La représentation des parties devant le Tribunal de commerce

Devant le Tribunal de commerce, le justiciable n’est jamais contraint de confier sa cause à un avocat : il lui appartient de comparaître seul ou de s’en remettre à un mandataire de son choix. Cette liberté, propre aux procédures sans représentation obligatoire, donne à la question de la représentation des parties une physionomie singulière, distincte de celle qu’elle revêt là où le ministère d’avocat s’impose — au premier rang desquelles la procédure orale devant le Tribunal judiciaire.

Lorsqu’une procédure est introduite devant le Tribunal de commerce la représentation par un avocat n’est pas obligatoire contrairement à ce qui est exigé dans le cadre d’une procédure pendante devant le Tribunal de grande instance.

L’article 853 du CPC dispose en ce sens que :

• Soit les parties se défendent elles-mêmes.
• Soit elles ont la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix

Devant le Tribunal de commerce, les parties disposent ainsi du choix d’assurer leur propre défense ou de désigner un mandataire.

Cette liberté procède de ce que la juridiction consulaire relève de la catégorie des procédures dites « sans représentation obligatoire ». À la différence des contentieux où le ministère d’avocat est imposé à peine d’irrecevabilité, le justiciable conserve ici la maîtrise du choix de comparaître seul ou de se faire épauler — choix qui n’est jamais neutre, dès lors qu’il commande l’étendue des pouvoirs susceptibles d’être déployés au cours de l’instance.

I) La comparution personnelle des parties

L’article 853 du CPC prévoit que les parties disposent de la faculté de se défendre elles-mêmes.

Cette faculté qui leur est octroyée implique que non seulement elles sont autorisées à accomplir des actes de procédure (assignation, déclaration au greffe, requête, conclusions etc.), mais encore qu’elles peuvent plaider pour leur propre compte sans qu’il leur soit besoin de solliciter l’intervention d’un avocat.

Autrement dit, la comparution personnelle emporte une double prérogative : d’une part, une prérogative écrite, qui autorise la partie à formaliser elle-même les actes de la procédure et à les soumettre à la juridiction ; d’autre part, une prérogative orale, qui l’autorise à porter sa propre parole à la barre. Le plaideur cumule alors les rôles que se partageraient ordinairement l’avocat postulant et l’avocat plaidant.

Les enjeux financiers limités des affaires soumises aux tribunaux d’instance peuvent justifier qu’une partie fasse le choix de ne pas recourir à l’assistance d’un avocat pour participer à une procédure qui peut d’ailleurs ne présenter aucune complexité particulière.

Dans une réponse du Ministère de la justice et des libertés publiée le 13 janvier 2011, il a été précisé que ce dispositif n’a, en revanche, aucunement pour effet d’exclure les personnes ayant des moyens financiers limités du bénéfice de l’assistance d’un avocat.

Ainsi les parties qui remplissent les conditions de ressources peuvent demander le bénéfice de l’aide juridictionnelle.

De nombreux contrats d’assurance offrent aux assurés le bénéfice d’une protection juridique. En ce cas, le financement de l’assistance de l’avocat pourra être assuré par la compagnie en question selon les modalités fixées au contrat.

Il ne peut donc être conclu que la possibilité pour les parties de se faire assister ou représenter par avocat soit de nature à créer une iniquité entre les parties.

En outre, si la partie qui comparaît seule à une audience face à une partie adverse représentée par un avocat n’est pas tenue elle-même de constituer avocat, elle peut en revanche solliciter du juge un renvoi de l’affaire à une audience ultérieure pour lui permettre de préparer utilement sa défense.

À cet effet, la partie peut décider de se faire assister ou représenter pour la suite de la procédure, ou solliciter en amont de l’audience les conseils juridiques d’un avocat, le cas échéant lors des permanences gratuites qui peuvent être organisées dans le cadre de la politique de l’accès au droit.

A) La condition de capacité de la partie comparant en personne

Reste que les parties qui entendent, de bout en bout de la procédure, assurer leur propre défense ne doivent pas être frappées d’une incapacité.

La faculté de se défendre soi-même suppose en effet l’aptitude à agir personnellement en justice. Or l’incapable d’exercice — qu’il s’agisse du mineur non émancipé ou du majeur protégé placé sous un régime de représentation — est précisément privé du pouvoir d’accomplir seul les actes juridiques que la conduite d’un procès exige.

