence demeurait sans conséquence sur les décisions prises. Aussi les délibérations adoptées sans que le commissaire aux comptes, régulièrement en fonction, ait été mis en mesure d’exercer sa mission encourent-elles la nullité. La sanction frappe au premier chef l’approbation des comptes intervenue en l’absence du rapport de certification : la collectivité des associés a alors statué sur des états financiers dont la sincérité n’a pas été attestée, ce qui vide la délibération de son objet même.

La nullité est susceptible de couverture par une régularisation ultérieure — désignation du contrôleur défaillant, établissement du rapport manquant, nouvelle délibération prise au vu de celui-ci. La faculté n’est pas une indulgence : elle traduit le souci d’éviter que la sanction ne se retourne contre les tiers qui ont traité avec la société sur la foi de ses décisions. Il demeure que, tant que la régularisation n’est pas intervenue, la décision reste exposée, et l’associé qui l’invoque n’a nul besoin de démontrer un grief.

D) Les sanctions du défaut d’information

Un droit sans sanction n’est qu’une recommandation. Le législateur, qui a construit avec soin l’édifice informationnel de la société en nom collectif, ne pouvait s’arrêter au seuil de son effectivité : il a neutralisé les clauses qui prétendraient le démanteler, la jurisprudence a ouvert à l’associé une voie procédurale pour se procurer ce qu’on lui refuse, et le droit commun de la responsabilité fait le reste.

1) Les clauses dérogatoires réputées non écrites

Toute clause statutaire qui restreindrait le droit de communication de l’associé est réputée non écrite. La technique employée mérite attention : le législateur n’a pas frappé la clause de nullité, il l’a réputée non écrite. La différence n’est pas de pure forme. La nullité suppose une action, un juge, une prescription ; la clause réputée non écrite est censée n’avoir jamais figuré au pacte social, de sorte que l’associé peut se prévaloir de son droit sans avoir préalablement à faire tomber la stipulation, et qu’aucune prescription ne vient purger la restriction par l’effet du temps. La stipulation est frappée d’inefficacité originelle.

Le domaine de cette neutralisation appelle une précision. Est condamnée la clause qui restreint ; n’est pas condamnée celle qui organise. Les statuts peuvent parfaitement aménager les modalités pratiques de la consultation — désigner un lieu, prévoir un préavis raisonnable, encadrer les conditions matérielles de l’accès aux archives — dès lors que ces modalités facilitent l’exercice du droit ou, à tout le moins, ne le compliquent pas. Le critère de départage est fonctionnel : la clause qui, sous couvert d’organisation, aboutit à décourager ou à retarder l’accès tombe sous le coup de la prohibition. Ainsi de la stipulation qui exigerait un préavis de plusieurs mois, ou subordonnerait la consultation à l’accord préalable des autres associés.

2) La mesure d’instruction in futurum

Reste l’hypothèse la plus fréquente en pratique : le gérant ne conteste pas le droit de l’associé, il ne l’exécute simplement pas. Les documents ne viennent jamais, les questions restent sans réponse, la consultation est reportée de semaine en semaine. L’associé dispose alors d’une arme redoutable, empruntée au droit processuel commun : la mesure d’instruction ordonnée avant tout procès, lorsqu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

La voie présente un double avantage. D’abord, elle ne suppose pas qu’un procès soit engagé, ni même que l’associé ait arrêté la nature de l’action qu’il entend exercer : il lui suffit d’établir un motif légitime, c’est-à-dire l’éventualité plausible d’un litige que les pièces recherchées permettraient d’éclairer. Ensuite, elle permet d’obtenir une mesure exécutoire — désignation d’un huissier, séquestre de documents, consultation sous contrôle — dont l’effet de surprise déjoue les manœuvres de dépérissement des preuves. La qualité d’associé, jointe à l’obligation indéfinie au passif qu’elle emporte dans une société en nom collectif, fournit à elle seule un motif légitime rarement contestable : celui qui répond des dettes a par définition un intérêt à en connaître l’étendue.

La mesure n’est pas pour autant une licence d’investigation générale. Le juge apprécie la proportionnalité de ce qui est demandé, circonscrit la mission à ce qui est utile et veille à ce que le secret des affaires ne soit pas sacrifié sans nécessité. L’associé qui solliciterait la saisie indistincte de toute la correspondance sociale sur dix exercices se verrait opposer, à bon droit, le caractère exploratoire de sa demande.

3) La responsabilité du gérant

Le refus d’information engage enfin la responsabilité personnelle du gérant. Le manquement à une obligation légale constitue une faute par lui-même ; l’associé n’a pas à démontrer, en outre, l’intention de nuire ou la déloyauté — il lui suffit d’établir que ce qui était dû n’a pas été fourni. Le préjudice réparable épouse alors la physionomie du dommage subi : perte de chance d’avoir voté autrement, engagements souscrits dans l’ignorance d’une situation compromise, frais exposés pour obtenir en justice ce qui aurait dû être remis spontanément.

Le manquement peut aussi emporter des conséquences sur la fonction elle-même. Le gérant qui prive systématiquement ses coassociés de l’information à laquelle ils ont droit fournit à sa révocation un motif difficilement contestable, et l’on mesure la portée de cette perspective dans une société où la révocation du gérant associé statutaire produit, à défaut de stipulation contraire, la dissolution de plein droit du groupement. L’enjeu du refus d’information n’est donc pas seulement pécuniaire ; il peut aller jusqu’à l’existence de la société.

Ainsi se referme le dispositif : l’information n’est pas, dans la société en nom collectif, un confort réservé aux associés curieux, elle est l’instrument par lequel celui qui répond de tout garde prise sur ce dont il répond. Reste à examiner comment cette information se convertit en pouvoir — c’est-à-dire par quelles voies la collectivité des associés délibère et décide.

