Le visa de la règle de droit

Deux mots ouvrent la censure, et l’usage les lit comme un en-tête. Le code de procédure civile n’impose pourtant qu’une seule prescription de forme à l’arrêt de cassation : qu’il vise la règle de droit sur laquelle il est fondé. De cette désignation dépendent le grief retenu, l’étendue de ce qui tombe et la tâche du juge qui statuera après la cassation. Et lorsque aucun texte ne porte la règle, la juridiction du droit l’écrit dans son visa même. D’où la question de savoir si le visa désigne une règle qui préexiste à la censure, ou s’il constitue la norme qu’il paraît seulement citer.

La doctrine classique a peu écrit sur le visa. Les traités de cassation lui consacrent quelques lignes, au titre de la rédaction de l’arrêt, entre la mention des parties et la formule du dispositif, comme s’il relevait du cérémonial de la décision plutôt que de sa substance. Cette discrétion a une raison apparente : le visa ne se discute jamais. Aucun plaideur ne le critique, aucun arrêt ne le motive, et il paraît suivre mécaniquement le grief accueilli.

L’apparence est trompeuse, et elle l’est à deux titres. Le visa n’est pas la conséquence du raisonnement de la censure : il en est la prémisse, celle qui désigne la norme au regard de laquelle la décision attaquée sera jugée non conforme. Et la désignation n’est pas neutre, car la norme qu’elle désigne n’existe pas toujours hors de l’arrêt qui la vise. Lorsque la juridiction du droit vise un principe, une obligation faite au juge, un texte interprété à la lumière d’un autre, elle ne renvoie pas le lecteur à une règle qu’il pourrait lire ailleurs ; elle la lui donne à lire pour la première fois.

L’hypothèse conduite ici est que le visa est l’acte par lequel la cassation se constitue. Il fait de la décision de la juridiction du droit une décision de légalité, rattachée à une norme identifiée, et c’est pourquoi la censure qui n’avait pas de règle à désigner — la censure de la motivation — s’en est longtemps passée. Mais il révèle aussi, dès qu’il cesse de désigner un texte, que la source de la censure n’est pas toujours la loi. Le visa est à la fois la garantie de la fonction légaliste de la cassation et l’aveu le plus visible de sa fonction normative.

I) La notion de visa

Le mot a plusieurs sens dans la langue du droit, et même dans la seule langue des arrêts. La définition doit donc isoler l’objet avant d’en éprouver les limites : par sa fonction, contre le chapeau qui le suit et les motifs qui l’accompagnent, puis contre les emplois du même terme qui désignent tout autre chose.

A) La définition du visa

Le visa est la désignation, par l’arrêt de cassation, de la norme au regard de laquelle la décision attaquée est jugée non conforme au droit. Trois éléments composent cette définition. Le visa est une désignation : il nomme la norme, il ne l’énonce pas, et c’est au chapeau qu’il revient d’en dire la teneur. Il est propre à l’arrêt de cassation : le rejet n’a rien à fonder, puisqu’il ne détruit rien. Il porte sur la norme de la censure, et non sur l’ensemble des textes applicables au litige ; ce qu’il retient est le terme de comparaison de la légalité, non le cadre juridique de l’affaire.

Sa forme est d’une fixité remarquable. La juridiction du droit vise par le mot Vu, placé en tête de phrase, et elle ne vise que par lui : jamais par la tournure au vu de, qui appartient à la langue des juges du fond et désigne des pièces ou des circonstances. Le participe inaugural, suivi du nom de la norme, est la seule forme du visa de censure. Cette fixité n’est pas un simple fait de style ; elle signale que la mention est un acte distinct du raisonnement qui la suit, posé avant lui et hors de lui, comme on pose les prémisses d’une démonstration avant de la conduire.

La définition gagne à être éprouvée contre la pratique du Conseil d’État, qui connaît aussi des visas et leur donne une tout autre fonction. Les décisions du juge administratif s’ouvrent par l’énumération de la procédure, des pièces et de l’ensemble des textes dont il a été fait application ; la règle sur laquelle l’annulation est fondée n’y est pas isolée, et c’est dans les motifs qu’il faut la chercher. Le visa administratif inventorie le cadre de la décision ; le visa judiciaire désigne la norme de la censure. La différence n’est pas d’usage : elle traduit deux conceptions du contrôle, l’une qui rattache la décision au dossier dont elle procède, l’autre qui la rattache à la règle qu’elle fait prévaloir.

Il en résulte une première proposition, qui commande toute la suite. Le visa n’a de sens que rapporté à une censure déterminée. Un arrêt qui accueille plusieurs moyens porte plusieurs visas, chacun en tête de la réponse qu’il fonde ; un arrêt qui rejette un moyen et en accueille un autre ne vise qu’au second. Le visa n’est pas l’en-tête de l’arrêt : il est l’en-tête de chaque censure que l’arrêt prononce.

B) La distinction du visa et du chapeau

Le visa et le chapeau se suivent, et l’on a coutume de les confondre dans une même expression, le visa et son chapeau, comme si le second n’était que le développement du premier. La distinction importe pourtant, car les deux pièces n’ont ni la même fonction ni le même rapport au droit positif.

Le visa désigne une norme par son nom ; le chapeau en énonce le contenu. Lorsque la norme visée est un texte, le chapeau peut le reproduire, le résumer ou l’interpréter, et l’écart entre la lettre du texte et la teneur du chapeau mesure alors l’apport de la juridiction. Lorsque la norme visée est un principe, le chapeau est le seul lieu où elle soit énoncée, et l’écart ne peut plus être apprécié : il n’existe pas de lettre à laquelle comparer l’énoncé. La distinction révèle ici sa portée théorique. Le visa d’un texte se contrôle par la lecture du texte ; le visa d’un principe ne se contrôle que par la cohérence du chapeau avec les chapeaux antérieurs.

Le chapeau n’est pas davantage indispensable au visa. Il est des censures qui visent sans énoncer, et passent du visa à l’exposé de ce que la décision attaquée a jugé ; il est des rejets qui énoncent une règle en forme de chapeau sans rien viser, puisqu’ils ne détruisent rien. Le visa et le chapeau sont donc deux pièces autonomes, dont la réunion caractérise la cassation de principe sans définir la cassation elle-même. Ce qui définit celle-ci, au sens du code, est le visa seul.

La distinction s’étend aux motifs de l’arrêt. Les motifs de la juridiction du droit justifient la censure ; le visa la fonde. La nuance a une portée pratique, que la clôture rend visible : la méconnaissance est déclarée à l’égard du texte susvisé, du principe susvisé, c’est-à-dire de la norme désignée en tête, et non de la règle telle que le chapeau l’a énoncée. L’anaphore ferme la réponse sur son commencement. Ce qui est imputé à la décision attaquée est d’avoir méconnu la norme visée ; ce que les motifs disent de cette norme n’est que la raison de l’imputation.

C) Les emplois voisins du terme

Le mot se rencontre ailleurs, et parfois dans le même arrêt, pour désigner des opérations qui n’ont rien de commun avec la désignation de la norme de la censure. Leur voisinage n’est pas anecdotique : il interdit de tenir la formule pour le signe suffisant du visa.

Le code de procédure civile emploie lui-même le terme dans un sens étranger à la cassation. Le jugement des juridictions du fond peut exposer les prétentions des parties par un visa de leurs conclusions ; le mot désigne alors des écritures, et l’opération dispense le juge de les résumer. Le visa des conclusions renvoie à un acte des parties, celui de l’arrêt de cassation à une norme ; le premier allège l’exposé, le second fonde la décision.

Article 455 du code de procédure civiledans sa rédaction applicable jusqu’au 1^er octobre 2026

Le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens. Cet exposé peut revêtir la forme d’un visa des conclusions des parties avec l’indication de leur date. Le jugement doit être motivé.

Il énonce la décision sous forme de dispositif.

⚠️ Le texte est abrogé à effet différé et reçoit une nouvelle rédaction à compter du 1^er octobre 2026. Le visa des conclusions qu’il autorise désigne des écritures, non une norme : le même mot, un tout autre objet.

La langue de la juridiction du droit connaît d’autres emplois encore. Elle écrit vu la connexité pour joindre des pourvois, vu les avis donnés aux parties pour constater l’accomplissement d’une formalité, vu l’article 462 pour rectifier une erreur matérielle, vu l’article 700 pour statuer sur les frais. Aucune de ces mentions ne désigne la règle sur laquelle une cassation est fondée : elles désignent le fondement d’une mesure d’administration de l’instance ou d’une décision accessoire. La forme est identique, la fonction est autre.

La chambre sociale réunit les deux emplois dans les premières lignes d’un même arrêt, rendu sur une série de pourvois formés contre des jugements prud’homaux.

Deux Vu se suivent, séparés par un point-virgule, et un seul est un visa au sens du code. Le premier fonde une mesure de procédure : la connexité justifie la jonction, et la mention épuise son effet dans l’instance de cassation. Le second désigne la norme au regard de laquelle les jugements attaqués seront jugés non conformes, et la clôture le reprend exactement : le conseil de prud’hommes a violé le principe susvisé. L’anaphore départage ce que la forme confondait. Est un visa de censure la mention à laquelle la clôture renvoie ; les autres ne sont que des visas d’instance.

L’enseignement dépasse l’espèce. Le signe du visa n’est ni le mot qui l’introduit ni le nom de la norme qu’il porte — la liste des normes susceptibles d’être visées est ouverte, et un principe peut y figurer comme un article de code. Il est dans le lien qui unit la mention à la déclaration de méconnaissance. Le visa se reconnaît à ce que la clôture y renvoie ; il n’existe, en somme, que par la censure qu’il fonde.

II) Le fondement textuel de l’exigence

L’exigence du visa est écrite, et elle l’est en une phrase. Sa lettre a changé une fois, et ce changement d’un mot porte plus loin qu’il n’y paraît ; sa portée, en revanche, tient moins au texte qu’à la discipline que la juridiction du droit s’impose en l’absence de toute sanction.

