Le manque de base légale

De tous les cas d’ouverture à cassation, le manque de base légale est le seul qui censure une décision sans la dire fausse. Il n’est pas reproché aux juges du fond d’avoir méconnu la règle, mais de n’avoir pas constaté ce qui permettrait de savoir s’ils l’ont respectée. La censure porte sur une impossibilité de vérifier, et elle laisse ouverte la question même qu’elle paraît trancher. D’où la question de savoir comment un grief indifférent au bien-jugé a pu devenir l’un des principaux instruments par lesquels la juridiction du droit fixe le contenu des règles qu’elle contrôle.

Le manque de base légale occupe dans la technique de cassation une place que sa fréquence rend considérable et que sa définition rend incertaine. On le présente tantôt comme une variété du défaut de motifs, tantôt comme une violation de la loi atténuée, tantôt comme le moyen détourné par lequel la juridiction du droit s’immiscerait dans l’appréciation des faits. Chacune de ces lectures saisit un trait du grief, aucune n’en rend compte, et leur coexistence tient à ce qu’on l’a décrit par ses ressemblances plutôt que par sa fonction.

Sa fonction se laisse pourtant énoncer simplement. La censure constate que la décision attaquée n’a pas établi les éléments de fait dont la règle appliquée fait dépendre ses effets, et elle en déduit que la conformité de cette décision au droit ne peut être vérifiée. Elle ne dit pas que la solution est fausse ; elle ne dit pas davantage qu’elle est exacte. Elle dit que la juridiction de cassation n’est pas en mesure d’en juger, et qu’il appartenait au juge du fond de la mettre en état de le faire.

Cette structure recèle un paradoxe dont l’examen fournit le fil de l’analyse. Un grief qui ne reproche aucune erreur de droit devrait être dépourvu de portée normative ; or il n’est guère de censure qui enseigne davantage sur le contenu des règles, puisque dire ce que le juge aurait dû rechercher revient à dire ce que la règle exige. Le manque de base légale protège d’abord la compétence du juge de cassation ; il est devenu, par surcroît, l’atelier où se façonnent les conditions des notions que la loi abandonnait à l’indétermination.

I) La notion de manque de base légale

La notion ne se laisse définir qu’au prix d’une double délimitation : contre les griefs voisins, avec lesquels elle partage tantôt l’objet, tantôt la forme ; contre sa propre dénomination, qui en suggère une image inexacte.

A) La définition du grief

La définition reçue par la doctrine de la cassation civile, et que Boré a fixée dans son traité, tient dans l’insuffisance des constatations de fait nécessaires à l’application de la règle de droit. Elle est exacte, et elle appelle une précision décisive : l’insuffisance ne s’apprécie pas dans l’absolu, mais au regard d’une règle déterminée. Une décision n’est pas pauvre en faits parce qu’elle est brève ; elle manque de base légale lorsque la règle qu’elle applique subordonne ses effets à un élément que la décision ne constate pas.

Il en résulte que le grief comporte deux termes indissociables. Le premier est une règle, dont les conditions d’application sont fixées par la loi ou par l’interprétation qu’en donne la juridiction du droit. Le second est une décision, dont les motifs laissent l’une de ces conditions sans constatation. La censure naît de la confrontation des deux : elle ne se conçoit ni sans règle, ce qui la distingue du simple reproche de motivation, ni sans lacune, ce qui la distingue de la violation.

L’objet de la censure mérite d’être nommé avec exactitude. Ce qui est reproché n’est pas une erreur, puisque rien n’établit que la solution soit contraire au droit ; ce n’est pas davantage une irrégularité de forme, puisque la décision est motivée. C’est l’invérifiabilité : la décision ne permet pas à celui qui la contrôle de reconnaître si la loi a été respectée. Le manque de base légale est la sanction d’une décision qui se soustrait au contrôle, non celle d’une décision qui méconnaît la règle.

La jurisprudence récente atteste que ce grief possède l’autonomie d’une véritable catégorie. Il ne se dissout pas dans le défaut de motifs ni dans la violation : il se rencontre à toutes les époques de la jurisprudence contemporaine, il possède une signature lexicale qui lui est propre, et chacune des chambres civiles le prononce en nombre. Une catégorie doctrinale n’a pas toujours cette consistance — plusieurs entrées de la liste reçue des cas d’ouverture en sont dépourvues —, et il faut en tirer que le manque de base légale n’est pas une commodité de classement, mais une pratique constante de l’institution.

La problématique du grief s’ordonne dès lors autour d’une tension. Si la censure ne porte que sur la possibilité de vérifier, elle devrait être modeste, dépourvue d’enseignement sur le fond et indifférente à la règle ; si elle désigne ce que la règle exige, elle fixe le contenu de la règle sans le dire. Toute l’analyse du manque de base légale oscille entre ces deux pôles, et c’est la forme des arrêts qui permet de les tenir ensemble.

La définition se lit, en toutes lettres, dans les arrêts qui ont précédé l’unification de la rédaction. La juridiction du droit n’y disait pas seulement que la décision manquait de base légale ; elle disait pourquoi, en déclarant que le juge ne l’avait pas mise en mesure d’exercer son contrôle.

La deuxième chambre civile en donne une formulation exemplaire à propos de la rétention administrative.

L’arrêt vise la disposition qui impose l’information immédiate du procureur de la République du maintien d’un étranger en rétention, en énonce la règle, puis reproche au premier président de n’avoir pas recherché à quel moment le magistrat avait été informé. L’incise est la définition même du grief : le premier président n’a pas mis la juridiction de cassation en mesure d’exercer son contrôle. La phrase ne dit pas que l’information fut tardive ; elle dit qu’on l’ignore, parce que la date qui permettait d’en juger n’a pas été constatée. L’élément manquant est désigné par la règle — immédiatement suppose un moment —, et c’est l’impossibilité de le situer qui fonde la censure.

La même définition se retrouve sous une autre chambre, à propos d’une indemnité d’expropriation.

La troisième chambre civile emploie la même incise quelques jours plus tard, dans une matière sans rapport : la cour d’appel avait fixé une indemnité d’expropriation en se référant à des accords amiables qu’elle ne mentionnait pas. L’exégèse doit relever l’objet exact du contrôle empêché : non l’existence des accords, mais leur contenu. Le juge de l’expropriation peut tenir compte des accords réalisés, à la condition que la décision dise lesquels, pour que la juridiction du droit puisse vérifier qu’ils entrent dans les prévisions du texte. La référence muette est une motivation qui ne se laisse pas contrôler, et c’est précisément ce que la censure sanctionne.

B) La distinction des griefs voisins

La délimitation du grief contre ses voisins est la condition de son maniement, car chacune des confusions possibles conduit à une critique mal formée.

La violation de la loi reproche une erreur que la décision elle-même donne à voir. Les constatations du juge du fond sont complètes ; la juridiction du droit peut, à partir d’elles, affirmer que la règle a été mal interprétée ou mal appliquée. Le manque de base légale suppose au contraire que les constatations soient lacunaires : l’erreur est possible, elle n’est pas démontrée. La différence n’est pas de gravité mais de certitude, et elle commande la suite du procès : la violation fixe ce que le juge de renvoi devra juger, le manque de base légale fixe seulement ce qu’il devra rechercher.

Le défaut de motifs reproche un manquement à l’obligation de motiver, apprécié en lui-même : la décision est muette, contradictoire, ou ne répond pas aux moyens. Sa censure ne suppose aucune règle de fond, et elle se prononce au visa du texte qui impose la motivation. Le manque de base légale suppose des motifs, souvent abondants, dont le défaut ne se révèle qu’au regard d’une règle déterminée ; il se prononce au visa de cette règle. Les deux griefs procèdent d’une même exigence de justification, mais l’un la rapporte au jugement, l’autre au litige.

La dénaturation reproche au juge d’avoir méconnu le sens clair d’un écrit. Elle porte sur la lecture d’une pièce, non sur la suffisance des constatations au regard d’une règle, et elle permet exceptionnellement à la juridiction du droit de confronter la décision à un élément du dossier. Le manque de base légale ne l’y autorise pas : il se juge sur la décision seule, et ce trait n’est pas accessoire, car il interdit à la censure de dire ce que révélerait l’examen des pièces.

Reste l’appréciation souveraine, qui n’est pas un grief mais la limite de tous les griefs. Le manque de base légale ne permet pas de discuter la valeur probante d’un élément ni la conviction du juge ; il suppose que la question omise relève du droit, c’est-à-dire qu’elle soit posée par la règle. Là où la loi abandonne une appréciation aux juges du fond, la juridiction du droit exige qu’ils l’exercent et qu’ils en rendent compte, non qu’ils l’exercent dans un sens déterminé.

C) L’impropriété de la dénomination

L’expression de manque de base légale est trompeuse dans ses deux termes, et l’inexactitude n’est pas indifférente, car elle a orienté la lecture du grief.

Le mot de base évoque un défaut de fondation : la décision reposerait sur le vide. L’image est parlante et elle égare. Ce qui manque n’est pas le fondement juridique — la règle existe, elle est visée, et le juge l’a souvent citée —, c’est le fondement factuel de son application. Une décision qui manque de base légale a une base légale ; ce qui lui fait défaut, ce sont les faits qui l’y rattachent.

Le mot de légale suggère une contrariété à la loi. Or aucune contrariété n’est établie : la censure laisse entière la question de savoir si la décision était conforme. Une dénomination exacte parlerait d’insuffisance des constatations au regard de la règle appliquée. On comprend qu’elle n’ait pas prévalu ; elle est longue, et la formule reçue a pour elle un usage séculaire que les arrêts eux-mêmes consacrent.

L’impropriété n’en a pas moins une vertu que la doctrine a su apercevoir. Motulsky, dans son étude intitulée Le manque de base légale, pierre de touche de la technique juridique, voyait dans ce grief le lieu où se vérifie l’exacte articulation des faits constatés et des éléments dont la règle fait dépendre ses effets. Le mot de base, entendu en ce sens, désigne moins un sol qu’une jonction : la décision est bien fondée lorsque chaque condition de la règle trouve dans les motifs le fait qui la remplit. La dénomination est impropre quant au vice qu’elle nomme ; elle est juste quant à l’opération qu’elle protège.

