Le moyen de cassation

Le pourvoi saisit la Cour de cassation d’une décision, mais il ne l’en saisit qu’à travers des moyens. La loi exige du demandeur qu’il les énonce dans un mémoire, qu’il y désigne le cas d’ouverture, la partie critiquée de la décision et ce en quoi celle-ci encourt le reproche ; elle prohibe les moyens nouveaux, et elle abandonne à la pratique le soin de dire quand un moyen est inopérant, manque en fait ou se trouve privé de portée. Le moyen est ainsi l’unité à laquelle la juridiction du droit répond, et le lieu où se décide ce qu’elle accepte d’examiner. D’où la question de savoir comment une critique dont la loi exige qu’elle soit énoncée, précisée et qualifiée par son auteur peut être écartée sans que le juge nomme le vice qui la condamne.

Le moyen de cassation passe pour la notion la plus technique d’une procédure qui l’est tout entière. On le décrit volontiers comme un exercice de rédaction, dont les règles s’apprennent au contact d’un barreau spécialisé et dont les échecs s’expliquent par des maladresses. Cette présentation est exacte dans ce qu’elle décrit et trompeuse dans ce qu’elle suggère : elle fait du moyen une forme, alors qu’il est l’acte par lequel le plaideur délimite ce que la juridiction du droit peut juger.

La thèse soutenue ici est que la discipline du moyen se lit comme la figure inversée de l’office du juge de cassation. Chaque condition de recevabilité interdit au demandeur de demander ce que la juridiction ne peut pas faire — constater un fait, juger une question que les juges du fond n’ont pas connue, reprendre une position abandonnée. Chaque cause d’inefficacité exprime ce que la juridiction n’a pas à faire — censurer un motif qui ne porte pas la décision, répondre à une lecture inexacte, statuer sur une critique que le sort d’une autre a rendue vaine. La police du moyen n’est pas un formalisme ajouté à la cassation : elle est la cassation elle-même, vue du côté de celui qui la demande.

Cette discipline a pourtant changé de registre. Longtemps, la juridiction nommait le vice qui condamnait le moyen, et la qualification valait motif. La rédaction contemporaine connaît d’autres voies : la faculté de ne pas répondre de façon spécialement motivée, la formule qui déclare le moyen non fondé après en avoir constaté l’imprécision, la conclusion neutre de la chambre criminelle. Le vice demeure ; son nom se fait plus rare. Cette évolution n’est pas un durcissement, et il importe de ne pas la décrire comme telle ; elle est un déplacement de la qualification vers le silence, dont la légitimité mérite d’être discutée.

I) La notion de moyen de cassation

A) Le moyen, l’argument et la prétention

Le mot de moyen désigne, devant les juges du fond, les raisons de fait ou de droit par lesquelles une partie soutient sa prétention. Motulsky a construit sur cette distinction toute une théorie de l’office du juge : la prétention est ce que la partie demande, le moyen le fondement qu’elle lui donne, et le juge, tenu par la première, ne l’est pas par le second. Le moyen de cassation emprunte le mot et en renverse l’économie.

Devant la Cour de cassation, la prétention est en effet uniforme. Le demandeur ne demande jamais qu’une chose : l’annulation d’un ou plusieurs chefs de la décision attaquée. Ce qui distingue un pourvoi d’un autre n’est donc pas l’objet de la demande, mais la critique qui la fonde ; et cette critique, loin d’être un simple fondement que le juge pourrait remplacer, délimite ce qu’il lui est permis de juger. Le moyen de cassation n’est pas au service d’une prétention : il est la prétention elle-même, rapportée à une raison déterminée.

Article 604 du code de procédure civileen vigueur

Le pourvoi en cassation tend à faire censurer par la Cour de cassation la non-conformité du jugement qu’il attaque aux règles de droit.

🔑 Le pourvoi tend à faire censurer une NON-CONFORMITÉ du jugement aux règles de droit. Le moyen est l’acte qui articule cette non-conformité contre un chef déterminé.

Le texte qui définit le pourvoi dit ce que le moyen doit établir : une non-conformité du jugement aux règles de droit. Cette définition exclut du moyen tout ce qui n’est pas une confrontation entre la décision et une règle — l’injustice du résultat, l’erreur sur les faits, la sévérité de l’appréciation. Elle explique aussi la structure que la pratique a donnée au mémoire. Le moyen désigne d’abord la disposition critiquée, par la formule qui fait grief à la décision d’avoir statué comme elle l’a fait ; il reproduisait autrefois les motifs qui y conduisaient ; il énonce enfin, par la conjonction qui oppose ces motifs à la règle, ce en quoi la décision méconnaît le droit. Cette architecture en trois temps n’est prescrite par aucun texte ; elle est la forme naturelle d’une démonstration de non-conformité.

Le moyen se distingue ensuite de l’argument. Au sein d’une même critique, le demandeur accumule des raisons : une interprétation du texte, un précédent, une considération d’opportunité. La juridiction du droit répond au moyen, non à chacune de ces raisons, de même que les juges du fond ne sont pas tenus de suivre les parties dans le détail de leur argumentation. La distinction a une portée pratique considérable : un moyen peut être écarté sans que ses arguments soient discutés, et un argument excellent ne sauve pas un moyen mal dirigé. L’argument persuade ; le moyen seul oblige.

Le moyen se distingue enfin du grief, dont il est pourtant inséparable. Le grief est le reproche ; le moyen est l’acte de procédure qui le porte, dans les formes et les délais prescrits, contre un chef déterminé. Un même grief peut être articulé dans plusieurs moyens, contre plusieurs chefs ; un même moyen peut porter plusieurs griefs, par autant de branches. La confusion des deux termes, fréquente dans les arrêts eux-mêmes, est sans conséquence tant que l’on ne dénombre rien ; elle devient une source d’erreur dès que l’on prétend compter.

B) Le moyen et la branche

La loi connaît le moyen et l’élément de moyen ; la pratique dit branche pour élément. La distinction commande des régimes différents, puisque la recevabilité, l’inopérance et le manque en fait s’apprécient à l’échelle de la branche, tandis que le moyen demeure l’unité à laquelle se rattache la cassation d’un chef.

Le critère de la distinction se tire de l’objet de la critique. Sont des branches d’un même moyen les critiques qui attaquent les mêmes chefs de dispositif ; forment des moyens distincts celles qui en attaquent d’autres. Le critère est légal et non rédactionnel : il découle de ce que le moyen est la critique d’un chef, et de ce que l’article 978 fait de l’élément de moyen une subdivision de cette critique. Il ne dépend ni de la longueur du développement, ni du nombre de textes invoqués, ni du cas d’ouverture retenu.

Ce critère juste est pourtant d’un maniement délicat pour qui lit les arrêts sans disposer des mémoires. Les chefs attaqués ne sont pas toujours reproduits, les moyens annexés ne le sont pas du tout, et la juridiction répond parfois à plusieurs branches d’un seul mouvement. Une reconstitution du découpage d’un mémoire à partir de la seule décision ne peut donc être qu’une hypothèse : la distinction est certaine en droit, elle est souvent indécidable à la lecture. La théorie de la branche en tire les conséquences ; il suffit de retenir ici que le moyen est défini par ce qu’il attaque, la branche par ce qu’elle reproche.

La réunion des moyens trouble encore la distinction, et un arrêt de la première chambre civile le montre avec netteté.

Dans une affaire relative à l’accès d’un ressortissant européen à la profession d’avocat, la première chambre civile désigne la critique qu’elle examine par une formule qui entremêle les deux unités.

La formule désigne quatre branches, mais elle les désigne comme branches de moyens réunis. L’unité de la question — la méconnaissance des règles relatives à la libre circulation des travailleurs et à la liberté d’établissement — traverse la frontière des moyens que le mémoire avait tracée. La réunion ne supprime pas la distinction : elle la subordonne à une autre, celle de la question de droit posée. L’arrêt ne statue d’ailleurs pas sur ces branches ; il saisit la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle. Le moyen apparaît ainsi dans sa fonction la plus haute : celle d’un véhicule par lequel une question de droit parvient au juge qui peut la trancher, fût-ce au prix d’une recomposition de son découpage.

C) Le moyen et le cas d’ouverture

Le moyen se rattache enfin au cas d’ouverture, et la loi a fait de ce rattachement une condition de sa recevabilité. Le troisième alinéa de l’article 978 exige qu’un moyen ou un élément de moyen ne mette en œuvre qu’un seul cas d’ouverture, et qu’il le précise, à peine d’irrecevabilité relevée d’office.

Le verbe employé par le texte est remarquable. Le moyen met en œuvre un cas d’ouverture : il applique à une décision déterminée une catégorie générale de vices. Le moyen de cassation est donc lui-même un syllogisme de second degré, dont la majeure est la définition du cas d’ouverture, la mineure la description de la décision, et la conclusion la censure demandée. Il en résulte que le cas d’ouverture n’est pas une étiquette que la juridiction apposerait après coup sur la critique : il en est un élément constitutif, exigé du demandeur et vérifié dans le moyen avant de l’être dans la réponse.

La conséquence est méthodologique autant que juridique. Qui cherche le cas d’ouverture dans la seule réponse de la juridiction le cherche au mauvais endroit : la loi le fait vivre dans le moyen, et c’est là qu’il se lit pour les rejets comme pour les cassations. La réponse peut requalifier, reformuler ou taire ; le moyen, lui, doit nommer.

Le rattachement au cas d’ouverture n’est pas davantage un jeu de qualifications de rechange. On dit volontiers que certains griefs ne sont invoqués qu’en désespoir de cause, en queue d’un cortège de qualifications plus solides. L’examen des moyens qui invoquent l’excès de pouvoir dément cette représentation : ils ne s’accompagnent pas d’un cortège plus fourni que les autres, et la faiblesse de ce grief lui est propre, au lieu de tenir à la qualité des pourvois qui l’invoquent. Le choix du cas d’ouverture est un acte de qualification, non une gradation rhétorique ; et la loi, en exigeant l’unité du cas par élément de moyen, a précisément voulu interdire que la critique se dérobe derrière l’accumulation.

II) La présentation des moyens

A) L’exigence du mémoire ampliatif

La déclaration de pourvoi ne contient aucun moyen. Elle saisit la juridiction d’une décision et ouvre un délai ; c’est le mémoire, remis dans ce délai, qui détermine ce que la juridiction aura à juger. Le mémoire ampliatif est ainsi l’acte par lequel la saisine prend son contenu.

Article 978 du code de procédure civileen vigueur

A peine de déchéance constatée par ordonnance du premier président ou de son délégué, le demandeur en cassation doit, au plus tard dans le délai de quatre mois à compter du pourvoi, remettre au greffe de la Cour de cassation un mémoire contenant les moyens de droit invoqués contre la décision attaquée. Le mémoire doit, sous la même sanction, être notifié dans le même délai aux avocats des autres parties ou à la partie qui n’est pas tenue de constituer un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation. Si le défendeur n’a pas constitué avocat, le mémoire doit , sous la même sanction, lui être signifié au plus tard dans le mois suivant l’expiration de ce délai ; cependant, si, entre-temps, le défendeur constitue avocat avant la signification du mémoire, il est procédé par voie de notification à son avocat.
A peine d’irrecevabilité, le pourvoi additionnel formé en application de l’article 608 doit être fait par la mention “pourvoi additionnel” apposée sur le mémoire ampliatif ou par un mémoire distinct comportant cette mention, remis et notifié aux autres parties dans les formes et délais de cet article.
A peine d’être déclaré d’office irrecevable un moyen ou un élément de moyen ne doit mettre en œuvre qu’un seul cas d’ouverture. Chaque moyen ou chaque élément de moyen doit préciser, sous la même sanction :
– le cas d’ouverture invoqué ;
– la partie critiquée de la décision ;
– ce en quoi celle-ci encourt le reproche allégué.