A) La lettre de l’article 1020

Le fondement de l’exigence tient dans un article du code, placé parmi les dispositions qui régissent la décision de la Cour de cassation. Sa brièveté contraste avec l’abondance des prescriptions qui pèsent sur les jugements du fond, tenus d’exposer les prétentions, de motiver et d’énoncer leur décision sous forme de dispositif. Le code n’adresse à l’arrêt de cassation qu’une exigence, et elle ne porte ni sur sa motivation ni sur sa structure, mais sur l’identification de la norme qu’il fait prévaloir.

Ce choix du législateur est significatif par ce qu’il omet. L’arrêt de cassation n’est tenu, par ce texte, ni d’expliquer la règle, ni de répondre à tous les griefs, ni d’exposer le raisonnement qui a conduit à la censure. Il est tenu de dire sur quoi il se fonde. Le législateur a donc jugé que ce qui importait d’abord, dans une décision destinée à dire le droit pour toutes les juridictions, était que l’on sût quelle norme elle faisait prévaloir ; le reste relevait de la manière de la juridiction, qu’il n’a pas voulu régler.

Article 1020 du code de procédure civileen vigueur

L’arrêt vise la règle de droit sur laquelle la cassation est fondée.

1 rédaction antérieure

du 1^er janvier 1980 au 25 mai 2008L’arrêt vise le texte de loi sur lequel la cassation est fondée.

🔑 Une seule phrase, et la seule prescription de forme que le code adresse à l’arrêt de cassation. Le décret du 22 mai 2008 a substitué la règle de droit au texte de loi.

Le texte ne dit que trois choses. Il pose une obligation — l’arrêt vise —, il en fixe l’objet — la règle de droit —, et il en borne le domaine — la cassation. Il ne dit rien de la place du visa, de sa forme, du nombre des normes qu’il peut réunir, ni de la manière de les désigner. Tout ce que la pratique a construit sur ces points, elle l’a construit sans texte, et sa régularité est d’autant plus remarquable qu’elle n’est commandée par aucune disposition.

La rédaction du texte n’a pas toujours été celle-ci. Dans la version issue du décret du 7 novembre 1979, applicable au 1^er janvier 1980, l’article disposait que l’arrêt vise le texte de loi sur lequel la cassation est fondée. Le décret du 22 mai 2008 y a substitué la règle de droit. Le changement d’un syntagme a une portée considérable. L’ancienne lettre enfermait le visa dans le droit écrit : un principe, une obligation formulée par la juridiction, une coutume internationale n’étaient pas des textes de loi, et leur visa excédait la prescription. La nouvelle lettre les y fait entrer. Elle aligne l’article 1020 sur la définition du pourvoi, qui tend depuis l’origine du code à faire censurer la non-conformité du jugement aux règles de droit.

La réforme de 2008 n’a pas créé le visa des normes non écrites ; elle l’a trouvé. La juridiction du droit visait des principes bien avant elle, et la lettre de 1980 ne l’en avait pas empêchée. Le décret a donc mis le texte en accord avec une pratique qui l’avait devancé, selon un mouvement familier à la procédure de cassation, dont les règles écrites codifient souvent ce que la juridiction faisait déjà. Il n’en demeure pas moins que le législateur réglementaire a pris acte, dans la prescription même qui fonde le visa, de ce que la norme de la censure n’est pas nécessairement un texte. La lettre de l’article 1020 est depuis lors la reconnaissance, par le pouvoir réglementaire, du pouvoir normatif de la juridiction qu’il organise.

L’exigence plonge ses racines plus loin que le code. La loi des 27 novembre et 1^er décembre 1790, qui institue le Tribunal de cassation, n’ouvre l’annulation qu’aux jugements contenant une contravention expresse au texte de la loi. Une cassation ainsi définie ne se conçoit pas sans la désignation du texte contrevenu : la mention de la loi est la condition même de l’annulation, puisque celle-ci n’a d’autre objet que de faire prévaloir le texte sur le jugement qui l’a méconnu. Le visa est né de cette conception, et il en porte encore la trace dans sa forme : il désigne avant de raisonner, parce que la censure est d’abord l’affirmation de l’autorité d’une norme.

B) La portée de l’exigence

La prescription n’est assortie d’aucune sanction. Aucune voie de recours n’est ouverte contre l’arrêt de la Cour de cassation, et nul ne pourrait faire valoir qu’un arrêt a omis son visa ou désigné une norme inexacte. L’exigence est donc de celles dont l’observation ne tient qu’à la discipline de celui à qui elle s’adresse. Le code l’adresse, en l’espèce, à la juridiction qui contrôle l’observation des règles par les autres.

Cette absence de sanction pourrait faire croire à une prescription d’ordre, que la pratique observerait à sa guise. La pratique dément cette lecture. La juridiction du droit vise avec une constance qui ne se dément dans aucune de ses formations civiles : les chambres civiles, la chambre commerciale et la chambre sociale visent de la même manière, et l’apparente singularité que les relevés prêtaient autrefois à la chambre sociale ne tenait qu’au découpage des arrêts anciens, dont une partie du visa était rangée hors des motifs. L’uniformité est d’autant plus significative que rien ne la contraint.

La raison de cette constance tient à la fonction du visa. Une juridiction dont l’autorité repose sur la légalité de ses censures ne peut se dispenser d’en désigner la norme sans faire paraître ses décisions comme des actes de volonté. Le visa est la forme par laquelle la cassation se présente comme une application du droit, et c’est parce qu’elle a besoin de cette présentation que la juridiction s’y astreint sans y être contrainte. L’obligation n’est pas sanctionnée parce qu’elle n’a pas besoin de l’être : son inobservation atteindrait moins l’arrêt que l’institution.

La comparaison avec l’exigence de motivation des jugements du fond éclaire cette singularité. Le défaut de motifs est sanctionné par la nullité, et la juridiction du droit en assure le respect par la censure ; l’omission du visa n’est sanctionnée par rien, et personne n’en assure le respect. Les deux exigences ont pourtant une fonction voisine : l’une et l’autre rendent la décision vérifiable, la motivation en exposant les raisons du jugement, le visa en désignant la norme de la censure. La différence de régime ne tient pas à une différence d’importance, mais à la place de la juridiction dans l’ordre judiciaire. Au sommet de cet ordre, la vérifiabilité ne peut être garantie par un contrôle ; elle ne l’est que par la publicité de la décision et par le regard que la doctrine et les juridictions du fond portent sur elle.

La portée de l’exigence a cependant une limite, que la lettre du texte suffit à tracer. Le code prescrit de viser la règle sur laquelle la cassation est fondée ; il ne prescrit pas de viser toutes les règles appliquées, ni de justifier le choix de celle qui est visée. L’article 1020 impose une désignation, non une motivation de la désignation. La juridiction du droit dispose ainsi, dans le choix de la norme qu’elle vise, d’une liberté que le texte ne borne pas, et dont l’usage détermine pourtant l’étendue de la censure et l’office du juge qui statuera ensuite.

III) Le domaine du visa

Le visa est propre à la cassation. La proposition paraît aller de soi, et elle soulève deux difficultés : l’arrêt de rejet énonce parfois des règles aussi générales que celles d’une censure sans jamais les viser, et les dispositifs de la juridiction du droit portent des Vu l’article qui ne fondent aucune cassation.

A) L’exclusion de l’arrêt de rejet

Le rejet n’a pas de visa parce qu’il n’a rien à fonder au sens de l’article 1020. Il constate que la décision attaquée échappe aux critiques du pourvoi, et cette constatation ne requiert la désignation d’aucune norme au regard de laquelle une non-conformité serait prononcée. Il peut citer des textes, en énoncer la teneur, les interpréter ; il ne les vise pas, car il ne fait prévaloir aucune norme contre la décision attaquée.

L’exclusion n’est pas une question de vocabulaire. Le rejet peut porter, lui aussi, un énoncé de règle en forme de chapeau, et une interprétation de la loi aussi neuve que celle d’une cassation. Ce qui le sépare formellement de la censure n’est plus aujourd’hui la présence de mots propres à l’une ou à l’autre : c’est l’ampleur de l’appareil que la censure déploie. Le visa, l’anaphore du susvisé et le chapeau placé à sa suite demeurent les marques propres de la cassation, à la condition de les chercher dans les motifs, et non dans le dispositif, où la mention des frais brouille le partage.

Le rejet vise quelquefois, pourtant, et l’exception confirme la règle. Les rares visas que l’on rencontre dans les motifs d’un rejet désignent des règles de procédure — la recevabilité d’une intervention, la déchéance partielle, la jonction — et non des règles de fond. Ils fondent une décision d’instance, prise par la juridiction du droit pour elle-même, et non une censure. Le domaine du visa suit donc exactement celui de l’acte qu’il fonde : il n’y a visa que là où la juridiction prononce, en son propre nom, une décision dont une norme doit répondre.

L’exclusion du rejet appelle une observation, qui touche à la théorie des sources. La règle énoncée dans un rejet peut avoir la même autorité de fait que la règle énoncée dans une censure : les juridictions du fond s’y conforment, la doctrine la commente, les arrêts ultérieurs la reprennent. Si le visa était la marque de la norme jurisprudentielle, le rejet ne pourrait produire de jurisprudence. Or il en produit. Le visa n’est donc pas le signe de la création d’une règle, mais celui de son opposition à une décision. Il marque le moment où la juridiction du droit fait prévaloir une norme contre un jugement, non celui où elle en énonce une ; et c’est pourquoi une règle entièrement nouvelle peut être posée sans visa, pourvu qu’elle confirme la décision attaquée au lieu de la détruire.

La démonstration la plus nette est donnée par les arrêts qui rejettent un moyen et en accueillent un autre, à quelques lignes de distance. Un arrêt de la chambre sociale du 10 septembre 2025 (Cass. soc., 10 septembre 2025, n° 23-22.732l'arrêt▾) opère, en rejetant un premier moyen, un revirement sur le report des congés payés coïncidant avec un arrêt de maladie : il écrit qu’il convient de juger désormais que le salarié a le droit de bénéficier ultérieurement de ces jours, et il conclut que la cour d’appel a statué par une exacte application de la loi. Aucun visa n’accompagne cette règle nouvelle. Le moyen suivant est accueilli, et la réponse s’ouvre par Vu l’article L. 3245-1 du code du travail. La règle la plus importante de l’arrêt est énoncée sans visa ; la règle la plus ordinaire est visée, parce qu’elle seule fonde une censure.

