L’exigence de contrepartie non illusoire ou dérisoire ou la résurgence de la cause

Il ressort des articles 1168 à 1171 du Code civil que, pour être valide, le contrat doit assurer une certaine équivalence entre les prestations des parties.

L’existence d’un déséquilibre contractuel ne sera cependant pas toujours sanctionnée, notamment lorsqu’il s’apparentera à une lésion

Aussi, afin de déterminer si l’exigence d’équivalence des prestations est satisfaite, cela supposera de vérifier :

• D’une part, si la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage n’est pas illusoire ou dérisoire
• D’autre part, si une clause du contrat ne porte pas atteinte à une obligation essentielle
• Enfin, si une stipulation contractuelle ne crée pas un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties

Nous nous focaliserons ici sur l’exigence de contrepartie.

À la différence de l’ancien article 1108 du Code civil, l’article 1128 ne vise plus la cause comme condition de validité du contrat.

Aussi, cela suggère-t-il que cette condition aurait été abandonnée par le législateur. Toutefois, là encore, une analyse approfondie des dispositions nouvelles révèle le contraire.

Si la cause disparaît formellement de la liste des conditions de validité du contrat, elle réapparaît sous le vocable de contenu et de but du contrat, de sorte que les exigences posées par l’ordonnance du 10 février 2016 sont sensiblement les mêmes que celles édictées initialement.

Il ressort, en effet, de la combinaison des nouveaux articles 1162 et 1169 du Code civil que pour être valide le contrat doit :

• ne pas « déroger à l’ordre public […] par son but »
• prévoir « au moment de sa formation la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage » laquelle contrepartie ne doit pas être « illusoire ou dérisoire »

La cause n’a donc pas tout à fait disparu du Code civil. Le législateur s’y réfère sous des termes différents : le but et la contrepartie.

Ce constat appelle une mise en garde de méthode : la suppression d’un mot n’emporte pas nécessairement la suppression de la règle qu’il désignait. Le législateur de 2016 a entendu purger le Code civil d’un vocable jugé obscur — la cause —, non abandonner la fonction que ce vocable assumait depuis 1804. C’est pourquoi, pour saisir la portée exacte de l’exigence de contrepartie non illusoire ou dérisoire, il importe d’abord de revenir à la notion qu’elle perpétue.

I) La notion de cause

L’ancien article 1108 du Code civil subordonnait donc la validité du contrat à l’existence d’« une cause licite dans l’obligation ».

L’article 1131 précisait que « l’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet. »

Ainsi, ressort-il de ces articles que pour que le contrat soit valable, cela supposait qu’il comporte une cause conforme aux exigences légales : non seulement la cause devait exister, mais encore elle devait être licite.

Cette double exigence recouvrait, en réalité, les deux fonctions historiques de la cause, qu’il convient de ne jamais confondre : l’exigence d’existence de la cause assurait la protection de chaque contractant contre un engagement dépourvu de contrepartie ; l’exigence de licéité de la cause assurait, quant à elle, la protection de la société contre les conventions immorales ou contraires à l’ordre public. La présente étude est consacrée à la première de ces fonctions — celle que l’article 1169 perpétue aujourd’hui sous le visage de la contrepartie non illusoire ni dérisoire.

Encore fallait-il, néanmoins, que l’on s’entende sur la notion de cause : à quoi correspondait cette fameuse « cause » qui a désormais disparu du Code civil, à tout le moins dans son appellation ?

A) La cause finale

Tout d’abord, il peut être observé que la cause anciennement visée par le Code civil n’était autre que la cause finale, soit le but visé par celui qui s’engage, par opposition à la cause efficiente.

Cette opposition, héritée de la philosophie aristotélicienne des causes, n’est pas une subtilité d’école : elle commande l’ensemble du raisonnement. Le droit des contrats ne s’intéresse pas à la cause qui produit l’engagement, mais à la cause en vue de laquelle il est pris.

• La cause efficiente
  • La cause efficiente est entendue comme celle qui possède en soi la force nécessaire pour produire un effet réel
  • Il s’agit autrement dit, de la cause génératrice, soit de celle qui est à l’origine d’un événement.
  • Cette conception de la cause se retrouve en droit de la responsabilité, où l’on subordonne le droit à réparation de la victime à l’établissement d’un lien de causalité entre la faute et le dommage
  • On parle alors de cause du dommage ou de fait dommageable.

• La cause finale
  • La cause finale est le but que les parties poursuivent en contractant, soit la raison pour laquelle elles s’engagent.
  • Ainsi, le vendeur d’un bien vend pour obtenir le paiement d’un prix et l’acheteur paie afin d’obtenir la délivrance de la chose
  • Ces deux raisons pour lesquelles le vendeur et l’acheteur s’engagent (le paiement du prix et la délivrance de la chose) constituent ce que l’on appelle la cause de l’obligation, que l’on oppose classiquement à la cause du contrat

B) Cause de l’obligation / Cause du contrat

Initialement, les rédacteurs du Code civil avaient une conception pour le moins étroite de la notion de cause.

Cette dernière n’était, en effet, entendue que comme la contrepartie de l’obligation de celui qui s’engage.

Aussi, dans un premier temps, ils ne souhaitaient pas que l’on puisse contrôler la validité de la cause en considération des mobiles qui ont animé les contractants, ces mobiles devant leur rester propres, sans possibilité pour le juge d’en apprécier la moralité.

Aussi, afin de contrôler l’exigence de cause formulée aux anciens articles 1131 et 1133 du Code civil, la jurisprudence ne prenait en compte que les raisons immédiates qui avaient conduit les parties à contracter, soit ce que l’on appelle la cause de l’obligation, par opposition à la cause du contrat :

• La cause de l’obligation
  • Elle représente pour les contractants les motifs les plus proches qui ont animé les parties au contrat, soit plus exactement la contrepartie pour laquelle ils se sont engagés
  • La cause de l’obligation est également de qualifiée de cause objective, en ce sens qu’elle est la même pour chaque type de contrat.
  • Exemples :
    • Dans le contrat de vente, le vendeur s’engage pour obtenir le paiement du prix et l’acheteur pour la délivrance de la chose
    • Dans le contrat de bail, le bailleur s’engage pour obtenir le paiement du loyer et le preneur pour la jouissance de la chose louée.

• La cause du contrat
  • Elle représente les mobiles plus lointains qui ont déterminé l’une ou l’autre partie à contracter
  • La cause du contrat est également qualifiée de cause subjective, dans la mesure où elle varie d’un contrat à l’autre
  • Exemples :
    • Les raisons qui conduisent un vendeur à céder sa maison ne sont pas nécessairement les mêmes que son prédécesseur
    • Les raisons qui animent un chasseur à acquérir un fusil ne sont pas les mêmes que les motifs d’une personne qui envisagent de commettre un meurtre

L’opposition entre ces deux acceptions de la cause peut, au premier abord, paraître subtile. Elle se laisse pourtant ramener à une question simple : la cause objective est abstraite — elle ne se demande que si une contrepartie existe ; la cause subjective est concrète — elle s’enquiert des raisons réelles, fussent-elles inavouables, pour lesquelles le contractant s’est déterminé.

La Cour de cassation a parfaitement mis en exergue cette distinction entre la cause de l’obligation et la cause du contrat, notamment dans un arrêt du 12 juillet 1989.

Dans cette décision elle y affirme que « si la cause de l’obligation de l’acheteur réside bien dans le transfert de propriété et dans la livraison de la chose vendue, en revanche la cause du contrat de vente consiste dans le mobile déterminant, c’est-à-dire celui en l’absence duquel l’acquéreur ne se serait pas engagé » (Cass. 1^ère civ. 12 juill. 1989, n°88-11.443).

Rapidement la question s’est posée de savoir s’il fallait tenir compte de l’une et l’autre conception pour contrôler l’exigence de cause : convenait-il de ne contrôler que la cause proche, celle commune à tous les contrats (la cause objective) ou de contrôler également la cause lointaine, soit les raisons plus éloignées qui ont déterminé le consentement des parties (la cause subjective) ?

Après de nombreuses hésitations, il est apparu nécessaire d’admettre les deux conceptions de la cause, ne serait-ce que parce que prise dans sa conception objective, la cause ne permettait pas de remplir la fonction qui lui était pourtant assignée à l’article 1133 du Code civil : le contrôle de la moralité des conventions :

1) Première étape : le règne de la cause de l’obligation

Comme évoqué précédemment, pour contrôler la licéité de la cause, la jurisprudence ne prenait initialement en compte que les motifs les plus proches qui avaient conduit les parties à contracter.

Autrement dit, pour que le contrat soit annulé pour cause illicite, il fallait que la contrepartie pour laquelle l’une des parties s’était engagée soit immorale.

En retenant une conception abstraite de la cause, cela revenait cependant à conférer une fonction à la cause qui faisait double emploi avec celle attribuée classiquement à l’objet.

Dans la mesure, en effet, où la cause de l’obligation d’une partie n’est autre que l’objet de l’obligation de l’autre, en analysant la licéité de l’objet de l’obligation on analyse simultanément la licéité de la cause de l’obligation.

Certes, le contrôle de licéité de la cause conservait une certaine utilité, en ce qu’il permettait de faire annuler un contrat dans son entier lorsqu’une seule des obligations de l’acte avait un objet illicite.

Cependant, cela ne permettait pas un contrôle plus approfondi que celui opérer par l’entremise de l’objet.

Exemples : si l’on prend le cas de figure d’une vente immobilière :

• Le vendeur a l’obligation d’assurer le transfert de la propriété de l’immeuble
• L’acheteur a l’obligation de payer le prix de vente de l’immeuble

En l’espèce, l’objet de l’obligation de chacune des parties est parfaitement licite

Il en va de même pour la cause, si l’on ne s’intéresse qu’aux mobiles les plus proches qui ont animé les parties : la contrepartie pour laquelle elles se sont engagées, soit le paiement du prix pour le vendeur, la délivrance de l’immeuble pour l’acheteur.

Quid désormais si l’on s’attache aux raisons plus lointaines qui ont conduit les parties à contracter.

Il s’avère, en effet, que l’acheteur a acquis l’immeuble, objet du contrat de vente, en vue d’y abriter un trafic international de stupéfiants.

Manifestement, un contrôle de la licéité de la cause de l’obligation sera inopérant en l’espèce pour faire annuler le contrat, dans la mesure où l’on ne peut prendre en considération que les raisons les plus proches qui ont animé les contractants, soit la contrepartie immédiate de leur engagement.

Aussi, un véritable contrôle de licéité et de moralité du contrat supposerait que l’on s’autorise à prendre en considération les motifs plus lointains des parties, soit la volonté notamment de l’une d’elles d’enfreindre une règle d’ordre public et de porter atteinte aux bonnes mœurs.

Admettre la prise en compte de tels motifs, reviendrait, en somme, à s’intéresser à la cause subjective, dite autrement cause du contrat.

2) Seconde étape : la prise en compte de la cause du contrat

Prise dans sa conception abstraite, la cause ne permettait donc pas de remplir la fonction qui lui était assignée à l’article 1133 du Code civil : le contrôle de la moralité des conventions.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « la cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public. »

Aussi, la jurisprudence a-t-elle cherché à surmonter l’inconvénient propre à la prise en compte des seuls motifs immédiats des parties, en dépassant l’apparence objective de la cause de l’obligation, soit en recherchant les motifs extrinsèques à l’acte ayant animé les contractant.

Pour ce faire, les juges se sont peu à peu intéressés aux motifs plus lointains qui ont déterminé les parties à contracter, soit à ce que l’on appelle la cause du contrat ou cause subjectif (V. en ce sens Cass. soc., 8 janv. 1964)

C’est ainsi que, à côté de la théorie de la cause de l’obligation, est apparue la théorie de la cause du contrat.

La souplesse de cette conception subjective ne va, du reste, pas sans une certaine instabilité. Parce que la cause du contrat épouse les circonstances propres à chaque espèce, elle demeure tributaire de l’évolution des données extérieures à l’acte. Il a ainsi été jugé qu’une donation-partage se trouvait privée de cause lorsque le mobile qui avait incité les parties à la consentir — un avantage fiscal — avait été rétroactivement anéanti par l’entrée en vigueur d’une loi de finances postérieure, sans que la nullité prononcée de ce chef heurtât l’ordre public (Cass. 1^re civ., 11 févr. 1986, n° 84-15.513l'arrêt▾). La cause subjective, parce qu’elle scrute le pourquoi réel de l’engagement, peut donc faire défaut alors même que la contrepartie objective demeure intacte.

Au total, l’examen de la jurisprudence révèle qu’une conception dualiste de la cause s’est progressivement installée en droit français, ce qui a conduit les juridictions à lui assigner des fonctions bien distinctes :

• S’agissant de la cause de l’obligation
  • En ne prenant en cause que les raisons immédiates qui ont conduit les parties à contracter, elle permettait d’apprécier l’existence d’une contrepartie à l’engagement de chaque contractant.
  • À défaut, le contrat était nul pour absence de cause
  • La cause de l’obligation remplit alors une fonction de protection des intérêts individuels : on protège les parties en vérifiant qu’elles ne se sont pas engagées sans contrepartie.

• S’agissant de la cause du contrat
  • En ne prenant en considération que les motifs lointains qui ont conduit les parties à contracter, elle permettait de contrôler la licéité de la convention prise dans son ensemble, indépendamment de l’existence d’une contrepartie
  • Dans cette fonction, la cause était alors mise au service, moins des intérêts individuels, que de l’intérêt général.
  • Elle remplit alors une fonction de protection sociale : c’est la société que l’on entend protéger en contrôlant la licéité de la cause

De tout ce qui précède, il ressort des termes de l’article 1169 du Code civil que, en prévoyant qu’« un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire », cette disposition ne fait rien d’autre que reformuler l’exigence de cause, prise dans sa conception objective, énoncée à l’ancien article 1131 du Code civil.

Ainsi, l’ordonnance du 10 février 2016 a-t-elle conservé la fonction primaire assignée par les rédacteurs du code civil à la cause : le contrôle de l’existence d’une contrepartie à l’engagement pris par celui qui s’oblige.

C’est dire que la cause objective n’a pas péri : elle a seulement changé de nom. Là où l’ancien droit sanctionnait l’absence de cause, le droit nouveau sanctionne la contrepartie illusoire ou dérisoire — formule qui englobe, et au-delà, l’hypothèse de la contrepartie inexistante. Une contrepartie illusoire est celle qui n’a d’existence qu’apparente : tel est le cas de la vente d’un bien moyennant une rente viagère lorsque l’aléa qui en commande l’économie fait défaut, de sorte que le crédirentier ne reçoit, en réalité, aucune contrepartie véritable de l’aliénation consentie.

Reste à préciser, dans les développements qui suivent, à quelles conditions et selon quelles modalités cette contrepartie doit s’apprécier, ainsi que les sanctions attachées à son caractère illusoire ou dérisoire.

II) Le domaine d’application de l’exigence de contrepartie : les contrats à titre onéreux

Bien que le législateur semble n’avoir pas renoncé à la théorie de la cause, le domaine d’application de l’exigence de contrepartie interroge.

Antérieurement à la réforme des obligations, l’existence d’une contrepartie était exigée, tant pour les contrats à titre onéreux, que pour les contrats à titre gratuit.

L’article 1169 du Code civil ne vise pourtant que la première variété de contrats.

Avant d’apprécier la portée de ce silence, il convient de fixer le sens de la distinction sur laquelle il repose, laquelle commande l’ensemble du raisonnement.

Est-ce à dire que l’existence d’une contrepartie n’est plus requise pour les contrats à titre gratuit ?

Tel est le sentiment qui, de prime abord, nous est laissé par l’ordonnance du 10 février 2016. Une lecture approfondie de ce texte révèle toutefois qu’il n’en est rien.

À la vérité, l’exigence de contrepartie pour les contrats à titre gratuit prend simplement une autre forme : elle se manifeste à l’article 1135 du Code civil qui pose une exception au principe d’indifférence de l’erreur sur les motifs.

Cette disposition prévoit en ce sens que « l’erreur sur le motif d’une libéralité, en l’absence duquel son auteur n’aurait pas disposé, est une cause de nullité. »

Quel est le rapport avec l’exigence de contrepartie en matière de contrat à titre gratuit ?

L’instauration de cette exception procède précisément de l’abandon par le législateur de la référence à la cause dans la liste des conditions de validité du contrat (V en ce sens le nouvel article 1128 du Code civil).

L’exigence de la cause supposait, en effet, avant la réforme des obligations, qu’une contrepartie à l’engagement de chaque partie existe, à défaut de quoi le contrat encourait la nullité.

Rapidement la question s’est alors posée de savoir en quoi la cause pouvait-elle bien consister dans les contrats à titre gratuit dans la mesure où, par définition, celui qui consent une libéralité s’engage sans contrepartie.

La difficulté était d’autant plus aiguë que, dans la libéralité, le disposant ne reçoit rien : si l’on s’en était tenu à une conception strictement objective de la cause — la contrepartie matérielle de l’engagement —, tout contrat à titre gratuit eût été, par hypothèse, dépourvu de cause et, partant, nul. Une telle conséquence étant inacceptable, il fallait nécessairement déplacer le regard.

Très tôt, la jurisprudence a néanmoins répondu à cette question en considérant que, dans les actes à titre gratuit, la cause de l’engagement de l’auteur d’une libéralité consiste en un élément subjectif : l’intention libérale de celui qui s’engage.

Cette intention libérale — l’animus donandi — ne se réduit toutefois pas à une volonté abstraite de donner : elle est concrètement déterminée par les motifs propres au disposant, c’est-à-dire par les raisons singulières qui l’ont conduit à se dépouiller au profit de tel gratifié plutôt que de tel autre.

Afin de contrôler l’existence de la cause, condition de validité du contrat, cela a conduit les juridictions à tenir compte des motifs du disposant.

Autrement dit, dès lors que l’auteur d’une libéralité se trompait sur les motifs de son engagement, l’acte conclu encourait la nullité.

Exemple : Je crois consentir une donation à une personne que je crois être mon fils, alors qu’en réalité il ne l’est pas car il est né d’une relation adultérine de mon épouse

Aussi, cela revenait-il pour la Cour de cassation à assimiler, en matière de libéralités, l’erreur sur les motifs à l’absence de cause (V. en ce sens Cass. 1^ère civ., 11 févr. 1986, n°84-15.513l'arrêt▾)

En édictant, à l’article 1133, al. 2, la règle selon laquelle « l’erreur sur le motif d’une libéralité, en l’absence duquel son auteur n’aurait pas disposé, est une cause de nullité », le législateur a manifestement entendu palier la suppression de la cause de la liste des conditions de validité du contrat.