🔑 Trois règles en un texte : la REMISE et la NOTIFICATION du mémoire dans le délai de quatre mois, à peine de déchéance ; le pourvoi additionnel ; et, en son dernier alinéa, les exigences propres à CHAQUE moyen ou élément de moyen, à peine d’irrecevabilité relevée d’office.

Le premier alinéa pose une double obligation. Le demandeur doit remettre le mémoire au greffe et le notifier aux avocats des autres parties, ou le signifier à la partie qui n’a pas constitué avocat. La remise fixe le contenu de la saisine à l’égard de la juridiction ; la notification le fixe à l’égard de l’adversaire, qui ne peut répondre qu’à ce qu’il connaît. Le délai est le même pour les deux, et la sanction aussi : la déchéance, constatée par ordonnance.

La rigueur du délai tient à la structure de l’instance de cassation, qui est une instance écrite et successive. Le défendeur dispose à son tour d’un délai pour répondre, puis le rapporteur instruit sur l’état des mémoires. Un moyen tardif dérangerait cet ordre, et il priverait le défendeur de la connaissance complète de la critique à laquelle il doit répondre. Le délai protège donc la contradiction autant que la célérité ; et c’est parce qu’il la protège que la chambre refuse de le proroger là où le texte ne le prévoit pas.

La première chambre civile l’a jugé à propos du ministère public, partie principale et défendeur à l’instance en cassation : la prolongation d’un mois que l’article 978 accorde pour signifier le mémoire au défendeur qui n’a pas constitué avocat ne s’applique pas au ministère public, dispensé de cette constitution, en sorte que la déchéance était encourue (Cass. 1re civ., 5 juill. 2012, n° 11-18.132). Le rapport annuel pour l’année 2012 rapporte que la chambre avait sollicité l’avis de la deuxième chambre civile avant de statuer, et qu’elle avait réservé l’application immédiate de la règle aux instances déjà introduites. L’arrêt enseigne que l’obligation de notifier suit la qualité de la partie défenderesse, non la seule lettre du texte ; un arrêt plus récent en tire la conséquence inverse.

La deuxième chambre civile, saisie d’un pourvoi contre un arrêt statuant sur un recours en révision, examine d’abord si la déchéance est encourue faute de signification du mémoire au ministère public.

La chambre raisonne en trois temps, et chacun compte. Elle rappelle l’obligation de notifier le mémoire aux autres parties ; elle pose que le ministère public n’est défendeur au pourvoi que s’il était partie principale devant les juges du fond ; elle constate qu’en matière de recours en révision il n’est que partie jointe. L’obligation de notification n’est donc pas due à tous ceux qui ont figuré à l’instance antérieure, mais à ceux-là seuls qui peuvent défendre au pourvoi. La déchéance se module selon les destinataires que la loi assigne au mémoire, et l’on retrouve ici la logique qui gouverne la notion même de moyen : la critique est adressée à quelqu’un, et elle n’est due qu’à celui qui peut la contredire.

B) La nature de la déchéance

Le défaut de mémoire dans le délai emporte la déchéance du pourvoi. La sanction frappe le recours tout entier, et non tel ou tel moyen, puisqu’il n’y a précisément aucun moyen à examiner ; elle est constatée par une ordonnance du premier président ou de son délégué, et non prononcée par la formation de jugement. Le régime de cette extinction relève de l’étude du pourvoi ; sa nature, en revanche, éclaire celle du moyen.

La déchéance sanctionne en effet l’inexécution d’une charge, non la violation d’une obligation. La distinction, que la théorie processuelle doit à Goldschmidt, oppose le devoir dont l’inexécution engage la responsabilité de son débiteur à la charge dont l’inexécution prive seulement son titulaire de l’avantage qu’il en attendait. Le demandeur qui ne dépose pas de mémoire ne manque à rien envers personne ; il perd le bénéfice du recours qu’il avait ouvert. La deuxième chambre civile a donné à cette analyse une consécration nette.

Un tribunal avait condamné l’auteur d’un pourvoi demeuré sans mémoire à indemniser ses adversaires des frais qu’ils avaient exposés pour y défendre ; la deuxième chambre civile censure le jugement.

L’arrêt reproduit le raisonnement censuré pour mieux le démentir. Le tribunal avait tenu le défaut de mémoire pour une irrégularité procédurale et, de là, pour un manquement aux devoirs réglementaires du demandeur, nécessairement fautif. La chambre répond, au paragraphe qui précède, que le défaut d’accomplissement d’une charge de la procédure ne constitue pas, en l’absence d’abus, une faute de nature à engager la responsabilité de son auteur, et qu’il n’encourt d’autres sanctions que celles que prévoient les règles procédurales applicables. Le rapport annuel pour l’année 2021, qui retient l’arrêt, en dégage le principe : sauf abus, une partie est en droit de renoncer à l’exercice d’une voie de recours qu’elle a engagée.

La portée de la solution dépasse l’espèce. Elle signifie que la déchéance épuise la réaction de l’ordre juridique au défaut de moyen, et que le pourvoi formé à titre conservatoire est un usage légitime de la procédure. Elle signifie aussi que le moyen n’est pas dû : le demandeur peut ne pas en présenter, et le système l’admet, pourvu qu’il en accepte la conséquence. Le moyen est une faculté dont l’exercice conditionne l’examen, non une obligation dont l’inexécution serait fautive — et la réserve de l’abus rappelle seulement que toute faculté peut être détournée.

Une précaution s’impose enfin à qui voudrait juger de la rigueur de cette police par la fréquence des décisions qui la mettent en œuvre. Les ordonnances de déchéance sont entrées récemment et en nombre dans la jurisprudence diffusée, et elles citent toutes l’article 978. La présence nouvelle de ce texte dans les décisions accessibles procède de cette diffusion, non d’une sévérité accrue de la juridiction : la déchéance n’a pas changé, c’est sa visibilité qui s’est accrue.

C) Les pièces au soutien du moyen

Le moyen ne se soutient pas seul. La critique d’une décision suppose que la décision soit produite, et la critique de la manière dont les juges ont statué sur les écritures des parties suppose que ces écritures le soient aussi. La loi a réglé le premier point ; la pratique a réglé le second.

Article 979 du code de procédure civileen vigueur

A peine d’irrecevabilité du pourvoi prononcée d’office, doivent être remises au greffe dans le délai de dépôt du mémoire :
-une copie de la décision attaquée ;
-une copie de la décision confirmée ou infirmée par la décision attaquée.
En cas de transmission incomplète ou entachée d’erreur matérielle de l’un de ces documents, un avis fixant un délai pour y remédier est adressé par le ou les rapporteurs à l’avocat du demandeur dans les conditions prévues à l’article 981.

⚠️ La sanction est l’irrecevabilité du POURVOI, prononcée d’office ; le texte ménage cependant un avis permettant de réparer une transmission incomplète ou erronée.

Le texte exige la production de la décision attaquée et de celle qu’elle a confirmée ou infirmée. L’exigence dit quelque chose de l’objet du moyen : il porte sur un texte, et ce texte doit être sous les yeux du juge. La production de la décision de première instance s’explique par la motivation par adoption : une cour d’appel qui confirme peut s’approprier les motifs du premier juge, et le moyen qui les critique doit pouvoir être confronté à eux.

Au-delà de ces pièces obligatoires, le demandeur produit ce qui est nécessaire à la preuve de son moyen, et cette charge de la preuve pèse lourdement sur la recevabilité. Le grief de dénaturation suppose la production de l’écrit dénaturé ; le grief de défaut de réponse à conclusions, celle des conclusions ; et surtout, la démonstration qu’un moyen n’est pas nouveau suppose la production des écritures d’appel où il avait été soutenu. Les chambres civiles l’expriment lorsqu’elles exposent les faits selon l’arrêt attaqué et les productions : la matière du débat de cassation n’est pas seulement la décision, c’est la décision éclairée par les pièces que les parties ont choisi de verser.

Il en résulte une propriété que l’on sous-estime. Le moyen de cassation est une critique sur pièces, et ces pièces sont celles que le demandeur a produites. Le juge de cassation ne dispose pas du dossier du fond ; il dispose de la décision et des productions. Tout ce qui n’y figure pas est, pour lui, inexistant, et c’est pourquoi la nouveauté d’un moyen se prouve par des conclusions et se réfute par elles.

III) La prohibition du moyen nouveau

A) Le principe de la prohibition

La règle est posée en termes brefs et absolus : les moyens nouveaux ne sont pas recevables devant la Cour de cassation. Elle est la plus ancienne des conditions de recevabilité du moyen, et la plus souvent opposée.

Article 619 du code de procédure civileen vigueur

Les moyens nouveaux ne sont pas recevables devant la Cour de cassation.

Peuvent néanmoins être invoqués pour la première fois, sauf disposition contraire :

1° Les moyens de pur droit ;

2° Les moyens nés de la décision attaquée.

🔑 Un principe, deux exceptions — le moyen de PUR DROIT et le moyen NÉ DE LA DÉCISION ATTAQUÉE — et une réserve : SAUF DISPOSITION CONTRAIRE.

La prohibition découle de l’objet du pourvoi. Le moyen reproche au jugement une non-conformité aux règles de droit ; or un jugement ne peut être non conforme qu’au regard de ce qui a été soumis au juge. Reprocher à une cour d’appel de n’avoir pas appliqué une règle dont nul ne lui a parlé et que les faits constatés ne suffisent pas à mettre en jeu, c’est lui reprocher de n’avoir pas jugé un autre procès. La nouveauté n’est donc pas d’abord une sanction de la négligence du plaideur : elle est la conséquence de ce que la cassation juge un jugement, et non un litige.

La règle protège aussi le défendeur. Celui qui a obtenu gain de cause devant les juges du fond n’a pas eu l’occasion de discuter une question qui ne lui était pas posée, ni d’apporter les éléments de fait qui l’auraient éclairée. Admettre le moyen nouveau reviendrait à lui opposer une critique contre laquelle il n’a jamais pu se défendre utilement, devant un juge qui ne peut recevoir aucune preuve. La prohibition est, sous ce rapport, une application du principe de la contradiction à l’instance de cassation.

La nouveauté s’apprécie à l’égard de ce qui a été soutenu devant la juridiction dont la décision est attaquée, et la preuve du contraire incombe au demandeur. Deux arrêts de la chambre commerciale montrent les deux sources de cette vérification et la finesse de son objet.

La chambre commerciale écarte une branche par une formule qui nomme les deux pièces où la nouveauté se vérifie.

La vérification porte sur deux pièces, et leur ordre n’est pas indifférent. L’arrêt attaqué vient en premier : la décision expose les prétentions et moyens des parties, et ce qu’elle en rapporte fait foi jusqu’à preuve contraire. Les conclusions viennent ensuite, pour le cas où la décision se serait montrée incomplète. La construction négative de la formule — il ne résulte ni de l’une ni des autres — révèle la charge de la preuve : c’est au demandeur d’établir que la question a été soutenue, et le silence de ses propres pièces se retourne contre lui. La décision attaquée joue ainsi, dans le procès de cassation, un double rôle : elle est l’objet de la critique et l’une des preuves de sa recevabilité.