Un autre arrêt du même jour fait voisiner, dans la même page, le moyen écarté sans motivation spéciale et le moyen accueilli.

Le contraste est complet. Le premier moyen est écarté par la formule de l’article 1014 : il n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation, et la juridiction s’abstient de toute motivation. Rien n’est visé, rien n’est énoncé. Le moyen suivant ouvre la réponse de la juridiction, et celle-ci commence par désigner deux normes, la Charte des droits fondamentaux de l’Union et un article du code du travail, avant d’en énoncer successivement la teneur. Entre le non-lieu à motivation et la censure, la distance tient tout entière dans le visa.

L’arrêt enseigne une proposition de méthode. Le visa n’est pas l’attribut d’un arrêt de cassation, mais celui de chaque moyen accueilli : un même arrêt peut être, selon les moyens, rejet silencieux, rejet motivé et censure visée. Qualifier la décision par son dispositif, c’est perdre cette articulation, que seule la lecture de la réponse, moyen par moyen, restitue.

B) La mention des frais irrépétibles

Les dispositifs de la juridiction du droit portent fréquemment la formule Vu l’article 700 du code de procédure civile, suivie du rejet d’une demande ou d’une condamnation au paiement d’une somme. Ces mentions ne sont pas des visas au sens de l’article 1020. Elles désignent le fondement d’une décision accessoire, prise par la juridiction du droit sur les frais exposés devant elle, et elles figurent aussi bien dans les rejets que dans les cassations. Les Vu l’article relevés au dispositif d’un rejet sont, presque toujours, cette provision pour frais.

Article 700 du code de procédure civileen vigueur

Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer :
1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
2° Et, le cas échéant, à l’avocat du bénéficiaire de l’aide juridictionnelle partielle ou totale une somme au titre des honoraires et frais, non compris dans les dépens, que le bénéficiaire de l’aide aurait exposés s’il n’avait pas eu cette aide. Dans ce cas, il est procédé comme il est dit aux alinéas 3 et 4 de l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 .
Dans tous les cas, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à ces condamnations.
Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu’elles demandent.

La somme allouée au titre du 2° ne peut être inférieure à la part contributive de l’Etat majorée de 50 %.

⚠️ Le texte fonde une condamnation accessoire que la juridiction du droit prononce elle-même. Sa mention au dispositif n’est pas un visa de censure — sauf lorsque la décision attaquée l’a méconnu.

La distinction n’est pourtant pas une distinction de textes. L’article 700 peut être la règle sur laquelle une cassation est fondée, lorsque la décision attaquée en a fait une application erronée ; il est alors visé comme n’importe quelle autre norme, et la clôture déclare sa violation. Le même article, dans le même arrêt, peut ainsi apparaître deux fois sous la même formule, et remplir deux fonctions entièrement différentes.

La deuxième chambre civile censure une cour d’appel qui avait refusé de condamner le Fonds de garantie au paiement des frais irrépétibles.

Le dispositif du même arrêt emploie la même formule, à une autre fin.

Dans les motifs, la formule est un visa : elle ouvre une censure, la décision attaquée est déclarée avoir violé le texte susvisé, et la règle énoncée — le Fonds est une partie au sens de l’article 700 — est celle au regard de laquelle la cour d’appel est jugée. Dans le dispositif, la même formule fonde la condamnation que la juridiction du droit prononce elle-même au titre des frais exposés devant elle ; aucune décision n’est jugée, aucune méconnaissance déclarée. La première mention est la prémisse d’un syllogisme de censure ; la seconde est l’indication du fondement d’une décision propre.

Le critère du visa se confirme ainsi par l’épreuve la plus sévère, celle d’une identité de texte et de forme. Ce qui fait le visa n’est ni le mot, ni le numéro de l’article, ni même sa place en tête de phrase, mais la déclaration de méconnaissance qui y renvoie. La leçon vaut pour le lecteur de l’arrêt comme pour qui entreprend de relever les visas d’une jurisprudence : réunir les mentions des motifs et celles du dispositif, c’est confondre deux actes, et effacer précisément ce qui sépare la cassation du rejet.

IV) Les fonctions du visa

Le visa ne se borne pas à satisfaire une prescription de forme. En désignant la norme de la censure, il commande trois effets que l’arrêt ne formule pas toujours : il désigne le grief accueilli, il détermine ce que la cassation atteint, et il indique au juge qui statuera ensuite la règle au regard de laquelle il devra le faire. La doctrine enseigne volontiers ces trois fonctions ; il importe d’en marquer aussi les limites, car aucune ne s’accomplit par le seul visa.

A) La désignation du cas d’ouverture

La première fonction est d’identification. La censure au visa de l’article 455 du code de procédure civile est un défaut de motifs ; la censure au visa de l’article 4 sanctionne la méconnaissance de l’objet du litige ; la censure au visa de l’article 16 sanctionne la violation du principe de la contradiction ; la censure au visa de l’obligation de ne pas dénaturer l’écrit est une dénaturation. La norme visée suffit, dans ces hypothèses, à nommer le grief, parce que la norme et le grief se correspondent terme à terme.

L’identification se brouille dès que la norme visée est une règle de fond. La violation de la loi et le manque de base légale partagent alors le même visa, et seule la clôture les départage : a violé le texte susvisé déclare une erreur de droit, n’a pas donné de base légale à sa décision déclare une insuffisance des constatations au regard de ce texte. Le visa opère donc un premier partage, entre les griefs dont la norme est une règle du jugement et ceux dont la norme est une règle du litige ; le second partage appartient à la clôture. La doctrine qui enseigne que le visa révèle le cas d’ouverture dit vrai pour les griefs de procédure et d’office, et trop pour les griefs de fond.

La distinction du fait et du droit, dont Marty a fait le principe de la cassation, se lit ainsi jusque dans l’économie de ces deux pièces. Le visa désigne toujours une norme, parce que la juridiction du droit ne censure qu’au nom du droit ; la clôture dit si la décision attaquée a méconnu cette norme dans son sens ou si elle a omis de réunir les faits qui permettaient d’en vérifier l’application. Le manque de base légale est la censure d’une application invérifiable ; il vise la règle dont l’application n’a pu être vérifiée, et non la règle qui impose de motiver. Le visa affirme ainsi, contre une lecture purement disciplinaire de ce grief, que l’insuffisance des constatations est un vice au regard de la règle de fond.

Le visa désigne parfois une norme qui n’est pas celle que la décision attaquée a méconnue. Lorsque la juridiction du droit prononce une cassation par voie de conséquence, elle vise l’article 624 du code de procédure civile, qui étend la cassation aux dispositions unies à la disposition censurée par un lien de dépendance nécessaire. La règle visée n’est pas une règle que les juges du fond auraient violée ; c’est la règle de la cassation elle-même. La lettre de l’article 1020 le permet, qui prescrit de viser la règle sur laquelle la cassation est fondée, et non la règle que la décision attaquée a méconnue. Le visa révèle ici sa nature exacte : il désigne le fondement de l’acte de la juridiction du droit, qui n’est pas toujours l’imputation d’une faute aux juges du fond.

La deuxième chambre civile prononce, dans un même arrêt, deux censures qui se succèdent, et dont les visas désignent deux griefs de nature différente.

La première censure s’achève sur la clôture propre au défaut de motifs, rapportée à l’article 455 visé en tête de la réponse précédente : la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences du texte susvisé. La seconde s’ouvre sur le visa d’un principe, celui de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime, et elle se ferme, quelques lignes plus loin, sur la clôture du manque de base légale : la cour d’appel, qui n’a pas recherché si n’était pas caractérisé un préjudice de dévalorisation sociale, a privé sa décision de base légale. La succession des deux réponses fait voir le partage. Le visa de l’article 455 suffit à nommer le défaut de motifs ; le visa du principe ne dit rien du grief, que seule la clôture fait connaître.

L’arrêt livre un second enseignement, plus subtil. Le manque de base légale y est déclaré au regard d’une norme qu’aucun texte ne porte. L’insuffisance des constatations se mesure donc à une règle formulée par la juridiction elle-même, et le juge de renvoi devra rechercher les faits que cette règle rend pertinents. Le principe visé ne se borne pas à fonder la censure : il définit les faits dont la recherche est exigée, et il étend ainsi l’office du juge du fond à la mesure de sa propre teneur.

B) La délimitation de la censure

La deuxième fonction est d’étendue. La cassation peut être totale ou partielle, et elle est partielle lorsqu’elle n’atteint que certains chefs de la décision, dissociables des autres. Ce que la cassation atteint est ce qui reposait sur l’application de la norme visée ; ce qui reposait sur autre chose demeure. Le visa trace ainsi, avant tout énoncé, le périmètre de la destruction : un visa étroit annonce une censure limitée aux chefs que la règle gouvernait, un visa large une censure étendue.

La proposition doit pourtant être bornée, et la doctrine qui fait du visa la mesure de la cassation va trop loin. Le code dispose que la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l’arrêt qui la prononce, et non par son visa. Le visa commande l’étendue sans la déclarer : il désigne la norme dont dépendent les chefs atteints, le dispositif les nomme. Entre les deux s’interpose un raisonnement que l’arrêt ne formulait guère autrefois, et qu’il expose désormais dans une section consacrée à la portée et aux conséquences de la cassation. Cette section est le lieu où la juridiction explique ce que le visa impliquait, en particulier le sort des chefs accessoires — les dépens, les frais irrépétibles — qui ne reposaient pas sur la norme visée.

L’évolution de la pratique donne à cette fonction une importance croissante. La juridiction du droit délimite de plus en plus souvent l’étendue de sa censure, par les chefs atteints ou par les dispositions maintenues, et le dispositif de la cassation s’est différencié : la cassation partielle, la cassation sans renvoi, la section de portée sont devenues des pièces ordinaires de l’arrêt. Ce mouvement va de pair avec le déplacement du visa vers des normes plus précises, désignées dans leur rédaction applicable et combinées entre elles. Plus le visa est exact, plus la délimitation de la censure peut l’être ; la précision de la désignation est la condition de l’économie de la destruction.