En pareil cas, seul le représentant de l’incapable pourrait agir en justice au nom et pour son compte.

La logique est ici parfaitement cohérente : l’incapable ne saurait davantage exercer en personne l’action en justice qu’il ne pourrait disposer seul de ses droits substantiels. La comparution personnelle cède alors le pas devant une représentation, non plus conventionnelle, mais légale, le représentant légal (administrateur légal, tuteur, curateur le cas échéant assisté) puisant son pouvoir dans la loi et non dans la volonté de la partie. Cette substitution illustre que la qualité pour se défendre soi-même demeure subordonnée à la pleine capacité d’exercice du plaideur.

II) La désignation d’un mandataire par les parties

Lorsqu’elle renonce à comparaître seule, la partie investit un tiers du pouvoir d’agir à sa place. Ce procédé n’est qu’une application particulière, au champ procédural, du mécanisme général de la représentation, lequel a longtemps souffert de l’absence d’un régime unifié dans le Code civil. Avant l’ordonnance du 10 février 2016, la représentation n’y était abordée que de manière éparse, à travers le seul prisme du contrat de mandat et de quelques textes dispersés. La réforme du droit des obligations a remédié à cette carence en consacrant un droit commun de la représentation aux articles 1153 à 1161 du Code civil, dont les solutions éclairent désormais la représentation en justice elle-même.

La représentation conventionnelle ne se présume pas et celui qui s’en prévaut doit en établir l’existence et l’étendue. La rigueur s’impose d’autant plus que les irrégularités affectant la représentation d’une partie à un acte ne sont pas indifférentes : la Cour de cassation veille à en cerner précisément la portée, jugeant ainsi que les irrégularités entachant la représentation conventionnelle d’une partie à un acte notarié ne constituent pas les défauts de forme sanctionnés par la perte du caractère authentique et exécutoire de l’acte (Cass. 1^re civ., 2 juillet 2014, n° 13-19.626l'arrêt▾). La distinction du fond et de la forme commande ainsi le régime des vices affectant le pouvoir du représentant.

A) Le choix du mandataire

Lorsque les parties décident de se faire assister ou représenter, elles peuvent désigner « toute personne de leur choix ».

C’est là une différence notable avec les règles applicables devant le Tribunal d’instance qui limitent le nombre de personnes susceptibles de représenter ou d’assister les parties.

Il est donc indifférent que le représentant soit l’avocat, le concubin, un parent ou encore un officier ministériel.

La liberté de désignation est ici la règle, l’énumération limitative l’exception. Le législateur a fait le pari que la simplicité des litiges commerciaux et la familiarité des opérateurs avec les usages des affaires autorisaient un large éventail de mandataires possibles. La personne morale n’est d’ailleurs pas en reste : elle agit nécessairement par l’entremise de ses représentants légaux, lesquels peuvent eux-mêmes, dans les conditions du droit des sociétés, déléguer à un préposé le pouvoir d’accomplir certains actes. La Cour de cassation juge en ce sens que la représentation légale de la société par actions simplifiée à l’égard des tiers par son président n’exclut pas la faculté, pour ce représentant, de déléguer le pouvoir d’accomplir certains actes (Cass. mixte, 19 novembre 2010, n° 10-30.215l'arrêt▾).

Ce qui importe c’est que le mandataire désigné soit muni d’un pouvoir spécial.

B) Le pouvoir du mandataire

L’article 853, al. 3^e du CPC dispose que « le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial. »

Ainsi, s’agissant du pouvoir dont est investi le mandataire désigné pour représenter une partie devant le Tribunal de commerce, il y a lieu de distinguer selon qu’il est avocat ou non.

Cette distinction n’est nullement formelle : elle traduit une différence de régime probatoire fondée sur la qualité du représentant. Tandis que l’avocat bénéficie d’une présomption légale de mandat, le mandataire ordinaire demeure soumis au droit commun de la preuve du pouvoir. C’est cette ligne de partage qu’il convient d’examiner successivement.

1. 1) Le mandataire exerçant la profession d’avocat

Lorsque le mandataire est avocat, il n’a pas l’obligation de justifier d’un pouvoir spécial, l’article 411 du CPC disposant que « la constitution d’avocat emporte mandat de représentation en justice »

Le plus souvent, sa mission consistera à assister et représenter la partie dont il assure la défense des intérêts.

a) Représentation et assistance

i) Notion

L’article 411 du CPC prévoit que « le mandat de représentation en justice emporte pouvoir et devoir d’accomplir au nom du mandant les actes de la procédure. »

Il ressort de cette disposition que la mission de représentation dont est investi l’avocat consiste à endosser la qualité de mandataire.