III) Les prérogatives de décision collective

L’information n’est jamais une fin en soi : elle prépare un acte. Les documents adressés avant l’assemblée, la consultation permanente des livres, les questions écrites au gérant, le contrôle légal des comptes n’ont d’autre office que de mettre l’associé en état de se prononcer en connaissance de cause. C’est pourquoi l’ensemble des prérogatives qui viennent d’être décrites converge vers une seule, dont elles sont l’antichambre : le droit de participer aux décisions collectives. Encore faut-il mesurer ce que ce droit signifie dans une société où l’associé répond du passif sur son patrimoine propre. Ailleurs, le vote est la contrepartie d’un apport ; ici, il est la contrepartie d’un risque illimité. Cette différence de nature commande tout le régime décisionnel de la société en nom collectif : le caractère intangible du droit de vote, l’exigence d’unanimité, et la stricte discipline des formes dans lesquelles la volonté collective se manifeste.

A) Le caractère d’ordre public du vote

L’article 1844, alinéa 1^er, du Code civil énonce une règle valable pour toute société : tout associé a le droit de participer aux décisions collectives. La formule paraît banale ; elle est en réalité l’une des rares prérogatives que le droit des sociétés soustrait entièrement à l’empire de la volonté contractuelle. Aucune stipulation du pacte social, aucune convention extrastatutaire, aucune délibération ne peut retirer à un associé cette faculté, ni la subordonner à une condition qui reviendrait à l’anéantir. Dans la société en nom collectif, la règle prend un relief que les sociétés de capitaux ne connaissent pas. Là où l’engagement limité aux apports a peu à peu détourné les actionnaires des assemblées — au point que le principe démocratique s’y est vidé de sa substance —, le poids de l’obligation indéfinie et solidaire interdit toute désaffection : l’associé en nom qui néglige les décisions collectives ne néglige pas un placement, il abandonne la surveillance de ce qui l’engage tout entier.

1) L’impossibilité d’écarter un associé

Le caractère d’ordre public du droit de participer emporte deux conséquences qu’il importe de ne pas confondre. La première tient à l’impossibilité de priver un associé de sa voix : une clause qui réserverait le vote à certains membres, qui exigerait un seuil minimal de parts pour être admis à délibérer, ou qui suspendrait le droit de vote de l’associé débiteur envers la société, serait tenue pour non écrite. La seconde tient à la distinction, longtemps négligée, entre la participation aux délibérations et l’exercice du droit de vote. On peut être admis à la discussion sans avoir voix au chapitre — le droit positif en offre plusieurs exemples que l’on retrouvera à propos du démembrement et de l’indivision —, mais on ne peut être écarté de la discussion elle-même. Le siège en assemblée, en d’autres termes, est un attribut de la qualité d’associé ; le bulletin de vote n’en est que l’accessoire ordinaire.

Cette qualité commande à son tour l’accès à l’assemblée. Seuls les associés y participent, et l’on a vu plus haut, à propos de la transmission des parts, que les héritiers non agréés en demeurent exclus tant que le consentement des survivants ne leur a pas ouvert le cercle social — la solution rendue en 2015 sous le n° 13-27.248 en fournit l’illustration la plus nette. Deux tempéraments viennent pourtant nuancer cette clôture. Le commissaire aux comptes, lorsqu’il en existe un, doit être convoqué à toutes les assemblées, au plus tard en même temps que les associés eux-mêmes, à peine d’irrégularité de la délibération (C. com., art. L. 821-65). Quant au comité social et économique, la loi du 15 mai 2001 lui a reconnu le pouvoir de solliciter du juge, en cas d’urgence, la désignation d’un mandataire chargé de réunir les associés ; deux de ses membres peuvent en outre assister aux assemblées et doivent, sur leur demande, être entendus lors de toute délibération requérant l’unanimité (C. trav., art. L. 2312-77). Le texte vise littéralement les assemblées d’actionnaires, mais la doctrine majoritaire y voit une règle commune à toutes les sociétés commerciales, la société en nom collectif comprise.

2) La répartition des voix

Reste à savoir comment se comptent les voix. Sur ce point, la société en nom collectif s’écarte franchement du modèle capitalistique : à défaut de clause contraire, chaque associé dispose d’une voix, quelle que soit l’importance de sa participation au capital.

La règle n’est pas une survivance : elle est la traduction exacte de l’économie du contrat. Puisque chaque associé répond de la totalité du passif social sur son patrimoine personnel, et non à proportion de son apport, il serait incohérent de mesurer son pouvoir de décision à l’aune d’une participation qui ne limite en rien son obligation. Celui qui risque tout doit peser autant que celui qui risque tout. Les statuts peuvent néanmoins substituer au vote par tête un vote proportionnel aux parts, et la pratique y recourt volontiers lorsque les apports sont très inégaux ; cette liberté trouve toutefois sa limite dans l’interdiction de réduire à néant la voix d’un associé, une répartition qui laisserait l’un des membres dans l’impossibilité mathématique d’influer sur quelque décision que ce soit s’analysant en une privation déguisée du droit de vote.

3) Le vote des parts démembrées

Les parts sociales, biens meubles incorporels, se prêtent au démembrement comme n’importe quel autre élément du patrimoine, ainsi que le rappelle la disposition générale qui ouvre le titre consacré à l’usufruit.

La difficulté surgit dès lors que deux titulaires se partagent la substance d’un même droit social : à qui appartient la voix ? La loi du 19 juillet 2019 a tranché la question la plus délicate en consacrant, à titre de règle d’ordre public, la faculté pour le nu-propriétaire comme pour l’usufruitier de prendre part aux délibérations, indépendamment de la répartition du droit de vote entre eux (C. civ., art. 1844, al. 3 et 4). Aucune clause statutaire ne peut y faire obstacle. Le partage du suffrage, lui, obéit à un critère fonctionnel : hors la matière de l’affectation des bénéfices, le vote appartient au nu-propriétaire, en qui réside la substance du droit social ; lorsque la délibération porte exclusivement sur la répartition des bénéfices, il revient à l’usufruitier, dont le droit se nourrit précisément des fruits. Le nu-propriétaire n’en est pas pour autant réduit au silence : il assiste à la réunion, y prend la parole, et toute stipulation qui le priverait de cette faculté est réputée non écrite. Nu-propriétaire et usufruitier demeurent enfin libres de convenir entre eux que le second exercera le vote, y compris au-delà du domaine des bénéfices, sans que les statuts puissent interdire ni même restreindre un tel accord.