La chambre sociale, après avoir censuré au visa de la Charte et du code du travail le calcul des heures supplémentaires, précise ce que sa cassation n’atteint pas.

La section de portée ne vise rien, et elle raisonne à partir du visa qui la précède. Les chefs relatifs aux dépens et aux frais irrépétibles demeurent, parce qu’ils sont justifiés par d’autres dispositions que celles qui reposaient sur la norme visée. La juridiction explicite ainsi le lien qui unit l’étendue de la censure à la règle désignée : ce qui n’est pas fondé sur l’application de cette règle ne tombe pas avec elle. La formule dément la conception d’une cassation qui emporterait par principe tous les accessoires de la décision.

La même chambre emploie aussi la forme inverse : l’extension de la censure reçoit son propre visa, en tête d’une réponse distincte.

Le troisième moyen n’est pas examiné pour lui-même. La censure qui l’accueille ne repose sur aucune règle que la cour d’appel aurait méconnue en statuant sur les chefs qu’il critiquait ; elle repose sur la dépendance de ces chefs à l’égard de ceux que la cassation a déjà détruits. Le visa de l’article 624 désigne cette dépendance comme la norme de la censure. La délimitation de la cassation, que la section de portée exposait sans visa, devient ici l’objet d’une réponse visée : le même effet reçoit, selon la place qu’il occupe dans l’arrêt, deux formes différentes. Le visa n’est donc pas lié à l’imputation d’une faute ; il est lié à l’acte de détruire.

C) L’office du juge de renvoi

La troisième fonction touche au juge qui statuera après la cassation. La juridiction de renvoi est saisie de ce qui a été cassé, et l’affaire est à nouveau jugée devant elle en fait et en droit, à l’exclusion des chefs que la cassation n’a pas atteints. Le visa lui indique la norme au regard de laquelle la décision précédente a été jugée non conforme, et le chapeau la teneur que la juridiction du droit lui donne.

L’indication n’a pas la même force selon le grief. Après une cassation pour violation de la loi, le juge de renvoi connaît l’interprétation que la juridiction du droit tient pour exacte ; il n’est pas juridiquement lié par elle, mais il sait qu’une décision contraire s’exposerait à la même censure, et que, si la question revenait devant l’assemblée plénière et que celle-ci cassait à nouveau, il devrait se conformer à sa décision sur les points de droit jugés. Après un manque de base légale, il sait quels faits rechercher. Après un défaut de motifs, il ne sait rien du fond : le visa de l’article 455 ne désigne aucune règle du litige, et la juridiction de renvoi demeure libre de rendre la même décision, pourvu qu’elle la motive. Deux censures rendues sur les mêmes faits, l’une au visa de la règle de fond, l’autre au visa de l’exigence de motivation, laissent au juge de renvoi deux offices sans commune mesure.

La conséquence pratique est considérable, et la doctrine ne l’a pas toujours tirée. Le choix du grief par le demandeur au pourvoi engage le visa qui fondera la censure, et le visa engage la liberté du juge de renvoi. Obtenir une cassation pour défaut de motifs, c’est obtenir un nouveau procès ; obtenir une cassation pour violation de la loi, c’est obtenir une règle. Le visa est ainsi, pour le plaideur, la véritable mesure du gain que la cassation lui procure.

Lorsqu’il n’y a plus de juge de renvoi, le visa change de fonction. La juridiction du droit peut casser sans renvoi lorsque la cassation n’implique pas qu’il soit à nouveau statué au fond, ou lorsque les faits souverainement constatés lui permettent d’appliquer la règle de droit appropriée. La norme visée n’est plus alors seulement opposée à la décision attaquée : elle est appliquée par la juridiction elle-même, qui tranche le litige à la place du juge qu’elle aurait désigné. Le visa cesse d’être l’indication donnée à un autre ; il devient la majeure d’une décision propre.

Dans le style ancien, la chambre sociale fait suivre la censure d’un second visa, qui fonde la décision de ne pas renvoyer.

Dans le style moderne, la même décision ne se vise plus : elle s’expose.

Les deux arrêts disent la même chose sous deux formes. Le premier juxtapose deux visas : celui du principe d’égalité de traitement, qui fonde la censure, et celui de l’article 627, introduit par la conjonction Et, qui fonde la décision de statuer au fond. Le dispositif en tire la conséquence : il déboute les salariés de leurs demandes. Le second n’a plus de visa pour ne pas renvoyer ; il écrit, dans la section de portée, qu’il est fait application des textes qui le permettent, et que la juridiction est en mesure de mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée. La formule reprend presque à la lettre celle de l’article 1020 : la règle de droit qui fondait la censure devient la règle qui tranche le litige. Le visa de la cassation sans renvoi est à la fois la prémisse de la destruction et celle de la reconstruction.

V) La composition du visa

Le code dit que l’arrêt vise la règle de droit, au singulier. La pratique vise souvent plusieurs normes, de rangs et d’époques différents, dans un ordre qui n’est pas indifférent. La composition du visa est ainsi devenue un art de la désignation, dont les procédés, jamais écrits, obéissent à des régularités précises.

A) La désignation de la rédaction applicable

La norme visée n’est pas un article abstrait de toute date. C’est l’article dans la rédaction qui gouvernait les faits du litige, et la juridiction du droit le précise par des formules devenues courantes : dans sa rédaction issue de telle loi, dans sa rédaction antérieure à telle autre, devenu tel article du code recodifié. Le visa règle ainsi, par la seule désignation, la question de l’application de la loi dans le temps, que la décision attaquée avait parfois tranchée sans le dire.

Le procédé a une portée qui dépasse la précision. Il fait du visa le lieu où le droit transitoire reçoit sa solution : la norme de la censure est la norme en vigueur au jour des faits, et la désignation de sa rédaction en fixe la teneur sans qu’il soit besoin d’un raisonnement distinct. La théorie du conflit des lois dans le temps, que Roubier a construite sur la distinction de l’effet immédiat et de la survie de la loi ancienne, trouve ici son instrument le plus discret. La juridiction du droit ne discute pas de la loi applicable ; elle la désigne, et la désignation tient lieu de motivation.

Le procédé soulève une difficulté que le lecteur de l’arrêt ne doit pas négliger. L’arrêt jugé au visa d’une rédaction ancienne énonce, dans son chapeau, la teneur d’une règle qui peut n’être plus en vigueur au jour où il est rendu, et moins encore au jour où il est lu. Sa portée normative est donc datée par son visa. Citer le chapeau sans la rédaction visée, c’est prêter à la jurisprudence une règle qu’elle n’a énoncée que pour un état révolu du droit. Le visa est l’indication de la période pour laquelle la règle a été dite.

La chambre sociale, statuant sur la prescription d’indemnités de congé payé dues sur une longue période, compose un visa qui est à lui seul une chronologie de la loi.

Le visa désigne trois rédactions successives du même article, l’article qui l’a précédé avant la recodification, et la disposition transitoire de la loi de 2013. La même règle — la prescription de l’action en paiement du salaire — y figure trois fois, parce que le litige couvre des périodes que trois rédactions ont gouvernées. Le chapeau suit l’ordre du visa avec une exactitude de greffier : selon le premier de ces textes, selon le deuxième, aux termes du troisième, selon le quatrième. Les temps du verbe font le reste : la prescription se prescrivait par cinq ans, elle se prescrit par trois.

La composition de ce visa réfute l’idée d’une désignation sommaire. La juridiction du droit n’y vise pas une règle, mais l’histoire d’une règle, et la censure qui suit repose sur la combinaison de ces états successifs avec la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union. Le même arrêt opère d’ailleurs un revirement, en jugeant désormais que le point de départ de la prescription suppose que l’employeur ait mis le salarié en mesure d’exercer son droit. La règle nouvelle n’a pas de visa propre ; elle se loge dans la teneur des textes anciens, dont le visa assure la désignation.

B) La combinaison des normes de rang différent

Le visa réunit fréquemment des normes de rangs différents : une disposition constitutionnelle, une stipulation conventionnelle, un article de code. Il ne les hiérarchise pas par sa forme, et il ne les juxtapose pas non plus au hasard. La combinaison exprime la configuration normative dans laquelle la censure est prononcée, et la juridiction dispose pour la dire d’un petit nombre de procédés dont chacun a son sens.

Le premier est l’énumération simple, qui place les normes au même rang dans la phrase et laisse au chapeau le soin de les articuler. Le deuxième est l’adverbe ensemble, qui joint à une norme principale une norme dont la première reçoit sa portée : l’assemblée plénière vise ainsi l’article 9 du code de procédure civile, ensemble l’article 6, § 1, de la Convention européenne et le principe de loyauté dans l’administration de la preuve, que le rapport annuel de la Cour de cassation salue comme un visa exprès. Le troisième est la formule d’interprétation, qui fait entrer dans le visa lui-même la méthode du chapeau : la chambre sociale vise un article du code du travail interprété à la lumière de directives européennes et de la Charte des droits fondamentaux (Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-71.107). Le quatrième est la formule de transposition, qui vise le texte interne mettant en œuvre en droit interne une directive.

Chacun de ces procédés engage une conception de la place du droit supranational. L’énumération met les sources en concours ; l’adverbe ensemble subordonne la lecture du texte interne à la norme supérieure ; la formule d’interprétation dit que le texte interne n’a d’autre sens que celui que la norme supérieure lui permet ; la formule de transposition, enfin, fait entrer la directive dans le visa par le truchement du texte qui la transpose, sans la viser pour elle-même. Ce dernier procédé n’est pas une précaution de style : une directive n’a pas d’effet direct entre particuliers, et le visa médiat permet de la faire valoir dans un litige privé sans lui prêter une force qu’elle n’a pas.