Cette exception au principe d’indifférence de l’erreur sur les motifs révèle, de la sorte, une résurgence de la cause qui est loin d’avoir disparu.

Le constat mérite d’être souligné : sous couvert d’une règle relative à l’erreur, c’est bien l’exigence d’une justification de l’engagement — fût-elle purement subjective dans la libéralité — que le législateur a maintenue. La cause n’a pas été abolie ; elle a changé de siège textuel.

Au total, l’exigence de contrepartie pour les contrats à titre onéreux n’a donc pas été abandonnée par le législateur : cette condition est simplement formulée en des termes nouveaux : la théorie de l’erreur sur les motifs.

Une fois circonscrit le domaine de l’exigence — les contrats à titre onéreux, l’hypothèse des libéralités étant désormais saisie par le truchement de l’erreur sur les motifs —, encore faut-il en préciser le contenu, c’est-à-dire identifier ce en quoi consiste, concrètement, la contrepartie dont l’existence conditionne la validité du contrat.

III) Le contenu de l’exigence de contrepartie

A) L’identification de la contrepartie

Afin d’appréhender le contenu de l’exigence de contrepartie pour les contrats à titre onéreux, il convient au préalable de déterminer en quoi consiste ladite contrepartie.

Aussi, cela suppose-t-il, pour ce faire, de distinguer les contrats synallagmatiques des contrats unilatéraux, mais également les contrats commutatifs des contrats aléatoires.

Cette double distinction n’est pas un simple exercice de classification : elle commande directement le lieu où la contrepartie doit être recherchée. Selon que le contrat fait naître des obligations réciproques ou une obligation unique, et selon que l’étendue des prestations est arrêtée dès la conclusion ou suspendue à un événement incertain, le siège de la contrepartie se déplace — ce que les développements qui suivent s’attachent à mettre en évidence.

1) Contrats synallagmatiques / contrats unilatéraux

a) Dans les contrats synallagmatiques

Pour mémoire, l’article 1106 du Code civil définit le contrat synallagmatique comme l’acte par lequel « les contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres. ».

Le contrat synallagmatique possède donc cette particularité que chaque partie est créancière et débitrice de l’autre. Les contractants sont engagés l’un envers l’autre.

Ainsi, dans les contrats synallagmatiques, la contrepartie réside dans l’objet de l’obligation du cocontractant. En d’autres termes la prestation due par chaque partie sert de contrepartie à l’autre.

Il existe, dans ce type de contrat, une interdépendance des obligations : chacune trouve sa raison d’être dans celle de l’autre, en sorte que la disparition de l’une prive l’autre de tout fondement. C’est cette réciprocité même qui fournit, sans qu’il soit besoin de chercher au-delà, la contrepartie exigée par l’article 1169 du Code civil.

Exemples :

• En matière de contrat de vente la contrepartie du vendeur réside dans le paiement du prix et pour l’acheteur dans la délivrance de la chose
• En matière de contrat de bail, la contrepartie du bailleur réside dans le paiement du loyer et pour le preneur dans la mise à disposition de la chose

Il peut être observé que la contrepartie exigée par l’article 1169 du Code civil représente les motifs les plus proches qui ont animé les parties au contrat.

Avant la réforme, cette contrepartie était qualifiée de cause objective de l’obligation en ce sens qu’elle est la même pour chaque type de contrat.

En matière de contrat de vente par exemple, l’absence de contrepartie se traduira toujours, soit par l’inexistence de la chose, soit par le défaut de fixation du prix, à tout le moins de prix sérieux.

De la même manière, l’exigence de contrepartie ne sera pas satisfaite en matière de contrat de bail, toutes les fois que la jouissance paisible de la chose louée ne sera pas assurée, ou que le prix du loyer sera dérisoire.

À cet égard, il importe de souligner que l’exigence ne porte pas seulement sur l’existence matérielle de la contrepartie, mais aussi sur sa consistance : une contrepartie purement illusoire ou dérisoire équivaut, aux yeux du droit, à une absence de contrepartie. L’article 1169 du Code civil le précise expressément en frappant de nullité le contrat à titre onéreux dont la contre-prestation est « illusoire ou dérisoire » au moment de la formation.

b) Dans les contrats unilatéraux

Pour rappel, l’article 1106, al. 2 du Code civil définit les contrats unilatéraux comme l’acte par lequel « une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres sans qu’il y ait d’engagement réciproque de celles-ci. »

Ainsi, dans le contrat unilatéral ne crée d’obligations qu’à la charge d’une seule partie à l’acte.

Dans les contrats unilatéraux, la contrepartie ne saurait résider dans l’objet de l’obligation du cocontractant puisque, précisément, il n’y en a pas. Celui-ci ne s’est pas engagé à fournir de contreprestation.

Il importe ici de ne pas confondre contrat unilatéral et contrat à titre gratuit : le contrat unilatéral peut parfaitement être conclu à titre onéreux — tel le prêt à intérêt ou le cautionnement rémunéré —, en sorte que l’exigence de contrepartie y demeure pleinement applicable. La difficulté n’est donc pas d’écarter cette exigence, mais d’en identifier l’assiette là où fait défaut toute obligation réciproque.

Immédiatement, la question alors se pose de savoir comment satisfaire à l’exigence de contrepartie, dans la mesure où pour les contrats à titre onéreux elle constitue une condition de validité du contrat.

À la vérité, cette difficulté n’est pas insurmontable. La jurisprudence considère, en effet, que dans les contrats unilatéraux la contrepartie réside dans le fait qui sert de fondement au contrat.

Autrement dit, à défaut de pouvoir s’appuyer sur une obligation symétrique, le droit va rechercher la justification de l’engagement dans un élément extérieur à l’acte lui-même — une dette préexistante, une remise de fonds — dont la présence atteste que l’obligation n’est pas dépourvue de fondement.

Cela se vérifie pour les deux contrats que sont le cautionnement et le prêt :

i) Le contrat de cautionnement

Le contrat de cautionnement se définit comme l’acte par lequel une personne, la caution, s’engage à l’égard d’un créancier à payer la dette d’un tiers, le débiteur principal, en cas de défaillance de ce dernier

Le cautionnement présente, à cet égard, un caractère accessoire : l’engagement de la caution se greffe sur l’obligation principale qu’il a vocation à garantir, dont il épouse l’étendue et le sort. Cette dépendance n’est pas sans incidence sur l’exigence de contrepartie.

Dans ce type de contrat, l’identification de la contrepartie ne soulève aucune difficulté : elle réside dans l’existence de la dette à garantir.

Ainsi, dans l’hypothèse où la caution s’engage à payer la dette d’autrui alors que ladite dette n’existe pas, la condition relative à la contrepartie n’est pas remplie.

Il en va de même lorsque la dette garantie vient à s’éteindre ou se révèle nulle : l’engagement de la caution, privé de l’objet qui lui servait de fondement, perd du même coup sa contrepartie. La règle se déduit logiquement du caractère accessoire du cautionnement — l’accessoire ne pouvant subsister sans le principal.

ii) Le contrat de prêt

Le prêt se définit comme le contrat par lequel une personne, le prêteur, remet une chose à une autre, l’emprunteur, afin qu’elle s’en serve pendant un certain temps puis la restitue en nature ou par équivalent.

Par ailleurs, il peut être observé que lorsqu’il est à intérêt, dont le prêt d’argent constitue la principale application, le prêt oblige l’emprunteur, en plus de la restitution de la chose ou des fonds prêtés, à verser des intérêts périodiques.

A priori, le contrat de prêt n’appellerait pas d’observations particulières s’agissant de l’exigence de contrepartie, si le droit français y voyait un contrat consensuel, soit un contrat qui se forme par le seul échange des consentements quel qu’en soit le mode d’expression.

En effet, on serait alors en présence d’un contrat synallagmatique, de sorte que l’obligation du prêteur (remettre la chose) et l’obligation de l’emprunteur (restituer la chose et payer des intérêts) se serviraient mutuellement de contrepartie : l’objet de l’obligation du prêteur serait la contrepartie de l’objet de l’obligation de l’emprunteur.

Si l’on se rapporte à la conception classique du contrat de prêt, cette analyse doit cependant être rejetée.

• La conception classique
  • Les rédacteurs du Code civil avaient, en effet, envisagé le prêt, dans le droit fil du droit romain, comme un contrat réel, soit comme un contrat dont la formation procède de la remise de la chose.
  • Dans cette analyse, tant que la chose n’a pas été remise, le contrat n’est pas formé : la remise n’est pas l’exécution d’une obligation préalablement souscrite par le prêteur, elle est la condition même de la naissance du contrat.
  • Selon cette conception, la contrepartie réside dès lors, non pas dans la contreprestation due par l’autre partie, mais dans la remise de la chose elle-même (V. en ce sens Cass. 1re civ., 20 nov. 1974, n°72-13.117l'arrêt▾).
  • L’obligation de restitution de l’emprunteur — et, le cas échéant, son obligation de payer des intérêts — trouve ainsi sa justification dans le fait antérieur que constitue la mise à disposition des fonds : c’est parce qu’il a reçu qu’il doit rendre.
  • Dans un arrêt du 5 mars 1996, la chambre commerciale a affirmé en ce sens que « la cause de l’obligation de l’emprunteur résidant dans la mise à sa disposition du montant du prêt » (Cass. com. 5 mars 1996, n°93-20.778l'arrêt▾).
  • La portée de cette analyse se mesure à ses conséquences : dans cette espèce, l’acheteur soutenait que le prêt destiné à financer l’acquisition était dépourvu de cause dès lors que la vente avait été résolue aux torts du vendeur ; la Cour de cassation écarte l’argument, la cause de l’obligation de l’emprunteur résidant dans la seule remise des fonds, indifférente à l’usage — fût-il contrarié — qui en a été fait.

• Vers un abandon de la conception classique ?
  • Il ressort de la jurisprudence récente que la Cour de cassation est manifestement en passe d’abandonner la conception classique du contrat de prêt.
  • En effet, depuis un arrêt du 28 mars 2000, le crédit à la consommation n’est plus considéré comme un contrat réel (Cass. civ. 1ère, 28 mars 2000, n°97-21.422l'arrêt▾)
  • La chambre commerciale a adopté la même solution en 2009 (Cass. Com. 7 avril 2009, n°08-12.192l'arrêt▾)
  • Ainsi, pour la haute juridiction « le prêt consenti par un professionnel du crédit n’est pas un contrat réel»
    • Pratiquement, il en résulte que le non-versement des fonds à l’emprunteur ne fait pas obstacle à la conclusion du contrat de prêt.
    • Ainsi, dès lors que les parties ont échangé leur consentement, le contrat est valablement conclu.
    • Le prêt redevient alors un contrat consensuel et synallagmatique : la remise des fonds cesse d’être une condition de formation pour devenir une obligation pesant sur le prêteur, dont l’inexécution s’analyse non plus en une absence de contrat, mais en un manquement contractuel.
  • La Cour de cassation avait déjà adopté cette position en matière de contrat de prêt immobilier (Cass. 1^ère civ., 27 mai 1998, n°96-17.312l'arrêt▾)
  • Doit-on étendre cette solution à tous les contrats de prêt, notamment ceux consentis par des non-professionnels ?
  • La jurisprudence actuelle ne permet pas de la dire. La requalification paraît, à ce jour, cantonnée aux prêts consentis par un professionnel du crédit, ce qui laisse subsister, pour les prêts conclus entre particuliers, la qualification traditionnelle de contrat réel.

En toutes hypothèses, si dans la conception classique du contrat de prêt, la contrepartie réside dans la remise de la chose, la conception moderne autorise à rechercher la contrepartie dans la contreprestation due par chacune des parties à l’acte.

L’enjeu de cette évolution n’est donc pas purement théorique : selon que le prêt est tenu pour réel ou pour consensuel, le siège de la contrepartie se déplace de la remise des fonds vers la réciprocité des obligations — et, avec lui, le régime applicable à la formation comme à la sanction de l’inexécution.

2) Contrats commutatifs / contrats aléatoires

L’identification de la contrepartie dans les contrats à titre onéreux commande de distinguer les contrats commutatifs des contrats aléatoires. Cette distinction, codifiée à l’article 1108 du Code civil, ne relève pas de la pure taxinomie : elle commande la manière même dont s’apprécie l’exigence de contrepartie posée par l’article 1169 du Code civil, car l’objet auquel se rattache cette contrepartie n’est pas le même selon que le contrat est commutatif ou aléatoire.

a) Exposé de la distinction

• Le contrat commutatif
  • Le contrat est commutatif lorsque chacune des parties s’engage à procurer à l’autre un avantage qui est regardé comme l’équivalent de celui qu’elle reçoit.
  • Autrement dit, le contrat commutatif est celui où l’étendue, l’importance et le montant des prestations réciproques sont déterminés lors de la formation du contrat
    • Exemple : la vente est un contrat commutatif car dès sa conclusion les parties se sont accordées sur la détermination de la chose et du prix.
  • Le trait distinctif du contrat commutatif tient à ce que l’équivalence des prestations s’apprécie ab initio, au moment de l’échange des consentements : chaque contractant connaît, dès la conclusion, la consistance de ce qu’il doit et de ce qu’il reçoit, de sorte que la contrepartie de son engagement est immédiatement saisissable.

• Le contrat aléatoire
  • Le contrat est aléatoire lorsque les parties acceptent de faire dépendre les effets du contrat, quant aux avantages et aux pertes qui en résulteront, d’un événement incertain.
  • Le contrat aléatoire est celui où l’étendue, l’importance et le montant des prestations réciproques ne sont, ni déterminés, ni déterminables lors de la formation du contrat
  • La teneur de l’obligation à laquelle s’engagent les parties dépend de la réalisation d’un événement aléatoire
  • De la réalisation de cet événement dépendent le gain et la perte réalisés par les parties
    • Exemple : le contrat d’assurance ou le contrat de viager

b) Conséquence de la distinction sur l’identification de la contrepartie

Au regard de cette distinction, si l’identification de la contrepartie ne pose guère de difficultés en matière de contrat commutatif, dans la mesure où elle est déterminée dès la formation du contrat, tel n’est pas le cas pour les contrats aléatoires.

Dans ce type de contrat, une ou plusieurs prestations convenues par les parties ne sont pas certaines, en ce sens que leur exécution dépend de la réalisation d’un aléa.

Il en résulte que la contrepartie ne saurait résider dans la prestation du cocontractant dont la réalisation est soumise à un aléa. Par définition, il n’est, en effet, pas certain que ladite prestation sera due et que, par voie de conséquence, la contrepartie existera.

La contrepartie se déplace alors de la prestation vers l’aléa lui-même : ce que chaque partie reçoit en échange de son engagement, c’est la chance — symétriquement assortie d’un risque — attachée à l’événement incertain. Cette translation de l’objet de la contrepartie explique une règle bien connue, traditionnellement résumée par l’adage l’aléa chasse la lésion : dès lors que la cause de l’engagement réside dans l’incertitude acceptée, le déséquilibre éventuel entre les prestations effectivement échangées ne saurait être sanctionné, car il n’est que la traduction normale du hasard auquel les parties se sont volontairement remises. Encore faut-il, toutefois, que l’aléa ait réellement existé au jour de la conclusion : si l’incertitude faisait défaut, le ressort même du contrat aléatoire s’effondre, et l’exigence de contrepartie cesse d’être satisfaite.

• L’exemple du contrat d’assurance
  • Dans l’hypothèse où le risque assuré ne se réalise pas, les primes qui auront été versées par l’assuré pendant X années ne seront pas utilisées. Est-ce à dire que le contrat est dépourvu de contrepartie ?
  • À la vérité, la contrepartie existe bien. Seulement elle réside, non pas dans la contreprestation qui ne sera pas due en cas de non-réalisation du risque assuré, mais dans l’aléa lui-même. Ainsi, en matière de contrat aléatoire, la contrepartie réside dans l’existence d’un aléa.
  • La contrepartie de la prime n’est donc pas l’indemnité — qui peut n’être jamais versée —, mais la garantie, c’est-à-dire la prise en charge du risque par l’assureur pendant toute la durée de la couverture. L’assuré reçoit, dès la conclusion et de manière continue, la sécurité que lui procure cette garantie ; sa contrepartie est ainsi acquise, indépendamment de la survenance du sinistre.
  • Si, dès lors, le contrat n’est pas véritablement aléatoire, soit si le risque n’existe pas réellement, alors la condition tenant à l’exigence de contrepartie ne sera pas remplie. Dans ces conditions, il pourra être annulé pour absence de contrepartie.
  • L’article L. 121-15 du Code des assurances prévoit en ce sens que « l’assurance est nulle si, au moment du contrat, la chose assurée a déjà péri et ne peut plus être exposée aux risques ».
  • En application de cette règle la Cour de cassation a eu l’occasion de juger un contrat d’assurance nul pour défaut d’aléa, le risque assuré s’étant déjà réalisé au moment de la conclusion de l’acte (Cass. 1^ère civ., 9 nov. 1999, n°97-16.800).