Dans une affaire de distribution sélective sur internet, la même chambre précise ce qu’il faut entendre par un élément déjà soumis aux juges du fond.

L’arrêt ne dit pas que la lettre litigieuse était absente des débats ; il dit que le demandeur ne s’en était pas prévalu comme d’un fait de nature à priver son adversaire du régime de responsabilité limitée. La nouveauté ne se mesure donc pas à la présence matérielle d’une pièce dans le dossier, mais à l’usage qu’en a fait la partie. Une pièce versée pour une fin et invoquée en cassation pour une autre porte un moyen nouveau, parce que les juges du fond n’ont pas été mis en mesure d’en apprécier la portée sous ce rapport. Et le moyen est à la fois nouveau et mélangé de fait et de droit, parce que la portée d’un fait est une appréciation que la juridiction du droit ne peut faire à leur place.

B) Les exceptions à la prohibition

Deux catégories de moyens peuvent être invoquées pour la première fois devant la Cour de cassation : les moyens de pur droit et les moyens nés de la décision attaquée. Leur fondement commun apparaît dès que l’on se demande ce que la prohibition protège.

Le moyen de pur droit est celui qui ne suppose aucune constatation de fait autre que celles de la décision attaquée. Le rapport annuel pour l’année 2019 le définit comme le moyen qui ne se réfère à aucun élément de fait qui n’aurait pas résulté des énonciations des juges du fond, en sorte que la juridiction peut statuer à partir des seules constatations de la décision. La première chambre civile avait retenu la même définition pour un moyen tiré de la Convention européenne des droits de l’homme, jugé de pur droit dès lors qu’il invoquait une atteinte à la substance même du droit d’accès au juge et n’appelait la prise en considération d’aucun élément de fait qui ne résulterait pas des constatations de l’arrêt (Cass. 1re civ., 9 avr. 2013, n° 11-27.071).

La définition appelle deux observations. La première est que le pur droit n’est pas une propriété de la règle invoquée, mais de l’état de la décision au regard de cette règle. Un même moyen est de pur droit dans une espèce où les faits utiles ont été constatés, mélangé de fait et de droit dans une autre où ils ne l’ont pas été. La seconde est que le caractère d’ordre public de la règle ne suffit pas à rendre le moyen recevable. Le rapport annuel pour l’année 2013 le dit à propos des moyens tirés de la Convention européenne : ils sont assurément d’ordre public, mais ce critère ne suffit pas au juge du droit pour s’en saisir, et ils sont rarement de pur droit. L’ordre public désigne la valeur de la règle ; le pur droit, la disponibilité des faits. Seule la seconde commande la recevabilité.

Le moyen né de la décision attaquée est celui dont l’objet n’existait pas avant elle : la décision a statué au-delà de ce qui était demandé, retenu un fondement que nul n’avait discuté, ou commis une irrégularité dans son propre prononcé. Reprocher au demandeur de ne pas avoir soulevé plus tôt une critique dont l’objet n’existait pas serait exiger qu’il eût deviné la décision. La chambre commerciale peut se borner à constater que le moyen est né de la décision attaquée, sans autre développement (Cass. com., 1er avr. 2026, n° 23-23.758l'arrêt▾).

Les deux exceptions procèdent d’une même raison, et un arrêt récent de la deuxième chambre civile la met à nu en les confondant. Saisie d’un moyen critiquant l’absence d’examen de la situation individuelle de chacun des époux dans une procédure de surendettement, la chambre le déclare de pur droit comme étant né de la décision attaquée (Cass. 2e civ., 21 mai 2026, n° 23-20.970). La formule est, à la lettre, impropre : le code distingue les deux catégories. Elle est, dans son esprit, exacte. Le moyen né de la décision est nécessairement de pur droit, puisque les faits sur lesquels il porte sont ceux que la décision elle-même révèle ; et le moyen de pur droit échappe à la prohibition pour la même raison que le moyen né de la décision, parce qu’aucun juge du fond n’a été privé d’une question qu’il aurait pu trancher sur des faits qu’il aurait pu établir. La prohibition du moyen nouveau protège la répartition des offices, non l’antériorité du débat pour elle-même.

Le code permet enfin à la juridiction de relever d’office un moyen de pur droit pour casser. La symétrie est instructive : ce que le demandeur peut présenter pour la première fois, le juge peut se le donner, à la même condition et après avoir provoqué les observations des parties. La limite qui borne le moyen du plaideur borne aussi l’initiative du juge, et elle est la même des deux côtés : ni l’un ni l’autre ne peut introduire dans le procès de cassation une question qui exigerait la constatation d’un fait. Le régime de cette initiative appartient à l’étude du moyen relevé d’office ; il suffit de noter qu’elle confirme, par symétrie, le fondement des exceptions.

C) Le moyen mélangé de fait et de droit

La nouveauté ne suffit pas à rendre un moyen irrecevable ; il faut qu’elle se conjugue au mélange de fait et de droit. La formule traditionnelle le dit par un adverbe : le moyen est nouveau, mélangé de fait et de droit, et partant irrecevable, ou encore irrecevable comme tel.

Un moyen est mélangé de fait et de droit lorsque son examen supposerait l’appréciation d’éléments de fait que la décision attaquée n’a pas constatés. Il n’est pas irrecevable parce qu’il parle de faits — tout moyen en parle —, mais parce qu’il demande à la juridiction du droit d’en établir. Marty a montré que la frontière du fait et du droit n’est pas donnée par la nature des questions, et qu’elle se déplace avec l’étendue du contrôle que la juridiction entend exercer. Le mélange de fait et de droit hérite de cette mobilité : un moyen est mélangé au regard d’un contrôle déterminé, et une question dont la juridiction abandonne l’appréciation aux juges du fond rend mélangé tout moyen nouveau qui la soulève.

La chambre sociale, dans un contentieux relatif à la protection des salariés membres de commissions paritaires, écarte deux critiques par deux raisons distinctes, puis énonce la conclusion qui les réunit.

L’arrêt oblige à séparer ce que la conclusion rassemble. La présomption de débat contradictoire en procédure orale répond à une critique tirée de la violation de la contradiction : lorsque la procédure est orale, les moyens retenus par le juge sont présumés avoir été débattus, sauf preuve contraire, et le demandeur qui ne rapporte pas cette preuve ne peut reprocher au juge d’avoir statué sur un moyen non discuté. La nouveauté et le mélange frappent une autre branche, la quatrième, et l’adverbe partant dit que l’irrecevabilité est la conséquence de leur conjonction. Le moyen est irrecevable en cette branche et non fondé pour le surplus : la recevabilité se juge au grain de la critique, et un même moyen peut mourir de deux morts différentes.

Le mélange de fait et de droit a été éprouvé devant la Cour européenne des droits de l’homme. Le rapport annuel pour l’année 2013 rapporte qu’elle a validé, au regard du droit à un procès équitable, le recours à la notion pour déclarer un moyen irrecevable, tout en observant qu’un renforcement de la motivation de la notion serait de nature à éclairer utilement les justiciables (CEDH, 6 févr. 2012, Tourisme d’affaires c. France, n° 17814/10). L’observation touche au point le plus sensible de la matière. Le mélange de fait et de droit est une qualification que la juridiction affirme sans avoir à démontrer quels faits manquaient ; le plaideur apprend que sa critique supposait une constatation absente, sans apprendre laquelle. La notion est irréprochable dans son principe, et son usage est d’autant plus exposé à la critique qu’il se passe plus volontiers de motifs.

IV) Les autres fins de non-recevoir du moyen

A) Le moyen contraire aux écritures

À côté du moyen nouveau, la jurisprudence déclare irrecevable le moyen contraire à la position que son auteur a soutenue devant les juges du fond. Aucun texte ne l’énonce ; la formule, constante, est de la juridiction elle-même. La partie qui a soutenu une thèse devant la cour d’appel n’est pas recevable à présenter devant la Cour de cassation un moyen contraire à ses propres écritures (Cass. 3e civ., 11 mai 2023, n° 22-11.510 ; Cass. com., 26 mars 2025, n° 24-12.203).

La règle pose d’abord un problème de fondement. On pourrait y voir une nouveauté aggravée : un moyen qui n’a pas été soutenu, et qui contredit de surcroît ce qui l’a été. L’analyse ne rend pas compte des solutions. La deuxième chambre civile vérifie séparément que le moyen n’est pas contraire et qu’il est de pur droit avant de le déclarer recevable (Cass. 2e civ., 28 mai 2026, n° 24-18.414), et elle écarte ailleurs la double critique d’un moyen jugé ni nouveau, ni incompatible avec la thèse soutenue en cause d’appel (Cass. 2e civ., 13 mai 2026, n° 23-21.052). Les deux conditions sont donc distinctes, et un moyen de pur droit, qui échapperait à la prohibition de la nouveauté, n’échappe pas pour autant à celle de la contradiction.

On pourrait alors rattacher la règle à l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui, que certains droits étrangers connaissent sous le nom d’estoppel. L’Assemblée plénière a pourtant refusé d’ériger cette interdiction en principe général, en jugeant que la seule circonstance qu’une partie se contredise au détriment d’autrui n’emporte pas nécessairement fin de non-recevoir (Cass. ass. plén., 27 févr. 2009, n° 07-19.841l'arrêt▾). La fin de non-recevoir du moyen contraire ne procède donc pas d’une morale de la cohérence, que la plus haute formation a tenue à distance ; elle procède de la structure du recours.

Le fondement véritable tient à l’objet de la critique. Le moyen reproche au jugement une non-conformité aux règles de droit. Or on ne peut reprocher à une cour d’appel d’avoir statué conformément à ce que la partie lui demandait : si le juge a accueilli la thèse du demandeur, ou l’a tranchée dans les termes où celui-ci l’avait posée, sa décision n’est pas contraire au droit à l’égard de cette partie, qui en est l’inspiratrice. Le moyen contraire est irrecevable parce que le jugement qu’il critique ne peut pas être fautif envers celui qui l’a sollicité. La règle n’est pas une sanction de la déloyauté, mais la conséquence de ce que le pourvoi juge la décision au regard du débat qui l’a précédée.

Le critère de la contrariété est, par suite, étroit. Il ne suffit pas que le moyen diffère de ce qui a été soutenu ; il faut qu’il soit incompatible avec lui. La troisième chambre civile, saisie d’une telle contestation par le défendeur, l’a écartée à propos d’une locataire qui reprochait à l’arrêt d’avoir appliqué les règles de la perte partielle de la chose louée à une villa seulement endommagée par un cyclone. La bailleresse tirait une contradiction de ce que la locataire avait parlé, en appel, de destruction partielle ; la chambre relève que celle-ci soutenait déjà que, faute de destruction totale, le bail s’était poursuivi et que les règles de la perte de la chose n’avaient pas vocation à s’appliquer, et elle juge le moyen non contraire (Cass. 3e civ., 4 juin 2026, n° 25-10.070). La nuance n’est pas une indulgence : elle garde à la fin de non-recevoir son objet, qui est la contradiction, et empêche qu’elle devienne une prohibition de tout raffinement de l’argumentation.

B) Le défaut d’intérêt du moyen

L’intérêt conditionne la recevabilité du pourvoi ; il conditionne aussi, séparément, celle de chaque moyen. Un demandeur recevable à se pourvoir peut articuler une critique dont l’accueil ne lui procurerait aucun avantage, et cette critique est irrecevable faute d’intérêt.