Il faut ajouter que les arrêts emploient indifféremment les deux tournures, privant la décision de base légale ou ne lui en donnant pas, et que la doctrine parle aussi de défaut de base légale. L’hésitation du vocabulaire ne correspond à aucune différence de régime ; elle confirme que l’expression désigne une opération de contrôle plutôt qu’une qualité de la décision.

II) Le fondement textuel de la censure

Un grief aussi fréquent paraît devoir reposer sur un texte exprès. Il n’en est rien, et la manière dont les textes de procédure rendent la censure possible sans la nommer éclaire sa nature mieux que ne le ferait une définition légale.

A) Le silence de la loi

Aucune disposition ne prévoit le manque de base légale, n’en fixe les conditions ni n’en organise le régime. Le grief est entièrement prétorien, et son rattachement au texte qui définit l’objet du pourvoi soulève une difficulté que l’habitude a fait oublier.

Article 604 du code de procédure civileen vigueur

Le pourvoi en cassation tend à faire censurer par la Cour de cassation la non-conformité du jugement qu’il attaque aux règles de droit.

⚠️ Le pourvoi tend à faire censurer la NON-CONFORMITÉ du jugement aux règles de droit. Une décision dont les constatations sont insuffisantes n’est pas établie non conforme : elle est établie invérifiable. Le grief oblige à lire le texte autrement qu’à la lettre.

La difficulté apparaît dès que l’on rapproche le texte du grief. Le pourvoi tend à faire censurer la non-conformité du jugement aux règles de droit ; or la décision qui manque de base légale n’est pas démontrée non conforme. Pris à la lettre, le texte ne couvrirait que la violation de la loi et, par extension, les manquements aux règles qui gouvernent le jugement. La censure d’une décision dont on ignore si elle est conforme excède sa lettre.

L’institution a elle-même relevé cette lecture extensive. Le rapport annuel pour l’année 2012, dans une étude consacrée à la preuve, observe que les chambres civiles, sociale et commerciale interprètent l’article 604 de manière large, pour y inclure le défaut ou le manque de base légale, quand les textes de la procédure pénale semblent restreindre les cas d’ouverture à la violation de la loi et au défaut de motifs. L’aveu est précieux : le grief procède d’une interprétation du texte, et la juridiction du droit ne le tient pas pour une conséquence nécessaire de sa lettre.

Deux justifications de cette interprétation ont été proposées, et elles n’ont pas la même valeur. La première rattache le grief à l’obligation de motiver : l’insuffisance des constatations serait une insuffisance de motifs, donc la méconnaissance d’une règle du jugement. Elle rend compte de l’origine du grief, elle ne rend pas compte de sa forme moderne, puisque la censure se prononce au visa de la règle de fond et non du texte de la motivation. Le grief emprunterait son fondement à une règle qu’il ne vise pas.

La seconde justification est plus exacte, et elle mérite d’être préférée. Une règle de droit ne se réduit pas à son effet ; elle comprend les conditions auxquelles cet effet est subordonné. Le juge qui fait produire à une règle ses effets sans avoir constaté la réunion de ses conditions ne l’applique pas conformément à ce qu’elle prescrit, même si le hasard des faits devait lui donner raison. La non-conformité reprochée n’est pas celle du résultat, c’est celle de l’application : la règle exige d’être appliquée à des faits établis, et la décision qui s’en dispense la méconnaît dans sa structure même.

Cette lecture dissout le paradoxe apparent du texte sans le nier. Le manque de base légale censure bien une non-conformité aux règles de droit ; mais la non-conformité porte sur le raisonnement d’application, non sur la solution. Elle explique aussi que le grief ne suppose pas la démonstration de l’erreur : l’application irrégulière est acquise dès que la condition manque, que la solution soit juste ou non.

B) L’appui des textes de procédure

Si nul texte ne nomme le grief, la disposition qui gouverne la forme de l’arrêt de cassation lui a donné sa physionomie, et l’histoire de son visa en révèle la nature.

Article 1020 du code de procédure civileen vigueur

L’arrêt vise la règle de droit sur laquelle la cassation est fondée.

🔑 L’arrêt vise la règle de droit sur laquelle la cassation est FONDÉE. Pour le manque de base légale, la règle visée est celle dont les conditions n’ont pas été constatées : elle fonde la censure sans avoir été violée.

L’exigence du visa oblige la juridiction du droit à désigner la règle sur laquelle repose la censure. Pour une violation de la loi, la désignation va de soi : la règle visée est celle qui a été méconnue. Pour le manque de base légale, elle suppose une construction : la règle visée n’est pas celle qu’on reproche d’avoir enfreinte, c’est celle dont on ignore si elle a été respectée. Le visa désigne l’étalon du contrôle empêché.

Il n’en a pas toujours été ainsi, et la différence est instructive. Les cassations anciennes prononcées sans visa ne procédaient pas d’une méconnaissance de l’exigence de viser : elles relevaient de la censure de la motivation, prononcées par des formules où figuraient en bonne place celles du manque de base légale — la décision n’avait pas de base légale, elle ne mettait pas la juridiction de cassation en mesure d’exercer son contrôle, le juge avait statué sans rechercher. Ces censures n’avaient pas de règle à viser, parce qu’elles étaient conçues comme la sanction d’un défaut du jugement, non comme celle d’une règle du litige.

L’évolution est dès lors significative. En se prononçant désormais au visa de la règle de fond, le manque de base légale a quitté l’ordre de la motivation pour celui de la règle appliquée. Le grief n’a pas changé d’objet — il reproche toujours une lacune des constatations —, il a changé de référence : la lacune est désormais rapportée à la règle qu’elle empêche de contrôler, et c’est ce rapport qui lui confère la portée normative dont l’analyse de sa fonction montrera l’étendue.

On objectera que la motivation demeure le support nécessaire du contrôle, et que l’obligation de motiver, que le code de procédure civile énonce à l’article 455, reste le fondement ultime du grief. L’objection est exacte quant au support, inexacte quant au fondement. La motivation est le lieu où la lacune se constate ; elle n’est pas la norme dont la lacune est la méconnaissance. Le juge qui a motivé abondamment, mais à côté de la condition que la règle posait, a satisfait à l’obligation de motiver et manqué à la règle du litige.

Le visa rend enfin compte d’un trait qui déroute le lecteur non averti. La violation de la loi et le manque de base légale se présentent l’une et l’autre sous le visa d’une règle de fond ; le visa ne les distingue pas, et il n’est pas fait pour cela. Leur départage se lit ailleurs, dans la charnière qui introduit la censure et dans la formule qui la clôt.

III) La forme de la censure

La censure pour manque de base légale possède une forme d’une remarquable constance, qu’aucun texte ne prescrit et que la juridiction du droit s’est donnée à elle-même. Son examen révèle que la distinction doctrinale du grief et de la violation est écrite dans la langue des arrêts avec une précision que peu de distinctions enseignées atteignent.

A) La composition de la formule

La censure s’ordonne en quatre temps. Le visa désigne la règle ; le chapeau, lorsqu’il existe, en énonce le contenu ; le rappel de la décision attaquée expose les motifs du juge du fond ; la conclusion, enfin, réunit en une seule phrase la charnière qui qualifie la manière dont le juge s’est déterminé, la désignation de la diligence omise et la clôture qui déclare la décision privée de base légale.

La phrase de conclusion concentre l’essentiel du grief. La charnière rattache la censure aux motifs qui précèdent ; le complément introduit par la préposition sans énonce ce que le juge n’a pas fait ; la clôture qualifie la conséquence. Chacun des trois membres a sa fonction, et leur ordre est invariable : la censure part de la décision, désigne la lacune, et conclut sur l’impossibilité du contrôle.

La diligence omise peut être précédée d’une incise qui la rattache au débat : comme il lui était demandé, ainsi qu’elle y était invitée. L’incise n’est pas de style. Elle signale que la recherche avait été sollicitée par une partie, et elle ferme par avance l’objection selon laquelle le juge ne pouvait deviner la question. Son absence ne prive pas la censure de fondement, lorsque la condition omise est de celles que la règle impose au juge d’office ; sa présence en renforce l’évidence.

La forme complète se lit dans un arrêt de la chambre commerciale rendu en formation de section, qui porte sur la qualification d’une plateforme de location en ligne.

La phrase de conclusion s’ouvre sur la charnière et sur l’incise qui rattache la recherche au débat.

La chambre commerciale a d’abord énoncé la règle — seuls peuvent se prévaloir du régime des hébergeurs les prestataires qui ne jouent pas un rôle actif de nature à leur conférer la connaissance ou le contrôle des données stockées —, puis rappelé les motifs par lesquels la cour d’appel avait écarté la qualité d’éditeur. La conclusion réunit les trois membres. L’exégèse doit peser la construction de la diligence omise, dédoublée en deux branches symétriques introduites par d’une part et d’autre part : l’influence exercée sur le contenu des offres par les règles contraignantes imposées aux utilisateurs, et la promotion de certaines annonces. Chacune correspond à un indice que la jurisprudence européenne rattache au rôle actif. La censure ne dit pas que la plateforme est éditeur ; elle dit que la cour d’appel ne pouvait lui reconnaître la qualité d’hébergeur sans avoir examiné ce qui, selon la règle, la lui ferait perdre.

La phrase entière est ainsi une énumération des éléments que la notion d’hébergeur commande d’examiner. Elle n’ajoute rien au texte visé, qui ne parle que de stockage ; elle ajoute tout à son application, puisqu’elle dit à quelles conditions un prestataire cesse d’être un simple intermédiaire technique. Cet arrêt reparaîtra lorsqu’il s’agira d’apprécier ce que le grief construit.

La formule s’accommode d’une base qui n’est pas un texte au sens strict. La juridiction du droit peut viser un principe, seul ou combiné avec une disposition légale, et censurer pour manque de base légale la décision qui n’a pas recherché si les conditions posées par cette combinaison étaient réunies.

La chambre commerciale en donne un exemple où la règle visée naît de la combinaison de principes et d’un texte.