L’indivision appelle une solution différente, gouvernée par le souci d’unité du suffrage. Les copropriétaires indivis désignent un mandataire commun — associé ou tiers, peu importe — chargé d’exprimer leur vote ; à défaut d’entente, le représentant est nommé par le président du tribunal de commerce à la requête du plus diligent d’entre eux (C. civ., art. 1844, al. 2). Mais cette centralisation ne vaut que pour le vote : la Cour de cassation a jugé que la désignation d’un mandataire n’interdit pas aux indivisaires d’assister personnellement à l’assemblée et d’y participer aux débats, sans droit de vote. On retrouve ici la dissociation posée plus haut, et l’on en aperçoit la portée pratique : le droit de participer résiste à tous les mécanismes de représentation, parce qu’il n’est pas un pouvoir, mais une qualité.

B) Les formes de la consultation collective

Le droit de participer supposant un cadre dans lequel s’exercer, la loi organise les procédés par lesquels la volonté collective se forme. La société en nom collectif ignore ici une distinction familière aux autres formes sociales : faute d’opposition entre décisions ordinaires et extraordinaires — l’unanimité s’appliquant en principe à toutes —, elle ne connaît pas d’assemblées générales ordinaires et extraordinaires. Rien n’interdit aux statuts d’instaurer une telle différenciation, mais son intérêt demeure théorique.

1) L’assemblée et la consultation écrite

L’assemblée constitue le mode de droit commun : elle est toujours possible, et nul n’a besoin d’une habilitation statutaire pour y recourir. La consultation écrite, à l’inverse, suppose deux conditions cumulatives : que les statuts l’aient prévue, et qu’aucun associé n’ait réclamé la tenue d’une réunion. La seconde condition mérite l’attention, car elle fait de l’assemblée le refuge de l’associé minoritaire : celui qui redoute le confort de l’écrit, où la contradiction s’émousse, peut toujours exiger la confrontation. La consultation écrite est en outre tenue pour exclue lorsqu’il s’agit d’approuver les comptes annuels, par transposition de la solution que le Code retient expressément pour la société à responsabilité limitée (C. com., art. L. 223-27) — solution doctrinale dominante, que l’exigence légale d’une assemblée annuelle vient au demeurant confirmer.

Une troisième voie est fréquemment pratiquée sans reposer sur aucun texte : l’acte signé de tous les associés, dressé sous seing privé ou devant notaire, tenant lieu de délibération. Le procédé est expressément consacré pour les sociétés civiles (C. civ., art. 1854) ; il ne l’est pas pour la société en nom collectif, et l’administration comme une part importante de la doctrine estiment qu’une intervention du législateur serait nécessaire pour l’admettre. L’interprétation stricte des textes conduit donc à en refuser la validité, quelque commode qu’il soit. Le rédacteur d’actes avisé ne s’y fiera pas : la nullité d’une décision qui aura fondé une cession ou une transformation coûte infiniment plus cher que la convocation qu’elle prétendait épargner.

2) Les hypothèses d’assemblée obligatoire

Trois hypothèses imposent la réunion effective des associés, sans qu’aucune clause puisse y déroger. La première est l’approbation annuelle des comptes, que l’article L. 221-7, alinéa 1^er, du Code de commerce enferme dans le délai de six mois suivant la clôture de l’exercice. La deuxième est la demande formée par un associé, à laquelle l’article L. 221-6, alinéa 2, confère un effet immédiat : la réunion s’impose, sans condition de forme ni justification de motif — c’est la traduction procédurale du droit de participer. La troisième, plus technique, intéresse l’entreprise en difficulté : l’approbation d’une modification du capital dans le cadre d’un plan de sauvegarde ou de redressement suppose une assemblée (C. com., art. L. 626-3, al. 1^er), le législateur ayant jugé qu’une décision de cette gravité ne pouvait se prendre par échange de correspondances.

3) La convocation et la dématérialisation

Il appartient aux statuts de désigner l’organe investi du pouvoir de convoquer et d’en fixer les formes ; à défaut, la charge en revient au gérant, sans que cela retire à chaque associé la faculté de provoquer individuellement la réunion. La convocation s’opère en pratique par lettre simple ou recommandée, la lettre recommandée avec demande d’avis de réception s’imposant pour des raisons purement probatoires : c’est au convoquant qu’il incombera d’établir que l’associé absent avait été régulièrement appelé. Elle doit énoncer l’ordre du jour, et respecter, lorsque l’assemblée statue sur les comptes, un délai minimal de quinze jours (C. com., art. R. 221-7) — délai dont on a vu, à propos du droit à l’information, qu’il court parallèlement à celui de la communication des documents sociaux, les deux exigences étant indissociables : convoquer sans informer revient à ne pas convoquer.

La forme matérielle de la réunion a été assouplie. La loi n° 2024-537 du 13 juin 2024, dite loi Attractivité, complétée par le décret n° 2024-904 du 8 octobre 2024, a élargi le recours à la visioconférence et aux moyens de télécommunication, mettant fin à l’incertitude qui pesait sur des pratiques déjà répandues. La tenue de la délibération n’est plus nécessairement une présence physique ; elle demeure une confrontation simultanée, ce qui distingue l’assemblée dématérialisée de la consultation écrite. Le support de la mémoire sociale a suivi le même mouvement : depuis le décret n° 2019-1118 du 31 octobre 2019, le registre des délibérations peut être tenu sous forme numérique, les procès-verbaux étant alors revêtus d’une signature électronique répondant au moins aux exigences de la signature avancée définies par l’article 26 du règlement (UE) n° 910/2014, et datés par un horodatage électronique offrant toute garantie de preuve. Sous format papier, le registre peut être composé de feuilles mobiles à numérotation continue, paraphées et revêtues du sceau de l’autorité compétente, toute addition, substitution ou interversion étant prohibée (C. com., art. R. 221-3). Le contenu du procès-verbal et les modalités de certification de ses copies, déjà exposés, obéissent quant à eux aux prescriptions des articles R. 221-2 et R. 221-4 du Code de commerce.