La pyramide des normes, que Kelsen a décrite comme l’enchaînement des habilitations, ne rend qu’imparfaitement compte de ces visas. Les normes y sont moins superposées que tissées ensemble, chacune empruntant à l’autre une part de son sens, et c’est plutôt l’image du réseau, que Ost et van de Kerchove ont opposée à celle de la pyramide, qui convient à leur description. Le visa composite est le lieu où la juridiction du droit dessine, pour chaque censure, la portion du réseau dont elle fait application.

La chambre sociale censure l’arrêt qui avait admis l’interdiction faite à un steward de porter une coiffure autorisée pour le personnel féminin, au visa de textes du code du travail désignés par leur fonction à l’égard du droit de l’Union.

Le participe mettant en œuvre porte toute la construction. Les articles du code du travail sont visés comme des textes de transposition, et c’est à ce titre qu’ils reçoivent le sens que la directive leur assigne. Le chapeau en tire la conséquence, puisqu’il énonce la règle issue de ces textes dans les termes mêmes de la directive — une exigence professionnelle véritable et déterminante — et que la motivation convoque ensuite la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union et la version anglaise des directives pour en fixer le sens. Le visa annonce une interprétation conforme, et il la rend obligatoire pour le juge de renvoi sans jamais viser la directive comme norme autonome du litige.

L’assemblée plénière réunit, par un seul adverbe, un texte de procédure, une stipulation conventionnelle et un principe.

L’adverbe ensemble fait de l’article 9 la norme principale et des deux autres les normes qui en commandent la lecture. L’article 9 impose aux parties de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de leur prétention ; il ne dit rien de la loyauté. Le principe de loyauté et le droit au procès équitable lui donnent le sens que le chapeau énonce : un enregistrement réalisé à l’insu de son auteur est irrecevable. La règle n’est dans aucune des trois normes prises isolément ; elle naît de leur conjonction, que le visa désigne et que le chapeau formule. Le visa composite est ici l’instrument par lequel la juridiction du droit tire d’un ensemble de sources une règle qu’aucune ne contient.

C) L’ordre des textes visés

L’ordre dans lequel les normes sont visées n’est pas indifférent, et il n’est pas davantage hiérarchique. Il est argumentatif : le chapeau reprend les normes dans l’ordre du visa, en les désignant par leur rang dans l’énumération — le premier de ces textes, le second —, et la norme placée en tête est celle dont le raisonnement procède. L’ordre du visa est ainsi l’ordre de la démonstration.

La preuve que cet ordre n’est pas celui de la hiérarchie des normes est donnée par le visa du barème des indemnités de licenciement, où la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen précède les articles du code du travail, qui précèdent eux-mêmes la convention de l’Organisation internationale du travail. La norme conventionnelle, supérieure à la loi, est visée après elle, parce que la censure ne consiste pas à la faire prévaloir : elle consiste à juger que la loi lui est conforme, et à reprocher à la cour d’appel d’en avoir écarté l’application. L’ordre suit la structure du raisonnement : la loi d’abord, la norme au regard de laquelle sa compatibilité est vérifiée ensuite.

La chambre sociale, saisie de la décision d’une cour d’appel qui avait alloué une indemnité supérieure au plafond légal, compose le visa suivant.

La cour d’appel avait écarté le barème au motif qu’il ne permettait pas une indemnisation adéquate au sens de la convention internationale. La chambre sociale juge au contraire que les dispositions du code sont compatibles avec cette stipulation, et elle casse. La convention figure donc au visa non comme la norme que la décision attaquée aurait méconnue, mais comme celle dont elle a fait une application erronée en l’opposant à la loi. Le visa désigne l’ensemble des normes dont le rapport a été mal jugé, et non la seule norme violée. La clôture le confirme en déclarant la violation des textes susvisés, au pluriel : c’est leur articulation qui a été méconnue.

Dans l’arrêt sur l’acquisition de congés payés pendant un arrêt de travail consécutif à un accident, la chambre sociale fait voisiner un moyen rejeté et une censure dont le visa place la Charte en tête.

Quelques paragraphes plus loin, la même réponse tire la conséquence de ce visa.

L’arrêt est le plus instructif que l’on puisse lire sur l’ordre du visa. Le moyen précédent, qui proposait une interprétation de la loi à la lumière de la seule directive, est rejeté : la directive ne peut, entre particuliers, faire écarter une disposition nationale contraire. La réponse suivante vise la Charte en premier, et c’est de ce premier rang que tout procède, car la Charte, à la différence de la directive, s’impose au juge dans un litige entre particuliers. La place de la Charte en tête du visa n’est pas une révérence envers la norme supérieure ; elle désigne la seule source par laquelle la censure est possible.

Le visa contient en outre l’article L. 3141-5, dont la réponse écarte partiellement l’application. La norme visée n’est donc pas toujours une norme appliquée : elle peut être la norme neutralisée, désignée parce que la censure consiste précisément à la laisser inappliquée dans la mesure où elle contredit la Charte. Le visa désigne le conflit, et non la seule règle victorieuse. La conception traditionnelle, qui fait du visa la mention de la règle violée par la décision attaquée, ne peut rendre compte de cette figure : la cour d’appel avait appliqué exactement l’article L. 3141-5, et c’est cette application exacte que la censure réprouve.

VI) Le visa des normes non écrites

Le visa ne désigne pas toujours un texte, et c’est par là que la pratique s’est le plus transformée. La juridiction du droit vise des principes, des obligations faites au juge, des règles coutumières, dont elle formule seule la teneur. Le procédé heurte de front la prohibition des arrêts de règlement, et la manière dont il la contourne dit beaucoup de la nature de la cassation.

A) Le visa des principes

La juridiction du droit vise de plus en plus une norme qu’elle formule elle-même. Le mouvement n’est pas une impression doctrinale : il se lit dans la jurisprudence par plusieurs voies indépendantes, qui décrivent le même déplacement — la différenciation du dispositif de la censure, l’essor du relevé d’office, l’extinction des procédés de jonction — et qui convergent vers un même constat. La juridiction fournit une part croissante de sa propre matière normative, et le visa de principe en est la marque la plus visible.

Le principe visé n’est pas pour autant une norme dépourvue de tout ancrage écrit. La catégorie des normes non écrites est trop simple pour rendre compte de la pratique. Certains principes sont visés seuls — l’égalité de traitement, la réparation intégrale sans perte ni profit, ne bis in idem — et leur teneur n’a d’autre énoncé que celui des chapeaux. D’autres sont visés avec leurs textes fondateurs, que le visa joint au principe comme on joint une source à la règle qu’elle a produite. D’autres encore sont des textes que la juridiction appelle principes : le rapport annuel de la Cour de cassation écrit ainsi que la chambre sociale fixe les devoirs du juge à l’égard des conventions collectives au visa de ce principe, prévu par l’article 12 du code de procédure civile. La frontière du texte et du principe passe à l’intérieur du visa, non entre deux espèces de visas.

La doctrine s’est divisée sur la nature de ces principes. Pour Boulanger, les principes généraux préexistent à la décision qui les applique : le juge les découvre dans l’ensemble du droit positif, dont ils expriment l’esprit, et il ne les crée pas. Pour une autre partie de la doctrine, dans la ligne de la théorie réaliste de l’interprétation, le principe n’existe qu’à partir de l’arrêt qui l’énonce, et le visa est une fiction de préexistence. Le visa de principe donne raison à la première thèse par sa forme et à la seconde par sa fonction : il présente la norme comme antérieure, puisqu’il la vise comme on vise un texte, et il la fait exister, puisque le chapeau est seul à en dire la teneur.

Le visa des principes de l’excès de pouvoir, qui accompagne notamment la réouverture de recours que la loi avait fermés, relève de la même logique et a été étudié pour lui-même dans l’étude consacrée à ce grief ; il suffit d’en retenir ici que la juridiction du droit n’hésite pas à viser des principes dans la matière même où la loi paraissait lui interdire d’intervenir.

La chambre sociale vise un principe adossé à ses textes fondateurs, dans un litige où l’autorisation administrative de licenciement était opposée à l’action en responsabilité des salariés.

Le principe de séparation des pouvoirs est visé avec la loi des 16 et 24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III, qui défendent aux tribunaux judiciaires de connaître des actes d’administration. La juridiction du droit ne se contente pas du principe ; elle en désigne les sources révolutionnaires, comme pour attester que la norme n’est pas de son invention. La clôture déclare que la cour d’appel a violé le principe et les textes susvisés, et l’ordre des mots n’est pas indifférent : le principe vient d’abord, les textes ensuite. Le texte fonde l’autorité du principe, mais c’est le principe qui porte la règle.

La règle énoncée par le chapeau n’est d’ailleurs dans aucun des deux textes : l’autorisation de l’inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié recherche devant le juge judiciaire la responsabilité de l’employeur dont la faute a causé la cessation d’activité. Le principe est mobilisé pour borner la portée de la séparation des pouvoirs, non pour l’étendre. Le visa adossé ne sert pas seulement à légitimer l’origine de la norme ; il permet à la juridiction du droit d’en fixer les limites sous l’autorité apparente des textes les plus anciens de l’ordre juridique.

La chambre criminelle offre l’exemple extrême : une censure dont le visa ne désigne que des principes, et dont le chapeau invoque une coutume.

Le visa désigne des principes, le chapeau invoque la coutume internationale, et le rapport annuel de la Cour de cassation a relevé que ce visa confirme que les principes généraux du droit international empruntent leur autorité juridique à la norme à laquelle ils s’incorporent, en l’espèce la coutume. L’institution reconnaît ainsi elle-même que le principe visé n’est pas une norme autonome, mais la forme sous laquelle une source non écrite entre dans le visa. L’arrêt illustre la fonction du visa de principe à son degré le plus pur : rendre désignable une norme qui n’a pas de lettre.

B) Le visa de l’obligation prétorienne

La dénaturation offre le cas le plus net du déplacement. La juridiction du droit la censurait au visa de l’ancien article 1134 du code civil, qui disposait que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; elle la censure désormais au visa de l’obligation pour le juge de ne pas dénaturer l’écrit qui lui est soumis, et le basculement est complet pour les censures qu’elle prononce. Une obligation formulée par la juridiction a remplacé un texte du code dans son domaine propre.