La chambre commerciale, réunie en formation plénière, vise les principes de la liberté du commerce et de l’industrie et de la liberté d’entreprendre, ensemble l’article 1626 du code civil, et en déduit une règle que ni les principes ni le texte n’énoncent séparément : l’interdiction de se rétablir qu’emporte la garantie d’éviction due par le cédant de droits sociaux n’est admise qu’à la condition d’être proportionnée aux intérêts légitimes à protéger. L’exégèse doit relever deux traits. Le premier est que la base légale visée est une règle construite par la combinaison de sources hétérogènes ; le mot de légale désigne donc la règle de droit, non la loi. Le second est l’adverbe concrètement, qui qualifie la recherche : la proportionnalité ne s’apprécie pas dans l’abstrait mais au moment des faits reprochés, au regard de l’activité cédée et du marché. La censure fait de la chronologie des faits un élément de la condition.

La conclusion du même arrêt reproche à la cour d’appel de s’être déterminée sans rechercher concrètement si l’interdiction se justifiait encore au moment des faits, alors qu’elle avait constaté que la société concurrente avait été créée plus de trois ans après la cession. Le rapprochement du chapeau et de la conclusion montre la forme accomplie du grief : la condition énoncée en tête devient, mot pour mot, la recherche dont l’omission est censurée.

B) La diversité des diligences omises

Le complément qui désigne la lacune admet plusieurs verbes, et leur diversité n’est pas indifférente, car chacun qualifie autrement ce que le juge aurait dû faire.

Rechercher est le verbe le plus répandu. Il suppose une démarche que le juge devait entreprendre : examiner une question que la règle posait, confronter des éléments, s’interroger sur un fait. Vérifier désigne une opération plus étroite, le contrôle d’une donnée déjà présente au débat. Constater suppose un élément qui aurait dû être relevé et ne l’a pas été ; le reproche porte moins sur l’instruction que sur l’établissement du fait. Caractériser, enfin, désigne l’opération de qualification elle-même : le juge n’a pas réuni, dans ses motifs, les éléments qui font entrer les faits dans la catégorie légale.

Ces nuances ne correspondent à aucune différence de régime, et la juridiction du droit passe d’un verbe à l’autre sans s’en expliquer. Elles n’en dessinent pas moins une gradation de ce que la censure attend du juge du fond : une investigation, un contrôle, un constat, une qualification. Le lecteur attentif y trouve l’indication de ce que le juge de renvoi aura à faire, et le rédacteur d’un pourvoi celle du verbe qui convient à la lacune qu’il dénonce.

La lacune peut aussi être désignée par la qualité des motifs employés. La juridiction du droit reproche au juge de s’être déterminé par une affirmation générale, par des motifs inopérants, par des éléments tenant uniquement à tel aspect de la situation. Ces qualificatifs précèdent ordinairement la diligence omise, et ils en expliquent la nécessité : c’est parce que les motifs retenus ne touchaient pas la condition que la recherche s’imposait.

La constatation omise se distingue de la recherche omise dans un arrêt de la chambre sociale.

La chambre sociale, statuant en formation plénière, reproche à la cour d’appel de ne pas avoir constaté que l’employeur justifiait avoir accompli les diligences propres à assurer au salarié le bénéfice effectif de ses congés auprès d’une caisse de congés payés. L’exégèse doit relever que le verbe constater est ici solidaire d’une règle de preuve. Le chapeau de l’arrêt, interprété à la lumière du droit de l’Union, fait peser sur l’employeur la charge de justifier de ses diligences ; la décision attaquée avait raisonné comme si la seule qualité de débitrice de la caisse suffisait. Ce qui manque n’est pas une investigation, c’est le constat d’un fait dont la règle fait une condition, et dont la preuve incombait à une partie désignée.

La chambre commerciale joint au constat omis la qualification manquée.

La chambre commerciale censure une décision qui avait reconnu la qualité de holding animatrice à une société, ouvrant droit à un avantage fiscal, en se fondant sur les stipulations des conventions qui lui conféraient un pouvoir d’animation. L’exégèse doit peser l’adverbe concrètement et la relative qui suit. Le juge avait établi que la société pouvait animer sa filiale ; il n’avait pas établi qu’elle l’avait fait. La règle, telle que l’interprète la juridiction du droit, exige une participation active et effective, et le pouvoir n’est pas l’exercice. La censure associe le verbe constater et le verbe caractériser : la lacune est un défaut de constat, et ce défaut empêche la qualification.

La première chambre civile qualifie les motifs employés avant de désigner la recherche omise.

La première chambre civile censure le refus de mesures sollicitées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, que la cour d’appel avait jugées purement probatoires et donc étrangères aux mesures provisoires ou conservatoires que le règlement européen permet de demander au juge d’un État membre, même lorsque les juridictions d’un autre État sont compétentes au fond. L’exégèse doit relever la qualification des motifs — une affirmation générale — qui précède la recherche omise. La cour d’appel avait raisonné par catégorie : une mesure probatoire ne serait jamais conservatoire. La juridiction du droit lui oppose la nécessité d’un examen de l’espèce, la mesure pouvant tendre à prévenir le dépérissement d’une preuve. Le manque de base légale sanctionne ici la substitution d’une proposition générale à la vérification que la règle commandait.

IV) La frontière avec la violation de la loi

Le manque de base légale et la violation de la loi se prononcent l’un et l’autre au visa d’une règle de fond, et ils sanctionnent l’un et l’autre la manière dont cette règle a été appliquée. Leur frontière ne passe donc ni par le texte visé ni par la matière ; elle passe par la nature du reproche, et la juridiction du droit l’a inscrite dans la langue de ses arrêts avec une netteté que la doctrine n’avait pas soupçonnée.

A) La marque distinctive du grief

La charnière qui ouvre la conclusion n’est pas propre au grief par son vocabulaire, qui est ordinaire ; elle l’est par son emploi. Deux formules se partagent les conclusions des arrêts de cassation : l’une déclare qu’en statuant ainsi le juge a méconnu la règle, l’autre qu’en se déterminant ainsi il a privé sa décision de base légale.

Dans les censures qui ne portent que l’un des deux griefs, l’appariement de ces charnières est aujourd’hui presque parfait. La seconde identifie le manque de base légale avec une sûreté que peu de marques de l’arrêt possèdent, et elle est quasi absente des censures pour violation ; la première, qui introduit la violation, se rencontre aussi, sans en être la forme ordinaire, devant un manque de base légale. La distinction que la doctrine enseigne entre les deux griefs est donc écrite dans la langue de l’arrêt, à la place même où la juridiction du droit tire la conséquence de son examen.

Cet appariement résiste aux deux objections qui se présentent d’abord. On pourrait croire qu’il tient aux habitudes d’une chambre dont le volume dominerait l’ensemble ; il se vérifie dans chacune des cinq chambres civiles prise isolément. On pourrait croire qu’il reflète un état passager de la rédaction ; il s’est au contraire affermi au fil des époques. La place prééminente de la chambre commerciale dans l’emploi de la seconde charnière n’est pas un dialecte : elle traduit la composition de son contentieux, qui offre à ce grief une matière particulièrement propice. Ce qui distingue les chambres est la manière de dire plus que le sens des décisions, et, ici, la manière de dire suit le grief.

Le choix des verbes n’est pas arbitraire. Statuer désigne le résultat de l’acte de juger ; se déterminer désigne le mouvement par lequel le juge forme sa décision. La première charnière annonce une censure du résultat, la seconde une censure du chemin. Le manque de base légale reproche au juge non d’être arrivé au mauvais endroit, mais d’y être parvenu sans passer par l’étape que la règle rendait obligatoire.

L’appariement est un rôle, non une coïncidence, et l’on se garderait de l’établir en constatant que les deux formules se rencontrent dans les mêmes arrêts. Une même décision peut porter les deux charnières, parce qu’elle casse sur plusieurs moyens et prononce, pour chacun, la censure qui lui convient. La présence simultanée des deux formules ne dit rien de leur fonction ; seule la place de chacune, dans la conclusion d’une censure déterminée, dit laquelle annonce quel grief.

La chambre sociale en offre une illustration saisissante. Dans un arrêt relatif au décompte des congés d’une salariée à temps partiel, elle censure d’abord la décision sur la prescription de l’action en répétition, par une phrase qui déclare qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé le texte susvisé ; puis, sur un autre chef, elle prononce la censure qui suit.

La seconde censure du même arrêt emploie l’autre charnière.

Le visa porte les articles L. 3141-3 et L. 3123-5 du code du travail, et le chapeau pose que les jours de congé des salariés à temps partiel se décomptent comme ceux des salariés à temps complet, sauf pour les congés de nature compensatoire. L’exégèse doit relever la variante verbale : vérifier, et non rechercher. Le verbe désigne une opération plus étroite, le contrôle d’un décompte déjà produit, là où rechercher suppose une investigation. Il faut surtout rapprocher cette conclusion de celle qui précède dans le même arrêt. Les deux censures sont prononcées par la même chambre, le même jour, sur la même décision ; la première déclare une erreur sur le point de départ d’une prescription que les constatations suffisaient à établir, la seconde une lacune sur la nature des jours décomptés. Le choix de la charnière suit exactement la nature du reproche, chef par chef.

B) La comparaison des deux censures

La violation de la loi se reconnaît à la charnière du résultat, et plus encore à ce qui la suit. La phrase de censure y porte, dans sa forme la plus explicite, une incise introduite par alors que, qui énonce la règle exacte ou le fait constaté dont la décision n’a pas tiré les conséquences. La juridiction du droit ne dit pas si elle retient un refus d’application ou une fausse application, mais elle dit ce qui aurait dû être jugé.

La comparaison des deux censures fait apparaître leur logique respective. La violation s’appuie sur ce que la décision contient : les constatations sont suffisantes, et c’est la conclusion qu’on en a tirée qui est erronée. Le manque de base légale s’appuie sur ce que la décision ne contient pas : la conclusion est peut-être exacte, et c’est son assise qui fait défaut. La première dit au juge de renvoi comment appliquer la règle, la seconde lui dit quoi rechercher avant de l’appliquer.