C) Le principe de l’unanimité

1) Le fondement de l’exigence

Toutes les décisions qui excèdent les pouvoirs du gérant se prennent à l’unanimité des associés : telle est la règle cardinale posée par l’article L. 221-6, alinéa 1^er, du Code de commerce. Elle ne relève pas d’un archaïsme contractualiste, mais d’une nécessité logique. Dès lors que tout engagement souscrit par la société peut rejaillir sans limite sur le patrimoine personnel de chaque associé, faire naître cet engagement contre la volonté de l’un d’eux reviendrait à l’obliger sans son consentement — ce que le droit des obligations refuse depuis toujours. L’unanimité est ainsi le prolongement décisionnel de l’obligation au passif, comme l’agrément unanime est le prolongement de l’intuitus personae : trois règles distinctes, un unique ressort. On mesure du même coup ce qu’elle coûte, car elle confère à chacun un droit de veto dont l’usage systématique peut paralyser la société ; c’est le prix d’une structure où l’on ne peut être engagé que par soi-même.

2) Le domaine impératif de l’unanimité

Encore faut-il distinguer, au sein du principe, ce qui souffre aménagement et ce qui n’en souffre aucun. Un noyau de décisions demeure soumis à l’unanimité sans que les statuts puissent y déroger, parce que chacune d’elles touche soit à la composition du corps social, soit à l’étendue de l’engagement personnel. La cession de parts entre vifs vient en tête : l’article L. 221-13 du Code de commerce, dont il a été fait état, subordonne le transfert au consentement de tous et frappe de nullité, par la voie du réputé non écrit, toute clause contraire. La révocation du gérant associé désigné par les statuts obéit à la même exigence, pour des raisons qui tiennent à la fois à la modification du pacte et à la protection de celui qui a fait de sa gestion la condition de son entrée. La transformation en société par actions simplifiée requiert de même l’accord unanime (C. com., art. L. 227-3), et il en va identiquement de l’absorption par une telle société, la solution s’expliquant par le bouleversement du régime auquel les associés se trouveraient soumis. La continuation de la société malgré la liquidation judiciaire, l’incapacité ou l’interdiction de gérer frappant l’un des associés relève encore de l’unanimité, puisqu’il s’agit de maintenir dans le groupement une personne dont la situation compromet le crédit commun. L’augmentation des engagements des associés, enfin, ne peut jamais résulter d’un vote majoritaire : c’est la règle générale du droit des sociétés, particulièrement impérieuse là où l’engagement est déjà illimité.

3) La révocation du gérant associé

Le régime de la révocation mérite un examen propre, tant il illustre la manière dont l’unanimité s’articule avec la vie ordinaire de la société. Lorsque tous les associés sont gérants, ou lorsque le gérant a été choisi parmi les associés et désigné dans les statuts, sa révocation exige l’unanimité des autres associés — l’intéressé, juge et partie, ne prend pas part au vote. La sanction attachée à cette révocation est redoutable : elle entraîne de plein droit la dissolution de la société, à moins que les statuts n’aient prévu sa continuation ou que les autres associés ne la décident, là encore, à l’unanimité. Le gérant ainsi révoqué peut alors préférer se retirer, en demandant le remboursement de ses droits sociaux, dont la valeur sera fixée à dire d’expert en cas de contestation. Lorsque le gérant est associé sans avoir été désigné par les statuts, la révocation obéit aux conditions statutaires et, à leur défaut, à une décision unanime des autres associés, gérants ou non. Le gérant non associé, enfin, échappe à cette rigueur : dans le silence des statuts, une simple majorité suffit à mettre fin à ses fonctions (C. com., art. L. 221-12). La gradation est parlante — plus le gérant est enraciné dans le pacte social, plus son éviction suppose un consentement large, jusqu’à emporter le sort de la société elle-même.

D) Les aménagements statutaires de la majorité

1) Les décisions librement aménageables

Hors ce noyau impératif, la liberté statutaire est entière. L’article L. 221-6 réserve expressément aux statuts la faculté de soumettre certaines décisions à une majorité qu’ils fixent, sans dresser la moindre liste des matières concernées ni imposer de quantum minimal. Approbation des comptes annuels, nomination et rémunération des gérants, affectation du résultat, quitus de la gestion, autorisation d’un investissement excédant les pouvoirs du gérant : toutes ces décisions peuvent être soustraites à l’unanimité, et le seuil retenu — les deux tiers, la majorité simple, les trois quarts — se module en pratique selon la gravité de la mesure. Cette liberté est un instrument de gouvernement, non un blanc-seing : la rédaction doit préciser la base sur laquelle la majorité se calcule, car le vote par tête et le vote proportionnel aux parts ne produisent pas le même résultat, indiquer si le quorum se compte sur les associés présents ou sur l’ensemble du corps social, et régler le sort des abstentions. Un silence sur l’un de ces points transforme la clause de majorité en source de contentieux.

2) L’interdiction du panachage des règles

La liberté de choisir le mode de consultation ne va pas jusqu’à celle de les combiner. La Cour de cassation a jugé que, lorsque les statuts offrent alternativement la tenue d’une assemblée ou le recours à la consultation écrite, les deux procédés ne peuvent être mêlés au sein d’une même décision : l’associé empêché d’assister physiquement à la réunion ne saurait exprimer son suffrage par correspondance si une clause ne l’a pas expressément prévu. La solution se comprend : chaque mode de consultation forme un ensemble cohérent de garanties — la simultanéité et la contradiction pour l’assemblée, le délai de réflexion et la trace écrite pour la consultation —, de sorte que les panacher revient à priver la délibération des unes sans lui assurer les autres.

L’irrégularité n’est pas anodine, car elle affecte le processus même de formation de la volonté sociale : la décision ainsi obtenue encourt l’annulation, à la demande de tout associé qui n’a pas concouru à l’irrégularité, et la responsabilité du gérant qui l’a organisée peut être recherchée par ceux à qui elle a causé un préjudice. Ainsi se referme la boucle ouverte par l’information : le droit de participer aux décisions collectives n’est effectif que si les formes qui l’encadrent sont observées, et ces formes ne valent que par la sanction qui les garantit. Ce pouvoir de décision, une fois assuré, commande à son tour l’exercice des prérogatives proprement patrimoniales de l’associé — la vocation aux résultats et la maîtrise de ses parts —, qu’il reste à examiner.