Lorsque l’avocat intervient en tant que représentant de son client, il est mandaté par lui, en ce sens qu’il est investi du pouvoir d’accomplir au nom et pour son compte des actes de procédure.

Aussi, dans cette configuration, les actes régularisés par l’avocat engagent son client comme si celui-ci les avait accomplis personnellement.

À cet égard, la mission de représentation de l’avocat ne se confond pas avec sa mission d’assistance.

ii) Représentation et assistance

La différence entre la représentation et l’assistance tient à l’étendue des pouvoirs dont est investi l’avocat dans l’une et l’autre mission.

• Lorsque l’avocat assiste son client, il peut :
  • Lui fournir des conseils
  • Plaider sa cause

• Lorsque l’avocat représente son client, il peut
  • Lui fournir des conseils
  • Plaider sa cause
  • Agir en son nom et pour son compte

Lorsque dès lors l’avocat plaide la cause de son client dans le cadre de sa mission d’assistance, il ne le représente pas : il ne se fait que son porte-voix.

Lorsque, en revanche, l’avocat se livre à la joute oratoire dans le cadre d’un mandat de représentation, ses paroles engagent son client comme s’il s’exprimait à titre personnel.

Ainsi, la mission de représentation est bien plus large que la mission d’assistance. C’est la raison pour laquelle l’article 413 du CPC prévoit que « le mandat de représentation emporte mission d’assistance, sauf disposition ou convention contraire ».

L’articulation des deux missions obéit ainsi à une logique d’inclusion : qui peut le plus peut le moins. Le mandat de représentation, parce qu’il habilite à engager le client, absorbe naturellement la mission d’assistance qui se borne à le défendre. La réciproque n’est pas vraie : le mandat d’assistance ne contient pas en germe le pouvoir de représenter.

À cet égard, tandis que l’avocat investi d’un mandat de représentation est réputé à l’égard du juge et de la partie adverse avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement, tel n’est pas le cas de l’avocat seulement titulaire d’un mandat d’assistance.

La raison en est que dans cette dernière hypothèse, l’avocat n’agit pas au nom et pour le compte de son client. Il ne peut donc accomplir aucun acte qui l’engage personnellement.

b) Le mandat ad litem

i) Le principe du mandat ad litem

Aux termes de l’article 411 du CPC, la constitution d’avocat emporte mandat de représentation en justice : l’avocat reçoit ainsi pouvoir et devoir d’accomplir pour son mandant et en son nom, les actes de la procédure. On parle alors traditionnellement de mandat « ad litem », en vue du procès.

Comme démontré précédemment, ce mandat ad litem est obligatoire devant certaines juridictions (Tribunal de grande instance, Cour d’appel, Cour de cassation etc.).

L’article 413 du CPC précise que le mandat de représentation emporte mission d’assistance (présenter une argumentation orale ou écrite et plaider).

Par dérogation à l’exigence qui pèse sur le représentant d’une partie de justifier d’un mandat ad litem, l’avocat est dispensé de justifier du mandat qu’il a reçu de son mandant (art. 416 CPC).

L’article 416 du CPC prévoit en ce sens que « quiconque entend représenter ou assister une partie doit justifier qu’il en a reçu le mandat ou la mission. L’avocat est toutefois dispensé d’en justifier ».

L’article 6.2 du Règlement Intérieur National de la Profession d’Avocat dispose encore que « lorsqu’il assiste ou représente ses clients en justice, devant un arbitre, un médiateur, une administration ou un délégataire du service public, l’avocat n’a pas à justifier d’un mandat écrit, sous réserve des exceptions prévues par la loi ou le règlement ».

Cette dispense repose sur la confiance que l’ordre juridique attache à la qualité d’auxiliaire de justice de l’avocat, soumis à une déontologie rigoureuse et à la discipline de son ordre. Il serait à la fois inutile et paralysant d’exiger, pour chaque acte, la production d’un mandat écrit dont la régularité serait à tout instant discutable.

La présomption ainsi établie de l’existence même du mandat de représentation peut néanmoins être combattue par la preuve contraire (Cass. com., 19 octobre 1993 n°91-15795l'arrêt▾).