Un rapprochement donne à ce contraste sa pleine portée. La doctrine distingue de longue date, à l’intérieur de la violation, le refus d’application et la fausse application. Cette distinction, pourtant enseignée partout, n’a laissé pratiquement aucune trace dans la langue des arrêts. Celle de la violation et du manque de base légale y est au contraire marquée presque sans exception. Deux distinctions doctrinales ont ainsi connu des destins opposés, et la raison en est aisée à dire : la seconde commande quelque chose — l’étendue de ce que le juge de renvoi aura à faire —, la première ne commande rien. La lexicalisation d’une distinction est contingente ; elle suit ce qui importe à la conduite du procès.

La chambre sociale, statuant sur le barème d’indemnisation du licenciement injustifié, a prononcé l’une des censures pour violation les plus commentées de la période récente.

La phrase de censure réunit la charnière du résultat et l’énoncé de la règle exacte.

La cour d’appel avait alloué une indemnité supérieure au plafond légal, au motif que ce plafond ne permettait pas une réparation adéquate de la situation concrète de la salariée. La chambre sociale casse en déclarant qu’il lui appartenait seulement d’apprécier cette situation dans les limites fixées par la loi. L’exégèse doit relever que tout, dans la phrase, désigne une erreur consommée : la cour d’appel a constaté la perte subie, l’ancienneté, l’âge, et elle en a tiré une conséquence que la règle interdit. Rien ne manque aux constatations ; c’est leur usage qui est fautif. La charnière du résultat et l’incise alors que, suivie de la règle exacte, forment la signature complète de la violation, et l’on mesure par contraste ce que la seconde charnière aurait signifié.

Un second arrêt de la chambre sociale montre la violation déduite des propres constatations du juge.

La même chambre censure, quelques mois plus tard, une décision qui avait écarté la discrimination alléguée par un steward contraint de dissimuler sa coiffure. L’exégèse doit s’arrêter sur la tournure alors qu’elle avait constaté… ce dont il résultait : elle est l’exact inverse du manque de base légale. La juridiction du droit relève dans la décision attaquée elle-même les faits qui caractérisaient la discrimination, et reproche au juge de n’en avoir pas tiré la conséquence. Le grief de manque de base légale suppose le silence des constatations ; la violation de la loi naît ici de leur éloquence. La matière est la même que celle de nombreuses censures pour manque de base légale ; c’est la nature du reproche, non la matière, qui a commandé la charnière.

V) Les exigences de la censure

La forme de la censure ne dit pas à quelles conditions elle est encourue. Ces conditions tiennent en une exigence centrale — l’élément omis doit être commandé par la règle —, en une répartition de la charge de la démonstration, et en un domaine que le versant négatif de la jurisprudence permet de circonscrire.

A) La constatation exigée par la règle

La condition première du grief est aussi celle que la pratique méconnaît le plus volontiers : l’élément dont l’absence est reprochée doit être désigné par la règle visée, et non seulement utile à l’intelligence de l’affaire. Il ne suffit pas de soutenir que la décision aurait pu en dire davantage ; il faut établir que la règle appliquée fait dépendre ses effets de l’élément que la décision tait.

Cette exigence trouve son expression la plus rigoureuse dans la théorie que Motulsky a proposée de la réalisation méthodique du droit. La règle y est analysée en un présupposé, composé d’éléments générateurs, et en un effet juridique que la réunion de ces éléments déclenche. Appliquer la règle, c’est vérifier que chacun des éléments du présupposé trouve dans les faits établis sa correspondance. Le manque de base légale sanctionne la rupture de cette correspondance : un élément générateur est demeuré sans fait qui le remplisse, et l’effet a néanmoins été produit.

La juridiction du droit s’exprime en des termes voisins. Le rapport annuel pour l’année 2012 observe, dans son avant-propos, que c’est à partir des règles de droit que l’on peut déterminer les faits pertinents, et que l’appréciation souveraine des juges du fond ne peut porter que sur des faits qui entrent dans la définition prévue par la règle. La proposition renverse l’ordre naïf du raisonnement judiciaire, qui irait des faits vers la règle ; elle rappelle que la règle sélectionne les faits dont le juge doit s’enquérir, et que le manque de base légale sanctionne précisément l’oubli de cette sélection.

Il en résulte trois corollaires. Le premier est que l’abondance des motifs ne protège pas la décision : un juge peut décrire longuement les circonstances de l’espèce et passer à côté de la seule qui importait. Le deuxième est que la lacune s’apprécie au regard de la règle telle que la juridiction du droit l’interprète, et non telle que le juge du fond l’a comprise ; l’élément exigé peut donc être une condition que le texte n’exprime pas, mais que la jurisprudence y a lue. Le troisième est que la constatation n’a pas à être expresse : la décision se lit en entier, motifs adoptés compris, et une constatation implicite mais certaine suffit à fermer le grief.

La correspondance entre la règle énoncée et la recherche omise se lit avec une netteté particulière lorsque le chapeau de l’arrêt formule lui-même la condition.

La chambre commerciale en offre un exemple dans le contentieux de la subrogation de l’assureur.

La chambre commerciale vise l’ancien article 1250 du code civil et en énonce la règle : la subrogation conventionnelle de l’assureur résulte de la volonté expresse de l’assuré, manifestée concomitamment ou antérieurement au paiement. La cour d’appel avait retenu la subrogation au vu des actes signés et de la seule volonté du bénéficiaire. L’exégèse doit rapprocher le chapeau et la conclusion : l’adverbe concomitamment passe de l’un à l’autre. La condition chronologique, énoncée comme élément de la règle, devient l’objet exact de la recherche dont l’omission est censurée. Le juge du fond avait constaté la volonté ; il n’avait pas situé cette volonté par rapport au paiement. L’élément manquant ne procède d’aucune exigence de motivation abstraite ; il se déduit de la règle, et de la règle seule.

La constatation nécessaire se déduisant de la règle, le moyen qui en dénonce l’omission ne mêle pas le fait au droit, dès lors que les faits utiles figurent dans la décision.

La proposition se lit dans la réponse à une fin de non-recevoir.

La deuxième chambre civile déclare de pur droit un moyen que les défenderesses disaient mélangé de fait et de droit. L’exégèse doit peser la construction : à supposer exacte la règle invoquée, la cour d’appel, qui avait constaté l’absence des chefs critiqués, n’aurait pu statuer sans constater la régularisation. La nécessité du constat est déduite de la règle, hypothétiquement tenue pour exacte, et des constatations déjà faites : la constatation exigée est une question de droit, puisqu’elle se lit dans la règle.

B) La charge de la démonstration

Le grief impose au demandeur une démonstration dont les temps sont fixés par sa structure même : désigner la règle, en dégager la condition, établir le silence de la décision sur cette condition. La faiblesse de l’un de ces temps suffit à faire écarter la critique, et le troisième est le plus exposé, car la décision a pu constater l’élément sans employer les mots que le demandeur attendait.

Une question plus délicate tient au rôle des parties dans la détermination de ce que le juge devait rechercher. L’incise par laquelle la juridiction du droit précise que la recherche avait été demandée n’est pas une clause de style : elle rattache la censure au débat. Le juge du fond, tenu de trancher le litige conformément aux règles qui lui sont applicables, n’est pas tenu de rechercher d’office tout ce qui pourrait, en théorie, influer sur la solution ; il l’est de rechercher ce que la règle appliquée impose et ce que les parties ont mis dans la cause.

Le versant négatif de la jurisprudence donne à cette distinction sa formulation. Les chambres écartent la critique en déclarant que la cour d’appel a statué sans être tenue de procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée. La troisième chambre civile l’a jugé, par exemple, à propos d’un entrepreneur qui reprochait au juge de n’avoir pas recherché si un événement de force majeure l’exonérait (Cass. 3e civ., 26 juin 2025, n° 23-20.274) ; la chambre sociale l’a jugé à propos de l’organisation d’une visite de reprise (Cass. soc., 6 mai 2026, n° 24-13.599). Dans les deux cas, la recherche dont l’omission était reprochée n’avait pas été sollicitée devant les juges du fond, et la juridiction du droit n’y a vu aucun élément que la règle appliquée leur imposait d’examiner d’office.

La distinction qui se dessine ainsi mérite d’être précisée. Lorsque la recherche porte sur une condition de la règle dont le juge fait produire les effets, elle s’impose à lui, qu’elle ait été demandée ou non : on ne condamne pas sans avoir établi les éléments de la condamnation. Lorsqu’elle porte sur une exception, une cause d’exonération ou une circonstance qui neutraliserait la règle, elle suppose d’avoir été invoquée : le juge n’a pas à imaginer les moyens que les parties n’ont pas soulevés. Le grief épouse ainsi la répartition de la charge de l’allégation, et il est l’un des lieux où celle-ci reçoit une sanction de cassation.

La chambre commerciale en donne une illustration d’autant plus instructive que les deux hypothèses se rencontrent dans un même arrêt, à propos d’un conflit sur l’usage commercial d’une histoire familiale.

La première des deux censures porte sur le rejet d’une demande.

La première censure frappe le rejet de la demande de l’acquéreur du fonds : la cour d’appel n’a pas recherché, comme elle y était invitée, si l’exploitation de l’histoire familiale par les membres de la famille, sans mention de la cession, n’était pas de nature à créer un risque de confusion. L’exégèse doit relever le lien entre l’incise et l’objet de la recherche. Le juge qui rejette une demande n’a pas à envisager d’office tous les chefs de faute possibles ; il doit examiner ceux que le demandeur a articulés. La recherche omise était demandée, et c’est cette demande qui la rendait obligatoire. On observera aussi l’incise fût-ce non intentionnellement : la juridiction du droit, qui venait de rappeler que la faute de concurrence déloyale n’exige pas d’élément intentionnel, en fait une précision de la recherche elle-même.

La seconde censure du même arrêt frappe la condamnation prononcée contre l’acquéreur. Le chapeau pose que l’acquéreur d’un fonds issu d’une histoire familiale peut s’en prévaloir, sous réserve de ne pas créer un risque de confusion ; la conclusion reproche à la cour d’appel de s’être déterminée sans constater que les modalités de l’exploitation avaient entraîné un tel risque. Aucune incise ne signale ici une demande, et aucune n’était nécessaire : le juge qui condamne doit établir la condition de la condamnation. Le rapprochement des deux conclusions, dans le même arrêt, sur le même risque de confusion, montre que le verbe et l’incise varient avec la position procédurale de la partie, tandis que la condition demeure identique.