Article 609 du code de procédure civileen vigueur

Toute partie qui y a intérêt est recevable à se pourvoir en cassation même si la disposition qui lui est défavorable ne profite pas à son adversaire.

⚠️ Le texte règle l’intérêt à SE POURVOIR, apprécié au regard de la disposition défavorable ; la jurisprudence en a tiré une exigence propre à CHAQUE moyen.

Le texte mesure l’intérêt au caractère défavorable de la disposition attaquée, sans égard au profit qu’en retire l’adversaire. Transposé au moyen, le critère devient plus exigeant : il ne suffit pas que la décision soit défavorable, il faut que le grief, s’il était accueilli, puisse faire disparaître ou modifier ce qui l’est. La deuxième chambre civile l’a jugé à propos d’une décision inexactement qualifiée de réputée contradictoire : la qualification erronée étant sans effet sur le droit d’exercer un recours, le moyen qui la critiquait était irrecevable faute d’intérêt (Cass. 2e civ., 11 déc. 2008, n° 07-18.359). La chambre commerciale a statué de même sur l’erreur commise par une cour d’appel dans la date des dernières écritures visées, dès lors que les écritures omises ne comportaient qu’une argumentation contraire à la thèse du demandeur (Cass. com., 27 avr. 2011, n° 10-18.141).

Le défaut d’intérêt du moyen doit être soigneusement distingué de l’inopérance, avec laquelle on le confond. Le moyen dépourvu d’intérêt critique une irrégularité réelle qui ne cause aucun préjudice au demandeur ; le moyen inopérant critique un motif dont la chute laisserait la décision debout. Le premier est écarté avant tout examen, comme irrecevable ; le second l’est après examen de l’économie de la décision, comme inefficace. La différence se lit dans la structure des arrêts : l’irrecevabilité faute d’intérêt se prononce dans la rubrique de la recevabilité, que la juridiction peut ouvrir d’office. La chambre commerciale l’a fait, après avis donné aux parties, pour déclarer irrecevable le moyen qui critiquait la recevabilité d’une demande en nullité sur laquelle l’arrêt n’avait pas statué au fond (Cass. com., 26 mars 2025, n° 23-24.048) : censurer la décision de recevabilité n’aurait rien retiré au demandeur, puisqu’aucune condamnation n’en était sortie.

La règle exprime une conception du recours qui mérite d’être défendue contre une objection tentante. On dira qu’une irrégularité est une irrégularité, et que la juridiction gardienne de la loi devrait la censurer quel que soit l’intérêt du plaideur. L’objection méconnaît la nature du pourvoi, qui est un recours de partie avant d’être une voie de défense de la loi. Le pourvoi dans l’intérêt de la loi existe, et il appartient au procureur général ; le plaideur n’est admis à provoquer la censure que dans la mesure où elle le sert. L’intérêt du moyen est ainsi le point où la fonction normative de la cassation se subordonne à sa fonction contentieuse : la juridiction dit le droit à l’occasion des griefs qui importent aux parties, non en toute occasion.

La chambre criminelle exprime la même exigence dans une langue propre. Elle juge que le demandeur ne saurait se faire un grief d’une irrégularité dont il s’est abstenu de tirer parti lorsqu’il en avait la faculté, et la formule fusionne le défaut d’intérêt et une forme de renonciation (Cass. crim., 12 mai 2026, n° 26-81.077). Sous des vocabulaires différents, les deux ordres de chambres tiennent la même règle : le moyen n’est recevable que s’il est l’instrument d’un avantage possible.

V) L’efficacité du moyen

A) L’inopérance du moyen

Un moyen recevable peut être inefficace. L’inefficacité ne tient plus alors au droit de présenter la critique, mais à sa capacité de conduire à la censure ; et la première de ses formes est l’inopérance.

Le moyen inopérant est celui qui, fût-il fondé, n’entraînerait pas la cassation. L’inopérance découle directement de ce que le pourvoi vise un dispositif et non un raisonnement : si la décision se soutient par une raison que le moyen n’atteint pas, la censure de la raison atteinte ne changerait rien au chef attaqué, et la juridiction qui l’annulerait imposerait à la juridiction de renvoi un travail sans objet. L’inopérance n’est donc pas un jugement porté sur la valeur de la critique ; elle est un jugement porté sur sa pertinence au regard de l’économie de la décision.

L’inopérance connaît trois figures, qu’il importe de ne pas confondre. La plus classique est celle du moyen qui critique un motif surabondant : la décision repose sur un autre motif, suffisant, que le moyen laisse intact. Une autre est celle du moyen qui invoque une règle étrangère à la question tranchée : exact en son droit, il se trompe de terrain. Une troisième est celle du moyen dont le sort dépend d’un autre, et que le rejet de celui-ci prive d’objet ; elle relève de la perte de portée, dont elle partage le régime.

La chambre sociale, saisie d’un moyen qui opposait aux condamnations salariales le certificat de détachement dont bénéficiait l’employeur, le déclare inopérant par une proposition qui cantonne le domaine de la règle invoquée.

La formule se construit en deux temps, et le second découle du premier. Le certificat s’impose aux juridictions de l’État d’accueil uniquement en matière de sécurité sociale ; le moyen, qui l’invoquait contre des condamnations fondées sur le droit du travail, est donc inopérant. La chambre ne dit pas que le certificat ne s’imposait pas, ni que le moyen se trompait sur sa force obligatoire ; elle dit que cette force ne s’étend pas à la question jugée. L’adverbe uniquement porte toute la décision : il fixe le domaine de la règle, et c’est hors de ce domaine que le moyen se tenait. L’inopérance apparaît ici comme une question d’interprétation — celle du champ d’application de la norme invoquée — tranchée à l’occasion du tri des moyens.

La même chambre, saisie de la contestation du barème d’indemnisation du licenciement injustifié, déclare inopérante une branche qui se trompait d’ordre juridique.

La branche invoquait, au soutien d’une critique fondée sur la Charte sociale européenne, des principes tirés du droit de l’Union. La chambre répond que la Charte a été adoptée par les États membres du Conseil de l’Europe : l’instrument relève d’un autre ordre juridique que celui dont la branche empruntait les principes. La critique est inopérante parce que les principes invoqués ne gouvernent pas la norme en cause. L’arrêt enseigne en outre que l’inopérance d’une branche n’interdit pas la qualification globale du moyen : la conclusion déclare le moyen non fondé, et l’inopérance, vice propre de la branche, se fond dans le sort de l’ensemble.

La chambre criminelle emploie la même qualification dans un contentieux relatif à la saisie de procès-verbaux d’audition d’avocats établis au cours d’une enquête déontologique.

L’emploi est singulier. La chambre a d’abord approuvé l’exacte application des textes visés au moyen, puis jugé que les procès-verbaux n’entraient pas dans les prévisions du secret professionnel, et ajouté que leur caractère confidentiel n’excluait pas qu’ils fussent saisissables. La conclusion d’inopérance vient après une réfutation au fond : là où une chambre civile aurait dit le moyen non fondé, la chambre criminelle le dit inopérant, parce qu’il déduit d’un principe exact — la confidentialité — une conséquence que ce principe ne porte pas — l’insaisissabilité. L’inopérance désigne alors moins l’inefficacité d’une critique à l’égard du dispositif que l’inaptitude d’une prémisse vraie à fonder la conclusion demandée. Le mot est le même ; l’opération n’est pas tout à fait la même.

B) Le manque en fait

Le moyen manque en fait lorsqu’il repose sur une lecture inexacte de la décision attaquée : il prête aux juges du fond un motif qu’ils n’ont pas retenu, ou une constatation qu’ils n’ont pas faite. Le vice est le seul qui mette en cause l’exactitude du demandeur plutôt que la structure de son recours, et l’expression, trompeuse par son adjectif, ne désigne aucune erreur sur les faits du litige : le fait qui manque est le fait de la décision elle-même.

Le manque en fait suppose de la part de la juridiction du droit une lecture attentive de la décision attaquée, et il en est la sanction. La cassation est un contrôle de textes : le moyen confronte la décision à la règle, et cette confrontation n’a de sens que si la décision est exactement rapportée. Le rédacteur qui résume ce qu’il critique prend le risque de critiquer son propre résumé. La jurisprudence en tire une exigence de citation qui est au cœur de l’art du mémoire.

La chambre sociale, dans l’affaire du salarié licencié en raison du port de la barbe, écarte une branche au détour de l’approbation qu’elle donne à la cour d’appel.

La formule loge le manque en fait dans une incise. La cour d’appel a déduit à bon droit la nullité du licenciement ; elle l’a fait sans encourir le grief de la quatrième branche du moyen qui manque en fait. La construction est révélatrice : le vice n’est pas examiné pour lui-même, il est constaté au passage, parce que la lecture exacte de la décision, que la chambre vient de restituer, suffit à le réfuter. Le manque en fait n’appelle pas de démonstration distincte ; il est le reflet négatif d’une lecture positive.

La première chambre civile, dans un contentieux relatif à la pollution de l’eau distribuée, articule le manque en fait et l’inopérance dans une même phrase.

La formule dit ce que le demandeur a mal lu, et elle le dit par une opposition. La cour d’appel ne s’est pas fondée sur l’incertitude du risque, mais sur l’absence de preuve de l’exposition : la branche critiquait un motif que la décision ne contenait pas. La même phrase déclare la troisième branche inopérante, parce qu’elle critique des motifs surabondants. Les deux vices sont voisins et distincts : dans le manque en fait, le motif critiqué n’existe pas ; dans l’inopérance, il existe sans porter la décision. L’un sanctionne une lecture fausse, l’autre une lecture juste dirigée au mauvais endroit. La chambre criminelle construit sa réponse de la même manière, en déclarant qu’un moyen manque en fait en une branche, la cour d’appel n’ayant pas retenu ce que le demandeur lui prêtait, et qu’il est inopérant en une autre, en ce qu’il critique un motif surabondant (Cass. crim., 11 sept. 2019, n° 18-81.980l'arrêt▾).

Le manque en fait est aussi, de toutes les qualifications du vice, celle dont l’usage explicite a le plus nettement reculé dans la jurisprudence récente. Le recul ne signifie pas que les mémoires lisent mieux les décisions ; il tient vraisemblablement à la rédaction moderne, qui restitue la décision attaquée avant d’y répondre et laisse au lecteur le soin de constater l’écart, sans toujours le nommer.

C) La perte de portée du moyen

Un moyen peut enfin perdre sa portée par l’effet d’un événement qui lui est extérieur : le sort d’une autre critique, ou une décision intervenue dans une autre instance. La juridiction dit alors le moyen devenu sans portée, ou déclare que le rejet d’un moyen prive de portée une autre critique. La formule est temporelle : le moyen avait une portée, il l’a perdue.

La troisième chambre civile, dans un litige relatif à la vente d’un garage pollué, écarte par la même raison deux griefs d’annulation par voie de conséquence.

Le grief d’annulation par voie de conséquence est, par construction, une critique dépendante : il demande la censure d’un chef en raison du lien qui l’unit à un autre chef dont la censure est demandée par ailleurs. Son sort est suspendu à celui de la critique principale, et le rejet de celle-ci le fait tomber sans examen. L’arrêt emploie la formule deux fois, pour des branches et pour des moyens, et conclut que le moyen, pour partie irrecevable, n’est pas fondé pour le surplus : la perte de portée ne reçoit pas de qualification propre dans la conclusion, elle s’y absorbe.

La même chambre emploie la formule pour un moyen dont la portée dépendait d’une question prioritaire de constitutionnalité.