• L’exemple du contrat constitutif de rente viagère
  • Il s’agit du contrat par lequel une personne, le crédirentier, s’engage à vendre un bien à une autre personne, le débirentier, en contrepartie du versement d’une certaine somme d’argent, des arrérages, à échéance périodique, jusqu’au décès du vendeur.
  • Le Code civil classe le contrat de rente viagère parmi les contrats aléatoires.
  • La contrepartie exigée par l’article 1169 du Code civil réside dès lors dans l’aléa que constitue le décès du crédirentier et non dans les prestations dues par les parties.
  • Concrètement, l’incertitude porte sur la durée de service des arrérages : nul ne sait, au jour du contrat, combien de temps le crédirentier survivra, de sorte que le débirentier court la chance de ne verser que peu d’arrérages — si le décès est rapide — et le risque d’en verser au-delà de la valeur du bien — si la longévité du vendeur se prolonge. C’est cette double éventualité, symétriquement répartie, qui confère au contrat sa contrepartie.
  • Aussi, l’article 1974 du Code civil dispose-t-il que « tout contrat de rente viagère, créé sur la tête d’une personne qui était morte au jour du contrat, ne produit aucun effet. »
  • L’article 1975 ajoute que, « il en est de même du contrat par lequel la rente a été créée sur la tête d’une personne atteinte de la maladie dont elle est décédée dans les vingt jours de la date du contrat. »
  • La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser dans un arrêt du 16 avril 1996 que « l’article 1975 du Code civil n’interdit pas de constater, pour des motifs tirés du droit commun des contrats, la nullité pour défaut d’aléa d’une vente consentie moyennant le versement d’une rente viagère, même lorsque le décès du crédirentier survient plus de vingt jours après la conclusion de cette vente ; qu’il n’est pas nécessaire, dans cette hypothèse, que le crédirentier soit décédé de la maladie dont il était atteint au jour de la signature du contrat ; qu’il suffit que le débirentier ait eu connaissance de la gravité de l’état de santé du vendeur » (Cass. 1^ère civ. 16 avr. 1996, n°93-19.661l'arrêt▾)
  • La portée de cette décision est considérable : elle révèle que les délais légaux de l’article 1975 ne sont pas exclusifs du droit commun. Quand bien même le crédirentier survivrait plus de vingt jours, le contrat demeure annulable pour défaut d’aléa dès lors qu’est établie l’absence de toute incertitude réelle quant à l’issue prochaine du vendeur, connue du débirentier. L’aléa n’étant qu’apparent, la contrepartie fait défaut, et la nullité s’impose sur le fondement du droit commun des contrats.

B) Les caractères de la contrepartie

Il ressort de la combinaison des articles 1168 et 1169 du Code civil que, si, pour être valide, le contrat doit assurer une certaine équivalence entre les prestations des parties, l’exigence d’un déséquilibre contractuel ne sera cependant pas toujours sanctionnée, notamment lorsque ce déséquilibre s’apparentera à une lésion.

Pour rappel, aux termes de l’article 1168 du Code civil « dans les contrats synallagmatiques, le défaut d’équivalence des prestations n’est pas une cause de nullité du contrat, à moins que la loi n’en dispose autrement. »

Combinée avec l’exigence de contrepartie énoncée à l’article 1169 du Code civil, cela signifie que pour affecter la validité du contrat, le déséquilibre entre les obligations des parties doit être tellement important qu’il constitue bien plus qu’une simple lésion.

Aussi, cela représente-t-il l’hypothèse où l’engagement de l’un des contractants n’est pas causé, en ce sens que celui-ci s’est obligé, alors même qu’il ne recevra aucune contre-prestation en retour.

La distinction tient ici à une différence de nature, et non de degré : la lésion suppose deux prestations réelles dont les valeurs sont inégales, là où le défaut de contrepartie suppose qu’à l’engagement de l’un ne réponde, en droit ou en fait, aucune prestation susceptible de le justifier. Le premier relève de l’économie du contrat, que le juge n’a pas vocation à rééquilibrer ; le second touche à l’existence même de la justification de l’engagement, que le juge a le devoir de contrôler.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir à partir de quand le déséquilibre susceptible de se créer entre les prestations des parties lors de la formation du contrat s’apparente-t-il à un défaut de contrepartie ?

L’examen de la jurisprudence nous révèle que cette situation se rencontre dans quatre cas précis :

1) L’absence totale de contrepartie

Il s’agit, de toute évidence, de l’hypothèse qui soulève le moins de difficultés. Dans ce cas de figure, il n’est pas question d’un déséquilibre entre les prestations contractuelles.

Pour qu’il y ait déséquilibre, encore faut-il que l’on puisse confronter deux prestations dont seraient débiteurs l’une et l’autre partie.

Dans l’hypothèse visée à l’article 1169 du Code civil l’un des contractants n’est cependant créancier d’aucune obligation en contrepartie de la prestation qu’il fournit.

La sanction ne fait alors aucun doute : l’engagement dépourvu de toute contrepartie est nul, et cette nullité s’étend aux libéralités déguisées dont la cause vient à disparaître. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle pu admettre qu’une donation-partage fût déclarée nulle pour absence de cause, lorsque l’application rétroactive d’une loi de finances avait fait disparaître le mobile fiscal qui en constituait l’unique justification (Cass. 1^ère civ., 11 févr. 1986, n°84-15.513l'arrêt▾).

Exemples :

• En matière de contrat de vente
  • Le défaut de contrepartie correspond à l’hypothèse où le vendeur s’engage à transférer la propriété d’une chose qui n’existe pas
  • Inversement le défaut de contrepartie sera caractérisé lorsque l’acheteur ne sera tenu de s’acquitter d’aucun prix.

• En matière de contrat de prêt
  • Le défaut de contrepartie correspond à l’hypothèse où l’emprunteur s’est engagé à restituer la chose prêtée, alors même qu’elle ne lui a jamais été remise.
  • Encore convient-il de bien identifier le siège de la contrepartie dans le prêt. Lorsque le prêt est consenti par un professionnel du crédit, il n’est plus un contrat réel se formant par la remise de la chose, mais un contrat consensuel qui se noue par le seul échange des consentements (Cass. 1^ère civ., 28 mars 2000, n°97-21.422l'arrêt▾). La contrepartie de l’obligation de restitution réside alors dans la mise à disposition des fonds.
  • Il en résulte que l’obligation de l’emprunteur ne se trouve privée de contrepartie qu’à défaut de cette mise à disposition. C’est pourquoi la résolution du contrat financé au moyen du prêt ne prive pas, pour autant, l’obligation de l’emprunteur de sa contrepartie, laquelle réside dans la remise des fonds et non dans l’acquisition à laquelle ceux-ci ont été affectés (Cass. com., 5 mars 1996, n°93-20.778l'arrêt▾).

• En matière de contrat de prestation de service
  • Dans un arrêt du 24 juin 2014, la Cour de cassation a encore décidé qu’un contrat de prestation de service était nul pour défaut de cause (contrepartie) dès lors que celui-ci « ne correspondait à aucun service effectif » (Cass. com. 24 juin 2014, n°12-27.908l'arrêt▾)
  • Cet arrêt illustre, mieux qu’aucun autre, le glissement de l’existence vers l’effectivité de la contrepartie : il ne suffit pas qu’un service soit stipulé sur le papier, encore faut-il qu’il corresponde à une prestation réellement fournie. À défaut de tout service effectif, la rémunération promise se trouve dépourvue de contrepartie et l’engagement est nul.

2) L’absence de contrepartie sérieuse

Il ressort de l’article 1169 du Code civil que dans l’hypothèse où la contrepartie existe, mais qu’elle est dérisoire ou illusoire, elle doit être assimilée au défaut total de contrepartie.

Ici, la contrepartie n’est pas absente : elle est insignifiante, au point que son existence purement formelle ne suffit pas à justifier l’engagement souscrit en regard. La loi traite cette contrepartie dérisoire comme une contrepartie inexistante, parce qu’elle ne remplit pas la fonction économique qui lui est assignée.

Très tôt, la jurisprudence a considéré en ce sens que, en matière de contrat de vente par exemple, le prix fixé par les parties devait être sérieux, soit non dérisoire, faute de quoi le contrat encourait la nullité pour défaut de contrepartie (V. en ce sens Cass. req., 3 mai 1922).

Il en va de même pour le contrat de bail dans l’hypothèse où le loyer dû par le preneur serait dérisoire (Cass. 3e civ., 20 déc. 1971, n°70-13.450)

Ainsi l’ordonnance du 10 février 2016 est-elle venue consacrer une solution déjà bien établie en jurisprudence, solution qu’il convient d’appliquer à l’ensemble des contrats synallagmatiques.

3) L’absence de contrepartie réelle

À la différence de l’ancien article 1131 du Code civil, le nouvel article 1169 ne prévoit pas que le défaut de contrepartie s’apparente à la « fausse cause ».

Par fausse cause – contrepartie désormais – il faut entendre, une absence totale ou partielle de contrepartie dont le fait générateur réside, soit dans une simulation, soit dans un vice du consentement.

Le trait commun de ces deux hypothèses tient à ce que la contrepartie y est apparente : elle figure dans l’acte, mais elle ne correspond pas à la réalité. Dans la simulation, c’est la volonté concertée des parties qui crée l’écart entre l’apparence et la réalité ; dans le vice du consentement, c’est l’erreur d’une seule partie quant à l’existence de ce qu’elle croit recevoir. Il convient d’examiner successivement ces deux cas.

a) La contrepartie simulée

Il s’agit de l’hypothèse où les deux parties ont, de concert, assorti l’obligation principale du contrat d’une contrepartie apparente, alors que, en réalité, aucune contrepartie n’existe.

Il s’agit, autrement dit, d’une opération déguisée que les parties, cherchent à soustraire à l’application de règles le plus souvent d’ordre fiscal.

Tel est le cas, lorsque, sous couvert d’un contrat de vente, les contractants entendent conclure une donation.

Le vendeur et l’acheteur conviendront, pour ce faire, d’un prix dérisoire, qui s’apparentera, dès lors, à une contrepartie simulée.

i) Quid de la sanction de la contrepartie simulée ?

• Principe : requalification de l’opération
  • L’ancien article 1132 du Code civil prévoyait que « la convention n’est pas moins valable, quoique la cause n’en soit pas exprimée. »
  • Ainsi en cas de cause simulée, l’acte n’encourrait-il pas, par principe, la nullité.
  • Le juge était libre, néanmoins, de redonner à l’opération, en guise de sanction, sa véritable qualification.
  • Concrètement, la vente affublée d’un prix fictif sera requalifiée en donation, et c’est au régime de la libéralité réellement voulue — quant aux conditions de forme, aux droits des héritiers réservataires ou au traitement fiscal — que l’opération sera soumise. La simulation n’emporte donc pas, par elle-même, anéantissement de l’acte : elle conduit à lui appliquer les règles correspondant à sa nature véritable.
  • Bien que le nouvel article 1169 ne fasse aucune référence à la contrepartie simulée, tout porte à croire que la règle antérieure sera reconduite par la Cour de cassation, conformément à sa jurisprudence constante (V. en ce sens notamment Cass. civ., 31 mai 1858).

• Exception : la nullité de l’acte
  • En cas de contrepartie simulée l’acte encourra, par exception, la nullité dans l’hypothèse où ladite contrepartie est illicite.
  • Cette solution s’explique par le fait que la requalification de l’opération sera insuffisante quant à sauver le contrat, dans la mesure où le but poursuivi par les parties est contraire à l’ordre public.
  • Or il s’agit là d’une cause de nullité absolue.
  • La logique est cohérente : la requalification ne peut sauver que ce qui mérite de l’être. Lorsque la simulation a précisément pour objet de masquer une finalité prohibée, restituer à l’opération sa véritable nature ne ferait que mettre au jour son illicéité ; la nullité s’impose alors, et, parce qu’elle protège l’intérêt général, elle revêt un caractère absolu pouvant être invoqué par tout intéressé.

b) L’erreur sur la contrepartie

La question qui se pose ici est de savoir comment s’analyse l’hypothèse où l’un des contractants commet une erreur sur la contrepartie dont il croit être créancier ?

Cette situation s’apparente-t-elle à un vice du consentement ou doit-elle être assimilée à un défaut de contrepartie ?

L’enjeu de cette qualification n’est pas théorique : selon que l’on retient le vice du consentement ou le défaut de contrepartie, le fondement de la nullité diffère, et avec lui le régime de l’action — notamment quant à l’exigence, propre à l’erreur vice du consentement, d’un caractère excusable. C’est précisément sur ce point que la jurisprudence a opéré un choix décisif, en distinguant deux cas de figure :

Deux cas de figure doivent principalement être distingués :

i) L’erreur porte sur l’existence de la contrepartie

Ce cas de figure correspond à la situation où, au moment de la conclusion du contrat, le contractant croyait que la cause existait, alors que, en réalité, elle n’existait pas, à tout le moins que partiellement.

α) Lorsque la contrepartie est totalement inexistante

Il est constant, dans cette hypothèse, que la jurisprudence assimile l’erreur sur l’absence de contrepartie à l’absence de contrepartie.

Dans un arrêt du 10 mai 1995, la Cour de cassation a décidé en ce sens que « l’erreur sur l’existence de la cause, fût-elle inexcusable, justifie l’annulation de l’engagement pour défaut de cause » (Cass. 1^ère civ. 10 mai 1995, n°92-10.736l'arrêt▾).

La portée de cette solution mérite d’être soulignée. En jugeant que l’erreur sur l’existence de la cause justifie l’annulation « fût-elle inexcusable », la Cour de cassation refuse de traiter la difficulté sur le seul terrain de l’erreur vice du consentement — qui exige, elle, une erreur excusable. C’est le défaut objectif de contrepartie qui emporte la nullité : peu importe que le contractant ait pu, par sa propre négligence, se méprendre sur l’existence de ce qu’il croyait recevoir, dès lors que cette contrepartie faisait réellement défaut. L’exigence de contrepartie joue ainsi comme une condition de validité autonome, distincte de l’intégrité du consentement.

β) Lorsque la contrepartie est partiellement inexistante

Cette hypothèse correspond à la situation où l’un des contractants s’est trompé, non pas sur l’existence même de la contrepartie, mais seulement sur son étendue.

Autrement dit, l’errans s’est engagé pour un montant supérieur au prix qui a, en réalité, été convenu. La contrepartie n’est donc pas absente : elle existe bel et bien, mais dans une proportion moindre que celle envisagée par celui qui s’est obligé. C’est précisément ce caractère partiel du déficit qui commande un traitement distinct de celui réservé à l’absence totale de contrepartie.

Contrairement à l’hypothèse précédente, la Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 11 mars 2003 sur le fondement de l’ancien article 1131 du Code civil que « la fausseté partielle de la cause n’entraîne pas l’annulation de l’obligation, mais sa réduction à la mesure de la fraction subsistante » (Cass. 1^ère civ. 11 mars 2003, n°99-12.628l'arrêt▾).

Toutefois, dans un arrêt postérieur du 31 mai 2007, la première chambre civile est venue préciser que « dans un contrat synallagmatique, la fausseté partielle de la cause ne peut entraîner la réduction de l’obligation » (Cass. 1^ère civ., 31 mai 2007, n°05-21.316l'arrêt▾).

À la lecture de ces deux énoncés, le doute n’est guère permis : la même chambre paraît avoir successivement admis, puis condamné, la réduction de l’obligation entachée d’une fausseté partielle de sa cause. Il importe, dès lors, de dissiper cette contradiction apparente.

γ) Comment concilier ces deux décisions en apparence contradictoires ?

La clé de la conciliation réside dans la nature de l’acte en cause : unilatéral dans le premier cas, synallagmatique dans le second. Cette distinction, loin d’être anecdotique, commande à elle seule la divergence des solutions.

• S’agissant de la première décision : Cass. 1^ère civ. 11 mars 2003
  • La solution retenue en 2003 par la Cour de cassation a été adoptée en vue de permettre au juge de ramener l’engagement excessif pris par le débiteur dans le cadre d’une reconnaissance de dette à hauteur du montant de la dette préexistante.
  • Si, d’aucuns ont analysé cette solution comme l’introduction, en droit des contrats, d’une obligation générale de proportionnalité entre les engagements pris par les parties l’une envers l’autre, il semble néanmoins que cette solution doive être cantonnée au seul domaine de la reconnaissance de dette.
  • Cet acte s’apparente, en effet, à un engagement unilatéral de payer.
  • Or la cause de cet engagement réside dans l’existence de la dette préexistante.
  • Si donc, le débiteur s’oblige à rembourser une somme supérieure au montant de la dette initiale, il se déduit que son engagement est partiellement privé de contrepartie.
  • D’où l’admission par la Cour de cassation de la réduction de l’obligation du débiteur, à hauteur de la fraction subsistante, soit celle correspondant au montant de la dette préexistante (Cass. 1ère civ. 11 mars 2003, n°99-12.628l'arrêt▾).
  • La logique est ici implacable : dans l’engagement unilatéral, la cause se confond avec la dette préexistante qui le justifie ; partant, lorsque cette dette est inférieure à la somme reconnue, l’excédent reconnu se trouve dépourvu de toute justification et l’obligation doit être ramenée à la mesure de ce qui subsiste réellement. La réduction n’est, en cette hypothèse, que la traduction comptable de l’exacte mesure de la cause.

• S’agissant de la seconde décision : Cass. 1^ère civ., 31 mai 2007
  • Dans l’arrêt du 31 mai 2007, la Cour de cassation décide que, dans les contrats synallagmatiques, la fausseté partielle de la cause ne peut jamais entraîner la réduction de l’obligation.
  • Cette décision se comprend aisément, car si l’on avait admis que l’erreur sur l’étendue de la contreprestation soit constitutive d’une cause de réduction de l’obligation, cela serait revenu à admettre indirectement la lésion.
  • Or la lésion est sans incidence sur la validité des engagements pris par les parties, conformément à l’article 1168 du Code civil
  • Dans ces conditions, la solution adoptée par la Cour de cassation ne peut être qu’approuvée (Cass. 1ère civ., 31 mai 2007, n°05-21.316l'arrêt▾).
  • La raison en est que, dans le contrat synallagmatique, la cause de l’obligation de chaque partie réside dans l’objet de l’obligation de l’autre. Admettre que l’insuffisance de cette contreprestation autorise la réduction de l’engagement, ce serait permettre au juge de rétablir l’équilibre économique du contrat au seul motif que l’une des parties a payé un prix supérieur à la valeur réelle de ce qu’elle recevait — c’est-à-dire sanctionner la lésion là où le législateur l’a, par principe, déclarée indifférente.
  • La cohérence du système des vices est ainsi préservée : la lésion ne vicie le contrat que dans les cas exceptionnels où la loi l’admet expressément, et la théorie de la cause ne saurait servir de cheval de Troie à une rescision pour lésion généralisée.

En définitive, l’antinomie n’est qu’apparente : la réduction est admise pour l’engagement unilatéral, dont la cause se mesure à l’aune d’une dette préexistante objectivement déterminable, et refusée pour le contrat synallagmatique, où elle conduirait à sanctionner une lésion que le droit commun ignore. La summa divisio entre actes unilatéraux et actes synallagmatiques constitue ainsi la véritable ligne de partage des solutions.

Quid de la reconduction par l’ordonnance du 10 février 2016 des solutions adoptées par la Cour de cassation en matière de fausseté partielle de la cause ?

Manifestement, l’article 1169 du Code civil ne traite nullement du cas de la fausseté partielle de la contrepartie.

Est-ce à dire qu’elle ne constitue plus une cause de réduction de l’obligation en matière de reconnaissance de dette, conformément à la jurisprudence du 11 mars 2003 ?