C) Le domaine de l’exigence

Le domaine du grief se circonscrit par ce qu’il n’atteint pas, et c’est le versant négatif de la jurisprudence qui le dessine. Les arrêts de rejet emploient à cet effet un vocabulaire propre, qui répond terme à terme à celui de la censure.

La première limite tient à l’inopérance de la recherche. La juridiction du droit écarte la critique lorsque la cour d’appel n’était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante — formule que l’arrêt de la troisième chambre civile précité emploie à propos du contenu d’une livraison, dans le même mouvement que la dispense de la recherche non demandée. Une recherche devient inopérante lorsque les faits établis suffisent, par eux-mêmes, à justifier l’application de la règle ou à l’exclure : l’élément omis ne pourrait plus changer la solution. Le manque de base légale ne sanctionne pas l’incomplétude en soi, mais l’incomplétude qui empêche le contrôle.

La seconde limite tient au pouvoir souverain des juges du fond. Le grief n’ouvre aucune discussion sur la valeur des preuves ni sur la conviction du juge ; il suppose que le juge n’ait pas statué sur la question que la règle posait, non qu’il l’ait tranchée dans un sens discutable. Une décision qui constate l’élément exigé, fût-ce au terme d’une appréciation contestable, est à l’abri du grief, et la critique qui prétendrait le contraire serait une contestation de fait sous le vêtement d’une critique de droit.

Le versant négatif a enfin sa formule d’approbation, qui répond directement à la clôture de la censure. Lorsque la juridiction du droit déclare que la cour d’appel a légalement justifié sa décision, elle ne s’abstient pas de contrôler : elle constate que les conditions de la règle ont été vérifiées, le cas échéant après avoir relevé qu’aucune recherche supplémentaire n’était due. La formule est le négatif exact du manque de base légale, et il serait inexact de la ranger parmi les marques de l’abandon au pouvoir souverain des juges du fond : elle exprime un contrôle exercé et satisfait.

Ainsi délimité, le domaine du grief apparaît à la fois très vaste et rigoureusement borné. Il s’étend à toute règle dont l’application suppose la réunion de conditions de fait, c’est-à-dire à la quasi-totalité du droit privé ; il s’arrête là où la règle ne pose pas de condition, où la question est de pur fait, où la recherche ne pourrait rien changer, et où la partie n’a pas fait valoir ce qu’elle reproche au juge d’avoir ignoré.

VI) La frontière avec le défaut de motifs

La frontière du manque de base légale et du défaut de motifs est la plus disputée de la technique de cassation. Elle mérite d’être examinée du côté du premier de ces griefs, sans redévelopper les espèces du second : ce qui importe ici est de savoir quand une lacune de la décision relève de la règle du litige plutôt que de l’obligation de motiver.

A) L’incertitude de la frontière

Les deux griefs procèdent d’une même exigence : la décision doit donner à voir les raisons qui la justifient. Ils se recouvrent donc par nature, et la juridiction du droit a elle-même reconnu la proximité de leurs effets. Le rapport annuel pour l’année 2012 observe, à propos du contentieux électoral, que du contrôle de motivation au défaut de base légale, il n’y a pas vraiment de modification de l’étendue du contrôle. La phrase est d’une grande portée : elle signifie que le choix entre les deux griefs n’élargit ni ne restreint ce que la juridiction du droit s’autorise à examiner.

La porosité se manifeste d’abord dans les censures anciennes, où la frontière n’était pas tracée par la forme. Le manque de base légale servait alors à sanctionner des défaillances que l’on rangerait aujourd’hui sous le défaut de motifs, et la réciproque était vraie. Elle se manifeste ensuite dans les hypothèses où la règle de fond elle-même fait de la motivation une condition de son application : le législateur exige parfois que le juge statue par une décision spécialement motivée, et le défaut de cette motivation devient alors le défaut d’une condition de la règle du litige.

Cette seconde hypothèse est la plus éclairante, parce qu’elle montre que la frontière ne passe pas entre la motivation et le fond, mais entre deux sources de l’exigence de motiver. L’obligation générale de motiver est une règle du jugement ; l’obligation de motiver spécialement telle décision est une condition posée par une règle du litige. La lacune est matériellement la même ; le texte dont elle procède n’est pas le même, et c’est lui qui détermine le grief.

La deuxième chambre civile en donne une illustration dans le contentieux de la prestation compensatoire, sous l’empire des textes qui subordonnaient à une motivation spéciale le choix d’une rente viagère.

L’attendu de principe énonce la condition que la censure fera respecter.

Le visa porte les articles 274 et 276 du code civil, et l’attendu de principe reproduit la règle : la prestation compensatoire prend la forme d’un capital, et le juge ne peut la fixer en rente viagère qu’à titre exceptionnel, par décision spécialement motivée, en raison de l’âge ou de l’état de santé du créancier. La cour d’appel avait relevé l’emploi, la rémunération, l’incapacité et le loyer de l’épouse. L’exégèse doit relever que la censure reproche un défaut de motivation — sans motiver spécialement sa décision — et qu’elle le sanctionne pourtant comme un manque de base légale, au visa de la règle de fond. La motivation spéciale n’est pas ici une exigence du jugement, c’est une condition de la rente viagère ; et les motifs abondants de la décision passaient à côté des deux seuls éléments que la règle désignait, l’âge et l’état de santé.

La conclusion du même arrêt déclare qu’en se déterminant ainsi, sans motiver spécialement sa décision, en raison de l’âge ou de l’état de santé de l’épouse, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision. La charnière de l’acte, le verbe de la motivation et la clôture sur la base légale coexistent dans une même phrase, et cette coexistence n’a rien d’incohérent : la motivation omise est celle que la règle du litige exigeait.

B) Le critère du visa

La pratique contemporaine a doté la frontière d’un critère matériel : le texte visé. La censure prononcée au visa de la règle de fond relève du manque de base légale ; celle qui est prononcée au visa du texte qui impose la motivation relève du défaut de motifs, et elle se clôt, dans la rédaction actuelle, par la déclaration que la décision n’a pas satisfait aux exigences de ce texte. Le critère est sûr, parce qu’il est écrit, et les deux signatures — visa de la règle de fond et clôture sur la base légale d’un côté, visa du texte de la motivation et clôture sur ses exigences de l’autre — sont réellement solidaires.

La portée de ce critère doit toutefois être exactement circonscrite, sous peine de lui prêter plus qu’il ne donne. Le visa est un critère de reconnaissance, non un critère de décision. Il permet au lecteur de savoir quel grief la juridiction du droit a retenu ; il ne dit pas pourquoi elle a retenu celui-là. Le rédacteur d’un pourvoi, qui doit choisir avant que la juridiction ait visé quoi que ce soit, ne peut s’en servir.

Le critère de décision est substantiel, et il se laisse formuler ainsi : la lacune relève du manque de base légale lorsque l’élément omis est désigné par la règle du litige, et du défaut de motifs lorsqu’il est désigné par la seule exigence de justification du jugement. Une décision qui ne répond pas à un moyen invoquant une condition de la règle appliquée manque de base légale, puisque la condition devait être examinée ; une décision qui ne répond pas à un moyen dont l’examen n’était commandé par aucune condition encourt le défaut de motifs, puisque seule l’obligation de répondre était en cause. Le visa enregistre ce partage, il ne le fonde pas.

Le critère substantiel explique les cas où la forme hésite. Des motifs inopérants, une affirmation générale, une motivation qui se borne à reproduire les prétentions d’une partie peuvent être sanctionnés sous l’un ou l’autre grief, selon que la juridiction du droit met l’accent sur l’insuffisance du raisonnement en lui-même ou sur la condition de la règle qu’il laissait sans réponse. La frontière n’est pas une ligne tracée d’avance ; elle se déplace avec la question que l’on pose à la décision, et la juridiction du droit la fixe, dans chaque espèce, par le choix de son visa.

On objectera qu’un critère aussi dépendant du point de vue n’en est pas un. L’objection vaut contre une doctrine qui prétendrait classer les lacunes en elles-mêmes ; elle ne vaut pas contre un critère qui les rapporte à une règle. Une même lacune peut être considérée au regard de deux règles, et chacune de ces considérations est exacte. Le défaut de motifs protège la qualité du jugement ; le manque de base légale protège l’application de la règle ; et la juridiction du droit, en choisissant, dit laquelle des deux protections elle entend assurer dans l’espèce.

VII) La fonction constructive du grief

Un grief conçu pour sanctionner une lacune produit un effet que sa définition ne laissait pas prévoir : il fixe le contenu des règles. En disant ce que le juge aurait dû rechercher, la censure dit ce que la règle exige, et l’accumulation de ces énoncés dessine les conditions de notions que la loi n’avait pas définies.

A) La révélation des conditions de la règle

Le mécanisme est d’une grande simplicité. Censurer une décision pour n’avoir pas recherché si telle circonstance était réunie, c’est affirmer que la règle subordonne ses effets à cette circonstance. La censure, qui ne prétend rien trancher au fond, énonce donc une exigence de fond ; et elle l’énonce avec d’autant plus d’autorité qu’elle se présente comme une simple exigence de vérification.

La forme moderne des arrêts rend ce mécanisme visible. Lorsque la juridiction du droit fait précéder la conclusion d’un chapeau qui énonce la règle, la condition apparaît deux fois : d’abord comme élément de la règle, puis comme objet de la recherche omise. Le rapport annuel pour l’année 2014 a relevé ce trait à propos d’un arrêt relatif à la mise à disposition de locaux communaux à des syndicats : la cassation, bien que prononcée pour manque de base légale, est précédée d’un chapeau de cassation normatif. La concession que marque la locution bien que est révélatrice : l’institution elle-même perçoit comme remarquable qu’un grief réputé modeste porte l’énoncé d’une règle.

La révélation ne se borne pas à reproduire une condition écrite dans la loi. Elle en crée aussi de nouvelles, que le texte n’exprimait pas. La juridiction du droit qui déclare qu’une irrégularité de procédure conventionnelle ne prive le licenciement de cause que si elle a privé le salarié des droits de sa défense, ou qu’un aménagement de la charge de la preuve joue en deux temps, ajoute à la règle ; et la censure pour manque de base légale est l’instrument par lequel ces ajouts deviennent obligatoires pour les juges du fond.