IV) Les prérogatives patrimoniales sur les parts

Les prérogatives de décision qui viennent d’être exposées dessinent la figure politique de l’associé en nom ; il reste à en dessiner la figure patrimoniale. Car si l’associé délibère, c’est d’abord parce qu’il a mis quelque chose en commun, et que cette mise lui confère une créance sur le groupement. Au vrai, la part sociale de société en nom collectif est un bien paradoxal : elle représente une valeur — une quote-part de l’actif net, une vocation aux bénéfices, un droit au boni — mais une valeur difficilement mobilisable, parce que la considération de la personne qui irrigue le pacte social interdit qu’elle circule librement. Toute l’économie de ce paragraphe tient dans cette tension : un droit patrimonial plein, enfermé dans un titre que son propriétaire ne peut ni négocier, ni transmettre, ni même donner en garantie sans l’aval de tous ses coassociés.

A) La vocation aux résultats sociaux

La première des prérogatives patrimoniales n’est pas un droit sur un bien, mais une vocation : celle de recueillir sa part des résultats que l’exploitation dégagera. Sous cet angle, la position de l’associé en nom se ramène à une créance individuelle portant sur une quote-part de l’actif social diminué du passif, proportionnelle à ses apports, et de laquelle procèdent trois prérogatives distinctes — le remboursement de la mise initiale, la perception d’une fraction des bénéfices distribués, la participation au boni de liquidation. Encore faut-il préciser comment cette quote-part se mesure, ce que la loi interdit d’y déroger, et ce qu’elle devient au terme de la vie sociale.

1) La quote-part proportionnelle aux apports

La répartition des résultats obéit d’abord au pacte social : les associés sont libres de convenir que les bénéfices se partageront selon une clef détachée de la contribution de chacun, pourvu qu’ils ne franchissent pas la limite qui sera dite dans un instant. Le silence des statuts n’ouvre pas pour autant un vide : la part de chacun dans les bénéfices comme dans les pertes se détermine alors à proportion de sa part dans le capital social, c’est-à-dire au prorata des apports respectifs (C. civ., art. 1844-1). La règle vaut règle supplétive, et elle est d’application mécanique — nul besoin d’une délibération pour la mettre en œuvre, elle s’impose du seul fait que rien n’a été stipulé.

L’apport en industrie appelle un traitement propre, la société en nom collectif étant, avec la société civile, l’un des rares terrains où il se rencontre encore. Cet apport, qui ne concourt pas à la formation du capital, ne peut se mesurer à la proportion d’une mise qu’il n’a pas constituée. Aussi la loi lui affecte-t-elle, sauf clause contraire, la part de l’associé qui a le moins apporté en nature ou en numéraire — plancher conventionnel commode, que les statuts relèvent librement lorsque la contribution personnelle attendue le justifie.

2) La prohibition des clauses léonines

La liberté de répartition trouve sa borne dans la prohibition des clauses léonines. Est réputée non écrite la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société, comme celle qui l’exonère de la totalité des pertes, celle qui exclut un associé totalement du profit ou celle qui met à sa charge l’intégralité des pertes (C. civ., art. 1844-1, al. 2). La sanction est remarquable par sa mesure : la clause tombe, le contrat de société survit. Le législateur n’a pas voulu que la cupidité d’une stipulation emporte la ruine du groupement ; il a préféré amputer le pacte de sa disposition vicieuse et laisser jouer, pour la répartition, la règle supplétive de la proportionnalité.

Encore faut-il mesurer exactement ce que la prohibition atteint. Elle vise l’exclusion ou l’accaparement total : une répartition simplement inégale, fût-elle très déséquilibrée, échappe à la censure dès lors que chaque associé conserve une vocation, si mince soit-elle, au profit comme à la perte. Et elle ne saisit que les conventions qui affectent la répartition dans l’ordre social ; les arrangements extérieurs au pacte, par lesquels un associé se fait garantir contre le risque par un tiers ou par un coassocié agissant hors sa qualité, demeurent hors du champ de la prohibition dès lors qu’ils n’altèrent pas la loi du partage.

3) L’absence de réserve légale obligatoire

La société en nom collectif se distingue ici nettement des sociétés de capitaux : aucune obligation ne lui est faite de constituer une réserve légale par prélèvement sur les bénéfices de l’exercice. L’exception se comprend d’elle-même dès lors qu’on se souvient de l’engagement au passif exposé plus haut. La réserve légale est un instrument de protection des créanciers sociaux, destiné à compenser le fait qu’ils n’ont d’autre gage que le patrimoine de la personne morale. Or le créancier d’une société en nom dispose, à côté de ce patrimoine, du patrimoine entier de chaque associé, tenu indéfiniment et solidairement. Que les bénéfices soient distribués ou conservés lui est, au regard de sa sûreté, indifférent : dans les deux cas, la surface qui répond de sa créance est la même.

Cette absence de contrainte n’est pas une interdiction de prévoyance. Rien n’empêche les statuts d’imposer une dotation, ni la collectivité des associés de décider, exercice après exercice, l’affectation de tout ou partie du résultat à un compte de réserve. Simplement, ce qui est ailleurs une obligation légale n’est ici qu’une faculté d’opportunité, laissée à la seule appréciation de ceux qui supportent le risque.

4) Le boni de liquidation

Lorsque la société disparaît, la vocation aux résultats se dénoue en deux temps : l’associé récupère d’abord sa mise, puis reçoit sa fraction de l’excédent, s’il en subsiste un une fois le passif apuré et les apports remboursés. Ce boni se partage selon les mêmes règles que les bénéfices, c’est-à-dire selon les statuts, à défaut au prorata des apports. Il n’est pas un bénéfice : il est le solde d’une liquidation, ce qui explique qu’il revienne à celui qui a supporté le risque en capital.