La question mérite d’être posée, dans la mesure où l’article 1169 ne vise que la contrepartie « non illusoire » ou « non dérisoire ».

Il n’est nullement fait référence dans cette disposition à l’hypothèse où a contrepartie serait partiellement inexistante.

La solution dégagée par la Cour de cassation en matière de reconnaissance est, par conséquent, susceptible d’être remise en cause.

Deux lectures demeurent toutefois concevables. Selon la première, l’article 1169, qui ne sanctionne que la contrepartie illusoire ou dérisoire par la nullité, aurait épuisé la matière et condamné, par son silence, le mécanisme de la réduction. Selon la seconde — qui paraît préférable —, la réduction dégagée en 2003 ne procédait pas du défaut de cause stricto sensu, mais de la mesure exacte de l’engagement unilatéral au regard de la dette qui le fonde ; à ce titre, elle pourrait survivre à la réforme, le texte nouveau n’ayant entendu régir que le contrat à titre onéreux. La controverse, en l’état, n’est pas tranchée, ce qui invite à la prudence dans la rédaction des reconnaissances de dette.

ii) L’erreur porte sur l’objet de la contrepartie

Dans l’hypothèse où l’erreur d’un contractant porte sur l’objet de la contrepartie, la nullité du contrat est encourue.

La jurisprudence analyse classiquement cette situation comme en une erreur obstacle, en ce sens que la rencontre des volontés a été empêchée.

Exemple : l’une des parties pensait vendre son bien alors que l’autre croyait qu’il s’agissait d’un contrat de location.

Dans une telle configuration, il n’existe, à proprement parler, aucun accord : l’un consent à transférer la propriété, l’autre à acquérir la seule jouissance temporaire de la chose. Le malentendu est si radical qu’il interdit de tenir le contrat pour formé. Le vice ne tient donc pas à l’insuffisance de la contrepartie, mais à l’absence de concours réel des consentements.

Ainsi, l’erreur sur l’objet de la prestation est-elle sanctionnée sur le terrain du consentement et non sur celui du défaut de contrepartie.

Cette distinction n’est pas que théorique : elle commande le régime applicable. Replacée sur le terrain du consentement, l’erreur-obstacle obéit aux règles propres aux vices du consentement — fondement, prescription, qualité pour agir —, là où la sanction du défaut de contrepartie relève de la théorie objective de la cause aujourd’hui codifiée à l’article 1169 du Code civil. Identifier correctement le siège du vice est, partant, le préalable nécessaire à la détermination de la nullité encourue.

4) L’absence d’utilité de l’opération

En principe, la contrepartie exigée à l’article 1169 du Code civil doit, de la sorte, être entendu comme la cause objective, soit celle qui représente pour les motifs les plus proches qui ont animé les parties au contrat.

Exemple :

• Dans le contrat de vente, le contrôle de l’exigence de contrepartie portera sur la délivrance de la chose et sur le paiement d’un prix non dérisoire
• Dans le contrat de bail, on vérifiera encore que le preneur s’acquitte d’un loyer et que preneur assure bien la jouissance paisible de la chose louée.
• Dans le contrat de prêt consenti par un professionnel du crédit, la cause de l’obligation de l’emprunteur réside dans la mise à sa disposition des fonds — quand bien même ceux-ci auraient été affectés à une acquisition par ailleurs anéantie (Cass. com., 5 mars 1996, n°93-20.778 l'arrêt▾; Cass. 1^re civ., 28 mars 2000, n°97-21.422l'arrêt▾).

Ce dernier exemple est topique de la rigueur de l’approche objective : l’emprunteur qui voit la vente financée par son prêt résolue aux torts du vendeur ne saurait soutenir que son obligation de remboursement est privée de cause, dès lors que les fonds lui ont effectivement été remis. La cause de son engagement se mesure à la remise des deniers, et non à la destination — par hypothèse extérieure au prêteur — qu’il entendait leur donner.

Il en va de même, en matière de rente viagère, lorsque la Cour de cassation contrôle la réalité de l’aléa : la vente moyennant rente viagère est nulle pour défaut de cause dès lors que l’aléa — élément constitutif de la contrepartie — fait défaut, et ce sur le fondement du droit commun des contrats (Cass. 1^re civ., 16 avril 1996, n°93-19.661l'arrêt▾). Là encore, c’est l’existence d’une contrepartie réelle, et non le mobile du crédirentier, qui retient l’attention du juge.

Il ne s’agira donc pas de s’intéresser aux motifs lointains des contractants, en ce sens que les raisons – ou cause subjective – qui ont déterminé l’une ou l’autre partie à contracter ne sont, a priori, pas pris en compte quant à contrôler l’exigence d’une contrepartie.

Tel était du moins l’état de la jurisprudence jusqu’à un arrêt du 3 juillet 1996 (Cass. civ. 1re, 3 juillet 1996, n°94-14.800l'arrêt▾)

Cette décision a, en effet, donné naissance à un mouvement que l’on a qualifié de subjectivisation de la cause, ce qui a conduit à une extension du domaine de la nullité pour absence de cause :

a) Première étape : naissance du mouvement de subjectivisation de la cause

• Faits
  • Conclusion d’un contrat entre un fournisseur de cassettes vidéo et un loueur qui entendait créer avec son épouse un point club vidéo.
  • Toutefois, l’exploitation de ce commerce s’avère très rapidement déficitaire, celui-ci ayant été ouvert dans une agglomération insuffisamment peuplée pour que l’opération soit économiquement rentable.

• Demande
  • Une action en nullité du contrat de fourniture est alors engagée par le couple d’époux

• Procédure
  • Par un arrêt du 17 mars 1994, la Cour d’appel de Grenoble annule le contrat conclu entre les époux et le fournisseur de vidéos.
  • Les juges du fond estiment que, dans la mesure où l’activité des époux était vouée à l’échec compte tenu du faible nombre d’habitants dans le village dans lequel ils se sont implantés, le contrat était entaché de nullité pour défaut de cause.
  • La Cour d’appel, considère, en effet, que la raison pour laquelle le couple d’époux aurait contracté avec le fournisseur résidait dans l’activité commerciale qu’ils comptaient exploiter.
  • Or dans l’agglomération dans laquelle ils ont implanté leur commerce, leur projet n’était pas viable compte tenu du faible nombre d’habitants.
  • Le contrat serait donc privé de cause.

• Solution
  • Par un arrêt du 3 juillet 1996, la première chambre civile rejette le pourvoi formé par le fournisseur de cassettes vidéos.
  • La Cour de cassation justifie sa décision en relevant que l’exécution du contrat était impossible.
  • Plus précisément, elle estime que « le contrat était dépourvu de cause, dès lors qu’était ainsi constaté le défaut de toute contrepartie réelle à l’obligation de payer le prix de location des cassettes ».

• Analyse
  • Il ressort de cet arrêt que, contrairement à ce qu’elle s’était toujours refusé de faire, pour apprécier l’existence d’une cause à l’opération (contrepartie), la Cour de cassation prend en compte les mobiles des parties ; plus exactement leurs motifs lointains.
  • En effet, pour décider que le contrat est nul pour défaut de cause, la Cour de cassation se focalise, non pas sur la cause objective, soit la fourniture de cassettes vidéos, mais sur la cause subjective, soit le but poursuivi par les parties : exploiter un commerce de cassettes vidéos suffisamment rentable.
  • Jusqu’alors, pour vérifier l’exigence de cause, la haute juridiction se contentait pourtant de contrôle l’existence de contreparties réciproques.
  • Avec cet arrêt, elle se livre au contrôle de ce l’on a appelé « l’économie du contrat ».
  • Comment analyser cette décision ?
  • Deux théories ont principalement été avancées pour expliquer cette décision :
  • Première théorie : la cause objective
    • Selon cette théorie, bien que la Cour de cassation subisse l’attraction de la cause subjective, on demeurerait dans le cadre de la cause objective.
    • Pour les tenants de cette théorie, la haute juridiction ne contrôlerait pas vraiment les mobiles des parties, mais l’économie du contrat
    • En d’autres termes elle évaluerait seulement la contrepartie reçue par chacune d’elles, pour constater qu’elle est insuffisante.
    • On resterait donc bien dans le cadre de la cause objective.
    • La Cour de cassation subjectivise toutefois cette contrepartie, en exigeant qu’elle soit apte à satisfaire l’économie du contrat.
    • Ainsi, la cause de l’obligation souscrite par couple de commerçants, résiderait bien dans la contre-prestation exécutée par le fournisseur, soit la fourniture de vidéos cassettes, pourvu néanmoins, selon la Cour de cassation, que cette contre-prestation respecte l’économie du contrat.
    • C’est la raison pour laquelle, avec cet arrêt, la Cour de cassation a parlé de subjectivisation de la cause objective.
  • Seconde théorie : la cause subjective
    • Selon cette théorie, l’arrêt Point club vidéo consacrerait une approche purement subjective de la cause de sorte qu’il serait alors mis fin à la dualité entre cause objective et cause subjective.
    • Aussi, la cause constituerait désormais un concept unitaire et se définirait comme « le but contractuel commun aux parties ou poursuivi par l’une d’elles et pris en compte par les autres ; le défaut de cause s’identifierait à l’impossibilité pour les parties d’atteindre ce but contractuel »
    • La Cour de cassation utilise toutefois dans l’arrêt le terme « contrepartie ».
    • Or c’est là la marque de la cause objective, de sorte que l’on peut s’interroger sur la véritable intention de la Cour de cassation dans cet arrêt.
    • La question qui s’est alors posée a été de savoir s’il s’agissait d’un simple arrêt d’espèce ou si l’on devait lui conférer la portée d’un arrêt de principe.

• Critique générale
  • La solution retenue dans cet arrêt conduit manifestement les juges, en recourant prenant en compte les mobiles des parties pour contrôler l’exigence de cause, à se livrer à une véritable appréciation de la faisabilité de l’opération économique.
  • Or il s’agit là, en principe d’une prérogative qui, en principe, est exclusivement dévolue aux parties.
  • Aussi, de nombreux auteurs, ont-ils fait observer que, dans cet arrêt, la Cour de cassation était totalement sortie de son rôle, car il ne lui appartenait pas de se prononcer sur la faisabilité de l’opération économique.
  • En s’érigeant en juge de l’opportunité économique du contrat, la haute juridiction paraît, en effet, méconnaître le principe d’autonomie de la volonté, qui réserve aux seules parties l’appréciation de l’intérêt qu’elles trouvent à s’engager. La sécurité juridique s’en trouve fragilisée : nul contractant ne saurait plus tenir pour acquise la validité de son engagement, dès lors que la rentabilité escomptée de l’opération deviendrait une condition larvée de cette validité.
  • Cette décision a-t-elle été confirmée par la suite ?

b) Deuxième étape : tempérament du mouvement de subjectivisation de la cause

L’audace de l’arrêt Point club vidéo du 3 juillet 1996 — qui avait admis qu’un engagement puisse être annulé pour absence de cause lorsque l’économie voulue par les parties se révélait irréalisable — n’allait pas demeurer sans inflexion. Onze années durant, la chambre commerciale a laissé la doctrine s’interroger sur la portée exacte de cette jurisprudence : la Cour de cassation entendait-elle ériger la viabilité économique de l’opération en condition de validité du contrat, ou s’était-elle bornée à sanctionner les hypothèses extrêmes où toute contrepartie réelle faisait défaut ? L’arrêt du 27 mars 2007 apporte un premier élément de réponse : sans renier ouvertement la solution de 1996, la haute juridiction en circonscrit la portée par un déplacement décisif de la charge de la preuve.

• Faits
  • Comme dans l’espèce, précédente, il s’agissait dans cet arrêt de la conclusion d’un contrat de création d’un point de location de cassettes vidéo, aux termes duquel, moyennant une somme convenue, l’exploitant disposerait, pour une durée de 10 mois renouvelable, d’un lot de 120 cassettes
  • Toutefois, ce dernier ne règle pas les sommes dues au titre du contrat de fourniture
  • Le fournisseur obtient alors une ordonnance d’injonction de payer à l’encontre de son débiteur.

• Demande
  • L’exploitant de cassettes vidéos forme opposition à l’ordonnance d’injonction de payer rendue contre lui et sollicite l’annulation du contrat de fourniture.

• Procédure
  • Par un arrêt du 31 janvier 2005 la Cour d’appel d’Agen, déboute le requérant de sa demande d’annulation du contrat.
  • Les juges du fond estiment que les éléments apportés par l’exploitant sont insuffisants quant à établir l’impossibilité pour lui de réaliser l’opération économique envisagée, soit la création d’un point de location de cassettes vidéos.

• Solution
  • Par un arrêt du 27 mars 2007, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’exploitant (Cass. com. 27 mars 2007, n°06-10.452l'arrêt▾).
  • La chambre commerciale valide en ce sens le raisonnement des juges du fond qui avaient estimé que « l’absence de cause ne se conçoit que si l’exécution du contrat selon l’économie voulue par les parties est impossible en raison de l’absence de contrepartie réelle ».
  • Or en l’espèce, l’auteur du pourvoi « n’apporte que des éléments insuffisants à établir l’impossibilité qu’il allègue de pouvoir réaliser la location de cassettes vidéo à l’occasion de l’exercice de ses commerces sur des objectifs qu’il a lui-même fixés dans un contexte que sa situation de commerçant installé lui permettait de définir »
  • La Cour de cassation confirme ainsi par cet arrêt la solution qui avait été adoptée 10 ans plus tôt.
  • Non seulement les faits sont sensiblement les mêmes, mais encore elle se réfère explicitement à « l’absence de contrepartie réelle », laquelle s’apprécie au regard de l’économie du contrat voulue par les parties, ce qui fait directement écho à l’arrêt du 3 juillet 1996.
  • La solution rendue en l’espèce n’est toutefois pas identique en tous points.
  • Il ressort, en effet de l’arrêt, que la haute juridiction procède à un renversement de la charge de la preuve.
  • La chambre commerciale estime en ce sens qu’il appartient à l’exploitant de prouver l’absence de contrepartie réelle, alors que cette exigence n’avait pas été formulée dans l’arrêt Point club vidéo.
  • La solution rendue ici est donc plus restrictive que la précédente.
  • D’aucuns y ont vu un signe d’apaisement envoyé par la Cour de cassation aux détracteurs de l’arrêt du 3 juillet 1996.

α) La portée du renversement de la charge de la preuve

Le véritable apport de l’arrêt du 27 mars 2007 ne réside pas dans le maintien de la formule de 1996 — laquelle est reprise mot pour mot — mais dans la précision, jusqu’alors inédite, relative à la dévolution du fardeau probatoire. La chambre commerciale relève en effet que la démonstration de l’impossibilité d’exécuter le contrat « selon l’économie voulue par les parties » repose sur celui qui s’en prévaut, c’est-à-dire sur le débiteur poursuivi en paiement. Conformément à l’adage actori incumbit probatio, il appartient donc à la partie qui invoque l’absence de cause d’en rapporter la preuve, et non au juge de rechercher d’office si l’opération était économiquement viable.

La conséquence pratique de ce déplacement est considérable. Dans l’arrêt Point club vidéo, la Cour de cassation avait reproché aux juges du fond de n’avoir pas recherché si l’opération avait une chance d’être rentable, faisant ainsi peser sur le contrat une exigence de viabilité que le créancier devait, en quelque sorte, garantir. En 2007, au contraire, la charge se trouve inversée : c’est au demandeur à la nullité qu’il revient d’établir, par des éléments concrets et probants, que la contrepartie attendue était irréalisable dès la conclusion. À défaut d’une telle démonstration — et tel était le cas de l’exploitant débouté —, le contrat demeure valable et le débiteur reste tenu d’exécuter son engagement.

β) Un tempérament, non un abandon

Il importe de mesurer exactement la portée de l’inflexion. La Cour de cassation ne condamne pas la jurisprudence de 1996 : elle continue d’admettre que l’absence de contrepartie réelle, appréciée au regard de l’économie voulue par les parties, puisse justifier l’annulation. Mais en exigeant du demandeur une preuve rigoureuse de l’impossibilité d’exécution, elle réduit drastiquement les hypothèses dans lesquelles le grief peut prospérer. L’exploitant qui a librement souscrit un abonnement « sur des prestations connues de lui » et fixé lui-même ses objectifs commerciaux ne saurait, par la suite, se plaindre de l’échec économique d’une opération dont il avait la pleine maîtrise. Ainsi se dessine un équilibre : la subjectivisation de la cause survit, mais encadrée par une rigueur probatoire qui en neutralise les effets les plus déstabilisateurs pour la sécurité des transactions.

c) Troisième étape : fin du mouvement de subjectivisation de la cause

Le tempérament de 2007 laissait subsister une ambiguïté : la Cour de cassation se contentait-elle de rendre la nullité plus difficile à obtenir, ou s’apprêtait-elle à renoncer purement et simplement à la lecture économique de la cause inaugurée en 1996 ? L’arrêt du 9 juin 2009 dissipe l’incertitude. Par une cassation pour violation de la loi, la chambre commerciale réaffirme la conception la plus classique de la cause et condamne explicitement le raisonnement par lequel les juges du fond avaient subordonné la validité de l’engagement à la rentabilité de l’opération.

• Faits
  • Conclusion d’un contrat de location portant sur un lot de cassettes vidéo et DVD pendant une durée de douze mois, selon un prix mensuel de 3 100 euros entre une association et une société.

• Demande
  • Après s’être acquittée du paiement d’une partie de ce prix, l’association assigne son fournisseur en annulation ou résolution de ce contrat, en remboursement de la somme versée, et en indemnisation de son préjudice.

• Procédure
  • Par un arrêt du 29 novembre 2007, la Cour d’appel de Bordeaux fait droit à la demande de l’association.
  • Au soutien de sa décision d’annulation du contrat pour absence de cause, les juges du fond relèvent que:
    • D’une part, l’objet de celui-ci, envisagé du point de vue de l’association, était de louer des cassettes et des DVD en vue de les diffuser à ses membres, au nombre d’environ 300, constitués de personnels de La Poste et de France Télécom
    • D’autre part, que l’engagement résultant du contrat souscrit avec la société Meria, d’un montant de 37 200 euros, représentait plus du double de l’actif apparaissant sur les documents comptables au titre de l’exercice 2001, et que les pièces du dossier ne révèlent pas que l’association fut appelée à disposer au titre de l’année 2002 de ressources exceptionnelles ou susceptibles d’accroître notablement le budget de l’exercice précédent, de sorte qu’il est certain que le budget de l’association ne lui permettait pas de financer la location des vidéogrammes.
    • En outre, que l’importance de l’engagement financier mis à sa charge par le contrat l’empêchait de financer les autres objectifs poursuivis par celle-ci dans le domaine touristique et culturel.
    • Enfin que, dans la mesure où les cassettes et DVD étaient destinés non seulement à être loués, mais aussi à être prêtés aux membres de l’association, le produit attendu des locations ne pouvait en aucun cas permettre d’assurer l’équilibre financier de l’opération.
  • La Cour d’appel en déduit que le contrat, en l’absence de contrepartie réelle pour l’association, « ne pouvait être exécuté selon l’économie voulue par les parties ».