La chambre sociale en offre un exemple à propos des garanties conventionnelles de la procédure disciplinaire.

Le chapeau pose que l’irrégularité commise dans le déroulement d’une procédure disciplinaire conventionnelle est assimilée à la violation d’une garantie de fond lorsqu’elle a privé le salarié des droits de sa défense ou lorsqu’elle est susceptible d’avoir exercé une influence sur la décision de l’employeur. La cour d’appel avait jugé le licenciement dépourvu de cause au seul constat que le dossier communiqué au salarié était incomplet. L’exégèse doit relever que la conclusion reprend, presque mot pour mot, la première branche de l’alternative posée par le chapeau. Le texte conventionnel ne disait rien de l’effet de l’irrégularité ; la jurisprudence en a fait une condition, et la censure la rend opposable au juge du fond sous la forme d’une recherche qu’il ne peut omettre. L’irrégularité n’est pas niée : elle est privée d’effet automatique.

La même chambre en fournit un second exemple, où la recherche omise épouse la structure d’un régime de preuve.

La règle rappelée en tête est un aménagement de la preuve en deux temps : lorsque le salarié présente des éléments de fait permettant de présumer qu’il a relaté de bonne foi des faits délictueux, il appartient à l’employeur de prouver que le licenciement est justifié par des éléments objectifs étrangers à ce signalement. La cour d’appel avait écarté la nullité au motif que le signalement était postérieur à la convocation. L’exégèse doit relever que la recherche omise est elle-même dédoublée, par la conjonction et si, et qu’elle reproduit exactement les deux temps de la règle. La censure ne dit pas que le salarié a été licencié pour avoir signalé ; elle dit que le juge ne pouvait en décider sans avoir parcouru, dans l’ordre, les deux étapes du raisonnement probatoire que la règle impose.

B) La construction des notions à contenu variable

La fonction constructive du grief atteint sa plus grande ampleur lorsque la règle recourt à une notion dont le contenu n’est pas fixé par la loi : proportionnalité, rôle actif, participation effective, comparabilité, gravité. Ces notions ont été analysées sous des noms divers. Hart y voyait la texture ouverte du langage juridique, qui laisse aux organes d’application une zone de choix ; les travaux réunis par Perelman et Vander Elst sous le titre Les notions à contenu variable en droit en ont montré la fonction d’adaptation ; Kelsen tenait toute norme générale pour un cadre à l’intérieur duquel plusieurs décisions sont possibles.

Ces analyses laissent entière une question que la technique de cassation résout à sa manière : comment la juridiction du droit peut-elle donner un contenu à ces notions, alors que l’article 5 du code civil lui interdit de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire ? Le manque de base légale est la réponse. Il permet de dire, dans chaque espèce, ce qu’il fallait examiner pour appliquer la notion, sans jamais en formuler la définition. La prohibition des arrêts de règlement est respectée dans la forme, et la notion reçoit, censure après censure, un contenu que les juges du fond sont tenus de suivre.

L’institution ne dissimule pas l’usage systématique de ce procédé. Le rapport annuel pour l’année 2009, consacré au surendettement, relate que la juridiction du droit veille à ce que le juge n’apprécie la situation du débiteur qu’après avoir recherché si la cession de ses biens ne lui permettrait pas de faire face à son passif, et qu’elle censure systématiquement pour défaut de base légale les décisions qui s’en dispensent. La notion de surendettement, que la loi définit par l’impossibilité de faire face à ses dettes, a ainsi reçu par cette voie l’un de ses éléments les plus importants : l’actif s’apprécie en capital et non seulement en revenus.

La même méthode a servi de véhicule à un revirement de jurisprudence, ce qui achève de montrer que le grief est un instrument de politique jurisprudentielle et non seulement de discipline.

La chambre commerciale en fait l’instrument d’un revirement relatif aux sociétés en formation.

La chambre commerciale, statuant en formation de section, venait d’abandonner une jurisprudence ancienne selon laquelle seuls les actes expressément souscrits au nom ou pour le compte d’une société en formation pouvaient être repris après immatriculation. L’arrêt déclare possible et souhaitable de reconnaître désormais au juge le pouvoir d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu pour le compte de la société. L’exégèse doit mesurer ce que le choix du grief révèle. La cour d’appel avait tenu la reprise de l’acte pour acquise dès lors que les statuts avaient été signés et la société immatriculée. La juridiction du droit ne lui reproche pas une violation, qui supposerait que les faits constatés suffisent à trancher selon la règle nouvelle, mais une recherche omise : la validité de l’acte dépend désormais de la commune intention des parties, que le juge doit rechercher dans l’ensemble des circonstances. Le revirement confère au juge du fond un pouvoir souverain, et le manque de base légale l’oblige à l’exercer. La règle nouvelle entre dans le droit positif par la voie du grief réputé le plus modeste.

C) La variabilité de l’élément exigé

Une objection sérieuse s’élève contre cette lecture constructive. Si l’élément dont la censure reproche l’omission dépend des circonstances de chaque espèce, l’accumulation des arrêts ne construit rien : chacun dirait seulement ce qu’il fallait constater dans tel cas, et la prétendue définition des notions ne serait qu’une casuistique déguisée en doctrine.

L’objection porte en partie. Certaines censures sont étroitement liées à la configuration de l’espèce, et les ériger en règles serait un contresens : la recherche omise y désigne un fait singulier que les débats avaient fait apparaître, non une condition générale. Le lecteur qui extrait d’un tel arrêt une exigence de principe prête à la juridiction du droit une intention normative qu’elle n’avait pas.

Elle ne porte pas en entier, pour une raison qui tient à la structure même du grief. L’élément exigé varie avec l’espèce, mais il varie à l’intérieur de la règle : il est toujours la forme concrète que prend, dans une situation donnée, une condition générale. Ce qui se répète d’un arrêt à l’autre n’est pas le fait recherché, c’est le rapport entre ce fait et la condition. Le critère qui permet de distinguer l’exigence d’espèce de l’exigence de la règle est la reprise : une condition formulée dans les mêmes termes sur des espèces différentes est une condition de la règle ; une recherche qui ne se retrouve nulle part ailleurs est une exigence d’espèce.

La première chambre civile en donne une illustration en matière de diffamation en ligne.

La cour d’appel avait rejeté des demandes de retrait et de blocage de propos diffamatoires dirigées contre un hébergeur, au motif que l’excuse de bonne foi ou la preuve de la vérité ne pouvaient être discutées contradictoirement en l’absence de l’auteur des propos. L’exégèse doit relever que la recherche omise est entièrement déterminée par l’espèce : les condamnations pour diffamation déjà prononcées contre l’auteur de propos identiques. Elle ne serait pas transposable à une affaire où de telles condamnations manqueraient. Mais la condition générale qu’elle concrétise ne l’est pas moins : selon la jurisprudence européenne rappelée en tête de l’arrêt, l’injonction faite à l’hébergeur peut viser des contenus identiques à ceux déjà déclarés illicites. L’élément varie ; l’exigence de vérifier si la situation entre dans les prévisions de la règle demeure constante.

L’objection de la variabilité révèle ainsi la nature exacte de la construction opérée par le grief. Il ne produit pas des définitions, mais des méthodes d’application : il dit dans quel ordre, sous quel angle et au regard de quels éléments une notion doit être mise en œuvre. Sa valeur doctrinale tient à cette méthode, qui se transmet d’espèce en espèce, et sa limite tient à ce que le contenu de la notion demeure, par construction, inachevé.

VIII) La censure en matière répressive

La chambre criminelle n’emploie guère, dans sa pratique contemporaine, la formule du manque de base légale, et l’on commettrait une erreur en concluant de cette absence que le grief lui est étranger. Le droit pénal de la cassation a reçu de la loi ce que la procédure civile a dû construire, et il l’exprime dans une langue qui lui est propre.

A) L’unité de la formule répressive

La disposition qui gouverne la nullité des décisions pénales pour vice de motivation contient, en toutes lettres, la définition que la doctrine civile donne du manque de base légale.

Article 593 du code de procédure pénaleabrogé à effet différé au 1^er janvier 2029

Les arrêts de la chambre de l’instruction, ainsi que les arrêts et jugements en dernier ressort sont déclarés nuls s’ils ne contiennent pas des motifs ou si leurs motifs sont insuffisants et ne permettent pas à la Cour de cassation d’exercer son contrôle et de reconnaître si la loi a été respectée dans le dispositif.

Il en est de même lorsqu’il a été omis ou refusé de prononcer soit sur une ou plusieurs demandes des parties, soit sur une ou plusieurs réquisitions du ministère public.

🔑 L’insuffisance des motifs y est définie par son EFFET : ne pas permettre à la Cour de cassation d’exercer son contrôle et de reconnaître si la loi a été respectée. C’est la définition du manque de base légale, écrite dans un texte.

Le texte ne se borne pas à sanctionner l’absence de motifs ; il frappe de nullité les motifs insuffisants qui ne permettent pas à la juridiction de cassation d’exercer son contrôle et de reconnaître si la loi a été respectée. La motivation y est définie par sa fonction, et la fonction est le contrôle de légalité. Ce que la procédure civile obtient par une lecture extensive de la définition du pourvoi, la procédure pénale le tient d’une disposition expresse.

La conséquence lexicale est nette. La chambre criminelle partage l’architecture des arrêts des chambres civiles — la réponse, le visa, le chapeau, la conclusion —, mais non leur vocabulaire de cassation. La formule qui clôt ses censures de la justification, selon laquelle le juge n’a pas justifié sa décision, lui est propre, et elle recouvre ce que la violation et le manque de base légale recouvrent en matière civile. Chercher au criminel la formule civile du grief, puis conclure de son absence à celle de l’opération, serait prendre un lexique pour un droit.

Un arrêt récent de la chambre criminelle réunit la formule répressive et la définition du grief.