La présomption est donc simple, et non irréfragable : elle dispense l’avocat de prouver ce qui, dans l’immense majorité des cas, existe réellement, sans pour autant interdire à l’adversaire d’établir que le mandat fait, en l’espèce, défaut.

Le mandat de représentation emporte, à l’égard du juge et de la partie adverse, pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement (art. 417 CPC).

La Cour de Cassation juge qu’il s’agit là d’une règle de fond, non susceptible de preuve contraire, dont il découle qu’un acquiescement donné par le représentant ad litem engage irrévocablement le mandant (Cass. 2^e civ, 27 février 1980 n°78-14761l'arrêt▾).

La portée de cette qualification est considérable : à l’égard du juge et de l’adversaire, le pouvoir spécial est tenu pour acquis sans qu’aucune preuve contraire ne puisse être rapportée, de sorte que l’acte accompli — fût-il un acquiescement aux conséquences définitives — produit pleinement ses effets. La protection du tiers et la sécurité du déroulement de l’instance l’emportent ici sur l’éventuel défaut de pouvoir dans les rapports internes entre l’avocat et son client, lesquels ne se règlent que sur le terrain de la responsabilité.

Par ailleurs, si une partie peut révoquer son avocat, c’est à la condition de pourvoir immédiatement à son remplacement, faute de quoi son adversaire serait fondé à poursuivre la procédure jusqu’à la décision de la cour en continuant à ne connaître que l’avocat révoqué (art. 418 CPC).

Inversement, un avocat ayant décidé de se démettre de son mandat n’en est effectivement déchargé, d’une part, qu’après avoir informé son mandant, le juge et la partie adverse de son intention, et, d’autre part, seulement à compter du jour où il est remplacé par un nouvel avocat (art. 419 CPC).

Ces deux règles obéissent à une même finalité : assurer la continuité de la représentation. Le procès ne saurait demeurer en souffrance du fait du retrait, volontaire ou contraint, du mandataire. Tant qu’un successeur n’a pas été constitué, la juridiction et l’adversaire restent fondés à s’en tenir au mandataire en titre, gage de la loyauté et de la sécurité des débats.

Enfin, l’avocat est tenu de porter à la connaissance du juge son nom et sa qualité dans une déclaration au secrétariat-greffe.

ii) L’étendue du mandat ad litem

L’avocat qui a reçu mandat par son client de le représenter en justice peut accomplir tous les actes de procédures utiles à la conduite du procès.

À cet égard, lorsque la représentation est obligatoire, c’est « l’avocat postulant » qui exercera cette mission, tandis que « l’avocat plaidant » ne pourra qu’assurer, à l’oral, la défense du justiciable devant la juridiction saisie.

En tout état de cause, le mandat ad litem confère à l’avocat lui confère les pouvoirs les plus étendus pour accomplir les actes de procédure, tant au stade de l’instance, qu’au stade de l’exécution de la décision.

L’article 420 du CPC dispose en ce sens que « l’avocat remplit les obligations de son mandat sans nouveau pouvoir jusqu’à l’exécution du jugement pourvu que celle-ci soit entreprise moins d’un an après que ce jugement soit passé en force de chose jugée »

• Au stade de l’instance l’avocat investi d’un mandat ad litem peut :
  • Placer l’acte introductif d’instance
  • Prendre des conclusions et mémoires
  • Provoquer des incidents de procédure

• Au stade de l’exécution de la décision, l’avocat peut :
  • Faire notifier la décision
  • Mandater un huissier aux fins d’exécution de la décision rendue

L’étendue temporelle du mandat se trouve ainsi prolongée au-delà du seul jugement : tant que l’exécution est entreprise dans le délai d’un an suivant le passage en force de chose jugée, l’avocat demeure investi de son pouvoir sans qu’un nouveau mandat soit requis. Le mandat ad litem épouse de la sorte le cycle complet du litige, de l’introduction de l’instance jusqu’à la réalisation effective des droits consacrés par la décision.

Bien que le périmètre des pouvoirs de l’avocat postulant soit relativement large, le mandat ad litem dont est investi l’avocat ne lui confère pas des pouvoirs illimités.

Pour l’accomplissement de certains actes, les plus graves, l’avocat devra obtenir un pouvoir spécial afin qu’il soit habilité à agir au nom et pour le compte de son client.