L’événement est ici extérieur à l’instance : le moyen tendait à tirer les conséquences d’une inconstitutionnalité, et la décision de ne pas renvoyer la question au Conseil constitutionnel l’a privé de son support. Le moyen n’était ni irrecevable ni mal fondé au jour où il a été présenté ; il l’est devenu. La perte de portée est la seule cause d’inefficacité qui soit datée, et c’est ce qui la distingue de l’inopérance, qui tient à la structure de la décision dès l’origine.

La chambre sociale exprime la même dépendance par une formule active, qui fait du rejet d’un moyen la cause de la perte de portée d’un autre.

Le rejet du premier moyen prive de portée la branche du second qui invoque une cassation par voie de conséquence ; un autre arrêt de la même chambre dit simplement qu’en raison du rejet du premier moyen, le moyen est inopérant (Cass. soc., 14 déc. 2022, n° 21-19.841l'arrêt▾). Les deux formules désignent la même situation par deux mots. L’inopérance dérivée et la perte de portée ne se distinguent pas par leur objet — la dépendance d’une critique à l’égard d’une autre — mais par le vocabulaire de la chambre qui les emploie. Le flottement n’est pas une imprécision fautive : il révèle que la catégorie qui importe est la dépendance elle-même, dont l’inopérance et la perte de portée sont deux expressions, l’une structurelle, l’autre temporelle.

VI) La forme du moyen

A) La précision du grief

Le dernier alinéa de l’article 978 impose à chaque moyen et à chaque élément de moyen de préciser trois choses : le cas d’ouverture invoqué, la partie critiquée de la décision, et ce en quoi celle-ci encourt le reproche allégué. La sanction est l’irrecevabilité, relevée d’office.

Chacune des trois mentions répond à une nécessité du contrôle. Le cas d’ouverture fixe la nature de la non-conformité alléguée, et avec elle l’étendue de l’examen : un défaut de base légale ne se juge pas comme une violation de la loi. La partie critiquée de la décision fixe le point où la non-conformité se réalise, et empêche que la critique porte sur la décision en bloc. Ce en quoi la décision encourt le reproche est le cœur du moyen, la démonstration elle-même : sans elle, le moyen énonce une conclusion sans prémisse.

La sanction paraît d’une rigueur excessive, et elle a une justification exacte. Une critique imprécise met la juridiction en demeure de construire elle-même le moyen — de chercher le passage critiqué, d’identifier le cas d’ouverture, de reconstituer la démonstration. Or construire le moyen, c’est se saisir, et la juridiction ne peut se saisir que dans les cas où la loi l’y autorise, par le relevé d’office et après avis aux parties. L’exigence de précision protège donc la limite de la saisine autant que les droits du défendeur, qui ne peut répondre utilement qu’à une critique déterminée.

Le reproche d’imprécision a, dans la jurisprudence récente, gagné du terrain à mesure que d’autres qualifications en perdaient. Mais la forme sous laquelle il s’exprime s’est diversifiée. La première chambre civile écarte ainsi un moyen qui ne précise pas en quoi la restriction du droit d’agir porterait une atteinte disproportionnée au droit d’accès au juge, et elle en conclut que le moyen n’est donc pas fondé (Cass. 1re civ., 4 mars 2026, n° 24-21.711l'arrêt▾). L’imprécision est constatée, et la conclusion est celle du mal-fondé. La juridiction préfère ici rejeter une critique insuffisamment soutenue plutôt que de la déclarer irrecevable ; et le choix n’est pas indifférent, car il fait de la précision une condition du succès plutôt qu’une condition de l’examen. Dans le contrôle de proportionnalité, où la démonstration est tout, l’imprécision se confond avec l’absence de démonstration, et le mal-fondé en est la sanction naturelle.

B) La direction du grief contre le dispositif

De toutes les exigences de précision, la plus instructive est celle qui oblige le grief à se diriger contre un chef de dispositif. Le pourvoi attaque des chefs ; un grief qui critique un raisonnement sans atteindre le chef qu’il prétend faire tomber manque son objet. Un arrêt de la première chambre civile en offre une illustration d’autant plus précieuse qu’elle est rare.

Dans une procédure relative à une mesure d’instruction sollicitée en marge d’un arbitrage international, la première chambre civile vise l’article 978 et en rappelle le dernier alinéa avant de statuer sur un grief.

L’arrêt est construit comme une cassation — un visa, un rappel du texte, une application — et il aboutit à une irrecevabilité. Le visa de l’article 978 en tête d’une réponse, forme ordinaire de la censure, sert ici à sanctionner le demandeur, et la solennité de la construction dit que la juridiction entend faire de la règle un enseignement. Le grief portait sur les modalités d’appréciation de l’urgence ; or le chef critiqué rejetait l’exception d’incompétence à l’égard d’une demande de production de pièce dont la mise en œuvre n’était pas subordonnée à une telle condition. Le grief visait un raisonnement pertinent pour d’autres mesures, et sans prise sur le chef attaqué.

On mesure ici la frontière entre l’irrecevabilité pour défaut de direction et l’inopérance. Dans les deux cas, la critique n’atteint pas le chef. Mais l’inopérance suppose un grief régulièrement dirigé contre un motif de la décision, qui se révèle ne pas porter le dispositif ; l’irrecevabilité sanctionne un grief qui ne précise pas ce qu’il critique, parce qu’il discute une condition étrangère au régime du chef attaqué. La distinction est fine, et la chambre la tranche par le choix de la sanction : en rattachant le vice à l’article 978, elle en fait un défaut de rédaction du moyen, imputable au demandeur, et non une particularité de l’économie de la décision.

C) La désignation des textes visés

La matière civile n’exige pas, en termes exprès, que le moyen vise les textes dont la violation est invoquée. L’exigence résulte pourtant de la précision du cas d’ouverture : un grief de violation de la loi qui ne désigne pas la loi violée ne précise pas ce en quoi la décision encourt le reproche. La pratique du barreau spécialisé désigne donc toujours la règle ; et la juridiction, lorsqu’elle casse, vise elle-même le texte qu’elle applique.

La matière criminelle a écrit ce que le civil déduit. Les mémoires visent les textes de loi dont la violation est invoquée, et l’usage de la chambre criminelle, qui ouvre chaque moyen par l’énumération des articles prétendument violés, en est l’application. La différence est moins de fond que de source : la même exigence est textuelle d’un côté, prétorienne de l’autre.

L’exigence de désignation n’est pas pour autant un rite dont l’accomplissement vaudrait par lui-même. Elle est l’instrument par lequel le moyen fixe le terme de la comparaison que le contrôle opère, et elle se mesure à cette fonction. L’accumulation de visas sans rapport avec le grief ne supplée pas l’absence de démonstration : elle obscurcit le terme de la comparaison au lieu de le fixer. La matière criminelle a d’ailleurs tiré de la même idée, pour les décisions attaquées, une règle légale : l’erreur dans la citation du texte n’ouvre pas la censure lorsque la peine prononcée est celle que la loi attache à l’infraction. La théorie de la peine justifiée a prolongé cette règle bien au-delà de sa lettre.

VII) La sanction des vices du moyen

A) La qualification du vice par la juridiction

Longtemps, la juridiction du droit a nommé le vice qui condamnait le moyen. Elle le déclarait nouveau et mélangé de fait et de droit, inopérant, manquant en fait, imprécis, et la qualification valait motif : elle disait au demandeur pourquoi sa critique n’était pas examinée ou n’avait pas prospéré. Cette pratique demeure, et les chambres civiles la maintiennent dans la rédaction contemporaine.

La chambre sociale, statuant sur l’intégration des temps de trajet d’un salarié itinérant dans son temps de travail effectif, fait précéder la qualification du moyen d’une approbation graduée.

La chambre reconstitue ce que la cour d’appel a fait ressortir, puis déclare qu’elle a décidé à bon droit, et conclut que le moyen n’est donc pas fondé. La conclusion est déduite, et l’adverbe donc la rattache à la démonstration qui précède : la qualification du moyen est le terme d’un raisonnement exposé. Le même arrêt illustre pourtant l’autre voie. Il déclare, par application de l’article 1014, alinéa 2, qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur quatre autres moyens, dont deux sont irrecevables et deux ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. L’irrecevabilité y est nommée, mais elle n’est pas motivée ; le vice est déclaré sans être démontré.

L’évolution des qualifications du vice doit être décrite avec prudence, car l’impression commune se trompe sur son sens. On croit volontiers que la juridiction écarte aujourd’hui pour des raisons de forme ce qu’elle examinait autrefois au fond. Une lecture attentive de la jurisprudence motivée, dégagée des ordonnances et des non-admissions qui en brouillent la physionomie, dément cette impression. Le reproche de nouveauté ne recule pas ; il se maintient, et reprend même de la vigueur. Le mélange de fait et de droit ne décline que modérément. Le manque en fait, en revanche, recule nettement, et le reproche d’imprécision progresse. Le filtrage des pourvois n’explique pas ces mouvements, qui s’observent là même où la juridiction continue de motiver.

Ce qui s’est produit n’est donc pas un durcissement, mais un déplacement. Le constat de la lecture inexacte, qui supposait une confrontation explicite entre le moyen et la décision, s’efface de la rédaction ; le reproche de rédaction insuffisante, qui se constate sur le moyen seul, gagne du terrain. La police du moyen s’exerce toujours ; elle s’exerce de plus en plus sur le texte du mémoire et de moins en moins sur sa confrontation à la décision. On peut y voir un effet de la rédaction en style direct, qui restitue la décision attaquée avant d’y répondre et dispense de nommer l’écart ; on peut y voir aussi un signe de ce que l’exigence de précision, inscrite dans la loi, est devenue l’instrument ordinaire du tri.

B) Le silence sur la qualification du vice

La juridiction peut aussi écarter un moyen sans en nommer le vice, et cette faculté est organisée par deux voies distinctes. La première est textuelle : le deuxième alinéa de l’article 1014 permet à toute formation de ne pas répondre de façon spécialement motivée à un ou plusieurs moyens irrecevables ou manifestement insusceptibles d’entraîner la cassation. La seconde est rédactionnelle : la formule neutre, par laquelle le moyen est dit ne pas pouvoir être accueilli, sans que soit précisé s’il est irrecevable, inopérant ou mal fondé.

Article 1014 du code de procédure civileen vigueur

Après le dépôt des mémoires, cette formation décide qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée lorsque le pourvoi est irrecevable ou lorsqu’il n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Toute formation peut aussi décider de ne pas répondre de façon spécialement motivée à un ou plusieurs moyens irrecevables ou qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
La formation restreinte est compétente pour homologuer le constat d’accord conformément à l’article 1543 ou pour mettre fin à la mission du médiateur conformément à l’article 1535-5.

⚠️ TROIS alinéas depuis le 1^er septembre 2025 : le premier vise le POURVOI, le deuxième le MOYEN, le troisième est étranger au filtrage (médiation).

La formule neutre est la langue ordinaire de la chambre criminelle, et elle y reçoit un emploi révélateur.

Saisie d’un moyen contestant la caractérisation de délits de banqueroute, la chambre criminelle décrit ce que fait le moyen avant de conclure qu’il ne saurait être accueilli.