Le visa prétorien n’est pas né de ce remplacement. Une forme voisine, qui vise l’obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause, court depuis 1986, et elle servait à la dénaturation des pièces de procédure, que l’article 1134 ne couvrait pas (Cass. com., 2 décembre 1986, n° 85-10.547). Ce qui est né en 2016 est la rédaction l’écrit, qui étend le visa prétorien aux conventions. Elle apparaît dans un arrêt non publié de la première chambre civile du 5 octobre 2016, quatre jours après l’entrée en vigueur de la réforme du droit des contrats, qui avait fait disparaître l’article 1134 dans sa rédaction historique. La coïncidence des dates rend l’explication vraisemblable ; la juridiction ne l’a jamais donnée, et elle demeure une inférence.

Le choix est d’autant plus remarquable que la réforme offrait un texte. Le nouvel article 1192 du code civil dispose qu’on ne peut interpréter les clauses claires et précises à peine de dénaturation. La juridiction du droit disposait donc d’une disposition qui nomme la dénaturation, et elle a préféré viser une obligation qu’elle formule elle-même. La raison est aisée à reconstituer : l’obligation prétorienne vaut pour tous les écrits, qu’ils soient contractuels ou non, et pour tous les contrats, quelle que soit leur date. Elle unifie ce que les textes dispersaient. Le visa prétorien n’est pas ici le pis-aller d’une juridiction privée de texte ; il est le choix d’une juridiction qui juge sa propre formule plus exacte que la loi.

Le premier arrêt qui vise l’obligation de ne pas dénaturer l’écrit porte encore la trace du texte qu’il remplace.

Quatre ans plus tard, la troisième chambre civile emploie la même formule dans le style moderne, à propos d’un bail commercial.

La clôture de 2016 déclare que la cour d’appel a violé le texte susvisé, alors que rien n’a été visé qui soit un texte. La juridiction a changé la norme sans changer l’anaphore : la clôture est restée celle de l’article 1134, comme si le visa nouveau n’était que la reformulation de l’ancien. L’arrêt de 2020 a mis la clôture en accord avec le visa : la cour d’appel, qui a dénaturé la convention, a violé le principe susvisé. Mais le visa ne désigne pas un principe ; il désigne une obligation. L’anaphore hésite entre deux noms parce que la chose désignée n’a pas de catégorie établie : ni texte, ni principe au sens où l’égalité de traitement en est un, elle est une règle de l’office du juge, que la juridiction énonce pour les juges du fond et qu’elle nomme selon l’usage du moment.

L’hésitation du vocabulaire est un indice de la nature du procédé. Une norme dont la juridiction ne sait pas encore comment la nommer dans sa clôture est une norme dont elle ne se présente pas comme l’auteur. Le visa de l’obligation prétorienne est la forme la plus franche du pouvoir normatif de la cassation — la norme est une obligation adressée, non un principe découvert — et la clôture en est la forme la plus pudique, qui la rapporte tantôt à un texte, tantôt à un principe.

C) La prohibition des arrêts de règlement

Le visa d’une norme formulée par la juridiction se heurte à une disposition du titre préliminaire du code civil, dont la lettre n’a pas changé depuis 1804.

Article 5 du code civilen vigueur

Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises.

⚠️ Viser une norme que l’arrêt formule revient à énoncer une règle destinée à valoir au-delà de l’espèce. La tension avec la prohibition est réelle, et elle n’est pas résolue par la forme du visa.

La prohibition vise les arrêts de règlement des parlements d’Ancien Régime, par lesquels les cours souveraines édictaient, à l’occasion d’un litige, des règles qu’elles déclaraient obligatoires pour l’avenir dans leur ressort. Portalis la justifiait par la séparation des fonctions : le législateur pose la règle générale, le juge l’applique aux espèces. Le visa d’un principe n’est pas un arrêt de règlement au sens de cette tradition. La règle qu’il désigne n’est pas déclarée obligatoire pour l’avenir, elle demeure attachée à l’espèce qu’elle tranche, et la juridiction peut la reformuler ou l’abandonner dans une autre décision.

La réponse est exacte en droit, et elle laisse subsister la difficulté. Le principe visé fonctionne, en fait, comme une disposition générale : les juridictions du fond s’y conforment, les plaideurs l’invoquent, les arrêts ultérieurs le reprennent dans les mêmes termes. L’article 5 est respecté dans la forme et effleuré dans l’effet. La difficulté n’est pas propre au visa ; elle affecte toute jurisprudence. Mais le visa la rend plus aiguë, parce qu’il donne à la norme formulée par la juridiction la même place, dans l’arrêt, qu’à la loi.

L’article 5 ne peut d’ailleurs être lu sans l’article 4, qui interdit au juge de refuser de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi. Le visa de principe est le produit de cette obligation autant qu’une entorse à la prohibition : là où la loi se tait, la juridiction du droit doit juger, et elle ne peut censurer qu’en désignant la norme de sa censure. Le législateur de 1804 a posé ensemble le devoir de juger sans loi et la défense de légiférer ; le visa d’une norme non écrite est la forme par laquelle la juridiction du droit tient ces deux commandements à la fois. Sa légitimité ne tient pas à ce qu’il échappe à l’article 5, mais à ce qu’il répond à l’article 4.

L’assemblée plénière a tiré de cette situation une conséquence qui éclaire la nature de la norme visée. Elle a jugé que l’exigence de sécurité juridique ne consacre pas un droit acquis à une jurisprudence figée, et qu’un revirement motivé satisfait à l’impératif de prévisibilité de la norme (Cass. ass. plén., 2 avril 2021, n° 19-18.814). Une règle qui peut changer sans que personne puisse s’en plaindre n’est pas un règlement : elle est une norme d’application, révisable par celui qui l’a formulée. La prohibition de l’article 5 est ainsi respectée par l’instabilité même que le visa de principe dissimule.

VII) Les limites de l’exigence

L’article 1020 impose une désignation, et il s’arrête là. Il ne dit pas comment choisir la norme lorsque plusieurs pouvaient fonder la censure, ni ce que la juridiction doit dire lorsqu’elle change la norme qu’elle vise pour une même catégorie de censures. Ces deux silences ne sont pas des lacunes accidentelles : ils sont la contrepartie de la liberté que la juridiction du droit conserve dans l’exercice de sa fonction normative.

A) La liberté du choix du texte visé

Le visa n’est pas lié par les textes que le moyen invoque. La juridiction du droit peut accueillir un moyen en visant une norme que le demandeur n’avait pas nommée, dès lors que la critique qu’il formulait s’y rattache ; elle peut aussi, après avoir averti les parties, relever d’office un moyen de pur droit et viser la norme qu’il met en jeu. La désignation de la règle appartient à la juridiction, non au plaideur : le moyen propose une critique, l’arrêt désigne la norme au regard de laquelle cette critique est fondée.

Le choix n’est jamais motivé. Aucun arrêt ne dit pourquoi il vise telle disposition plutôt que telle autre, la règle générale plutôt que la règle spéciale, la stipulation conventionnelle plutôt que le texte interne qui en reprend la substance. Le silence se comprend : justifier le choix du visa reviendrait à discuter le domaine respectif de plusieurs normes, c’est-à-dire à statuer au-delà de ce que l’espèce requiert. La juridiction du droit s’en abstient, conformément à l’économie de motivation qui gouverne sa pratique. Mais le choix est lourd d’effets. Il détermine le grief, l’étendue de la cassation, la liberté du juge de renvoi, et jusqu’à la place que la décision occupera dans la jurisprudence : un arrêt rendu au visa d’un principe entre dans l’histoire de ce principe, un arrêt rendu au visa d’un article dans celle de cet article.

La discrétion atteint son degré le plus élevé lorsque le choix porte sur la nature même de l’objet. Un acte peut être tenu pour une norme, dont l’interprétation relève du contrôle de la juridiction du droit, ou pour un écrit, dont le sens relève de l’appréciation souveraine des juges du fond sous la seule réserve de la dénaturation. Le visa tranche cette alternative sans la discuter : viser l’obligation de ne pas dénaturer, c’est ranger l’acte parmi les écrits ; viser le texte qu’il met en œuvre, c’est le ranger parmi les normes. La qualification de l’acte se lit dans le visa, et nulle part ailleurs.

La première chambre civile, saisie de l’expulsion d’une association d’un local communal, prononce deux censures successives qui rangent sous deux visas des actes de même origine.

La première censure vise un article du code général des collectivités territoriales et déclare sa violation : la cour d’appel s’était fondée sur une disposition inapplicable à des locaux du domaine privé de la commune. La seconde vise l’obligation de ne pas dénaturer l’écrit, et l’écrit dénaturé est une délibération du conseil municipal, prise en application du même code, dont la cour d’appel avait étendu la portée. Une délibération communale est un acte administratif unilatéral ; elle aurait pu être traitée comme la source d’une règle, dont la juridiction du droit aurait fixé le sens. Le visa la traite comme un écrit, dont le sens clair a été altéré. Le choix de la norme visée emporte ainsi une qualification de l’acte, et la clôture le confirme en déclarant la violation du principe susvisé, non celle du code.

B) Le silence sur le changement de visa

La juridiction du droit peut changer la norme qu’elle vise pour une catégorie de censures sans rien changer à la solution. La dénaturation l’a montré : la même censure, qui sanctionne la même altération d’un écrit clair et précis, a été prononcée au visa d’un article du code civil, puis au visa d’une obligation prétorienne. Aucun arrêt n’a annoncé ce changement, aucun ne l’a justifié, et il s’est opéré dans des décisions non publiées, là où il avait le moins de chances d’être aperçu.

Le silence pose un problème que la doctrine n’a guère formulé. Un changement de visa est un changement de source. Rattacher la dénaturation à la force obligatoire du contrat, c’était en faire une atteinte à la loi des parties, que le juge méconnaissait en altérant leur convention ; la rattacher à une obligation du juge, c’est en faire un manquement à l’office juridictionnel, indépendant de la nature de l’écrit. Les deux conceptions n’ont pas le même domaine, et elles n’appellent pas la même théorie. La juridiction a donc modifié le fondement d’un cas d’ouverture sans le dire, et la doctrine qui continuerait d’enseigner la première conception ne serait avertie de son erreur par aucun arrêt.