La distinction devient décisive lorsque les parts sont démembrées, hypothèse fréquente en pratique dans les groupements familiaux. Le nu-propriétaire, propriétaire de la substance, a seul vocation au remboursement des apports et au boni de liquidation ; l’usufruitier, qui n’a droit qu’aux fruits, n’y prétend pas. La ligne de partage se retrouve à propos des réserves : celles qui sont incorporées au capital accroissent la substance et profitent au nu-propriétaire — l’usufruit se reportant, par subrogation, sur les parts nouvelles émises — tandis que la distribution de réserves opérée pour compenser l’absence de bénéfices de l’exercice conserve la nature d’un fruit et revient à l’usufruitier. Le critère n’est donc pas l’origine comptable de la somme, mais la fonction économique de l’opération.

B) La distribution des bénéfices

La vocation aux bénéfices n’est encore qu’une virtualité. Pour qu’elle se transforme en créance exigible, il faut un acte : la décision collective d’affectation du résultat. Ce passage de la vocation au droit acquis commande à la fois la titularité du dividende, le sort des sommes indûment versées et la charge de l’impôt.

1) La décision d’affectation du résultat

Tant que la collectivité des associés n’a pas approuvé les comptes, constaté l’existence de sommes distribuables et déterminé la part revenant à chacun, le bénéfice demeure une donnée comptable, non un bien. L’associé n’a aucun droit acquis sur les résultats de l’exercice ; il n’a qu’un droit à ce que la question de leur affectation soit soumise à sa délibération. Cette chronologie n’a rien d’académique : elle décide de la personne du créancier lorsque les parts ont changé de main en cours d’exercice, ou lorsque leur propriété est démembrée.

Une fois la décision prise, le droit de l’usufruitier au dividende est intangible : percevant les fruits civils de la chose grevée, il en est titulaire de plein droit (C. civ., art. 581), et la convention qui prétendrait l’en priver au profit du nu-propriétaire serait dépourvue d’effet. Le démembrement ne dissocie pas seulement les votes, ainsi qu’il a été vu ; il dissocie aussi, et selon une autre ligne, les flux financiers.

2) La restitution des dividendes fictifs

Le dividende est fictif lorsqu’il est prélevé en l’absence de bénéfice distribuable, c’est-à-dire sur le capital ou sur des résultats inexistants. Dans les sociétés par actions et les sociétés à responsabilité limitée, la loi protège l’associé de bonne foi contre l’action en répétition (C. com., art. L. 232-17). La société en nom collectif ignore cette faveur, et l’on comprend pourquoi : la protection légale y perdrait son objet, puisque l’associé qui répond de tout le passif ne saurait se dire lésé par la restitution de ce qu’il n’aurait jamais dû recevoir. Il est donc tenu de rendre l’intégralité des sommes perçues, sur le fondement du paiement de l’indu, sa bonne foi fût-elle établie.

La distribution fictive ne se solde pas par cette seule restitution. Elle engage la responsabilité civile du gérant à l’égard de la société et des tiers qui en ont souffert, et l’expose, lorsque les éléments en sont réunis, à une répression pénale. C’est dire que l’arrêté des comptes n’est pas un exercice de style : il est la condition de licéité de la distribution qu’il précède.

3) L’imposition personnelle des résultats

La société en nom collectif relève, sauf option contraire, du régime des sociétés de personnes : elle n’est pas redevable de l’impôt sur les bénéfices, ceux-ci étant imposés entre les mains de chaque associé à raison de sa quote-part (CGI, art. 8). La conséquence mérite d’être soulignée, car elle heurte l’intuition : l’associé est imposé sur une part de résultat qu’il n’a pas nécessairement encaissée. Que la collectivité décide la mise en réserve intégrale du bénéfice n’y change rien — la dette fiscale naît de la réalisation du résultat, non de sa distribution.

De là l’importance pratique de la décision d’affectation, qui commande la trésorerie personnelle de chacun : refuser toute distribution, c’est laisser aux associés une charge d’impôt sans la ressource correspondante. L’option pour l’impôt sur les sociétés (CGI, art. 206, 3) renverse l’équilibre en soumettant la société elle-même à l’impôt, l’associé n’étant plus imposé que sur les dividendes effectivement perçus ; elle emporte toutefois des conséquences durables qui excèdent le seul calcul de l’année.

C) La cession entre vifs des parts

Le droit aux résultats se double d’un droit sur la part elle-même, bien incorporel entré dans le patrimoine de l’associé. Encore ce bien est-il d’une circulation malaisée. Les parts ne pouvant être représentées par des titres négociables, leur transfert échappe aux modes simplifiés de transmission et emprunte les voies du droit civil. La cession demeure ainsi, par principe, un acte civil dont la preuve se rapporte selon les règles du Code civil ; elle ne revêt un caractère commercial que dans trois hypothèses — lorsqu’elle emporte transfert du contrôle de la société, lorsqu’elle est accomplie par un commerçant pour les besoins de son commerce, ou lorsque le litige qu’elle suscite relève par ailleurs de la compétence consulaire. La cession de contrôle a d’ailleurs conduit la jurisprudence à revenir sur la lecture traditionnelle qui plaçait toute cession de parts hors du droit commercial : parce qu’elle intéresse la société elle-même et non les seuls patrimoines des parties, elle relève du tribunal de commerce. L’opération transfère au cessionnaire l’ensemble des droits attachés à la qualité d’associé, à l’exclusion des droits que le cédant tiendrait d’un autre titre — créance en compte courant, rémunération de gérance, garantie personnellement consentie.

1) L’agrément unanime des associés

Le principe est posé en deux lignes : « Les parts sociales ne peuvent être cédées qu’avec le consentement de tous les associés », et « toute clause contraire aux dispositions du présent article est réputée non écrite » (C. com., art. L. 221-13). La règle est d’une généralité absolue. Elle atteint la cession à titre onéreux comme la donation, la cession à un tiers comme la cession à un coassocié, la cession de la totalité des parts comme celle d’une fraction d’entre elles ; l’échange y est soumis au même titre, dès lors qu’il modifie la composition du corps social. Son caractère d’ordre public interdit toute clause statutaire qui abaisserait l’exigence à une majorité, fût-elle très forte.