• Solution
  • Par un arrêt du 9 juin 2009, la chambre commerciale casse l’arrêt de la Cour d’appel au visa de l’article 1131 du Code civil, soit sur le fondement de la cause (Cass. com. 9 juin 2009, n°08-11.420l'arrêt▾).
  • La Cour de cassation estime en ce sens que « la cause de l’obligation d’une partie à un contrat synallagmatique rédie dans l’obligation contractée par l’autre ».
  • Aussi, la chambre commerciale, semble revenir par cet arrêt à une approche classique de la cause.
  • La Cour de cassation reproche, en effet, aux juges du fond d’avoir pris en compte les mobiles des parties pour apprécier l’existence de cause, alors qu’il convient seulement, pour ce faire, de vérifier l’existence d’une contrepartie.
  • Or en l’espèce, cette contrepartie existait bien, dans la mesure où elle consistait en la fourniture de cassettes vidéo et de DVD.
  • L’engagement de l’association était donc parfaitement causé !
  • Par cet arrêt, la Cour de cassation opère manifestement un revirement de jurisprudence et abandonne la solution adoptée dans l’arrêt Point club vidéo.
  • Ce retour à une conception classique de la cause a été confirmé par un arrêt du 18 mars 2014
  • Dans cette décision la Cour de cassation a approuvé une Cour d’appel qui avait débouté un requérant de sa demande de nullité d’un contrat pour défaut de cause (Cass. com. 18 mars 2014, n°12-29.453l'arrêt▾).
  • Pour justifier sa solution, la chambre commerciale affirme que « la cause de l’obligation constituant une condition de la formation du contrat, la cour d’appel, appréciant souverainement la volonté des parties, a considéré que celle-ci résidait dans la mise à disposition de la marque et non dans la rentabilité du contrat ; que par ce seul motif, la cour d’appel a justifié sa décision ».
  • Ainsi, la haute juridiction se refuse-t-elle à apprécier l’existence de cause au regard de la rentabilité du contrat.
  • Seule doit être prise en compte l’existence d’une contrepartie pour contrôler l’exigence de cause.

α) La ligne de partage : contrepartie contre rentabilité

Le revirement opéré en 2009, puis confirmé en 2014, repose sur une distinction fondamentale qu’il convient d’exposer avec netteté. D’un côté, l’existence d’une contrepartie : il suffit, pour que l’obligation soit causée, que le contractant reçoive en échange de son engagement une prestation effective — fût-elle, en l’occurrence, la simple mise à disposition de vidéogrammes ou d’une marque. De l’autre, la rentabilité de l’opération : la question de savoir si le contrat permettra à la partie d’atteindre l’équilibre financier qu’elle escomptait. La jurisprudence Point club vidéo avait confondu ces deux ordres de considérations en érigeant la seconde en condition de validité. Les arrêts de 2009 et 2014 les dissocient avec rigueur : la cause se mesure à l’aune de la première, jamais de la seconde.

La formule de l’arrêt du 18 mars 2014 est, à cet égard, sans équivoque : la cour d’appel a souverainement retenu que la cause « résidait dans la mise à disposition de la marque et non dans la rentabilité du contrat ». La rentabilité — c’est-à-dire la promesse, jamais garantie, d’un gain — relève de l’aléa économique que chaque contractant assume ; elle ne saurait, sous couvert d’absence de cause, être transférée sur le cocontractant qui a, pour sa part, fourni la prestation convenue. Idem est non esse et non probari : faute pour le demandeur d’établir l’absence de toute contrepartie, et non la seule absence de profit, sa demande de nullité est vouée à l’échec.

β) La cause comme condition appréciée au jour de la formation

L’arrêt du 18 mars 2014 apporte une précision complémentaire d’une grande portée pratique : la cause, « condition de la formation du contrat », s’apprécie au moment de sa conclusion. Le débiteur ne saurait donc invoquer la disparition ultérieure de la contrepartie — en l’espèce, la chute des ventes consécutive à l’évolution du marché du textile — pour soutenir que son obligation, valablement causée à l’origine, serait devenue caduque. La cause n’est pas une condition de validité que les circonstances économiques postérieures pourraient remettre en cause ; elle se cristallise à la naissance de l’engagement. Cette temporalité confirme le rejet définitif de toute lecture économique et dynamique de la cause, au profit d’une appréciation statique et abstraite.

γ) L’ancrage dans la jurisprudence traditionnelle de la cause

Le retour opéré en 2009 ne constitue pas une innovation, mais une réaffirmation : la chambre commerciale renoue avec une lecture constante de l’article 1131. Plusieurs décisions antérieures en témoignent. Ainsi, en matière de prêt finançant l’acquisition d’un bien d’équipement, la Cour de cassation avait jugé que la cause de l’obligation de l’emprunteur réside dans la mise à sa disposition du montant prêté, quand bien même la vente que ce prêt avait servi à financer serait résolue (Cass. com., 5 mars 1996, n° 93-20.778l'arrêt▾). La cause de l’emprunteur s’apprécie au regard de la remise des fonds — sa contrepartie objective —, et non de l’usage qu’il en fait ni du succès de l’opération financée. La même logique objective irrigue l’arrêt par lequel la première chambre civile a rappelé que le prêt consenti par un professionnel du crédit n’est pas un contrat réel, mais se forme par le seul accord des volontés (Cass. 1re civ., 28 mars 2000, n° 97-21.422l'arrêt▾).

La conception objective n’exclut pas, pour autant, toute prise en considération des mobiles : encore faut-il se garder de confondre les hypothèses. Dans les actes à titre gratuit, où aucune contrepartie n’est attendue, la cause se déplace vers le motif déterminant de la libéralité — de sorte qu’une donation-partage a pu être annulée pour absence de cause lorsque le mobile qui l’avait inspirée s’est trouvé rétroactivement privé d’objet (Cass. 1re civ., 11 février 1986, n° 84-15.513l'arrêt▾). De même, lorsque la prétendue contrepartie est illusoire faute d’aléa, l’obligation est sanctionnée : une vente moyennant rente viagère est nulle pour défaut d’aléa lorsqu’il apparaît, dès la conclusion, que le débirentier ne court aucun risque réel (Cass. 1re civ., 16 avril 1996, n° 93-19.661). Ces décisions ne contredisent nullement la conception objective : elles en révèlent la cohérence, le contrôle de la cause demeurant celui de l’existence d’une contrepartie réelle — et non de sa rentabilité.

ii) Bilan de l’épisode : la cause entre audace et orthodoxie

Replacé dans son ensemble, le mouvement décrit obéit à une courbe en trois temps qu’il est désormais possible de synthétiser. La première étape — l’arrêt Point club vidéo de 1996 — avait subjectivisé la cause en la mesurant à l’économie voulue par les parties, ouvrant la voie à une annulation des contrats dépourvus de viabilité économique. La deuxième étape — l’arrêt du 27 mars 2007 — avait amorcé la retraite en faisant peser sur le demandeur la charge de prouver l’absence de contrepartie réelle, réduisant d’autant le champ de la nullité. La troisième étape — les arrêts des 9 juin 2009 et 18 mars 2014 — a consommé le retour à l’orthodoxie : la cause se ramène à l’existence d’une contrepartie, appréciée au jour de la formation, à l’exclusion de toute considération de rentabilité. Cette trajectoire illustre la tension permanente qui traverse la matière : entre la fonction de justice contractuelle que la cause pourrait remplir, et l’impératif de sécurité juridique qui commande de ne pas livrer la validité des engagements à l’aléa des résultats économiques. La sécurité l’a finalement emporté — préfiguration, sur ce point, de l’équilibre que retiendra le droit issu de la réforme de 2016.

d) Quatrième étape : vers une résurgence du mouvement de subjectivisation de la cause ?

Bien que la Cour de cassation semble être revenue à une conception classique de la cause, la formulation du nouvel article 1169 du Code civil n’exclut pas l’hypothèse d’une résurgence du mouvement de subjectivisation de la cause.

La prudence s’impose ici : le législateur de 2016 a entendu rompre avec le vocable de cause, jugé trop équivoque, sans pour autant abandonner la fonction de contrôle de l’équilibre minimal du contrat que cette notion remplissait. Or, en choisissant ses termes, le rédacteur de l’ordonnance a, sans doute involontairement, conservé les marqueurs lexicaux qui avaient nourri le mouvement de subjectivisation. Deux indices, en particulier, méritent d’être relevés.

En effet, cette disposition fait tout d’abord référence à la « contrepartie convenue ».

Or cette formule n’est pas sans rappeler l’arrêt du 27 mars 2007 où la Cour de cassation avait explicitement affirmé que « l’absence de cause ne se conçoit que si l’exécution du contrat selon l’économie voulue par les parties est impossible en raison de l’absence de contrepartie réelle » (Cass. com. 27 mars 2007, n°06-10.452l'arrêt▾).

L’adjectif « convenue » n’est pas neutre : il invite l’interprète à apprécier la contrepartie non pas dans l’abstrait, au regard de la seule structure du type contractuel, mais concrètement, à l’aune de l’économie que les parties ont effectivement voulu donner à leur opération. C’est précisément ce déplacement du regard — de la contrepartie abstraite vers la contrepartie telle qu’elle a été convenue — qui constitue le ferment de toute subjectivisation.

Ensuite, l’article 1169 prévoit que la contrepartie « convenue » ne doit pas être illusoire ce qui renvoie à l’exigence de contrepartie réelle qui avait déjà été formulée dans l’arrêt du 3 juillet 1996.

Le caractère illusoire d’une contrepartie ne peut, en effet, se mesurer qu’en confrontant la prestation promise à l’utilité que le contractant en escomptait : une contrepartie peut exister formellement, et néanmoins se révéler illusoire au regard du but que les parties avaient en vue. Sous l’apparente objectivité de la formule se loge ainsi, en germe, une appréciation finaliste.

Au total, il ressort de cette nouvelle disposition que tous les ingrédients sont ainsi réunis pour permettre à la Cour de cassation de réactiver sa jurisprudence Point club vidéo. Rien, dans la lettre de l’article 1169, ne fait obstacle à ce que la haute juridiction renoue avec une lecture de la contrepartie attentive à l’économie voulue par les parties — de sorte que la querelle de la subjectivisation, loin d’avoir été tranchée par l’ordonnance du 10 février 2016, n’est sans doute que provisoirement assoupie.

5) L’obligation essentielle du contrat

Lorsque le juge se livre à un contrôle de la contrepartie – entendue antérieurement comme la cause de l’obligation – il doit, en principe, appréhender le contrat pris dans son ensemble, soit comme un tout.

Autrement dit, l’exigence formulée à l’article 1169 du Code civil ne suppose pas que chaque clause de l’acte soit assortie d’une contrepartie.

La stipulation d’une contrepartie n’est, en effet, exigée que pour la prestation caractéristique du contrat, appelée également obligation principale ou essentielle.

Ainsi, dans un contrat de vente, ce qui importe c’est qu’un prix sérieux ait été stipulé par les parties en contrepartie de la délivrance de la chose.

Une clause relative aux modalités d’exécution du contrat prévue par les parties sans contrepartie serait sans incidence sur la validité de l’acte, sauf à ce que la mise en œuvre de ladite clause porte atteinte à l’obligation essentielle du contrat.

La distinction est donc moins formelle que fonctionnelle : ce n’est pas la place de la clause dans l’économie de l’acte qui commande son sort, mais l’effet qu’elle produit sur l’obligation essentielle. Une stipulation en apparence secondaire — telle une clause limitative de réparation — peut, par sa mise en œuvre, vider de toute portée l’engagement caractéristique du débiteur et, partant, tomber sous le coup de la sanction.

Tel est le sens de l’article 1170 du Code civil aux termes duquel « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite. »

Nouveauté de l’ordonnance du 10 février 2016 dans le Code civil, cette disposition est venue consacrer la célèbre construction jurisprudentielle Chronopost et Faurecia dont les rebondissements se sont échelonnés sur près de 14 ans.

La sanction retenue par le texte mérite, d’emblée, d’être soulignée : la clause litigieuse n’emporte pas la nullité du contrat tout entier ; elle est seulement réputée non écrite. Le législateur consacre ainsi une sanction chirurgicale, qui ampute l’acte de la seule stipulation viciée tout en maintenant le contrat pour le surplus — choix qui s’inscrit dans le mouvement général de faveur pour la survie du lien contractuel.

c) La construction de la jurisprudence Chronopost et Faurecia

i) La saga Chronopost

En résumant à gros trait, dans le cadre de l’affaire Chronopost, la Cour de cassation a été amenée à se prononcer sur la question de savoir si une clause stipulée en contradiction avec l’engagement principal pris par l’une des parties pouvait faire l’objet d’une annulation.

C’est sur le terrain de la cause que la Cour de cassation a tenté de répondre en se servant de cette notion comme d’un instrument de contrôle de la cohérence du contrat, ce qui n’a pas été sans alimenter le débat sur la subjectivisation de la cause.

Afin de bien saisir les termes du débat auquel a donné lieu la jurisprudence Chronopost, revenons sur les principales étapes de cette construction jurisprudentielle qui a conduit à l’introduction d’un article 1170 du Code civil.

α) Premier acte : arrêt Chronopost du 22 octobre 1996

(2) Faits

Une société (la société Chronopost), spécialiste du transport rapide, s’est engagée à livrer sous 24 heures un pli contenant une réponse à une adjudication.

Le pli arrive trop tard, de sorte que la société cliente ne parvient pas à remporter l’adjudication.

(3) Demande

La société cliente demande réparation du préjudice subi auprès du transporteur

Toutefois, la société Chronopost lui oppose une clause qui limite sa responsabilité au montant du transport, soit 122 francs.

(5) Procédure

Par un arrêt du 30 juin 1993, la Cour d’appel de Rennes, déboute la requérante de sa demande.

Les juges du fond estiment que la responsabilité contractuelle du transporteur n’aurait pu être recherchée que dans l’hypothèse où elle avait commis une faute lourde.

Or selon la Cour d’appel le retard dans la livraison du pli ne constituait pas une telle faute.

En conséquence, le client du transporteur ne pouvait être indemnisé du préjudice subi qu’à hauteur du montant prévu par le contrat soit le coût du transport : 122 francs.

(6) Solution

Par un arrêt du 22 octobre 1996, la Chambre commerciale casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel au visa de l’article 1131 du Code civil (Cass. com. 22 oct. 1996, n°93-18.632l'arrêt▾).

La Cour de cassation affirme, au soutien de sa décision que dans la mesure où la société Chronopost, spécialiste du transport rapide garantissant, à ce titre, la fiabilité et la célérité de son service, s’était engagée à livrer les plus de son client dans un délai déterminé, « en raison du manquement à cette obligation essentielle la clause limitative de responsabilité du contrat, qui contredisait la portée de l’engagement pris, devait être réputée non écrite ».

(7) Analyse

Tout d’abord, il peut être observé que, en visant l’ancien article 1131 du Code civil, la Cour de cassation assimile à l’absence de cause l’hypothèse où la mise en œuvre de la clause limitative de responsabilité a pour effet de contredire la portée de l’obligation essentielle contractée par les parties.

En l’espèce, la société Chronopost, spécialisée dans le transport rapide, s’est engagée à acheminer le plus confié dans un délai déterminé en contrepartie de quoi elle facture à ses clients un prix bien supérieur à ce qu’il est pour un envoi simple par voie postale.

En effet, c’est pour ce service, en particulier, que les clients de la société Chronopost, se sont adressé à elle, sinon pourquoi ne pas s’attacher les services d’un transporteur classique dont la prestation serait bien moins chère.

Ainsi, y a-t-il manifestement dans le délai rapide d’acheminement une obligation essentielle soit une obligation qui constitue l’essence même du contrat : son noyau dur.

Pourtant, la société Chronopost a inséré dans ses conditions générales une clause aux termes de laquelle elle limite sa responsabilité, en cas de non-respect du délai d’acheminement fixé, au montant du transport, alors même que le préjudice subi par le client est sans commune mesure.

D’où la question posée à la Cour de cassation : une telle clause ne vide-t-elle pas de sa substance l’obligation essentielle du contrat, laquelle n’est autre que la stipulation en considération de laquelle le client s’est engagé ?

En d’autres termes, peut-on envisager que la société Chronopost s’engage à acheminer des plis dans un délai rapide et, corrélativement, limiter sa responsabilité en cas de non-respect du délai stipulé à la somme de 122 francs ?

Il ressort du présent arrêt, que la Cour de cassation répond par la négative à cette question.

Elle estime, en ce sens, que la stipulation de la clause limitative de responsabilité était de nature à contredire la portée de l’engagement pris au titre de l’obligation essentielle du contrat.

En réduisant à presque rien l’indemnisation en cas de manquement à l’obligation essentielle du contrat, la clause litigieuse vide de sa substance ladite obligation.

Aussi, cela reviendrait, selon la Cour de cassation qui vise l’article 1131 du Code civil, à priver de cause l’engagement du client, laquelle cause résiderait dans l’obligation d’acheminer le pli dans un délai déterminé.

Elle en déduit que la clause limitative de responsabilité doit être réputée non-écrite.

Le raisonnement de la haute juridiction procède, en définitive, d’une logique de cohérence interne du contrat : il y a contradiction insurmontable à promettre un acheminement rapide — obligation essentielle valorisée par un prix majoré — tout en se ménageant, par avance, le droit de n’en répondre qu’à hauteur du prix du transport. La clause litigieuse anéantit, dans ses effets, l’engagement même qui justifiait l’opération. C’est cette contradiction que la Cour de cassation sanctionne, en faisant de la cause l’instrument d’un contrôle de la portée réelle des stipulations.