La chambre ne dit pas que le moyen est irrecevable, ni qu’il est mal fondé. Elle dit qu’il revient à remettre en question l’appréciation souveraine des juges du fond, et qu’il ne saurait donc être accueilli. Le vice est décrit, il n’est pas nommé : le verbe revenir requalifie la critique, qui se présentait comme un grief d’insuffisance de motifs, en une discussion du fait. La formule neutre ne cache pas les raisons du rejet ; elle refuse seulement de les ranger sous une catégorie, et laisse ouverte la question de savoir si le moyen était irrecevable comme mélangé ou non fondé comme dirigé contre une appréciation souveraine.

La même formule ferme, le même jour, une réponse qui avait pourtant examiné le moyen au fond.

Ici, la chambre a répondu : elle a rapporté les motifs de la cour d’appel sur la compétence et la complicité, et jugé qu’elle avait justifié sa décision sans méconnaître la disposition conventionnelle invoquée. La conclusion neutre succède à une réfutation au fond, là où une chambre civile aurait écrit que le moyen n’est pas fondé. Le silence sur la qualification n’est donc pas un silence sur les raisons ; il est une manière de conclure. La chambre criminelle qualifie le moyen qu’elle écarte sensiblement moins que les chambres civiles, et le reproche adressé à cette pratique, fondé à son égard, ne vaut pas pour la juridiction entière.

La légitimité de ce silence est discutable, et elle a été discutée devant la Cour européenne des droits de l’homme. En validant la notion de moyen nouveau mélangé de fait et de droit, celle-ci a observé qu’un renforcement de sa motivation éclairerait utilement les justiciables, et le rapport annuel pour l’année 2013 souligne l’importance qu’elle attache à ce que le rapport indique l’irrecevabilité susceptible d’être relevée d’office lorsque le défendeur ne l’a pas soulevée. La garantie du plaideur ne se trouve donc pas seulement dans l’arrêt ; elle se trouve dans la procédure qui le précède, où le vice doit avoir été annoncé pour pouvoir être retenu sans être motivé. La pratique qui nomme le vice sans le démontrer, et celle qui le décrit sans le nommer, ne sont admissibles qu’à cette condition : que le demandeur ait été mis en mesure, avant la décision, de connaître l’obstacle qui l’attendait.

VIII) La défense au pourvoi

A) La contestation de la recevabilité du moyen

Le défendeur au pourvoi ne présente pas de moyens, sauf à former un pourvoi incident. Il répond à ceux du demandeur, et sa réponse obéit à une logique qui n’est pas la symétrie de la critique. Le demandeur doit démontrer une non-conformité ; le défendeur n’a qu’à empêcher que cette démonstration aboutisse, et il dispose pour cela de trois lignes de défense successives : contester que le moyen puisse être examiné, contester qu’il puisse conduire à la censure, contester qu’il soit fondé.

La première ligne est la plus économe et la plus sûre. Opposer au moyen sa nouveauté, son mélange de fait et de droit, sa contrariété aux écritures ou son défaut d’intérêt ne suppose aucune prise de position sur l’état du droit ; discuter le bien-fondé, au contraire, revient à proposer une interprétation que la juridiction pourrait démentir, et dont la portée dépasserait l’espèce. La rédaction moderne a donné à cette ligne une place visible dans l’arrêt, sous une rubrique propre.

La chambre sociale, saisie d’un moyen relatif aux congés payés d’un salarié protégé licencié sans autorisation, consacre à la contestation du défendeur une rubrique distincte de l’examen du bien-fondé.

L’arrêt reproduit la thèse du défendeur avant de la réfuter, et la structure est désormais ordinaire : une rubrique consacrée à la recevabilité, où la contestation est rapportée, puis une rubrique consacrée au bien-fondé. La contestation était subtile. Le défendeur ne soutenait pas que la règle invoquée était étrangère au débat, mais que le salarié ne s’était pas prévalu d’une jurisprudence européenne pourtant antérieure à ses conclusions. La chambre répond que le salarié avait réclamé les congés payés afférents à l’indemnité, et que le moyen est de pur droit. La réponse enseigne que la nouveauté ne se mesure pas aux autorités citées, mais à la prétention soutenue et aux faits constatés : invoquer pour la première fois un arrêt de la Cour de justice au soutien d’une demande déjà formée n’est pas présenter un moyen nouveau.

La contestation du défendeur n’est pas la seule voie par laquelle la recevabilité se discute. La juridiction peut relever d’office l’irrecevabilité, et la Cour européenne des droits de l’homme attache de l’importance à ce que le rapport l’annonce lorsque le défendeur ne l’a pas soulevée. La défense au pourvoi est ainsi doublée par l’office du rapporteur : ce que le défendeur omet, le juge peut le retenir, à la condition d’en avoir averti les parties. La position du défendeur s’en trouve à la fois confortée et relativisée ; il n’est pas le seul gardien de la recevabilité des moyens dirigés contre la décision qui lui profite.

B) La défense au fond et la substitution de motifs

La deuxième ligne de défense ne conteste pas l’exactitude du grief ; elle conteste son efficacité. Le défendeur peut démontrer que le motif critiqué est surabondant, et que la décision se soutient par un autre. Il peut aller plus loin et admettre l’erreur du motif, en demandant à la juridiction de lui substituer un motif de pur droit qui justifie le dispositif.

Article 620 du code de procédure civileen vigueur

La Cour de cassation peut rejeter le pourvoi en substituant un motif de pur droit à un motif erroné ; elle le peut également en faisant abstraction d’un motif de droit erroné mais surabondant.

Elle peut, sauf disposition contraire, casser la décision attaquée en relevant d’office un moyen de pur droit.

🔑 Deux facultés de REJET (substitution d’un motif de pur droit, abstraction d’un motif surabondant) et une faculté de CASSATION (relevé d’office d’un moyen de pur droit).

La substitution de motifs produit, du point de vue du moyen, un effet remarquable : un grief exact peut échouer. Le moyen avait raison contre le motif, et le pourvoi est rejeté, parce que la juridiction a trouvé dans les constatations de la décision une autre raison de maintenir le dispositif. Les arrêts décrivent l’opération par un participe, en statuant par un motif de pur droit substitué à ceux que critiquait le moyen. On mesure alors, mieux que partout ailleurs, que le pourvoi vise un acte et non un raisonnement : un contrôle des raisonnements ne pourrait rejeter une critique exacte, un contrôle des actes le doit dès lors que l’acte se soutient autrement.

La substitution se distingue de l’inopérance par le chemin plus que par le résultat. L’inopérance constate que le motif atteint ne portait pas la décision ; la substitution reconnaît qu’il la portait, et qu’il était erroné, mais qu’un autre peut la porter. Dans le premier cas, le moyen s’est trompé de cible ; dans le second, il a touché juste et ne l’emporte pas. La défense au pourvoi y trouve une ressource que le défendeur avisé ne néglige pas : concéder l’erreur pour sauver la solution. Le régime de la substitution, ses conditions et ses limites relèvent de l’étude du moyen relevé d’office ; il suffit de retenir que la condition de pur droit, qui borne les exceptions à la prohibition du moyen nouveau, borne aussi la substitution, et que le moyen du demandeur, le relevé d’office et la substitution obéissent tous trois à la même frontière.

C) L’autorité du rejet du pourvoi

La défense au pourvoi s’achève sur une règle qui donne au choix des moyens un caractère définitif. Le demandeur débouté ne peut former un nouveau pourvoi contre le même jugement ; il en va de même lorsque le pourvoi a été déclaré irrecevable ou frappé de déchéance ; et le défendeur qui n’a pas formé de pourvoi incident dans le délai perd le droit de se pourvoir à titre principal.

Article 621 du code de procédure civileen vigueur

Si le pourvoi en cassation est rejeté, la partie qui l’a formé n’est plus recevable à en former un nouveau contre le même jugement, hors le cas prévu à l’article 618.

Il en est de même lorsque la Cour de cassation constate son dessaisissement, déclare le pourvoi irrecevable ou prononce la déchéance.

Le défendeur qui n’a pas formé de pourvoi incident ou provoqué contre le jugement attaqué dans les délais impartis par l’article 1010 n’est plus recevable à se pourvoir à titre principal contre ce jugement.

⚠️ La règle frappe le demandeur débouté, déchu ou déclaré irrecevable — et le DÉFENDEUR qui n’a pas formé de pourvoi incident ou provoqué dans le délai de l’article 1010.

La règle signifie que les moyens non présentés sont perdus, non pour l’instance, mais définitivement. Il n’existe pas de second pourvoi pour les griefs que l’on n’avait pas vus. Le choix des moyens est donc irrévocable, et il s’opère sur une décision qu’il faut lire exhaustivement en une fois. L’Assemblée plénière a posé devant les juges du fond une exigence de concentration des moyens, en jugeant qu’il incombe au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à la fonder (Cass. ass. plén., 7 juill. 2006, n° 04-10.672l'arrêt▾). La concentration que cet arrêt a imposée au procès du fond, et qui a suscité de vives critiques, est, en matière civile, la règle même du procès de cassation depuis l’origine : le mémoire est unique, le délai le clôt, et le rejet l’épuise.

La règle éclaire aussi la position du défendeur. Celui qui entend critiquer à son tour la décision doit le faire par un pourvoi incident, dans le délai et sous la forme d’un mémoire contenant les mêmes indications que celui du demandeur ; faute de quoi il ne pourra plus se pourvoir. La défense et l’attaque ne se confondent pas : le défendeur qui se borne à défendre renonce, par là même, à critiquer.

Article 1010 du code de procédure civileen vigueur

Le pourvoi incident, même provoqué, doit, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office, être fait sous forme de mémoire et contenir les mêmes indications que le mémoire du demandeur.

Le mémoire doit, sous la même sanction :

– être remis au greffe de la Cour de cassation avant l’expiration du délai prévu pour la remise du mémoire en réponse ;

– être notifié dans le même délai aux avocats des autres parties au pourvoi incident. Si, dans les matières où la représentation est obligatoire, le défendeur n’a pas constitué avocat, le mémoire doit lui être signifié au plus tard dans le mois suivant l’expiration de ce délai ; cependant, si, entre-temps, le défendeur constitue avocat avant la signification du mémoire, il est procédé par voie de notification à son avocat.

Le défendeur à un tel pourvoi dispose d’un délai d’un mois à compter de la notification pour remettre, et s’il y a lieu notifier, son mémoire en réponse.

🔑 Le pourvoi incident est soumis aux MÊMES INDICATIONS que le mémoire du demandeur : ses moyens obéissent à la même discipline.

La dissymétrie des délais produit un effet que la pratique connaît. Le demandeur a disposé de plusieurs mois pour choisir ses griefs ; le défendeur qui riposte doit trouver les siens dans le temps qui lui reste, mais il les écrit en connaissant la critique adverse, et peut ainsi placer sa propre critique là où la décision serait exposée si le pourvoi principal prospérait. L’avantage de l’information compense en partie le désavantage du temps.

IX) Le moyen en matière criminelle

A) Les exigences propres du mémoire

La matière criminelle a écrit ce que la matière civile a laissé à la jurisprudence, et elle l’a écrit dans des termes qui marquent sa différence. Les mémoires contiennent les moyens et visent les textes ; ils doivent être déposés dans le délai imparti ; aucun mémoire additionnel ne peut être joint après le dépôt du rapport.

Article 590 du code de procédure pénaleabrogé à effet différé au 1^er janvier 2029

Les mémoires contiennent les moyens de cassation et visent les textes de loi dont la violation est invoquée.

Ils sont rédigés sur timbre, sauf si le demandeur est un condamné à une peine criminelle.