Le consentement de chaque associé est discrétionnaire : il peut être refusé sans motif, et l’absence de motif ne saurait à elle seule constituer un abus. Réciproquement, celui qui refuse n’est pas tenu de racheter les parts du cédant, sauf stipulation statutaire l’y obligeant. Le consentement doit en outre être exprès — il ne se déduit ni du silence gardé par les coassociés, ni d’une correspondance relative à un simple projet — et il ne peut être donné « en blanc », c’est-à-dire par avance et au profit d’un cessionnaire non encore identifié. Demeure licite, en revanche, l’autorisation anticipée délivrée au bénéfice d’une personne déterminée ou aisément déterminable, de même que la clause statutaire réservant à tel associé la faculté de céder ses parts à une personne nommément désignée.

C’est encore l’agrément unanime qui commande le sort des parts acquises pendant le mariage. Lorsque des parts sont souscrites ou acquises au moyen de biens communs par l’un seulement des époux, la qualité d’associé n’est reconnue qu’à celui qui a agi (C. civ., art. 1832-2, al. 2), le conjoint conservant une vocation patrimoniale sur la valeur commune. Ce conjoint peut revendiquer la qualité d’associé pour la moitié des parts ; encore lui faudra-t-il, dans une société en nom, obtenir l’accord de tous les autres associés, la revendication ne pouvant faire échec à la considération de la personne.

2) L’abus du droit d’agrément

Discrétionnaire ne signifie pas insusceptible d’abus. Le refus opposé sans motif est licite ; le comportement qui consiste à ne rien opposer du tout ne l’est pas nécessairement. L’associé qui entend se retirer et présente à ses coassociés des candidats cessionnaires est en droit d’obtenir une réponse : le silence prolongé, qui immobilise sa participation sans même prendre la responsabilité d’un refus, dégénère en abus du droit d’agrément et ouvre à celui qui le subit une action en réparation du préjudice ainsi causé. La sanction n’est pas la cession forcée — le juge ne saurait substituer son agrément à celui des associés — mais l’indemnisation, ce qui est la seule solution conciliable avec le caractère d’ordre public de l’unanimité.

3) Les formalités d’opposabilité

L’agrément obtenu, la cession doit encore franchir un parcours formaliste que la pratique néglige à ses risques. L’écrit d’abord, sous seing privé ou authentique, exigé non seulement comme mode de preuve mais comme support des publicités ultérieures (C. com., art. L. 221-14, al. 1er). La notification à la société ensuite, opérée par voie de signification, par dépôt d’un original au siège contre attestation du gérant, ou par acceptation dans un acte authentique, selon les formes du droit commun de la cession de créance.

Le dépôt au greffe de deux copies des statuts modifiés rend enfin la cession opposable aux tiers, sans qu’il importe que les statuts aient été ou non formellement remaniés. L’entrée ou la sortie d’un associé commande en outre une inscription modificative au registre du commerce et des sociétés, l’insertion dans un journal d’annonces légales et un avis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. Le prix de la négligence est lourd : faute de publicité, la cession demeure inopposable aux tiers alors même que ceux-ci en auraient eu parfaitement connaissance, en sorte que le cédant continue de répondre indéfiniment et solidairement du passif social, y compris des dettes nées après son départ.

4) La sanction du défaut d’agrément

Que devient la cession consentie au mépris de l’unanimité ? La question divise depuis longtemps. Une première lecture, longtemps dominante en jurisprudence, retient la nullité : l’exigence étant d’ordre public, sa méconnaissance anéantit rétroactivement l’opération, le cédant demeurant associé et titulaire de tous les droits attachés aux parts. Une seconde lecture, consacrée par un arrêt plus récent de la chambre commerciale, préfère l’inopposabilité : la cession vaut entre les parties, mais ne produit aucun effet à l’égard de la société et des associés. La doctrine contemporaine incline vers cette seconde voie, plus mesurée, qui préserve la volonté des contractants sans forcer l’entrée d’un tiers dans le groupement — le cessionnaire se trouvant alors dans une position voisine de celle d’un croupier, créancier du cédant et étranger à la société.

Cette figure du croupier n’est pas seulement une comparaison : elle correspond à une pratique éprouvée. L’associé qui n’obtient pas l’unanimité peut convenir avec un tiers de lui abandonner les bénéfices produits par ses parts, en contrepartie du remboursement de leur valeur et de l’engagement d’en assumer les pertes. La convention n’opère que dans les rapports entre les parties : le croupier n’exerce aucune prérogative d’associé, ne vote pas, n’est pas tenu du passif social, et la jurisprudence analyse l’accord en une société en participation. Le portage poursuit un but voisin par des moyens différents : un établissement de crédit ou un partenaire souscrit ou acquiert les parts pour le compte du donneur d’ordre, à charge de les lui rétrocéder à terme et à un prix convenu — mais l’entrée du porteur suppose, elle, un agrément régulièrement obtenu.

D) Les transferts contraints

La part sociale, si personnelle soit-elle, demeure un élément du patrimoine de l’associé, et quiconque s’oblige personnellement répond de son engagement sur tous ses biens (C. civ., art. 2284). Les créanciers personnels ne sauraient donc être tenus en échec par la seule considération de la personne. Toute la difficulté est de concilier leur droit de gage général avec un intuitus personae qui interdit qu’un étranger s’impose au groupement : le droit y parvient en dissociant la valeur de la part, qui est saisissable, et la qualité d’associé, qui ne l’est pas.

1) La saisie par les créanciers personnels

Les droits d’associé peuvent faire l’objet d’une saisie-vente comme des mesures conservatoires que sont la saisie conservatoire et le nantissement judiciaire, selon les procédures organisées par le Code des procédures civiles d’exécution (art. L. 231-1). L’acte de saisie rend les parts indisponibles entre les mains du débiteur et peut conduire à leur vente, amiable ou forcée. Mais l’adjudication ne fait pas de l’adjudicataire un associé : elle lui transfère la valeur, non la qualité, laquelle demeure subordonnée à l’agrément des coassociés. À défaut d’agrément, l’acquéreur ne recueille que les avantages pécuniaires attachés aux parts — vocation aux bénéfices, droit au remboursement, boni — sans jamais accéder au droit de vote ni aux prérogatives de contrôle exposées plus haut.