La critique porte d’autant plus que la juridiction du droit s’est engagée, depuis 2019, à motiver plus amplement ses arrêts les plus importants. Le rapport annuel de 2019 annonce que les revirements de jurisprudence et les solutions de droit nouvelles bénéficieront d’une motivation développée, mettant en évidence la méthode d’interprétation retenue et les solutions écartées. Touffait et Tunc avaient plaidé, près d’un demi-siècle plus tôt, pour une motivation plus explicite des décisions de la Cour de cassation. L’engagement vise le revirement de solution ; il ne vise pas le changement de fondement. Or le second peut importer davantage que le premier, car il modifie la théorie du grief pour toutes les solutions à venir. Le visa est la seule pièce de l’arrêt dont le changement ne s’explique jamais, alors qu’il est peut-être celle dont le changement engage le plus.

La forme la plus ancienne du visa prétorien se lit dans un arrêt de la chambre commerciale.

La formule est déjà celle d’une obligation adressée au juge, et elle n’a pas besoin de texte. Son objet est cependant plus étroit que celui de la formule moderne : les documents de la cause désignent les pièces produites, non les conventions dont la force obligatoire relevait alors de l’article 1134. Pendant trois décennies, les deux visas ont coexisté, chacun dans son domaine, et la substitution de l’écrit aux documents de la cause a suffi à absorber le second dans le premier. Un seul mot, changé sans commentaire, a réorganisé le fondement d’un cas d’ouverture.

VIII) L’évolution des formes du visa

Le visa a une histoire, et cette histoire a été mal lue. On a cru que le visa de principe était une création récente et que la cassation ancienne se passait volontiers de visa. Les deux croyances procédaient de la même erreur : la lecture des arrêts anciens avec les catégories et les formes de la rédaction moderne.

A) Les formes anciennes de la désignation

Les arrêts anciens sont écrits en capitales, en une phrase unique dont les membres sont articulés par des Attendu que, et le visa s’y insère sans rupture typographique. Il s’y écrit VU L’ARTICLE, VU LES ARTICLES, VU LE PRINCIPE, parfois suivi d’une précision de rédaction introduite par une virgule ; il est repris plus loin par des anaphores plus variées que l’anaphore moderne, précité, susdit, ledit texte. La liste des normes visées était déjà ouverte : ce qui signalait le visa n’était pas le nom de la norme, mais la forme de sa désignation.

Le visa de principe ancien s’écrivait sous des formes que les lectures modernes ne reconnaissent pas, et sa rareté a été très largement surestimée. Chercher le visa d’un principe dans les arrêts anciens avec la graphie moderne revient à ne trouver que les arrêts qui ont adopté cette graphie : on mesure alors l’adoption d’une rédaction, non la fréquence d’une opération. Le visa de principe n’est donc pas une création contemporaine. Sa progression est réelle, et elle accompagne le déplacement de la juridiction vers les normes qu’elle formule ; mais elle n’a pas l’ampleur d’une rupture, et l’histoire du visa est plus continue qu’on ne l’a dit.

La même prudence vaut pour la distinction du visa et des tournures voisines. La juridiction du droit ne vise jamais par au vu de dans les arrêts écrits en casse ordinaire, où le Vu inaugural se distingue à l’œil de la préposition ; dans les arrêts en capitales, la distinction s’efface, et seule la construction de la phrase permet de dire si la mention désigne une norme ou une pièce. L’histoire des formes n’est pas un détail d’érudition : elle conditionne toute affirmation sur la pratique ancienne, et une règle de lecture juste pour les arrêts récents peut échouer exactement là où elle n’a pas été éprouvée.

B) La cassation ancienne sans visa

La cassation ancienne sans visa est rarissime. Ce que l’on avait pris pour une pratique significative tenait au découpage des arrêts : une partie du visa était rangée hors du champ où on la cherchait, et le résidu des décisions apparemment dépourvues de visa mêlait des rejets mal classés, des arrêts rectificatifs et quelques véritables cassations. Il ne faut donc écrire ni que la juridiction ancienne cassait volontiers sans viser, ni qu’elle méconnaissait l’article 1020.

Les véritables cassations sans visa ont une explication juridique, et elle est le cœur de la question. Elles sont, pour l’essentiel, des censures de la motivation : le juge n’a pas répondu à des conclusions, il s’est contredit, il n’a pas mis la juridiction du droit en mesure d’exercer son contrôle. Dans ces hypothèses, la censure ne reproche pas à la décision d’avoir mal appliqué une règle ; elle lui reproche de ne pas permettre de vérifier comment elle l’a appliquée. Il n’y a pas de règle de fond à viser, et le visa est sans objet. Quelques-uns de ces arrêts sont d’ailleurs antérieurs au code de procédure civile et n’étaient pas soumis à son article 1020. Au plus une poignée d’arrêts anciens déclarent une violation sans visa préalable.

La chambre sociale casse, sans aucun visa, la décision d’une commission de première instance du contentieux de la sécurité sociale.

La censure réunit trois reproches dans une seule proposition : le défaut de réponse à conclusions, l’impossibilité du contrôle, le manque de base légale. Aucune norme n’est désignée, et aucune n’avait à l’être, car la censure ne porte pas sur la teneur d’une règle mais sur la possibilité même de la contrôler. Le manque de base légale y apparaît sous sa conception ancienne, comme un vice de la motivation qui empêche la juridiction du droit de faire son office. La conception moderne, qui vise la règle de fond dont l’application n’a pu être vérifiée, a fait passer ce grief de la motivation vers la règle, et le visa est la trace de ce passage. L’histoire du visa est ici l’histoire de la normativisation de la censure disciplinaire.

Le résidu des décisions dites sans visa comprenait aussi des arrêts qui ne cassent rien, et qui visent pourtant.

L’arrêt rectifie la désignation de la juridiction de renvoi dans un arrêt de cassation antérieur. Il vise l’article 462, qui fonde la réparation des erreurs matérielles, et les avis donnés aux parties ; il ne prononce aucune cassation, et la mention casse et annule qu’il contient n’est que la citation de l’arrêt rectifié. De telles décisions ont été prises pour des cassations dépourvues de visa de censure, alors qu’elles ne sont pas des censures. Elles enseignent une règle de lecture qui vaut pour toute histoire du visa : une absence n’est une infraction qu’après vérification que l’obligation s’appliquait.

C) La réforme de la rédaction des arrêts

La réforme de la rédaction des arrêts a donné au visa la place qu’il occupe aujourd’hui. Le rapport annuel de la Cour de cassation pour 2019 en décrit l’économie : à la fin de l’année, de nouvelles normes de rédaction ont été mises en œuvre, et tous les arrêts sont désormais en style direct, sans attendu ni phrase unique, les paragraphes numérotés, les grandes parties de l’arrêt clairement identifiées. Le rapport de 2018 signale la mise en ligne, le 6 avril 2019, de la note relative à la structure des arrêts et à leur motivation en forme développée.

Le visa a changé de place dans l’architecture de l’arrêt. Il ne s’insère plus dans la phrase unique ; il ouvre la réponse de la juridiction à chaque moyen accueilli, immédiatement après l’intitulé de cette réponse. Il n’est pas numéroté : le premier paragraphe numéroté est celui du chapeau. Cette disposition typographique confirme ce que la théorie enseignait. Le visa est hors du raisonnement dont les paragraphes numérotés marquent les étapes ; il en est la prémisse, posée avant la première proposition.

La réforme a aussi déplacé une partie de ce que le visa portait. Le visa de l’article 627, qui fondait autrefois la cassation sans renvoi par un Et vu placé à la fin de la réponse, a fait place à une section consacrée à la portée et aux conséquences de la cassation, où la juridiction expose ce qu’elle décide et en quelle application. Le visa s’est ainsi concentré sur sa fonction première, la désignation de la norme de la censure, tandis que les décisions d’instance recevaient une exposition. La réforme n’a pas créé l’exigence du visa ; elle en a épuré la fonction, en séparant ce qui fonde la censure de ce qui l’organise.

IX) Le visa en matière criminelle

L’article 1020 appartient au code de procédure civile, et il ne régit pas le pourvoi en matière pénale. La chambre criminelle vise pourtant, selon une facture très proche de celle des chambres civiles. La comparaison révèle ce qui, dans le visa, tient à la cassation elle-même, et ce qui tient à l’organisation particulière de chaque contentieux.

A) La proximité des pratiques civile et pénale

La chambre criminelle vise par le même mot, à la même place, et elle fait suivre le visa d’un énoncé de la règle qui procède de la même manière : Il résulte de ces textes, Selon le premier de ces textes. Elle combine, comme les chambres civiles, les normes conventionnelles et les textes internes, et elle vise des principes — ne bis in idem, les principes généraux du droit international. La parenté est d’autant plus remarquable qu’elle ne procède d’aucune disposition commune : deux chambres soumises à des codes différents ont convergé vers la même forme, parce que la même fonction la commandait.

La parenté s’arrête à la clôture. La chambre criminelle écrit plus volontiers que la décision attaquée a méconnu les textes susvisés, et elle ajoute une proposition propre à sa pratique : la cassation est par conséquent encourue. Surtout, elle joint fréquemment dans la clôture des normes qui ne figurent pas au visa. Le principe énoncé dans les motifs y est rappelé à côté des textes visés, sans avoir été visé lui-même.

Le visa de principe se rencontre aussi en matière criminelle, et la clôture qui lui répond révèle une nuance de langue qui n’est pas indifférente. Lorsqu’elle censure au visa du principe ne bis in idem la déclaration de culpabilité de faits procédant d’une action unique, la chambre criminelle écrit que la cour d’appel a méconnu le principe sus-énoncé (Cass. crim., 11 mars 2020, n° 19-84.887). L’anaphore ne renvoie pas au visa, mais à l’énoncé : le principe est désigné comme ce qui a été dit, non comme ce qui a été visé. La chambre criminelle assume ainsi plus ouvertement que les chambres civiles que la norme dont elle fait application est celle que son chapeau formule. Là où la clôture civile rapporte la méconnaissance au nom de la norme, la clôture criminelle la rapporte à sa teneur.