La chambre criminelle vise ensemble l’article 131-21 du code pénal, qui définit les biens confiscables, et l’article 593 du code de procédure pénale. La cour d’appel s’était bornée à approuver la confiscation de l’ensemble des biens placés sous main de justice. L’exégèse doit relever la structure exacte du manque de base légale civil : une règle de fond, dont les conditions tiennent à la relation de chaque bien avec l’infraction ; une décision silencieuse sur ces conditions ; une clôture qui déclare l’impossibilité du contrôle. La phrase ajoute à la formule propre au criminel l’incise ni mis la Cour de cassation en mesure d’en contrôler la légalité, qui est, mot pour mot, la définition du grief. Dans un arrêt rendu plus de vingt ans après les censures civiles de 2003 qui portaient la même incise, la chambre criminelle dit ce que la procédure civile ne dit plus.

La chambre criminelle en use de même pour la responsabilité des personnes morales.

La chambre criminelle vise l’article 121-2 du code pénal, selon lequel les personnes morales répondent des infractions commises pour leur compte par leurs organes ou représentants, et l’article 593. La cour d’appel s’était contentée de relever que le prévenu présidait la société. L’exégèse doit relever deux traits. Le premier est la recherche omise — déterminer par quel organe ou représentant les manquements ont été commis —, qui est la condition même de la responsabilité pénale des personnes morales. Le second est la charnière : en statuant ainsi. Le même arrêt, un peu plus haut, censure un autre chef par une phrase qui déclare qu’en se déterminant ainsi la cour d’appel a méconnu les textes susvisés. L’appariement que les chambres civiles ont fixé entre les charnières et les griefs est ici inversé, ce qui confirme que la chambre criminelle parle une autre langue.

B) L’absorption des griefs civils

La formule répressive ne distingue pas, dans sa clôture, l’erreur de droit de la lacune des constatations. Il en résulte qu’une même censure peut réunir les deux reproches que la procédure civile sépare, et que la qualification du grief se lit, au criminel, dans les motifs qui suivent la clôture plutôt que dans la clôture elle-même.

La chambre criminelle a proposé de sa propre pratique une lecture qui éclaire ce recouvrement. Le rapport annuel pour l’année 2012, dans son étude consacrée à la preuve, expose que la cassation peut y être prononcée pour violation de la loi ou pour manque de base légale, ce dernier étant présenté comme un cas d’ouverture prétorien réservé à cette hypothèse d’erreur de qualification, différent de ce que les chambres civiles y intègrent sous la formule de la recherche omise. La conception criminelle du grief est ainsi plus étroite, et plus proche de la violation : elle vise la qualification donnée aux faits constatés plutôt que l’insuffisance de ces faits.

Un arrêt relatif aux trusts réunit expressément les deux reproches.

La cour d’appel avait relaxé les prévenus du chef de fraude fiscale en jugeant qu’aucune obligation de déclarer les biens placés dans un trust n’existait avant la loi du 29 juillet 2011. La chambre criminelle clôt par la formule unique, puis la justifie en deux temps. L’exégèse doit peser la distribution : en premier lieu, c’est à tort que les juges ont nié l’obligation — reproche d’une erreur de droit, qui serait au civil une violation de la loi ; en second lieu, les énonciations relatives au dessaisissement du constituant sont équivoques, voire contradictoires, et ne mettent pas la juridiction de cassation en mesure de contrôler — reproche d’une lacune, qui serait au civil un manque de base légale ou un défaut de motifs. Une seule formule porte les deux griefs, et c’est le détail des motifs qui les nomme.

La chambre criminelle a employé la formule civile, par le passé, pour des censures d’une autre nature.

L’arrêt, rendu avant l’unification de la rédaction répressive, emploie la clôture civile. La chambre criminelle vise l’article L. 231-1 du code du travail, qui soumet aux règles d’hygiène et de sécurité les établissements industriels de quelque nature qu’ils soient, rappelle l’exigence de motivation, et censure la décision qui avait écarté cette réglementation en raison du caractère cultuel d’une association. L’exégèse doit relever la contradiction apparente entre la clôture et la substance. La phrase déclare un défaut de base légale ; mais le reproche véritable est que les constatations du juge établissaient le caractère industriel de l’établissement, et que les parties ne pouvaient déroger à une réglementation d’ordre public. Rien ne manquait aux faits ; tout manquait à la conséquence qu’on en avait tirée. C’est, sous le nom du manque de base légale, la structure d’une violation.

La pratique récente confirme que la formule répressive continue d’accueillir les deux reproches. La chambre criminelle déclare ainsi qu’une cour d’appel n’a pas justifié sa décision en se déterminant comme elle l’a fait alors qu’il résulte de ses propres constatations que la société condamnée était la représentante légale d’une autre (Cass. crim., 21 juin 2022, n° 20-86.857l'arrêt▾) : la tournure est celle de la violation civile, la clôture celle de la justification. Le recouvrement n’est pas une imprécision ; il traduit une conception où la légalité de la décision pénale forme une exigence unique, dont l’erreur et la lacune sont deux manières de manquer.

IX) La formation historique du grief

Le manque de base légale n’a pas d’acte de naissance. Il est sorti, par une lente différenciation, de l’obligation de motiver, et sa forme contemporaine, qui le distingue de la violation avec tant de netteté, est plus récente qu’on ne le croit.

A) La filiation avec l’obligation de motivation

Le Tribunal de cassation fut institué pour réprimer les contraventions expresses à la loi, et son contrôle ne portait d’abord que sur le dispositif des décisions confronté au texte. L’obligation de motiver, imposée par la législation révolutionnaire puis sanctionnée de nullité par la loi du 20 avril 1810, lui a donné un objet nouveau : le raisonnement du juge. Du jour où les décisions ont dû exposer leurs raisons, il est devenu possible de reprocher au juge non ce qu’il avait décidé, mais ce qu’il n’avait pas établi.

Le grief s’est formé dans cet espace, au cours du dix-neuvième siècle, par l’extension de la censure des décisions dépourvues de motifs à celles dont les motifs, sans être absents, ne permettaient pas de vérifier l’application de la loi. Il en a gardé longtemps la marque. Les cassations anciennes prononcées sans visa étaient, pour l’essentiel, des censures de la motivation, et les formules du manque de base légale y figuraient : la juridiction du droit n’y visait aucune règle, parce qu’elle sanctionnait une défaillance du jugement plutôt que la méconnaissance d’une règle du litige. Il serait inexact d’y voir une négligence de la forme ; ces arrêts n’avaient simplement pas de règle à viser.

Cette filiation éclaire un paradoxe que la doctrine a relevé sous un autre angle. Touffait et Tunc, dans leur plaidoyer Pour une motivation plus explicite des décisions de justice, notamment de celles de la Cour de cassation, reprochaient à la juridiction du droit la brièveté de ses propres arrêts. Or cette juridiction exigeait des juges du fond, par la voie du manque de base légale, une explicitation minutieuse des faits au regard de chaque condition de la règle. Elle imposait aux autres la transparence qu’elle ne pratiquait pas. La réforme de la rédaction de ses arrêts, en substituant au style de l’attendu une motivation plus développée, a réduit cette dissymétrie : le chapeau énonce désormais la règle dont la conclusion reproche de n’avoir pas vérifié les conditions.

L’intérêt que l’institution porte au grief s’atteste enfin par les travaux qu’elle lui a consacrés. Le rapport annuel pour l’année 2005 mentionne une conférence tenue à la Cour de cassation sous le titre Violation de la loi ou manque de base légale ?, et celui de l’année 2009 une conférence intitulée Le manque de base légale. Que la question de la frontière des deux griefs ait pu être posée sous forme interrogative, devant les magistrats de la juridiction elle-même, montre que la netteté actuelle de la distinction n’a rien d’immémorial.

B) L’unification de la formule de censure

La forme contemporaine du grief est le produit d’une construction progressive. Dans les arrêts de style ancien, la charnière ne départageait guère la violation et le manque de base légale ; la séparation s’est affirmée au fil des décennies, pour devenir presque parfaite depuis la réforme de la rédaction. Ce qui s’est formé n’est pas un mot nouveau, mais un appariement : les deux charnières existaient déjà, et elles se rencontraient indistinctement devant l’un et l’autre grief.

Les arrêts du début du siècle en portent le témoignage direct. La deuxième chambre civile écrivait, en 2003, qu’en se déterminant ainsi la cour d’appel n’avait pas donné de base légale à sa décision ; la chambre criminelle employait la même phrase la même année, devant des motifs inopérants ou contradictoires. Mais la charnière du résultat introduisait aussi bien le manque de base légale, et elle le fit encore plusieurs années plus tard.

Un arrêt de la troisième chambre civile de 2008 réunit encore la charnière du résultat et la clôture du manque de base légale.

La troisième chambre civile vise la stipulation conventionnelle qui garantit le droit au respect des biens et reproche à la cour d’appel de n’avoir pas recherché si les expropriés n’avaient pas subi une charge excessive, faute d’avoir bénéficié de la plus-value engendrée par le bien. L’exégèse doit relever la réunion, dans une même phrase, de la charnière que la rédaction moderne réserve à la violation et de la clôture propre au manque de base légale. Le lecteur formé à la langue actuelle se tromperait en y voyant une anomalie : la distinction lexicale n’était pas encore fixée, et son absence n’est pas un défaut de rédaction mais un état de la langue. On se gardera donc d’appliquer aux arrêts anciens la clé de lecture que fournissent les arrêts récents.

L’unification s’est faite sans texte ni annonce, par la convergence des chambres, et elle a doté la technique de cassation d’un instrument de lecture que la période antérieure ne possédait pas. Sa leçon dépasse le grief : une marque fiable pour les arrêts récents peut être muette pour les arrêts anciens, et l’histoire d’une formule n’est pas l’histoire de la notion qu’elle désigne.

X) La signification du contrôle

Le manque de base légale engage une conception de l’office du juge de cassation, de la frontière du fait et du droit, et de ce que le plaideur peut attendre de la censure. Ces trois questions éprouvent la thèse selon laquelle le grief protège la compétence du contrôle plus que la règle contrôlée.

A) Le contrôle des conditions du contrôle

Le grief réalise une opération que nul autre n’accomplit avec la même pureté : il contrôle, non la conformité de la décision, mais la possibilité de la contrôler. Il est un contrôle du second degré, et cette position lui confère sa singularité. Une juridiction qui censure l’invérifiable affirme que sa compétence doit pouvoir s’exercer, et elle l’affirme contre les juges du fond, qui pourraient, en demeurant évasifs, se soustraire au contrôle sans jamais violer la loi.