2) Le nantissement et l’agrément anticipé

Aucun texte propre à la société en nom collectif ne règle le nantissement de ses parts ; sa validité se déduit par analogie des dispositions gouvernant la société à responsabilité limitée (C. com., art. L. 223-15) et la société civile (C. civ., art. 1866 et 1867). La constitution de la sûreté suppose un écrit et sa signification à la société dans les formes du droit commun, faute de quoi le créancier ne serait pas saisi à l’égard des tiers. Deux limites doivent être signalées : les parts d’industrie, incessibles par nature, ne peuvent être nanties, et le nantissement de parts communes exige le consentement du conjoint, l’opération figurant parmi les actes de disposition les plus graves sur les biens de la communauté (C. civ., art. 1422).

L’intérêt de la technique tient au mécanisme d’agrément anticipé qui l’accompagne. Les associés qui consentent au nantissement peuvent, par la même occasion, agréer par avance le cessionnaire en cas de réalisation forcée — le créancier connaît alors la valeur exacte de sa sûreté, et l’associé constituant obtient un crédit qu’un gage aléatoire ne lui aurait pas procuré.

3) La réalisation forcée de la garantie

La réalisation obéit à la même logique que la saisie : le créancier gagiste peut faire vendre les parts ou en demander l’attribution judiciaire, mais son entrée dans la société, comme celle de l’adjudicataire, reste suspendue à l’agrément. Lorsque cet agrément a été donné par anticipation lors de la constitution du nantissement, la réalisation opère transfert plein et entier ; à défaut, elle ne transmet que la valeur, la société ou les associés conservant la faculté d’acquérir les parts pour les faire racheter ou les annuler par réduction du capital. Le prix, faute d’accord, se détermine à dire d’expert.

E) La transmission à cause de mort

La mort d’un associé pose au groupement une question que la cession ne posait pas : ce n’est plus la volonté d’un associé de partir qu’il faut concilier avec l’intérêt commun, c’est la disparition d’une personne dont la considération avait déterminé l’engagement des autres. Le droit répond par un principe rigoureux, tempéré par une liberté statutaire dont la pratique fait un usage systématique.

1) La dissolution de plein droit

La société en nom collectif prend fin par le décès de l’un des associés. La solution est la conséquence exacte de l’intuitus personae : puisque chacun s’est engagé en considération des personnes avec lesquelles il allait répondre solidairement du passif, la disparition de l’une d’elles atteint la cause même du contrat. Cette dissolution opère de plein droit, sans qu’aucune délibération ne soit requise, et il ne dépend pas des survivants de la tenir pour non avenue une fois l’événement survenu : c’est avant le décès, et par une clause du pacte, qu’il faut y avoir pourvu.

2) La clause de continuation

Les statuts peuvent stipuler que la société continuera, soit entre les seuls associés survivants, soit avec les héritiers du défunt, soit encore avec le conjoint survivant, avec certains héritiers seulement ou avec toute autre personne désignée par les statuts ou, si ceux-ci l’autorisent, par disposition testamentaire. La clause est d’un usage constant, tant la dissolution automatique se révélerait ruineuse pour une exploitation en activité. Lorsqu’elle prévoit la continuation avec les héritiers, ceux-ci deviennent associés de plein droit, avec toutes les charges de cette qualité — au premier rang desquelles l’obligation indéfinie et solidaire au passif — sauf à ce que le pacte subordonne leur entrée à l’agrément des survivants, ce que la pratique recommande.

Lorsque la succession comprend une entreprise à l’exploitation de laquelle un héritier ou le conjoint survivant a effectivement participé, l’attribution préférentielle peut permettre de concentrer les droits sociaux entre les mains de celui qui poursuivra l’activité — sous cette réserve, ici décisive, que l’attribution ne dispense pas de l’agrément lorsque les statuts l’exigent.

3) Le sort de l’héritier non agréé

Lorsque la société continue entre les seuls survivants, ou lorsque l’héritier appelé à y entrer se voit refuser l’agrément, celui-ci n’est pas dépouillé : il est simplement créancier de la société, et n’a droit qu’à la valeur des droits sociaux de son auteur, déterminée, en cas de contestation, dans les conditions rappelées ci-dessus. La solution est équilibrée. Elle épargne au groupement l’entrée d’un associé qu’il n’a pas choisi, tout en garantissant à l’héritier la contrepartie économique de ce qu’il recueille dans la succession. Et l’on remarquera qu’elle transpose au décès la dissociation déjà rencontrée à propos de la saisie : la valeur se transmet, la qualité ne se transmet pas.

4) Le cas de l’héritier mineur

L’hypothèse mérite un régime propre, puisque l’associé en nom a la qualité de commerçant et que le mineur non émancipé ne peut l’acquérir. La loi ne l’exclut pourtant pas de la continuation : elle limite son engagement et impose au groupement de changer de forme. Le mineur n’est responsable des dettes sociales qu’à concurrence des forces de la succession de son auteur — dérogation frontale à l’obligation indéfinie qui gouverne autrement la matière. Et la société doit, dans le délai d’un an à compter du décès, être transformée en société en commandite dont le mineur devient commanditaire, seule qualité compatible avec son incapacité. À défaut de transformation dans ce délai, la dissolution reprend son empire.

Ainsi se referme le cercle ouvert au premier paragraphe. Les prérogatives patrimoniales de l’associé en nom sont, dans leur contenu, aussi étendues que celles de l’actionnaire — vocation aux bénéfices, droit au remboursement, part du boni, propriété d’un bien cessible. Elles s’en distinguent radicalement dans leur exercice, parce qu’aucune ne peut être réalisée sans le concours de ceux avec lesquels l’associé a lié son sort. La contrepartie de l’engagement illimité au passif n’est pas un pouvoir plus grand sur sa part : c’est un droit de regard de chacun sur la part des autres.