Ils doivent être déposés dans le délai imparti. Aucun mémoire additionnel n’y peut être joint, postérieurement au dépôt de son rapport par le conseiller commis. Le dépôt tardif d’un mémoire proposant des moyens additionnels peut entraîner son irrecevabilité.

🔑 Les mémoires VISENT LES TEXTES dont la violation est invoquée ; le dépôt tardif d’un mémoire proposant des moyens additionnels PEUT entraîner son irrecevabilité.

Le texte admet que des moyens additionnels soient proposés tant que le rapport n’est pas déposé, et laisse à la chambre l’appréciation de la tardiveté. La clôture du débat est ainsi moins rigide qu’en matière civile, où le mémoire ampliatif, remis dans le délai, épuise la critique. La souplesse s’explique sans doute par la condition du demandeur, qui peut agir sans avocat aux Conseils et déposer un mémoire personnel. Le rapport annuel pour l’année 2003 relevait que les délais ne sont pas les mêmes selon que le condamné agit seul ou qu’il est assisté d’un avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation, et y voyait l’une des inégalités procédurales de l’accès au juge de cassation.

Article 567-2 du code de procédure pénaleabrogé à effet différé au 1^er janvier 2029

La chambre criminelle saisie d’un pourvoi contre un arrêt de la chambre de l’instruction ou de la chambre correctionnelle de la cour d’appel rendu en matière de détention provisoire doit statuer dans les trois mois qui suivent la réception du dossier à la Cour de cassation, faute de quoi la personne mise en examen est mise d’office en liberté.
Le demandeur en cassation ou son avocat doit, à peine de déchéance, déposer son mémoire exposant les moyens de cassation dans le délai d’un mois à compter de la réception du dossier, sauf décision du président de la chambre criminelle prorogeant, à titre exceptionnel, le délai pour une durée de huit jours. Après l’expiration de ce délai, aucun moyen nouveau ne peut être soulevé par lui et il ne peut plus être déposé de mémoire.

Dès le dépôt du mémoire, le président de la chambre criminelle fixe la date de l’audience.

⚠️ Après l’expiration du délai d’un mois, AUCUN MOYEN NOUVEAU ne peut être soulevé : le mot désigne ici le moyen ADDITIONNEL, non le moyen non soumis aux juges du fond.

Le texte relatif à la détention provisoire emploie l’expression de moyen nouveau dans un sens qui n’est pas celui du code de procédure civile. Il ne vise pas le moyen qui n’a pas été soumis aux juges du fond, mais celui qui n’a pas été présenté dans le délai du mémoire. L’homonymie est instructive : la nouveauté se mesure, selon les textes, au débat du fond ou au mémoire lui-même, et les deux prohibitions répondent à deux temps distincts de la critique. La chambre criminelle connaît en outre une forme propre du tri des moyens.

Dans un arrêt de 2019 rédigé dans le style numéroté, la chambre criminelle écarte un moyen par la formule neutre, contrôle d’office la forme de l’arrêt, et refuse d’admettre un autre moyen.

Trois gestes se succèdent, et chacun appartient en propre à la chambre criminelle. La formule neutre clôt une réponse au fond sur la réserve d’interprétation du Conseil constitutionnel. La mention de la régularité formelle de l’arrêt n’est la réponse à aucun moyen : elle exprime un contrôle que la chambre exerce d’office, parce que la loi fait de la forme la condition de l’étendue de la critique. Le refus d’admission, enfin, porte non sur le pourvoi mais sur un moyen, en application de la procédure de non-admission propre à la matière criminelle. Le moyen criminel est ainsi soumis à trois régimes dans un même arrêt : il est examiné, il est suppléé, ou il est écarté sans examen.

B) La cassation pour violation de la loi

Une règle propre à la matière criminelle restreint les griefs recevables contre les décisions régulières en la forme, et elle éclaire en retour la fonction du moyen.

Article 591 du code de procédure pénaleabrogé à effet différé au 1^er janvier 2029

Les arrêts de la chambre de l’instruction ainsi que les arrêts et jugements rendus en dernier ressort par les juridictions de jugement, lorsqu’ils sont revêtus des formes prescrites par la loi, ne peuvent être cassés que pour violation de la loi.

⚠️ Les décisions REVÊTUES DES FORMES PRESCRITES ne peuvent être cassées que pour VIOLATION DE LA LOI.

Le texte fait de la régularité formelle la condition de l’étendue de la critique. Une décision irrégulière en la forme s’expose à la censure pour ce vice même ; une décision régulière ne peut l’être que pour violation de la loi. La mention finale des arrêts criminels, selon laquelle l’arrêt est régulier en la forme, est l’écho de ce texte : la chambre vérifie d’office la condition qui ferme la porte aux autres griefs. La violation de la loi prend alors un sens très large, puisqu’elle absorbe l’insuffisance des motifs, que le texte voisin définit par son effet sur le contrôle.

Article 593 du code de procédure pénaleabrogé à effet différé au 1^er janvier 2029

Les arrêts de la chambre de l’instruction, ainsi que les arrêts et jugements en dernier ressort sont déclarés nuls s’ils ne contiennent pas des motifs ou si leurs motifs sont insuffisants et ne permettent pas à la Cour de cassation d’exercer son contrôle et de reconnaître si la loi a été respectée dans le dispositif.

Il en est de même lorsqu’il a été omis ou refusé de prononcer soit sur une ou plusieurs demandes des parties, soit sur une ou plusieurs réquisitions du ministère public.

🔑 L’insuffisance est définie par son EFFET SUR LE CONTRÔLE : ne pas permettre à la Cour de cassation de reconnaître si la loi a été respectée dans le dispositif.

La définition légale de l’insuffisance des motifs rapporte l’exigence de motivation à la possibilité du contrôle, et non à un seuil de développement. La conséquence pour le moyen est directe : le demandeur qui invoque l’insuffisance doit montrer ce que la chambre ne peut pas vérifier, non ce que les juges n’ont pas dit. Le grief se mesure à l’office du juge qui le reçoit, et la chambre criminelle l’applique en contrôlant que les énonciations de l’arrêt la mettent en mesure de s’assurer que les éléments de l’infraction ont été caractérisés. Les moyens criminels invoquent, par suite, l’article 593 avec une constance qui fait de ce texte l’équivalent fonctionnel du manque de base légale des chambres civiles.

C) La théorie de la peine justifiée

La matière criminelle connaît une cause d’inefficacité du moyen dont aucune autre matière n’offre l’équivalent, et qui a été vivement contestée. Lorsque la peine prononcée est celle que la loi attache à l’infraction exactement qualifiée, le moyen qui critique la qualification retenue est écarté, quelle que soit sa pertinence.

Article 598 du code de procédure pénaleabrogé à effet différé au 1^er janvier 2029

Lorsque la peine prononcée est la même que celle portée par la loi qui s’applique à l’infraction, nul ne peut demander l’annulation de l’arrêt sous le prétexte qu’il y aurait erreur dans la citation du texte de la loi.

⚠️ Le texte ne vise que l’ERREUR DANS LA CITATION DU TEXTE DE LA LOI : la théorie de la peine justifiée l’a étendu à l’erreur de qualification elle-même.

Le rapport annuel pour l’année 2003 retrace l’origine de la théorie jusqu’à un arrêt des chambres réunies du 30 mars 1847 et en décrit la technique : la chambre criminelle déclare justifié le dispositif d’un arrêt de condamnation lorsque la peine prononcée est identique à celle qui aurait pu l’être si l’erreur n’avait pas été commise, et le moyen de cassation qui critique la qualification erronée, pour pertinent qu’il soit, est inopérant. La chambre l’exprime en effet dans ces termes, en jugeant que l’arrêt n’encourt pas la censure, la peine prononcée étant justifiée par une autre déclaration de culpabilité, et que le moyen est inopérant (Cass. crim., 10 mai 2006, n° 05-83.574).

La théorie a été critiquée sur deux terrains. Le premier est celui de son fondement : le rapport de 2003 le qualifie d’improbable, puisque le texte n’écarte l’annulation que pour une erreur dans la citation de la loi, et rappelle qu’un auteur, dans une thèse de 1936, l’avait tenue pour un expédient. Le second est celui de ses effets : il est probable que l’erreur de qualification ait influé, dans l’esprit du juge, sur le quantum ou la nature de la peine, et le condamné se voit refuser, selon l’observation de Boré que le rapport reprend, la garantie élémentaire d’une sanction appropriée. La juridiction elle-même en a borné le domaine, en l’écartant lorsque l’état de récidive a été retenu à tort.

Un arrêt de la chambre criminelle rendu sur une question prioritaire de constitutionnalité révèle le statut singulier de la théorie. Saisie d’une question qui soutenait que l’article 598 portait atteinte aux droits de la défense et au principe d’individualisation des peines, la chambre a refusé de la transmettre, au motif qu’elle ne présentait pas un caractère sérieux en ce qu’elle critiquait non pas l’article 598, mais la théorie de la peine justifiée, élaborée à partir de cette disposition législative (Cass. crim., 19 mai 2010, n° 09-87.651). La réponse est d’une logique parfaite et d’une portée troublante. La théorie emprunte au texte son autorité et s’en distingue pour échapper au contrôle de constitutionnalité ; elle est législative quand il s’agit de la fonder, prétorienne quand il s’agit de la juger. Le moyen qui critique une qualification erronée se heurte ainsi à une inopérance dont la source n’est ni tout à fait la loi, ni tout à fait la jurisprudence, et que ni le législateur ni le juge constitutionnel n’ont eu à assumer.

X) La formation historique du moyen

A) Le passage de l’ouverture au moyen

Le vocabulaire de la matière porte la trace d’un renversement. L’ancien droit parlait d’ouvertures : l’ordonnance civile de 1667 énumérait les ouvertures de la requête civile, et la cassation prononcée au Conseil du roi supposait une contravention aux ordonnances. L’ouverture est une porte ; elle préexiste à celui qui la franchit, et le plaideur montre seulement que sa cause y passe. Le moyen est un instrument ; il est forgé par celui qui s’en sert, pour une fin déterminée. Le passage d’un mot à l’autre dit le passage d’une conception où la catégorie précède la critique à une conception où la critique précède la catégorie.

La Révolution a conservé la logique de l’ouverture en la simplifiant. Le tribunal de cassation devait annuler les procédures où les formes avaient été violées et les jugements contenant une contravention expresse au texte de la loi : deux portes, étroites, définies par la loi. Le dix-neuvième siècle a élargi ces portes par l’œuvre de la juridiction, qui a construit la dénaturation, le défaut de base légale, le défaut de réponse à conclusions ; et, à mesure que la liste s’étendait et devenait prétorienne, le centre de gravité s’est déplacé de la catégorie vers l’acte qui la met en œuvre. La doctrine a suivi, et Marty, en 1929, montrait que leur étendue dépendait du contrôle que la juridiction décidait d’exercer.

Le code de procédure civile a consacré le renversement en faisant de la mise en œuvre d’un cas d’ouverture une exigence imposée à chaque moyen. La catégorie n’est plus la porte que le plaideur trouve ouverte ; elle est la qualification qu’il doit donner à sa critique, à peine d’irrecevabilité. Il en résulte que la qualification est devenue une opération du demandeur, susceptible d’être mal faite, et que la juridiction s’est réservé le pouvoir de la contrôler. La police du moyen, telle qu’elle s’exerce aujourd’hui, est la conséquence de ce transfert : la liste des ouvertures a cessé d’être un filtre extérieur au plaideur, pour devenir une grammaire qu’il doit maîtriser.