Tel n’est notamment le cas s’agissant de l’exercice d’une voie de recours (appel et pourvoi en cassation), en conséquence de quoi l’avocat devra justifier d’un pouvoir spécial (V. en ce sens Cass. soc. 2 avr. 1992, n° 87-44229 l'arrêt▾et Cass. 2^e civ., 10 févr. 1993, n° 92-50008l'arrêt▾)

Il en va également ainsi en matière d’inscription en faux, de déféré de serment décisoire, de demande de récusation ou de renvoi pour cause de suspicion légitime ou encore de la transaction.

Plus généralement, il ressort de la jurisprudence constante que l’avocat ne peut accomplir aucun acte qui serait étranger à l’instance.

La ligne de partage est ainsi commandée par la gravité de l’acte et son rattachement à l’instance : les actes ordinaires de conduite du procès relèvent du mandat ad litem, mais ceux qui touchent à la disposition même du droit litigieux ou qui débordent le cadre de l’instance en cours requièrent un pouvoir spécial. La sanction du dépassement n’est pas anodine : celui qui agit au mépris du mandat reçu et détourne de leur destination les pouvoirs qui lui ont été confiés engage sa responsabilité, le droit allant jusqu’à réprimer pénalement, sous la qualification d’abus de confiance, le préposé qui excède la limite autorisée et détourne les fonds confiés de leur usage (Cass. crim., 19 mars 2014, n° 12-87.416l'arrêt▾). Cette sévérité éclaire, par contraste, l’exigence d’un pouvoir spécial pour les actes les plus lourds de conséquences.

S’agissant des actes énoncés à l’article 417 du Code de procédure civile, (faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement) si l’avocat est réputé être investi d’un pouvoir spécial à l’égard du juge et de la partie adverse, il engage sa responsabilité à l’égard de son mandant en cas de défaut de pouvoir.

Le mécanisme repose ainsi sur une dissociation des plans : à l’égard des tiers — juge et adversaire —, le pouvoir spécial est présumé de manière irréfragable, ce qui garantit la sécurité des actes accomplis ; dans l’ordre interne, le défaut de pouvoir n’efface pas l’acte mais ouvre, au profit du mandant lésé, une action en responsabilité contre son avocat. L’efficacité de la procédure et la protection du client se trouvent ainsi conciliées.

2) Le mandataire n’exerçant pas la profession d’avocat

En application de l’article 853, al. 3^e du CPC, « le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial. »

À la différence de l’avocat qui est présumé être investi d’un pouvoir général pour représenter son client, tel n’est pas le cas d’un mandataire ordinaire qui doit justifier d’un pouvoir spécial.

La faveur faite à l’avocat n’a, en effet, aucune raison de s’étendre au mandataire ordinaire, lequel n’offre ni les garanties déontologiques ni le statut d’auxiliaire de justice qui fondent la dispense. Le retour au droit commun de la preuve du pouvoir s’impose donc : c’est à celui qui se prétend représentant d’établir, par la production d’un écrit, la réalité et l’étendue de son habilitation.

Non seulement ce dernier devra justifier de sa qualité de représentant, mais encore de son pourvoir d’agir en justice au nom et pour le compte de la partie dont il représente les intérêts (Cass. 2^e civ., 23 mars 1995).

La double exigence mérite d’être soulignée : la justification de la qualité de représentant ne suffit pas ; encore faut-il établir le pouvoir spécifique d’ester en justice, c’est-à-dire d’accomplir les actes du procès. Un mandat de gestion ou d’administration, si étendu soit-il, ne vaut pas, à lui seul, mandat de représentation en justice.

À cet égard, l’article 415 du CPC précise que « le nom du représentant et sa qualité doivent être portés à la connaissance du juge par déclaration au greffier de la juridiction. »

Une fois cette démarche accomplie, en application de l’article 417 « la personne investie d’un mandat de représentation en justice est réputée, à l’égard du juge et de la partie adverse, avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement. »

Ainsi, une fois sa qualité et son pouvoir régulièrement portés à la connaissance du juge, le mandataire non-avocat se voit reconnaître, à l’égard du juge et de l’adversaire, la même présomption de pouvoir spécial que l’avocat pour les actes énumérés par l’article 417. La différence entre l’avocat et le mandataire ordinaire ne tient donc pas à l’étendue des pouvoirs une fois la représentation établie, mais au régime probatoire de leur établissement : l’un en est dispensé, l’autre doit en faire la démonstration préalable.