La théorie réaliste de l’interprétation, que Troper a systématisée, donne à cette observation sa portée. Si la norme est la signification que l’organe habilité attribue à l’énoncé, la juridiction du droit ne peut exercer son pouvoir d’interprétation authentique que si les décisions qu’elle contrôle lui soumettent la question à interpréter. Une décision qui omet de constater la condition de la règle ne pose pas la question ; elle prive l’interprète de l’occasion d’interpréter. Le manque de base légale est la garantie que cette occasion ne sera pas soustraite, et il est, en ce sens, la condition de possibilité de la jurisprudence.

Il ne s’ensuit pas que le grief serve le seul intérêt de l’institution. La partie qui l’invoque doit y avoir intérêt, et la juridiction du droit n’accueille pas la critique d’une lacune dont la réparation ne pourrait rien changer. Mais l’intérêt protégé dépasse celui du plaideur : il est celui de l’ordre juridique à ce que l’application des règles demeure vérifiable. C’est pourquoi le grief ne suppose pas la démonstration que la solution eût été différente — il suffit qu’elle n’ait pas pu être contrôlée.

B) L’empiétement du droit sur le fait

Une critique ancienne soutient que le grief permet à la juridiction du droit de s’immiscer dans l’appréciation des faits : en disant ce qu’il fallait constater, elle dirait ce qu’il fallait juger. La critique a pour elle une intuition juste, et elle mérite d’être éprouvée sur un cas où l’empiétement paraît le plus net.

Un arrêt de la chambre sociale relatif à la discrimination syndicale en fournit l’exemple.

La cour d’appel avait jugé que le panel de comparaison retenu par l’employeur, puis les tranches d’ancienneté qu’il proposait, n’apparaissaient pas dénués de toute pertinence. L’exégèse doit mesurer le déplacement opéré. La pertinence d’un panel est, en apparence, une appréciation de fait ; mais la chambre sociale avait énoncé en tête de sa réponse que, au sens de l’article L. 2141-5-1 du code du travail, les salariés comparables sont ceux du même coefficient, pour le même type d’emploi, engagés à une date voisine. Une appréciation souveraine a été convertie en définition légale, et la recherche omise en est la mise en œuvre. L’empiétement n’est pas dans la censure, qui se borne à exiger la vérification ; il est dans l’interprétation qui la précède, et qui a fait passer du fait au droit ce que le juge du fond croyait lui appartenir.

L’examen permet de répondre à la critique avec plus de précision qu’elle n’en met à se formuler. Le manque de base légale n’empiète pas sur le fait lorsqu’il désigne une question sans en suggérer la réponse : il laisse au juge du fond l’établissement des faits et l’appréciation de leur portée, et exige seulement qu’il les établisse. Il empiète lorsque la rédaction de la recherche omise laisse entendre ce qu’elle aurait dû découvrir, ou lorsque l’interprétation préalable a converti en condition légale ce qui relevait de l’appréciation. Le premier risque tient au style, le second à la politique jurisprudentielle ; aucun ne tient au grief lui-même, qui n’est que l’instrument de ce que l’interprétation a décidé.

C) L’intérêt du grief pour le plaideur

Le demandeur gagne à invoquer le grief une démonstration plus accessible que celle de l’erreur : il n’a pas à contredire l’interprétation retenue, il lui suffit d’établir que la décision ne dit pas ce que la règle exige. Il y perd la portée de la censure. La juridiction de renvoi recherchera ce qui manquait et pourra, l’ayant constaté, reprendre la même solution. Le plaideur obtient un nouvel examen, non une réponse.

L’histoire d’un contentieux relaté par le rapport annuel pour l’année 2009 illustre cette économie avec une force singulière. La chambre commerciale avait cassé pour défaut de base légale une décision qui refusait la qualification de médicament par fonction à des produits vitaminés (Cass. com., 26 novembre 2003, n° 01-18.056). La cour de renvoi, statuant en sens inverse, retint la qualification ; son arrêt fut à son tour censuré pour défaut de base légale, parce qu’il s’était déterminé au vu des seules propriétés pharmacologiques des produits, sans tenir compte des autres critères que la jurisprudence européenne imposait. Le grief s’est révélé indifférent au sens de la solution : ni l’une ni l’autre des deux réponses n’avait été vérifiée selon la méthode que la notion commandait.

L’épisode dit la vérité du grief mieux que toute définition. Il ne donne raison à personne ; il impose une méthode. Chacun des plaideurs a obtenu, tour à tour, la censure de la décision qui lui donnait tort, et nul n’a obtenu que la question fût tranchée par la juridiction du droit. La perte est de temps et d’incertitude ; le gain, pour l’ordre juridique, est la fixation des critères d’une notion. On observera d’ailleurs que le choix du grief ne gouverne pas, par lui-même, l’issue des pourvois : ce qui se joue dans ce choix n’est pas la chance de succès, mais la nature de ce que la censure obtiendra.

XI) L’emploi du grief par le demandeur

Les analyses qui précèdent se traduisent en règles de conduite pour le rédacteur du pourvoi, qui doit choisir le grief avant de le formuler, et le formuler de manière à ce qu’il soit reconnu pour ce qu’il est.

A) Le choix entre les deux griefs

Le choix entre la violation de la loi et le manque de base légale ne dépend pas de la gravité du défaut, mais de ce que la décision attaquée permet d’établir. Une même erreur peut appeler l’un ou l’autre grief selon que les constatations suffisent, ou non, à appliquer la règle exacte. La juridiction du droit elle-même se plie à cette contrainte, et elle l’a dit.

La chambre mixte, statuant sur le délai butoir de l’action en garantie des vices cachés, a censuré une décision qui avait appliqué le délai de la prescription commerciale au lieu du délai butoir du code civil. L’erreur de droit était patente ; la censure a pourtant été prononcée pour manque de base légale, la conclusion déclarant qu’en se déterminant ainsi, alors que la règle exacte était celle du délai de vingt ans, la cour d’appel, qui n’a pas recherché si les délais courant de chacune des ventes étaient expirés, n’avait pas donné de base légale à sa décision (Cass. ch. mixte, 21 juillet 2023, n° 20-10.763l'arrêt▾). Le rapport annuel pour l’année 2023 explique ce choix : la censure n’a pas été prononcée pour violation de la loi, les circonstances propres à l’espèce et les informations factuelles figurant dans l’arrêt ne permettant pas à la chambre mixte un autre choix.

La phrase est la clé du choix. Lorsque la décision contient les faits nécessaires à l’application de la règle exacte, l’erreur se censure comme violation ; lorsqu’elle ne les contient pas, l’erreur elle-même se censure comme manque de base légale, parce que la juridiction du droit ne peut appliquer la bonne règle à des faits qu’elle ignore. La violation et le manque de base légale ne s’opposent pas comme l’erreur et la lacune ; ils s’opposent comme la censure qui peut conclure et celle qui doit renvoyer à l’examen.

La réciproque se vérifie. La chambre sociale, le jour où elle a fixé les conditions nouvelles du point de départ de la prescription des indemnités de congé payé, a censuré pour violation une décision qui s’était déterminée sans constater les diligences de l’employeur.

La censure réunit le verbe de l’omission et la clôture de la violation.

La chambre sociale juge désormais, par un revirement expressément annoncé, que le point de départ de la prescription de l’indemnité de congé payé suppose que l’employeur justifie avoir accompli ses diligences. La cour d’appel avait appliqué la règle antérieure, qui ne comportait pas cette condition. L’exégèse doit relever la réunion de la charnière du résultat, du verbe de l’omission et de la clôture de la violation. Le choix se comprend : la cour d’appel n’avait pas négligé une condition qu’elle aurait reconnue ; elle avait raisonné selon une règle qui ne la contenait pas. L’omission n’était pas un défaut d’examen mais la conséquence d’une erreur sur la règle, et le vocabulaire de la lacune habille ici une erreur de droit.

B) La rédaction de la branche

La branche qui articule un manque de base légale obéit à une structure que la forme même de la censure lui dicte. Elle énonce la règle et en dégage la condition ; elle rapporte les motifs de la décision attaquée ; elle établit que ces motifs laissent la condition sans constatation, en précisant, s’il y a lieu, que la recherche avait été demandée ; elle conclut que la décision est privée de base légale au regard du texte désigné. La branche bien construite préfigure la conclusion de l’arrêt de cassation qu’elle sollicite.

En pratique, trois écueils compromettent la branche plus sûrement que tout autre. Le premier consiste à soutenir que la décision est fausse : le grief est indifférent à la justesse de la solution, et l’argument déplace le débat vers une violation que les constatations ne permettent pas d’établir. Le deuxième consiste à reprocher une insuffisance générale de motivation sans désigner la condition de la règle qu’elle laisse sans réponse, ce qui convertit la critique en défaut de motifs. Le troisième consiste à reprocher l’omission d’une recherche qui n’avait pas été demandée et qui ne portait sur aucune condition de la règle appliquée.

La forme régulière de la branche ne dispense pas, enfin, des conditions générales de recevabilité du moyen, et la première chambre civile en a donné un exemple frappant. Le demandeur reprochait à une cour d’appel d’avoir retenu la proportionnalité d’une interdiction professionnelle sans rechercher si elle ne s’appliquait pas de manière disproportionnée à une catégorie de personnes à laquelle il n’appartenait pas.

La réponse de la première chambre civile écarte la branche sans l’examiner.

La branche était rédigée selon toutes les règles du grief : une règle, une condition — l’absence d’effet disproportionné sur un groupe —, une recherche omise, une clôture sur la base légale. La première chambre civile, réunie en formation plénière, la déclare irrecevable faute d’intérêt personnel et direct, le demandeur invoquant un désavantage subi par d’autres que lui. L’exégèse doit en tirer une leçon de maniement. Le manque de base légale protège la vérifiabilité de la décision, mais il ne s’invoque qu’au service d’un intérêt propre ; la perfection de sa forme ne confère pas qualité pour dénoncer une lacune dont on ne souffre pas.