B) La réunion des moyens

La réunion des moyens est l’une des plus anciennes techniques de la rédaction des arrêts, et elle a survécu à la réforme qui a transformé cette rédaction. Réunir des moyens, c’est répondre d’un seul mouvement à des critiques distinctes parce qu’une même raison les commande. La réunion vaut qualification : en joignant les griefs, la juridiction affirme qu’ils posent une même question de droit, quoiqu’ils diffèrent par leur rédaction ou par les chefs qu’ils attaquent.

La première chambre civile, dans le contentieux des droits des artistes-interprètes, réunit non des moyens mais des pourvois, rédigés en termes identiques.

La réunion opère ici au grain de la branche et entre pourvois distincts : la première branche du moyen unique de deux pourvois, identiques dans leur rédaction, reçoit une réponse unique. La technique révèle sa fonction d’économie ; elle révèle aussi que l’identité de la critique l’emporte, pour la juridiction, sur l’identité des plaideurs. La réponse est d’ailleurs une irrecevabilité : la branche est nouvelle et mélangée de fait et de droit, et la formule comme tel dit, comme l’adverbe partant dans d’autres arrêts, que l’irrecevabilité procède de la conjonction des deux vices.

La chambre sociale, dans la rédaction numérotée, tire de la cassation prononcée sur des moyens réunis ses conséquences sur les autres chefs du dispositif.

L’arrêt montre l’effet de la réunion sur la portée de la censure. La cassation prononcée sur les moyens réunis s’étend aux chefs qui s’y rattachent par un lien de dépendance nécessaire, et elle ne s’étend pas aux dépens et aux frais, justifiés par d’autres condamnations. La mesure de la cassation n’est plus le moyen, mais le dispositif. L’histoire du texte le confirme : l’article 624 du code de procédure civile, qui limitait autrefois la censure à la portée du moyen servant de base à la cassation, la détermine depuis le 9 novembre 2014 par le dispositif de l’arrêt qui la prononce. Le moyen a perdu, ce jour-là, sa fonction de mesure de la censure ; il est demeuré la condition de son déclenchement.

La réunion des moyens enseigne enfin une précaution de lecture. L’ordre dans lequel l’arrêt expose et traite les griefs ne coïncide pas toujours avec l’ordre des moyens du mémoire : la juridiction réunit, déplace, examine d’abord ce qui commande le reste. Le rang d’un moyen ne s’infère donc pas de la place que sa réponse occupe dans l’arrêt, et la structure de la décision reflète la hiérarchie des questions telle que le juge la conçoit, non l’ordre de la critique telle que le demandeur l’a construite.

C) La concentration de l’énoncé du moyen

La forme sous laquelle le moyen apparaît dans l’arrêt a changé plus profondément que sa substance. Dans la rédaction ancienne, en phrase unique et en attendus, la juridiction résumait le moyen dans sa propre syntaxe, en le faisant précéder de la formule qui l’attribuait au demandeur, et les voix se mêlaient au point qu’il était parfois malaisé de distinguer ce que la partie soutenait de ce que le juge retenait. Cette confusion des voix est un trait du style ancien ; elle disparaît dans la rédaction moderne, où la réponse de la juridiction ne contient plus que sa propre parole.

La réforme de la rédaction entrée en vigueur à l’automne 2019 a donné au moyen une place et une forme fixes. Le rapport annuel pour l’année 2019 expose que tous les arrêts sont désormais en style direct, sans attendu ni phrase unique, avec des paragraphes numérotés et des parties identifiées, dont l’examen du ou des moyens. L’énoncé du moyen y devient une rubrique.

Dans l’arrêt par lequel la chambre sociale a statué sur l’acquisition de congés payés pendant la maladie, l’énoncé du moyen prend la forme concentrée que la réforme a généralisée.

La forme concentrée conserve deux des trois temps du moyen et en supprime un. Le chef critiqué est désigné par la formule qui fait grief à l’arrêt ; le grief est introduit par la conjonction qui l’oppose à la décision, et placé entre guillemets. Les motifs attaqués, que le mémoire reproduisait sous la formule aux motifs que, ont disparu de l’énoncé. La juridiction ne cite plus que la critique, et la citation matérialise la séparation des voix : ce qui est entre guillemets appartient au demandeur, ce qui suit à la juridiction. Le moyen est devenu une pièce citée, et non plus une parole résumée ; il a gagné en fidélité ce qu’il a perdu en autonomie narrative.

Cette concentration a une limite, qui tient à l’annexion. Une part appréciable des moyens n’est jamais reproduite dans le corps de la décision et n’existe qu’annexée ; l’annexe n’est entrée dans le texte diffusé qu’à une date relativement récente. Le moyen reproduit est donc le moyen que la juridiction a choisi de rendre visible, et tout dénombrement fondé sur le seul texte de l’arrêt compte des reproductions, non des critiques.

XI) La discipline de la critique

A) Le moyen et l’art de la controverse

Le moyen de cassation appartient à une tradition plus ancienne que la cassation elle-même : celle de la controverse réglée. La dispute scolastique opposait à une thèse des objections, puis donnait la réponse du maître, et répondait enfin à chaque objection. L’arrêt de cassation reproduit cette forme presque trait pour trait : le moyen est l’objection, la réponse de la juridiction la détermination, et la conclusion — le moyen n’est pas fondé, la cassation est encourue — la réponse à l’objection. La discipline du moyen est la discipline de l’objection recevable.

La tradition rhétorique éclaire la même structure sous un autre jour. Perelman a montré que l’argumentation se règle sur l’auditoire auquel elle s’adresse, et que la validité d’un argument dépend de ce que cet auditoire est disposé à admettre. Le moyen de cassation s’adresse à un auditoire unique et connu, dont les exigences sont écrites dans la loi et dans la jurisprudence ; il n’a pas à persuader un juge du fait, mais à convaincre un juge du droit que la décision contredit une règle. Il en résulte un paradoxe : le moyen emprunte la forme de la démonstration, celle du syllogisme, alors que sa matière est argumentative, puisque la majeure — le sens de la règle — est souvent précisément ce qui est en débat. La rigueur de la forme compense l’incertitude de la matière ; elle oblige la controverse à se couler dans un moule qui la rend décidable.

La police du moyen se comprend alors comme la condition de la décidabilité du débat. Une objection qui ne désigne pas ce qu’elle attaque, qui suppose un fait non établi, qui contredit ce que son auteur a soutenu, ou qui ne pourrait rien changer à la solution, n’est pas une objection qu’un juge puisse trancher. La sévérité de la discipline n’est pas la marque d’une défiance envers le plaideur ; elle est la contrepartie de l’obligation qu’a la juridiction de répondre. Un juge tenu de répondre à tout ce qu’on lui présente doit pouvoir exiger que ce qu’on lui présente soit susceptible de réponse.

B) La différence de vocabulaire du moyen et de la réponse

Le moyen et la réponse ne parlent pas la même langue, et la discordance se lit dans un document unique. Le vocabulaire du cas d’ouverture — la violation, le défaut de base légale, la dénaturation, l’inopérance des motifs — figure largement dans les moyens ; le vocabulaire de l’appréciation — la souveraineté, le bon droit, le pouvoir des juges, la surabondance, le manque en fait — n’y apparaît pratiquement jamais. L’asymétrie ne joue que dans un sens : le demandeur emprunte à la juridiction sa nomenclature des griefs, et la juridiction n’emprunte pas au demandeur la manière dont il décrit sa critique.

L’arrêt relatif aux temps de trajet du salarié itinérant, dont la réponse a déjà été examinée, permet de confronter les deux langues dans une même décision.

Le moyen dit que la cour d’appel a violé un texte ; la réponse dit qu’elle a ainsi fait ressortir certains éléments et qu’elle a décidé à bon droit. Le demandeur parle le langage de la faute du juge, la juridiction celui de la qualité de son jugement. Le premier vocabulaire est celui de la censure demandée ; le second est celui du contrôle exercé, et il gradue l’approbation que la critique ne pouvait que nier ou affirmer. Le moyen est ainsi une traduction : le plaideur doit exprimer son désaccord dans les catégories du juge, sans pouvoir employer celles par lesquelles le juge exprime son propre jugement. Il demande dans la langue des vices ; il est répondu dans la langue des degrés.

La discordance a une conséquence que la doctrine n’a guère tirée. Le demandeur ne peut pas demander à la juridiction d’exercer tel degré de contrôle ; il ne peut qu’invoquer un vice. L’intensité du contrôle, que la réponse exprime par le choix de ses verbes, échappe entièrement au moyen, qui n’a pas de mot pour la réclamer. La juridiction règle ainsi seule l’étendue de son office, à l’occasion d’une critique qui ne pouvait pas en parler — et c’est dans cet écart entre la langue du moyen et la langue de la réponse que se loge le pouvoir de décider de ce que l’on contrôle.

C) L’inégalité des positions dans le débat de cassation

Le débat de cassation est asymétrique d’une dernière manière, plus profonde que les autres. Le moyen est tenu à une correspondance stricte avec la décision : chaque élément doit viser une partie critiquée, un cas d’ouverture, un reproche. La réponse n’est tenue à aucune correspondance symétrique avec le moyen. La juridiction répond parfois à plusieurs branches d’un seul mouvement, en écarte d’autres sans motivation spéciale, requalifie la critique ou la dit simplement non susceptible d’être accueillie. La correspondance terme à terme entre les branches du moyen et la réponse ne peut être présumée, et le lecteur qui l’établit sans la vérifier prête à l’arrêt une architecture qu’il n’a pas.

Cette asymétrie s’inscrit dans une inégalité que l’institution a elle-même relevée. Le rapport annuel pour l’année 2003 exposait que la juridiction ne répond qu’aux moyens critiquant la décision, que ces critiques doivent être énoncées selon un formalisme correspondant à une logique de raisonnement très précise, et que le demandeur qui n’a pas discerné ou correctement énoncé un moyen perd toute chance de faire reconnaître son droit, sauf relevé d’office. L’avocat spécialisé était, selon le même rapport, nécessairement mieux à même d’établir la demande. La discipline du moyen, nécessaire à la décidabilité du débat, produit ainsi une inégalité entre les plaideurs, que le monopole d’un barreau spécialisé corrige en matière civile et que la matière criminelle, ouverte au mémoire personnel, laisse subsister.

La théorie réaliste de l’interprétation permet de nommer ce qui se joue. Troper et les tenants de la théorie des contraintes juridiques ont soutenu que le juge, libre d’interpréter, se trouve pourtant contraint par la configuration du système qu’il contribue lui-même à produire. La discipline du moyen est l’une de ces contraintes : en exigeant que la critique soit précise, dirigée et qualifiée, la juridiction s’oblige à y répondre dans les termes où elle est posée, ou à dire pourquoi elle ne le fait pas. La réponse à la question initiale se trouve là. Une critique qualifiée par son auteur peut être écartée sans que le juge nomme le vice qui la condamne, parce que la forme même du moyen rend ce vice reconstructible : le lecteur qui dispose du moyen peut retrouver ce qui lui manquait. Le silence de la réponse n’est légitime qu’autant que la critique est lisible, et c’est pourquoi la publication des moyens, et la procédure qui annonce aux parties l’obstacle qu’elles rencontreront, sont la condition de ce silence. Là où le moyen n’est pas reproduit, et où l’irrecevabilité n’a pas été annoncée, la formule qui écarte sans nommer cesse d’être une économie de la motivation pour devenir une abstention de juger.