(8) Critiques

Plusieurs critiques ont été formulées à l’encontre de la solution retenue par la haute juridiction

• Le visa de la solution
  • Pourquoi annuler la clause du contrat sur le fondement de l’ancien article 1131 du Code civil alors même qu’il existe une contrepartie à l’obligation de chacun des contractants ?
    • La contrepartie de l’obligation de la société Chronopost consiste en le paiement du prix par son client.
    • La contrepartie de l’obligation du client consiste quant à elle en l’acheminement du pli par Chronopost.
  • Jusqu’alors, afin de contrôler l’existence d’une contrepartie, le contrat était appréhendé globalement et non réduit à une de ses clauses en particulier.

• La subjectivisation de la cause
  • Autre critique formulée par les auteurs, la Cour de cassation se serait attachée, en l’espèce, à la fin que les parties ont poursuivie d’un commun accord, ce qui revient à recourir à la notion de cause subjective alors que le contrôle de l’existence de contrepartie s’opère, classiquement, au moyen de la seule cause objective.
  • Pour la Cour de cassation, en concluant un contrat de transport rapide, les parties ont voulu que le pli soit acheminé à son destinataire dans un certain délai.
  • Or, si l’on s’en tient à un contrôle de la cause objective (l’existence d’une contrepartie), cela ne permet pas d’annuler la clause limitative de responsabilité dont la mise en œuvre porte atteinte à l’obligation essentielle du contrat : l’obligation de délivrer le pli dans le délai convenu.
  • Pour y parvenir, il est en effet nécessaire d’apprécier la validité des clauses du contrat en considération de l’objectif recherché par les contractants.
  • Le recours à la notion de cause subjective permet alors d’écarter la clause qui contredit la portée de l’engagement pris, car elle entrave la fin poursuivie et ainsi la cause qui a déterminé les parties à contracter.
  • Tel est le cas de la clause limitative de responsabilité qui fait obstacle à la réalisation du but poursuivi par les parties, cette clause étant de nature à ne pas inciter la société Chronopost à mettre en œuvre tous les moyens dont elle dispose afin d’exécuter son obligation, soit acheminer les plis qui lui sont confiés dans le délai stipulé.
  • Au total, la conception que la Cour de cassation se fait de la cause renvoie à l’idée que la cause de l’obligation correspondrait au but poursuivi par les parties, ce qui n’est pas sans faire écho à l’arrêt Point club vidéo rendu le 3 juillet 1996, soit trois mois plus tôt, où elle avait assimilé le défaut d’utilité de l’opération économique envisagé par l’une des parties à l’absence de cause.

• La sanction de l’atteinte à l’obligation essentielle
  • La cause étant une condition de validité du contrat, son absence était sanctionnée, en principe, par une nullité du contrat lui-même.
  • Tel n’est cependant pas le cas dans l’arrêt Chronopost où la Cour de cassation estime que la clause limitative de responsabilité est seulement réputée non-écrite.
  • Pourquoi cette solution ?
  • De toute évidence, en l’espèce, la Cour de cassation a statué pour partie en opportunité.
  • Si, en effet, elle avait prononcé la nullité du contrat dans son ensemble, cela aurait abouti au même résultat que si l’on avait considéré la clause valide :
    • Le client reprenait son pli
    • Chronopost reprend ses 122 francs.
  • Aussi, en réputant la clause non-écrite, cela permet d’envisager la question de la responsabilité contractuelle de la société Chronopost, la clause limitative de responsabilité ayant été neutralisée.
  • Plus largement, la sanction retenue participe d’un mouvement en faveur du maintien du contrat : plutôt que d’anéantir l’acte dans son ensemble, on préfère le maintenir, amputé de ses stipulations illicites.
  • La Cour de cassation parvient donc ici à une solution équivalente à laquelle aurait conduit l’application des règles relatives à la prohibition des clauses abusives.
  • Toutefois, ce corpus normatif ne trouve d’application que dans le cadre des relations entre professionnels et consommateurs, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.
  • Dès lors, on peut estimer que la Cour de cassation s’est servie dans cet arrêt du concept de cause comme d’un instrument d’éradication d’une clause abusive stipulée dans un contrat qui, par nature, échappait au droit de la consommation.

β) Deuxième acte : arrêt Chronopost du 9 juillet 2002

La solution retenue dans l’arrêt Chronopost n’a pas manqué de soulever plusieurs questions, dont une en particulier : une fois que l’on a réputé la clause limitative de responsabilité non-écrite comment apprécier la responsabilité de la société Chronopost ? Autrement dit, quelle conséquence tirer de cette sanction ?

• Faits
  • La Cour de cassation est amenée à se prononcer une seconde fois sur l’affaire Chronopost jugée une première fois par elle le 22 octobre 1996.
  • Elle statue ici sur le pourvoi formé par la société Chronopost contre l’arrêt rendu sur renvoi le 5 janvier 1999 par la Cour d’appel de Rouen.

• Problématique
  • À l’instar du contrat vente, de bail ou encore de prêt, le contrat de messagerie est encadré par des dispositions réglementaires.
  • Plus précisément il est réglementé par le décret du 4 mai 1988 qui organise son régime juridique.
  • Aussi, dans le deuxième volet de l’affaire Chronopost, la question s’est posée de savoir si le décret du 4 mai 1988 réglementant les contrats de type transport était applicable au contrat conclu entre la société Chronopost et son client ou si c’est le droit commun de la responsabilité contractuelle qui devait s’appliquer.
  • Quel était l’enjeu ?
    • Si le décret s’applique, en cas de non-acheminement du pli dans les délais par le transporteur, celui-ci prévoit une clause équivalente à celle déclarée nulle par la Cour de cassation dans l’arrêt du 22 octobre 1996 : le remboursement du montant du transport, soit la somme de 122 francs, celle-là même prévue dans les conditions générales de la société Chronopost.
    • Si, au contraire, c’est le droit commun de la responsabilité qui s’applique, une réparation du préjudice subie par la société cliente du transporteur est alors envisageable.

• Solution
  • Tandis que la Cour d’appel condamne la société Chronopost sur le terrain du droit commun (réparation intégrale du préjudice) estimant que le contrat type messagerie était inapplicable en l’espèce, la Cour de cassation considère que le décret du 4 mai 1988 avait bien vocation à s’appliquer (Cass. com. 9 juill. 2002, n°99-12.554l'arrêt▾).
  • Au soutien de sa décision, la Cour de cassation affirme que dans la mesure où la clause limitative de responsabilité du contrat pour retard à la livraison était réputée non écrite, cela entraîne nécessairement « l’application du plafond légal d’indemnisation que seule une faute lourde du transporteur pouvait tenir en échec ».
  • En appliquant le droit commun des transports, cela revient alors à adopter une solution qui produit le même effet que si elle n’avait pas annulé la clause litigieuse : le remboursement de la somme de 122 francs !
  • Dans cet arrêt, la Cour de cassation précise toutefois que le plafond légal d’indemnisation est susceptible d’être écarté en rapportant la preuve d’une faute lourde imputable au transporteur.
  • D’où la référence dans le visa, entre autres, à l’ancien article 1150 du Code civil qui prévoyait que « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu’on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n’est point par son dol que l’obligation n’est point exécutée. »
  • La solution retenue par la Cour de cassation dans son arrêt du 9 juillet 2002 a immédiatement soulevé une nouvelle question :le manquement à une obligation essentielle du contrat pouvait être assimilé à une faute lourde, ce qui dès lors permettrait d’écarter le plafond légal d’indemnisation prévu par le décret du 4 mai 1988.

Cette nouvelle question commande de s’arrêter un instant sur la notion même de faute lourde, dont dépend tout l’enjeu pratique de l’arrêt : c’est elle, en effet, qui détermine si la victime du retard recouvrera une indemnisation à la mesure de son préjudice ou demeurera cantonnée au dérisoire plafond légal.

Cette assimilation au dol n’est pas indifférente : elle dispense le créancier d’avoir à établir l’intention de nuire du débiteur — preuve quasiment impossible à rapporter — tout en commandant la même rigueur de traitement. De là découle l’effet propre de la faute lourde : à l’égal du dol, elle oblige son auteur à la réparation intégrale du dommage, sans qu’il puisse se retrancher derrière une stipulation limitative de responsabilité ni, comme l’énonce l’arrêt du 9 juillet 2002, derrière le plafond légal d’indemnisation. Tel est le sens de l’adage selon lequel culpa lata dolo aequiparatur — la faute lourde est assimilée au dol.

Encore faut-il, pour la caractériser, en réunir les deux composantes que la doctrine s’accorde à distinguer :

• Un élément subjectif — un comportement du débiteur d’une extrême gravité, confinant au dol, par lequel se révèle le degré de défaillance exigé.
• Un élément objectif — l’inaptitude du débiteur à l’accomplissement de la mission contractuelle dont il s’était chargé, c’est-à-dire l’incapacité manifeste à honorer la prestation caractéristique de l’engagement.

De cette définition découlait, au lendemain de l’arrêt du 9 juillet 2002, une interrogation décisive : le seul manquement à une obligation essentielle suffit-il à révéler la faute lourde, ou faut-il, en outre, établir la gravité particulière du comportement du débiteur ? Si l’on admettait que le manquement à l’obligation essentielle emporte, par lui-même, faute lourde, le créancier se trouvait dispensé de toute preuve de gravité et le plafond légal était systématiquement écarté ; si l’on exigeait, au contraire, la démonstration d’un comportement d’une extrême gravité distinct du seul manquement, l’éviction du plafond devenait l’exception. C’est sur le fil de cette alternative que devait se poursuivre la saga Chronopost.

γ) Troisième acte : arrêts Chronopost du 22 avril 2005

Si le premier acte de la saga avait posé le principe selon lequel la clause qui contredit la portée de l’obligation essentielle souscrite doit être réputée non écrite, et si l’arrêt du 9 juillet 2002 avait laissé entrevoir que le manquement à cette obligation essentielle pourrait, à lui seul, valoir faute lourde, une question demeurait en suspens : qu’est-ce, au juste, qu’une faute lourde ? De la réponse dépendait tout l’équilibre du dispositif. Car il faut ici distinguer deux mécanismes que la pratique tend à confondre : d’une part, l’éviction d’une clause limitative conventionnelle qui contredit l’obligation essentielle — laquelle est réputée non écrite sur le fondement de la cause, sans qu’il soit besoin de caractériser une quelconque faute ; d’autre part, l’éviction d’un plafond d’indemnisation légal, fixé par un contrat-type approuvé par décret, lequel échappe par hypothèse au contrôle de la cause et ne peut être écarté que dans les conditions prévues par la loi — c’est-à-dire, en vertu de l’ancien article 1150 du Code civil, en présence d’un dol ou d’une faute qui lui est assimilée. C’est sur ce second terrain que se joue le troisième acte.

(4) Faits

• Dans la première espèce
  • Une société qui avait décidé de concourir à un appel d’offres ouvert par la ville de Calais et devant se clôturer le lundi 25 mai 1999 à 17 h 30, a confié à la société Chronopost, le vendredi 22 mai 1999 l’acheminement de
  • Sa candidature n’est cependant parvenue à destination que le 26 mai 1999 en raison d’un retard dans l’acheminement du pli.

• Dans la seconde espèce
  • Une société a confié à la société Chronopost un pli destiné à la ville de Vendôme, contenant son dossier de candidature à un concours d’architectes.
  • Le dossier devait parvenir au jury avant le 4 janvier 1999.
  • Toutefois, il n’est délivré que le lendemain.

(5) Demande

Dans les deux arrêts, les clients de la société Chronopost demandent réparation du préjudice occasionné du fait du retard de livraison du pli confié au transporteur

(6) Procédure

• Première espèce
  • Par un arrêt du 24 mai 2002, la Cour d’appel de Paris accède à la requête du client de la société Chronopost.
  • Les juges du fond estiment que le plafond d’indemnisation prévu au contrat-type messagerie devait être écarté dans la mesure où le retard d’acheminement du pli qui avait été confié à la société Chronopost « caractérise une négligence d’une extrême gravité, constitutive d’une faute lourde et dénotant l’inaptitude du transporteur, maître de son action, à l’accomplissement de la mission contractuelle qu’il avait acceptée ».

• Seconde espèce
  • Par un arrêt du 7 février 2003, la Cour d’appel de Versailles déboute le client de la société Chronopost de sa demande.
  • Les juges du fond estiment dans cette espèce que si l’obligation de livrer dans les délais le pli confié au transporteur constitue une obligation essentielle du contrat, le manquement à cette obligation ne suffit pas à caractériser une faute lourde.
  • Dès lors, pour la Cour d’appel de Versailles, il n’y a pas lieu d’écarter le plafond d’indemnisation prévu par le décret qui réglemente les contrats-type messagerie.

(7) Solution

Tandis que dans la première espèce, la Chambre mixte casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel, dans la seconde le pourvoi formé par le client de la société Chronopost est rejeté.

Deux enseignements peuvent être tirés des deux arrêts rendus le même jour par la chambre mixte le 22 avril 2005 :

• Définition de la faute lourde
  • La Cour de cassation répond à l’interrogation née de l’arrêt du 9 juillet 2002 : la définition de la faute lourde
  • Aussi, dans la deuxième espèce jugée par la chambre mixte, la faute lourde est définie comme « le comportement d’une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l’inaptitude du débiteur de l’obligation à l’accomplissement de la mission contractuelle qu’il avait accepté ».
  • La faute lourde comprendrait donc deux éléments :
    • Un élément subjectif : le comportement confinant au dol, soit à une faute d’une extrême gravité.
    • Un élément objectif : l’inaptitude quant à l’accomplissement de la mission contractuelle.

• Faute lourde et manquement à l’obligation essentielle
  • Dans la première espèce la Cour de cassation estime que « la faute lourde de nature à tenir en échec la limitation d’indemnisation prévue par le contrat-type ne saurait résulter du seul fait pour le transporteur de ne pouvoir fournir d’éclaircissements sur la cause du retard » (Cass. ch. mixte, 22 avril 2005, n°02-18.326l'arrêt▾).
  • Dans la seconde espèce, la haute juridiction affirme encore que « la clause limitant la responsabilité de la société Chronopost en cas de retard qui contredisait la portée de l’engagement pris étant réputée non écrite, les dispositions précitées étaient applicables à la cause, et constaté que la société Dubosc ne prouvait aucun fait précis permettant de caractériser l’existence d’une faute lourde imputable à la société Chronopost, une telle faute ne pouvant résulter du seul retard de livraison » (Cass. ch. mixte, 22 avril 2005, n°03-14.112).
  • En d’autres termes, il résulte des deux arrêts rendus par la chambre mixte le 22 avril 2005 que le simple manquement à une obligation essentielle du contrat ne saurait caractériser à lui seul une faute lourde
  • Pour que la faute lourde soit retenue, il aurait fallu que soit établie, en plus, l’existence d’un élément subjectif : le comportement d’une extrême gravité confinant au dol.
  • Ainsi, était-il nécessaire de démontrer que la société Chronopost avait délibérément livré le pli qui lui a été confié en retard, ce qui n’était évidemment pas le cas en l’espèce.
  • D’où le refus de la Cour de cassation d’écarter le plafond légal d’indemnisation prévu par le décret du 4 mai 1988.
  • La chambre mixte a dès lors fait le choix d’une approche extrêmement restrictive de la faute lourde, à tel point que les auteurs se sont demandé si cela ne revenait pas à exclure toute possibilité d’écarter le plafond légal d’indemnisation en raison de l’impossibilité de rapporter la preuve de la faute lourde.

(8) Les deux conceptions de la faute lourde en présence

Pour saisir la portée des arrêts du 22 avril 2005, il faut mesurer que deux conceptions concurrentes de la faute lourde s’affrontaient devant la chambre mixte, et que le choix de l’une ou de l’autre commandait des solutions diamétralement opposées.

• La conception objective. Selon cette première analyse — défendue par le moyen dans la seconde espèce —, la faute lourde se déduirait automatiquement du manquement à une obligation essentielle, sans qu’il soit besoin de scruter le comportement du débiteur. L’inexécution de l’engagement central du contrat révélerait, par elle-même, une carence d’une gravité suffisante pour priver d’effet la clause ou le plafond limitatif. Dans cette perspective, l’obligation essentielle et la faute lourde se recouvrent : manquer à la première, c’est nécessairement commettre la seconde.
• La conception subjective. Selon cette seconde analyse — celle que retient la chambre mixte —, la faute lourde réside dans la gravité intrinsèque du comportement du débiteur, et non dans la nature de l’obligation violée. Elle suppose la démonstration d’une négligence d’une extrême gravité, confinant au dol. Dès lors, le seul fait de n’avoir pas exécuté l’obligation essentielle — ni, dans la première espèce, l’incapacité à expliquer la cause du retard — ne suffit pas : il faut établir, en sus, l’élément subjectif tenant à l’attitude du débiteur.

En consacrant la conception subjective, la chambre mixte opère une dissociation nette entre deux notions que l’arrêt du 9 juillet 2002 avait paru confondre : le manquement à l’obligation essentielle, d’une part, et la faute lourde, d’autre part. La première ne préjuge pas de la seconde. La conséquence probatoire est lourde de signification : il incombe au créancier d’établir des « faits précis » caractérisant la gravité du comportement, preuve d’autant plus délicate à rapporter qu’elle porte sur un élément quasi psychologique.

(9) L’articulation avec le mécanisme de l’obligation essentielle

La rigueur de la solution ne doit pas masquer un point décisif, que la rédaction même des arrêts prend soin de préserver : la voie de la faute lourde et celle de l’obligation essentielle demeurent distinctes. La chambre mixte rappelle en effet que la clause limitative conventionnelle contredisant la portée de l’engagement est réputée non écrite — sans aucune exigence de faute lourde — et que c’est précisément l’effacement de cette clause qui rend applicables les dispositions légales du contrat-type, lesquelles, elles, ne cèdent que devant la faute lourde.

• Le terrain de la cause (clause conventionnelle). Lorsque la limitation de responsabilité procède de la seule volonté des parties, elle est neutralisée dès qu’elle vide de sa substance l’obligation essentielle, sur le fondement de l’article 1131 ancien du Code civil. La preuve d’une faute, lourde ou non, est ici indifférente : c’est la cohérence interne du contrat qui est en jeu.
• Le terrain de la faute lourde (plafond légal). Lorsque la limitation résulte d’un texte — contrat-type approuvé par décret —, le juge ne peut l’écarter au nom de la cause, car ce plafond ne tire pas sa force de la volonté des parties mais de la loi. Seule la faute lourde, assimilée au dol par l’ancien article 1150 du Code civil, permet alors de faire échec à la limitation.