La chambre criminelle, saisie des conséquences du dépassement du délai raisonnable sur la validité de la procédure, compose un visa conventionnel et interne.

La clôture de la même réponse ajoute aux textes visés une norme que le visa ne portait pas.

Le principe rappelé au paragraphe 22 est celui selon lequel la méconnaissance du délai raisonnable est sans incidence sur la validité de la procédure. Il est formulé dans les motifs, comme une règle que la chambre maintient ; il n’est pas visé, et il est pourtant déclaré méconnu. La clôture criminelle distingue ainsi la norme désignée en tête et la norme dégagée en cours de raisonnement, et elle impute la méconnaissance de l’une et de l’autre. Le visa n’épuise pas, en matière criminelle, les normes dont la censure procède : il désigne les textes, et le principe prétorien entre dans la censure par la clôture.

B) La singularité des fondements textuels

La singularité la plus nette tient à la place de l’exigence de motivation. En matière pénale, l’article 593 du code de procédure pénale dispose que les arrêts sont déclarés nuls s’ils ne contiennent pas de motifs ou si leurs motifs sont insuffisants, et la chambre criminelle en déduit que l’insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence. Ce texte est fréquemment visé avec le texte de fond dont l’application est en cause. Le visa pénal réunit alors, dans une même désignation, la règle du litige et la règle du jugement.

La conjonction a une signification que la pratique civile ne connaît pas sous cette forme. Au civil, le défaut de motifs et le manque de base légale reçoivent des visas distincts, l’un de l’article 455, l’autre de la règle de fond. Au pénal, le visa conjoint désigne la règle de fond comme l’étalon au regard duquel les motifs sont jugés insuffisants : la censure porte sur une motivation qui ne permet pas de vérifier l’application d’une règle déterminée, et le visa les nomme ensemble. La distinction du contrôle normatif et du contrôle disciplinaire, qui structure l’enseignement du pourvoi civil, n’a pas de traduction dans le visa criminel.

La singularité tient aussi à la définition de la cause de cassation. Le code de procédure pénale n’ouvre la cassation des décisions régulières en la forme que pour violation de la loi, et la chambre criminelle n’a pas à choisir, comme les chambres civiles, entre plusieurs cas d’ouverture. Le visa y sert donc moins à qualifier le grief qu’à inventorier les dispositions méconnues. La nomenclature civile fait du visa un instrument de tri ; l’unité de la cause pénale en fait un instrument d’énumération. Dans les deux matières, pourtant, il remplit la même fonction fondamentale — rattacher la censure à une norme identifiée —, et c’est cette identité de fonction qui explique l’identité de forme.

La chambre criminelle, saisie d’une confiscation prononcée sans précision sur les biens confisqués, vise ensemble le texte de la peine et celui de la motivation.

La clôture de la même réponse unit les deux normes dans une seule imputation.

La clôture reprend, presque mot pour mot, la formule de l’arrêt de 1973 lu plus haut : la décision n’a pas mis la juridiction du droit en mesure d’exercer son contrôle. Mais là où la censure ancienne ne visait rien, la censure criminelle moderne vise deux textes, et elle rattache l’impossibilité du contrôle à la règle de fond dont la légalité ne peut être vérifiée. La comparaison des deux arrêts, séparés d’un demi-siècle et de deux matières, fait voir le chemin parcouru : la censure de la motivation a trouvé son visa en se rattachant à la règle qu’elle protège.

X) Le visa et la nature de la cassation

La question posée en tête peut désormais recevoir sa réponse. Le visa désigne-t-il une règle qui préexiste à la censure, ou constitue-t-il la norme qu’il paraît citer ? La forme du visa affirme la première branche de l’alternative ; plusieurs pratiques de la juridiction du droit démentent cette affirmation, et l’une d’elles l’abandonne ouvertement.

A) La fiction de la préexistence de la règle

Le visa est la forme linguistique de la théorie déclarative de la jurisprudence. En visant une norme, la juridiction du droit la présente comme antérieure à sa décision, et elle présente sa censure comme la simple constatation d’un écart entre cette norme et le jugement attaqué. Le juge n’est alors que la bouche qui prononce les paroles de la loi, selon la formule de Montesquieu, et l’interprétation qu’il donne est réputée avoir toujours été le sens du texte. La conséquence est connue : le revirement de jurisprudence rétroagit, puisque la règle nouvelle est censée avoir toujours été la règle.

La théorie réaliste de l’interprétation, que Troper a développée dans le prolongement de Kelsen, récuse cette présentation. L’énoncé législatif n’a pas de signification avant l’acte de l’interprète authentique, et la norme est la signification que celui-ci lui confère. Kelsen tenait déjà l’interprétation de l’organe d’application pour un acte de volonté, qui choisit une signification dans le cadre ouvert par le texte. Pour cette doctrine, le visa ne désigne pas une norme préexistante : il désigne l’énoncé que la juridiction va charger d’une signification, et le chapeau est la norme véritable.

La pratique de l’annulation après revirement tranche le débat dans les faits. Lorsque la décision attaquée s’est conformée à la jurisprudence que l’arrêt abandonne, la deuxième chambre civile n’écrit pas qu’elle a violé les textes visés ; elle constate qu’elle a statué sur le fondement de la jurisprudence antérieure, et elle annule. L’assemblée plénière l’avait fait la première, en annulant la décision d’une juridiction de renvoi qui s’était conformée à la doctrine de l’arrêt de cassation, la norme ayant changé depuis.

La deuxième chambre civile, après avoir visé l’article 2241 du code civil et l’article 6, § 1, de la Convention européenne, conclut sa réponse sans déclarer aucune violation.

L’assemblée plénière, au terme d’une réponse ouverte par le visa des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail, avait employé la même construction.

Le visa demeure, et la clôture a changé de nature. La deuxième chambre civile vise les textes au regard desquels la solution nouvelle est dégagée, en énonce la teneur telle qu’elle l’entend désormais, puis reconnaît que la cour d’appel avait statué conformément à la règle alors en vigueur. Le mot violation disparaît ; le mot annulation le remplace. La juridiction du droit avoue ainsi que la norme visée, dans la teneur que lui donne le chapeau, n’existait pas au jour où la décision attaquée a été rendue. Le visa ne désigne plus une règle préexistante ; il désigne un texte dont le sens vient de changer.

La pratique n’est pas celle de toutes les chambres. La chambre sociale, lorsqu’elle revient sur sa jurisprudence relative aux congés payés, casse et déclare que la cour d’appel a violé les textes susvisés, alors que celle-ci avait appliqué la loi dans le sens que la juridiction du droit lui donnait jusque-là. Deux conceptions coexistent donc au sein de la même institution : l’une maintient la fiction de la préexistence et impute une violation que le juge du fond ne pouvait éviter, l’autre l’abandonne et substitue l’annulation à la censure. Le revirement n’est pas toujours traité comme une violation de la loi, et le visa est le point où les deux conceptions se rejoignent : l’une et l’autre visent, et elles ne s’opposent que dans la clôture.

B) La reconnaissance du pouvoir normatif

Le visa d’une norme non écrite est l’aveu le plus visible du pouvoir normatif de la juridiction du droit. Lorsque la norme visée est un texte, le lecteur dispose de deux termes à comparer, la lettre et l’énoncé du chapeau, et il peut apprécier ce que la juridiction ajoute au texte. Lorsque la norme visée est un principe ou une obligation faite au juge, il ne dispose que d’un terme, l’énoncé que la juridiction donne de la norme qu’elle applique. Le contrôle que le visa rendait possible change alors de nature : on ne vérifie plus la conformité de la censure à une norme extérieure, on apprécie la cohérence de l’arrêt avec lui-même et avec les arrêts qui l’ont précédé.

Gény admettait que le juge recoure à la libre recherche scientifique là où la loi se tait, et il le refusait contre un texte clair. Le visa de principe s’inscrit sans difficulté dans la première hypothèse : il est la forme sous laquelle la norme dégagée dans le silence de la loi entre dans la censure. Le visa de l’obligation de ne pas dénaturer l’écrit excède la doctrine de Gény, puisqu’il a été préféré à un texte qui nommait la dénaturation. La juridiction du droit ne se borne plus à combler les lacunes de la loi ; elle choisit, parmi les énoncés disponibles, celui qui exprime le mieux la règle qu’elle entend appliquer, fût-il le sien.

Dworkin distinguait les règles, qui s’appliquent selon le mode du tout ou rien, et les principes, qui ont une dimension de poids et se concilient entre eux. La distinction éclaire la composition des visas modernes, où le principe est joint au texte par l’adverbe ensemble, et où la règle énoncée par le chapeau naît de la pondération des normes visées. Mais elle ne rend pas compte de la fonction du visa, qui est de donner à cette pondération la forme d’une application. Perelman a montré que la motivation judiciaire vise moins la démonstration que l’adhésion de l’auditoire. Le visa est, à cet égard, le plus bref et le plus efficace des arguments d’autorité : il place la décision sous le nom d’une norme, et ce nom suffit à la faire recevoir comme du droit.

La réponse à la question posée est ainsi double, et ses deux termes ne s’excluent pas. Le visa désigne une norme qui préexiste par son nom, et il constitue la norme par sa teneur. Il rattache la censure à une source identifiable — un texte, un principe reconnu, une obligation déjà formulée — et il laisse au chapeau le soin d’en fixer le sens. La légitimité de cette opération ne tient pas à la fiction de la préexistence, que la juridiction du droit abandonne elle-même lorsqu’elle annule après revirement ; elle tient à la constance de la désignation, à la publicité de l’énoncé et à la possibilité, pour tous les lecteurs de l’arrêt, de confronter la teneur donnée à la norme à celle que les arrêts antérieurs lui avaient donnée. Le visa ne garantit pas que la règle existait ; il garantit que l’on sait quelle règle a été appliquée.