Cette distinction explique le sort de chaque pourvoi. Elle se vérifie d’ailleurs a contrario dans la jurisprudence antérieure de la chambre commerciale, qui n’avait pas hésité à réputer non écrite une clause limitative conventionnelle insérée dans un contrat de transport rapide, dès lors que le transporteur, spécialiste de la fiabilité et de la célérité de son service, avait manqué à l’engagement déterminant qu’il avait souscrit (Cass. com., 22 octobre 1996, n° 93-18.632l'arrêt▾). Là où la limitation est d’origine volontaire, la cause suffit ; là où elle est d’origine légale, la faute lourde devient le seul sésame.

δ) Quatrième acte : Arrêt Chronopost du 30 mai 2006

• Faits
  • Deux montres, confiées par une société au transporteur Chronopost pour acheminement à Hong Kong, ont été perdues pendant ce transport.

• Demande
  • La société cliente engage la responsabilité de Chronopost.
  • Au soutien de sa demande, elle avance que la clause limitative de responsabilité dont se prévaut le transporteur ne lui est pas opposable.

• Procédure
  • Par un arrêt du 11 mars 2004, la Cour d’appel de Paris déboute le client de la société Chronopost de toutes ses demandes.
  • Étonnamment, les juges du fond adoptent une solution pour le moins différente de la jurisprudence initiée par la Cour de cassation dix ans plus tôt.
  • Ils considèrent que, en confiant un pli à la société Chronopost pour qu’elle l’achemine jusqu’à son destinataire, elle « avait nécessairement admis, en déclarant accepter les conditions générales de la société Chronopost, le principe et les modalités d’une indemnisation limitée en cas de perte du colis transporté »
  • La clause limitative de responsabilité était, dans ces conditions, parfaitement applicable à la société cliente.
  • Ainsi, la Cour d’appel refuse-t-elle d’apprécier la validité de la clause limitative de responsabilité en se demandant si elle ne portait pas atteinte à une obligation essentielle, ni même si la société Chronopost n’avait pas manqué à son obligation de délivrer le pli dans le délai prévu par le contrat.

• Solution
  • Par un arrêt du 30 mai 2006, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel de Paris au visa de l’article 1131 du Code civil (Cass. com. 30 mai 2006, n°04-14.974l'arrêt▾).
  • Sans surprise, la chambre commerciale reproche aux juges du fond de n’avoir pas recherché « si la clause limitative d’indemnisation dont se prévalait la société Chronopost, qui n’était pas prévue par un contrat-type établi par décret, ne devait pas être réputée non écrite par l’effet d’un manquement du transporteur à une obligation essentielle du contrat »
  • Ainsi, la haute juridiction fait-elle une exacte application de la solution dégagée dans le premier arrêt Chronopost rendu le 22 octobre 1996.

(2) La leçon de l’arrêt : ne pas confondre opposabilité et validité de la clause

L’intérêt de cet arrêt est double, et il éclaire a contrario le mécanisme dégagé en 1996. La cour d’appel avait commis une double erreur de raisonnement, que la chambre commerciale corrige avec netteté.

• La confusion entre opposabilité et efficacité. En relevant que le client avait « nécessairement admis » la clause en acceptant les conditions générales, les juges du fond avaient répondu à la seule question de l’opposabilité de la clause — celle-ci faisait-elle partie du champ contractuel ? — alors que la difficulté portait sur son efficacité — la clause, fût-elle régulièrement stipulée et acceptée, pouvait-elle valablement contredire l’obligation essentielle ? Or l’acceptation d’une clause est sans incidence sur sa validité au regard de la cause : une stipulation qui prive de portée l’engagement essentiel est neutralisée quand bien même le créancier y aurait consenti en pleine connaissance.
• Le terrain conventionnel et non légal. Le visa de l’arrêt est ici de la plus haute importance : la cassation est prononcée au seul visa de l’article 1131 du Code civil, c’est-à-dire sur le terrain de la cause, et non sur celui de l’article 1150. La raison en est que la clause litigieuse « n’était pas prévue par un contrat-type établi par décret » : étant d’origine purement conventionnelle, elle relevait du contrôle de la cause et pouvait être réputée non écrite, sans qu’il fût besoin de caractériser la moindre faute lourde. La distinction esquissée lors du troisième acte trouve ici sa confirmation éclatante.

ε) Cinquième acte : Arrêt Chronopost du 13 juin 2006

• Faits
  • Une société a confié à la société Chronopost l’acheminement d’un pli contenant une soumission pour un marché d’équipement de matériel de rafraîchissement et portant la mention : “livraison impérative vendredi avant midi”.
  • Le délai de livraison n’ayant pas été respecté, l’offre n’a pu être examinée.

• Demande
  • Le client de la société Chronopost engage sa responsabilité aux fins d’obtenir réparation du préjudice subi.

• Procédure
  • Par un arrêt du 2 décembre 2004, la Cour d’appel de Paris accède à la demande du demandeur en déclarant le plafond légal d’indemnisation inapplicable,
  • La Cour d’appel relève pour ce faire que « la société Chronopost, spécialiste du transport rapide garantissant la fiabilité et la célérité de son service, s’était obligée de manière impérative à faire parvenir le pli litigieux le vendredi avant midi à Champagnole, localité située à 25 kilomètres du lieu de son expédition, où il avait été déposé la veille avant 18 heures, qu’elle n’avait aucune difficulté à effectuer ce transport limité à une très courte distance et que, au regard de ces circonstances, sa carence révèle une négligence d’une extrême gravité confinant au dol et dénotant l’inaptitude du transporteur, maître de son action, à l’accomplissement de la mission qu’il avait acceptée »
  • Elle en déduit que, en l’espèce, la faute lourde ce qui, conformément à l’ancien article 1150 du Code civil, rendait inapplicable la clause légale de limitation de responsabilité du transporteur résultant de l’article 8, paragraphe II, de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982.

• Solution
  • Par un arrêt du 13 juin 2006, la Cour de cassation casse et annule la décision des juges du fond notamment au visa de l’article 1150 du Code civil (Cass. com. 13 juin 2006, n°05-12.619l'arrêt▾).
  • La chambre commerciale réitère ici la solution dégagée par la chambre mixte le 22 avril 2005 en affirmant que « la faute lourde de nature à tenir en échec la limitation d’indemnisation prévue par le contrat type ne saurait résulter du seul manquement à une obligation contractuelle, fût-elle essentielle, mais doit se déduire de la gravité du comportement du débiteur ».
  • Or en l’espèce, le seul manquement susceptible d’être reproché au transporteur était de n’avoir pas exécuté son obligation essentielle, de sorte que cela n’était pas suffisant pour caractériser une faute lourde.
  • Pour y parvenir, la Cour de cassation rappelle que cela suppose de démontrer d’adoption par le transporteur d’un comportement d’une extrême gravité confinant au dol.

(2) La consolidation d’une jurisprudence et la portée de la dissociation

Le cinquième acte présente l’intérêt remarquable de mettre la chambre commerciale en position de symétrie parfaite avec celle qu’avait adoptée la chambre mixte. Là où, dans l’affaire Dubosc, la Cour de cassation avait rejeté le pourvoi du créancier qui n’avait pas rapporté la preuve de la faute lourde, elle casse ici la décision des juges du fond qui avaient cru pouvoir déduire cette faute du seul manquement à l’obligation essentielle. La règle se vérifie donc dans les deux sens : ni l’absence de preuve ne saurait être suppléée par la nature de l’obligation, ni la nature de l’obligation ne saurait dispenser de la preuve.

Cette constance révèle le sens profond de la solution. En exigeant que la faute lourde « se déduise de la gravité du comportement du débiteur », la chambre commerciale referme définitivement la brèche qu’avait paru ouvrir l’arrêt du 9 juillet 2002. La faute lourde retrouve son autonomie conceptuelle : elle est une faute qualifiée par son intensité, et non une faute déduite par ricochet de l’importance de l’obligation inexécutée. C’est dire que les deux registres restent étanches.

• Sur le terrain de la cause, l’obligation essentielle permet de neutraliser une clause limitative conventionnelle qui en contredirait la portée — mécanisme objectif, indifférent à la faute, qui prolonge la résurgence de la cause au cœur de laquelle s’inscrit l’ensemble de la présente étude.
• Sur le terrain de la responsabilité, la faute lourde, assimilée au dol, permet de tenir en échec une limitation d’origine légale — mécanisme subjectif, qui suppose la démonstration d’un comportement d’une particulière gravité.

L’approche restrictive ainsi consacrée n’est pas sans conséquence pratique : en matière de transport régi par un contrat-type, le créancier se trouve fréquemment privé de tout moyen d’écarter le plafond légal, faute de pouvoir établir une faute lourde dont la preuve, par nature subjective, est singulièrement malaisée. C’est précisément l’impasse pratique qu’ouvrait cette ligne jurisprudentielle qui appellera, par la suite, une nouvelle inflexion — laquelle clôt la saga et marque le retour assumé du contrôle de la portée de l’engagement, indépendamment de toute faute. Mais cette ultime étape ne saurait se comprendre sans avoir au préalable mesuré combien, durant ces troisième, quatrième et cinquième actes, la Cour de cassation a tenu fermement la distinction entre la sanction de la clause par la cause et la sanction de la limitation légale par la faute.

ii) L’épilogue de la saga Chronopost : les arrêts Faurecia

La saga des arrêts Chronopost a donné lieu à un épilogue qui s’est déroulé en deux actes.

Avant d’en restituer la chronologie, il importe de fixer les termes du débat. Tout l’épilogue se cristallise, en effet, autour d’une notion dont la maîtrise commande l’intelligence des deux arrêts : la faute lourde. C’est elle qui, mise en regard du manquement à l’obligation essentielle, va départager les deux camps et expliquer le balancement de la jurisprudence.

Cette définition appelle une mise en garde immédiate, qui sera au cœur de tout l’épilogue : la faute lourde ne se confond pas avec le manquement à une obligation essentielle. La première s’apprécie au regard du comportement du débiteur — sa gravité, son caractère grossier ; le second se mesure à l’objet de l’obligation inexécutée — son caractère central dans l’économie du contrat. Un débiteur peut manquer à une obligation essentielle sans qu’aucune gravité particulière n’entache son comportement ; à l’inverse, une faute lourde peut affecter une obligation purement accessoire. Confondre les deux notions, c’est précisément l’écueil dans lequel la chambre commerciale est tombée dans l’arrêt Faurecia I.

α) Premier acte : arrêt Faurecia du 13 février 2007

(2) Faits

La société Faurecia a souhaité déployer sur ses sites en 1997 un logiciel intégré couvrant principalement la gestion de production et la gestion commerciale

Conseillée par la société Deloitte, elle a choisi le logiciel V 12, proposé par la société Oracle mais qui ne devait pas être disponible avant septembre 1999

Des contrats de licence, de maintenance et de formation ont été conclus le 29 mai 1998 entre les sociétés Faurecia et Oracle, tandis qu’un contrat de mise en œuvre du “programme Oracle applications” a été signé courant juillet 1998 entre les sociétés Faurecia, Oracle et Deloitte

Dans l’attente de la livraison de la livraison du nouveau logiciel, une solution provisoire a été installée

Toutefois, cette solution provisoire ne fonctionnait pas correctement et la version V 12 du logiciel n’était toujours pas livrée.

La société Faurecia a dès lors cessé de régler les redevances dues à son fournisseur, la société Oracle, laquelle avait, entre-temps, cédé ses droits à la société Franfinance.

(3) Demande

La société Faurecia assigne alors la société Oracle ainsi que la société Deloitte aux fins d’obtenir la nullité des contrats conclus pour dol et subsidiairement leur résolution pour inexécution de l’ensemble des contrats signés par les parties.

(4) Procédure

Par un arrêt du 31 mars 2005, la Cour d’appel de Versailles a estimé que l’indemnisation susceptible d’être allouée à la société Faurecia en réparation de son préjudice devait être limitée au montant prévu par la clause limitative de responsabilité.

Cette clause trouvait, en effet, pleinement à s’appliquer en l’espèce, dans la mesure où la société Faurecia ne caractérisait pas la faute lourde de la société Oracle.

Les juges du fond avancent au soutien de cette affirmation que, non seulement la société Faurecia n’établit aucun des manquements aux obligations essentiels reprochés à la société Oracle, mais encore que ces manquements ne sauraient résulter du seul fait que le logiciel ne lui a pas été livré, ni que l’installation provisoire ait été ultérieurement désinstallée.

La solution de la Cour d’appel était ainsi, en tous points, conforme à la jurisprudence Chronopost de la Cour de cassation.

(5) Solution

Par un arrêt du 13 février 2007, la chambre commerciale casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles au visa de l’article 1131 du Code civil (Cass. com. 13 févr. 2007, n°05-17.407l'arrêt▾).

Après avoir relevé que « la société Oracle s’était engagée à livrer la version V 12 du progiciel, objectif final des contrats passés en septembre 1999 et qu’elle n’avait exécuté cette obligation de livraison ni en 1999 ni plus tard sans justifier d’un cas de force majeure, puis relevé qu’il n’avait jamais été convenu d’un autre déploiement que celui de la version V 12 », la cour de cassation considère que le manquement reproché à la société Oracle portait sur une obligation essentielle.

Or elle estime que pareil manquement « est de nature à faire échec à l’application de la clause limitative de réparation ».

Deux enseignements peuvent être tirés de cet arrêt Faurecia I

• En premier lieu
  • Dès lors qu’une clause vient limiter la responsabilité du débiteur d’une obligation essentielle, elle doit être réputée non écrite.
  • Les clauses limitatives de responsabilité seraient, en somme, sans effet dès lors que le manquement reproché à une partie porterait sur une obligation essentielle.

• En second lieu
  • Le seul manquement à une obligation essentielle suffit à caractériser la faute lourde.
  • Il s’agit donc de la solution radicalement opposée à celle adoptée par la Cour de cassation, par deux fois, dans ses arrêts du 22 avril 2005 et du 13 juin 2006.
  • Sur ce point, la chambre commerciale opère donc un revirement de jurisprudence.
  • Désormais, le simple manquement est suffisant quant à faire échec à la clause limitative de responsabilité.
  • Il n’est plus besoin de rapporter la preuve d’un comportement d’une extrême gravité imputable au débiteur de l’obligation essentielle.

Pour saisir la portée exacte de cette double affirmation, encore faut-il distinguer les deux fondements, juridiquement hétérogènes, sur lesquels une clause limitative de réparation peut être tenue en échec — distinction que l’arrêt Faurecia I a précisément abolie.

(6) Les deux fondements distincts de la mise à l’écart d’une clause limitative de réparation

Une clause limitative ou exonératoire de responsabilité peut être paralysée par deux voies que rien n’oblige à confondre.

La première est d’ordre causaliste : sur le fondement de l’article 1131 du Code civil, la clause qui, en plafonnant la réparation à un montant dérisoire, contredit la portée de l’engagement essentiel souscrit par le débiteur est réputée non écrite. Le raisonnement ne porte pas sur le comportement du débiteur, mais sur l’économie objective du contrat : on neutralise la clause parce qu’elle vide de sa substance l’obligation cardinale, faisant ainsi disparaître la contrepartie attendue par le créancier. C’est le legs direct de l’arrêt Chronopost I.

La seconde est d’ordre comportemental : la faute lourde — comme le dol — fait par elle-même échec à toute clause limitative, en vertu de l’adage culpa lata dolo aequiparatur. Ici, le juge ne s’attache plus à la structure du contrat mais à la gravité de la défaillance : on refuse au débiteur le bénéfice d’une limitation qu’il a stipulée parce qu’il a gravement trahi la confiance contractuelle.

Ces deux fondements répondent à des logiques différentes et obéissent à des conditions distinctes. La grande maladresse de l’arrêt Faurecia I est de les avoir télescopés : en jugeant que le manquement à une obligation essentielle suffit à caractériser une faute lourde, la chambre commerciale a fait de la nature de l’obligation inexécutée — donnée objective — le critère d’une faute dont la définition même repose sur la gravité du comportement — donnée subjective. Le visa de l’article 1131, à l’exclusion de tout autre texte, trahit d’ailleurs cette confusion : la Cour mobilise le fondement causaliste pour aboutir à une conséquence empruntée au régime de la faute lourde.

(7) Analyse

La position adoptée par la Cour de cassation dans cet arrêt Faurecia I a été unanimement critiquée par la doctrine.

Les auteurs ont reproché à la chambre commerciale d’avoir retenu une solution « liberticide » en ce sens que cela revenait à priver les parties de la possibilité de stipuler une clause limitative de responsabilité dès lors qu’une obligation essentielle était en jeu.

L’application de cette jurisprudence aurait conduit, en effet, à considérer que seules les obligations accessoires au contrat pouvaient désormais faire l’objet d’une limitation de responsabilité, ce qui n’est pas sans porter atteinte à la liberté contractuelle des parties.

La portée pratique de la solution était, à cet égard, considérable. Dans la plupart des contrats d’affaires, ce sont précisément les obligations essentielles — livrer le progiciel, acheminer le pli, exécuter la prestation centrale — qui font l’objet de clauses de plafonnement, car ce sont elles qui exposent le débiteur au risque indemnitaire le plus lourd. En interdisant toute limitation sur ces obligations, l’arrêt Faurecia I vidait, en réalité, les clauses limitatives de leur principal terrain d’application et rompait l’équilibre économique que les parties avaient sciemment négocié, notamment par la répartition contractuelle du risque en contrepartie d’un prix minoré.

La Cour de cassation s’est, de la sorte, écartée de la solution dégagée dans l’arrêt Chronopost I où elle avait décidé que la clause limitative de responsabilité ne devait être réputée non écrite qu’à la condition que ladite clause prive la portée de l’engagement pris.

Dans l’arrêt Faurecia I, la chambre commerciale ne formule pas cette exigence.

Elle se satisfait de la seule présence dans le contrat, d’une clause limitative de responsabilité susceptible d’être activée en cas de manquement à une obligation essentielle.

Animée d’une volonté d’encadrer le recours aux clauses limitatives de responsabilité la Cour de cassation est, à l’évidence, allée trop loin.

Le malaise était d’autant plus vif que la solution s’accordait mal avec la jurisprudence stable rendue, à la même époque, en matière de transport. Dans ce contentieux voisin — où la question des clauses et plafonds d’indemnisation se pose dans des termes analogues —, la Cour de cassation maintenait fermement que le plafond légal ou contractuel ne pouvait être écarté qu’en présence d’une faute lourde caractérisée du transporteur, et non du seul manquement à l’obligation essentielle d’acheminement (Cass. com. 22 oct. 1996, n°93-18.632 l'arrêt▾; Cass. mixte, 22 avr. 2005, n°03-14.112l'arrêt▾). Faire coexister, sous la même notion de faute lourde, une acception comportementale en droit des transports et une acception purement objective en droit commun, était une source d’incohérence intenable.

Aussi, un retour à la solution antérieure s’est très rapidement imposé.

β) Second acte : arrêt Faurecia du 29 juin 2010

(2) Faits / procédure

Après que dans l’arrêt Faurecia I, la Cour de cassation a cassé et annulé la décision de la Cour d’appel de Versailles, l’affaire est renvoyée devant la Cour d’appel de Paris.

Par un arrêt du 26 novembre 2008, les juges parisiens, qui donc statuent sur renvoi, décident de résister à la chambre commerciale.

Ils estiment, en effet, que la clause limitative de responsabilité était pleinement applicable en l’espèce, conformément à la solution qui avait été adoptée par la première Cour d’appel qui avait été saisie.

Cette résistance des juges du fond, par sa fermeté, traduisait le sentiment partagé que la solution de l’arrêt Faurecia I était inconciliable avec la liberté contractuelle. En refusant de se plier à la doctrine de la cassation, la Cour d’appel de Paris invitait la chambre commerciale à reconsidérer sa position.

(3) Solution

Par un arrêt du 29 juin 2010, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la société Faurecia contre la décision de la Cour d’appel de Paris (Cass. com. 29 juin 2010, n°09-11.841l'arrêt▾).

Deux questions étaient soumises à la chambre commerciale :

• Première question : la clause limitative de responsabilité portant sur une obligation essentielle doit-elle être réputée non-écrite ?
  • À cette question, la Cour de cassation répond par la négative.
  • Elle affirme en ce sens que « seule est réputée non écrite la clause limitative de réparation qui contredit la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur »
  • Ainsi, la Cour de cassation renoue-t-elle à la solution classique dégagée dans l’arrêt Chronopost I.
  • Pour qu’une clause limitative de responsabilité soit annulée, elle doit vider de sa substance l’obligation essentielle.
  • Dans le cas contraire, elle demeure valide.
  • En l’espèce, la Chambre commerciale relève que « si la société Oracle a manqué à une obligation essentielle du contrat, le montant de l’indemnisation négocié aux termes d’une clause stipulant que les prix convenus reflètent la répartition du risque et la limitation de responsabilité qui en résultait, n’était pas dérisoire, que la société Oracle a consenti un taux de remise de 49 %, que le contrat prévoit que la société Faurecia sera le principal représentant européen participant à un comité destiné à mener une étude globale afin de développer un produit Oracle pour le secteur automobile et bénéficiera d’un statut préférentiel lors de la définition des exigences nécessaires à une continuelle amélioration de la solution automobile d’Oracle pour la version V 12 d’Oracles applications »
  • Elle en déduit que la clause limitative de réparation ne vidait pas de toute substance l’obligation essentielle de la société Oracle
  • Rien ne justifiait donc que ladite clause soit réputée non-écrite.

• Seconde question : le manquement à une obligation essentielle est-il constitutif d’une faute lourde ?
  • La Cour de cassation renoue là aussi avec la solution antérieure.
  • Elle affirme que « la faute lourde ne peut résulter du seul manquement à une obligation contractuelle, fût-elle essentielle, mais doit se déduire de la gravité du comportement du débiteur »
  • Le seul manquement à une obligation essentielle ne suffit donc pas à caractériser une faute lourde.
  • Il est nécessaire de démontrer l’existence d’un comportant d’une extrême gravité confinant au dol imputable au débiteur de l’obligation essentielle.
  • Or en l’espèce, la société Oracle n’a pas rapporté la preuve d’une telle faute.

L’apport décisif de l’arrêt réside dans la dissociation, désormais nette, des deux fondements que Faurecia I avait amalgamés. La chambre commerciale rétablit, en réalité, deux contrôles successifs et indépendants que le juge du fond doit conduire l’un après l’autre.

(5) Le premier contrôle : la clause vide-t-elle de sa substance l’obligation essentielle ?

Sur le terrain causaliste, le juge ne condamne pas la clause limitative per se ; il vérifie concrètement si le plafonnement convenu prive ou non l’obligation essentielle de toute portée. Le critère est celui du montant dérisoire : une clause qui réduirait l’indemnisation à une somme symbolique reviendrait à autoriser le débiteur à ne pas exécuter sans véritable conséquence, anéantissant la contrepartie attendue par le créancier. Tel n’était pas le cas dans l’affaire Faurecia : la chambre commerciale relève que l’indemnisation n’était « pas dérisoire », que le plafond résultait d’une répartition négociée du risque, contrebalancée par une remise de 49 % et par un ensemble d’avantages préférentiels consentis au créancier. La clause s’inscrivait, en somme, dans un équilibre économique global qui en justifiait la teneur.

(6) Le second contrôle : la défaillance révèle-t-elle une faute lourde ?

Si la clause survit au premier contrôle, le créancier dispose encore d’une seconde voie : démontrer que la défaillance du débiteur procède d’une faute lourde, laquelle fait par elle-même échec à toute limitation de réparation. Mais cette faute lourde doit être caractérisée pour elle-même, par la gravité du comportement, et non déduite mécaniquement de la nature de l’obligation inexécutée. La Cour réaffirme ainsi l’élément subjectif de la notion : un comportement d’une extrême gravité, confinant au dol. En l’espèce, le défaut de livraison de la version V 12, pour caractérisé qu’il fût en tant que manquement objectif, ne s’accompagnait d’aucune circonstance révélant une telle gravité ; la preuve de la faute lourde n’étant pas rapportée, la clause conservait son empire.

Cette grille de lecture rejoint celle que la Cour de cassation appliquait depuis longtemps en droit des transports, où le plafond d’indemnisation ne cède que devant la faute lourde du transporteur, entendue comme une négligence d’une particulière gravité, et non devant le seul manquement à l’obligation d’acheminement (Cass. com. 22 oct. 1996, n°93-18.632l'arrêt▾, à propos d’un transporteur rapide ayant manqué au délai garanti ; Cass. mixte, 22 avr. 2005, n°03-14.112l'arrêt▾, jugeant que, la clause contractuelle étant réputée non écrite, le plafond légal du contrat-type retrouve application, sauf faute lourde). L’unité de la notion de faute lourde se trouve, par l’arrêt Faurecia II, rétablie d’un contentieux à l’autre.

Au total, avec l’arrêt Faurecia II la Cour de cassation renoue avec la jurisprudence Chronopost dont elle s’était écartée dans l’arrêt Faurecia I.

L’équilibre ainsi retrouvé est aussi un équilibre de politique juridique : il préserve l’efficacité des clauses limitatives — instrument indispensable de répartition du risque dans les contrats d’affaires — tout en interdisant que cet instrument ne dégénère en faculté de ne pas exécuter. La clause demeure valable tant qu’elle laisse subsister une réparation sérieuse et tant que le débiteur n’a pas trahi gravement sa mission ; elle tombe dès qu’elle réduit l’obligation essentielle à néant ou que la défaillance révèle une faute lourde. Le critère de la contrepartie illusoire ou dérisoire, qui irrigue l’ensemble de ces développements, trouve ici l’une de ses applications les plus abouties : c’est bien parce que la clause priverait, le cas échéant, le créancier de toute contrepartie effective qu’elle encourt la sanction du réputé non écrit.

Le législateur n’a pas manqué de saluer ce revirement en consacrant la solution adoptée dans l’ordonnance du 10 février 2016 à l’article 1170 du Code civil.

d) La consécration légale de la jurisprudence Chronopost et Faurecia

Aux termes de l’article 1170 du Code civil « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite. »

Ainsi, le législateur a-t-il entendu consacrer la jurisprudence initiée par l’arrêt Chronopost I, puis qui s’est conclue sur l’arrêt Faurecia II. La règle prétorienne, élaborée par touches successives au gré des espèces et longtemps adossée tantôt à la cause, tantôt à l’obligation essentielle, accède de la sorte au rang de disposition générale du droit commun des contrats. L’ordonnance du 10 février 2016 ne se borne pas à entériner un acquis jurisprudentiel : elle en détache le mécanisme de son ancrage causal originel — la cause ayant, dans le même mouvement, disparu de la liste des conditions de validité du contrat — pour l’ériger en instrument autonome de police des clauses contractuelles.

Plusieurs observations peuvent être formulées au sujet de la règle introduite par l’ordonnance du 10 février 2016 dans le Code civil.

i) Sur le domaine d’application de la règle

Il peut tout d’abord être observé que, de par sa généralité, l’application de la règle édictée à l’article 1170 n’est pas cantonnée au domaine des clauses limitatives de responsabilité.

Cette disposition a vocation à s’appliquer à toute clause qui porterait atteinte à une obligation essentielle du contrat. À la différence de l’article 1171, dont le champ est circonscrit aux contrats d’adhésion, et de l’article L. 212-1 du Code de la consommation, qui ne joue qu’entre un professionnel et un consommateur, l’article 1170 ignore toute condition tenant à la qualité des parties ou au mode de formation du contrat : il a vocation à s’appliquer indistinctement à tous les contrats, y compris ceux librement négociés entre professionnels.

On peut ainsi envisager que cela concerne, par exemple les clauses de non-concurrence qui seraient stipulées sans contrepartie. La privation de contrepartie financière revient, en effet, à vider de sa substance l’engagement de non-rétablissement souscrit par le débiteur, lequel se trouve enserré dans une restriction à sa liberté d’entreprendre sans qu’aucun avantage corrélatif ne vienne en équilibrer la charge.

Il peut encore s’agir des clauses dites de réclamation insérées dans les contrats d’assurance vie aux termes desquelles la victime d’un sinistre doit, pour être indemnisée par son assureur, présenté sa réclamation pendant la durée de validité du contrat. À défaut, la clause a pour effet de priver l’assuré de l’indemnisation d’un sinistre alors même que celui-ci est survenu pendant la durée d’efficacité du contrat et que les primes d’assurance ont été dûment réglées.

ii) Sur les conditions d’application de la règle

L’application de la règle édictée à l’article 1170 du Code civil est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives :

• L’existence d’une obligation essentielle
  • Le législateur a repris à son compte la notion d’obligation essentielle dégagée par la Cour de cassation dans l’arrêt Chronopost I
  • Que doit-on entendre par obligation essentielle ?
  • L’ordonnance du 10 février 2016 ne le dit pas.
  • Une ébauche de définition a été donnée par Pothier qui, dès le XVIIIe siècle, décrivaient les obligations essentielles comme celles « sans lesquelles le contrat ne peut subsister. Faute de l’une ou de l’autre de ces choses, ou il n’y a point du tout de contrat ou c’est une autre espèce de contrat ».
  • Il s’agit, autrement dit, de l’obligation en considération de laquelle les parties se sont engagées.
  • Ainsi, la réalisation de l’opération économique envisagée par les parties dépend de l’exécution de l’obligation essentielle.
  • Elle constitue, en somme, le pilier central autour duquel l’édifice contractuel tout entier est bâti.
  • Il importe de préciser que l’obligation essentielle ne se confond pas avec l’obligation simplement importante : elle s’identifie à la prestation caractéristique qui confère au contrat sa qualification et sa raison d’être. La supprimer, ou la priver de toute sanction effective, revient à transformer la nature même de l’opération, voire à l’anéantir.

• La stipulation d’une clause qui viderait de sa substance l’obligation essentielle
  • L’ordonnance d’une 10 février 2016 conditionne l’annulation d’une clause sur le fondement de l’article 1170 du Code civil qu’à la condition qu’elle « prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur »
  • Ainsi, le législateur a-t-il choisi de reprendre à l’identique la solution dégagée par la Cour de cassation dans l’arrêt Faurecia II ?
  • Pour mémoire, dans l’arrêt Faurecia I, la Chambre commerciale avait estimé que dès lors qu’une clause limitative de responsabilité portait sur une obligation essentielle elle devait être réputée non écrite (Cass. com. 13 févr. 2007, n°05-17.407).
  • Cette position, d’un automatisme radical, revenait à frapper d’inefficacité toute clause limitative dès lors qu’elle touchait, fût-ce de loin, à l’obligation fondamentale du débiteur, sans égard à la mesure réelle de l’atteinte portée à celle-ci.
  • Sous le feu des critiques, la Cour de cassation a été contrainte de revoir sa position dans l’arrêt Faurecia II.
  • Dans cette décision, elle choisit de renouer avec la jurisprudence Chronopost en affirmant que « seule est réputée non écrite la clause limitative de réparation qui contredit la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur » (Cass. com. 29 juin 2010, n°09-11.841l'arrêt▾).
  • L’apport décisif de Faurecia II tient à la substitution d’un contrôle de proportionnalité à un contrôle automatique : il ne suffit plus que la clause affecte l’obligation essentielle, encore faut-il qu’elle la contredise, c’est-à-dire qu’elle en neutralise la sanction au point de réduire à néant l’engagement du débiteur.
  • Si, indéniablement, l’article 1170 consacre cette solution, reste néanmoins une question en suspens : que doit-on entendre par « substance » ?
  • Plus précisément, qu’est-ce qu’une clause qui prive de sa substance une obligation essentielle ?
  • Dans l’arrêt Chronopost, la Cour de cassation s’était placée sur le terrain de la cause pour justifier sa solution.
  • Elle estimait, en effet, que la mise en œuvre de la clause limitative de responsabilité conduisait à priver de son intérêt l’utilité de l’opération économique convenue par les parties : l’acheminement du pli confié au transporteur dans un bref délai.
  • La question qui immédiatement se pose est alors de savoir si le législateur a entendu assimiler la privation de l’obligation essentielle de sa substance à l’absence de cause, telle que, envisagée dans l’arrêt Chronopost, soit dans sa conception subjective ?
  • Si l’on compare les expressions « substance de l’obligation » (art. 1170) et « portée de l’obligation » (arrêt Chronopost), il apparaît que le sens de chacune d’elles est sensiblement différent.
    • Le terme substance renvoie à l’idée de contenu de l’obligation : en quoi consiste la prestation convenue par les parties ?
    • Le terme de portée renvoie quant à lui à l’idée de cause de l’obligation : pourquoi les contractants se sont-ils engagés ?
  • Aussi, selon que l’on raisonne sur la base de l’un ou l’autre terme, le champ d’application de l’article 1170 du Code civil est susceptible d’être plus ou moins étendu.
    • Si l’on s’en tient à la lettre de l’article 1170, ne pourront être pris en considération que les éléments prévus dans le contrat pour apprécier la validité d’une clause qui affecterait une obligation essentielle
    • Si en revanche, l’on s’écarte de la lettre de l’article 1170 à la faveur d’une conception finaliste, pourront alors être pris en compte, les mobiles des parties, telle que l’utilité de l’opération économique envisagée individuellement par elles.
  • Pratiquement, la seconde conception offre, de toute évidence, une bien plus grande marge de manœuvre au juge qui pourra, pour apprécier la validité de la clause affectant une obligation essentielle, se référer à des éléments extérieurs au contrat : les mobiles des parties.
  • L’enjeu n’est pas seulement théorique : retenir la conception finaliste, c’est rétablir, sous le couvert de la « substance », le raisonnement causal subjectif que l’ordonnance entendait précisément évincer en supprimant la cause. La tension entre la lettre du texte et l’héritage prétorien dont il procède demeure ainsi entière.

iii) La sanction de la règle

Le législateur a décidé d’étendre la sanction prévue initialement pour les seules clauses abusives, aux clauses qui portent atteinte à une obligation essentielle du contrat : elles sont réputées non-écrite.

Cela signifie que, non seulement la clause est privée d’effet, mais encore qu’elle disparaît du contrat.

La conséquence en est un retour immédiat au droit commun qui s’appliquera à la situation juridique, initialement réglée par les parties, mais qui, sous l’effet de la sanction du juge, est devenue orpheline de tout cadre contractuel.

Est-ce à dire que, dans les différents arrêts Chronopost la suppression de la clause limitative de responsabilité permettrait aux clients d’être indemnisés de leurs préjudices ?

S’agissant de ce cas spécifique, la réponse ne peut être que négative.

Le droit commun a prévu que, en matière de contrat-type message, l’indemnisation du préjudice en cas de retard de livraison du pli ne peut excéder un certain plafond, soit celui-là même fixé par la société Chronopost. Aussi le retranchement de la clause se révèle-t-il, en définitive, sans portée pratique : la clause conventionnelle anéantie, c’est un plafond légal d’un montant identique qui prend aussitôt le relais et borne, à son tour, la réparation due au créancier déçu.

Cette mécanique a été clairement explicitée par la Cour de cassation, qui distingue avec netteté le sort de la clause contractuelle de celui du plafond légal : réputer non écrite la stipulation limitative figurant au contrat n’emporte nullement l’éviction du plafond d’indemnisation fixé par le contrat-type réglementaire, lequel demeure applicable, sauf à établir une faute lourde à la charge du transporteur (Cass. ch. mixte, 22 avr. 2005, n°03-14.112l'arrêt▾).

Une suppression de la clause serait donc inopérante, sauf à ce que le client soit susceptible d’établir une faute lourde à l’encontre du transporteur, conformément à la jurisprudence constante de la Cour de cassation (V. notamment l’arrêt Faurecia II : Cass. com. 29 juin 2010, n°09-11.841l'arrêt▾).

iv) La notion de faute lourde, ultime levier d’éviction du plafond

Dès lors que le réputé non écrit de la clause contractuelle se heurte, en matière de transport, à la résistance d’un plafond légal d’indemnisation, c’est sur le terrain de la faute lourde que se déplace, en dernier ressort, l’espoir du créancier d’obtenir réparation intégrale. Encore convient-il de cerner avec précision cette notion, dont la jurisprudence a progressivement affiné les contours.

La caractérisation de la faute lourde repose sur la combinaison de deux éléments :

• Un élément subjectif — un comportement du débiteur d’une extrême gravité, confinant au dol ; il ne s’agit pas d’exiger la preuve d’une volonté de nuire, mais celle d’une défaillance dont l’intensité avoisine la mauvaise foi.
• Un élément objectif — l’inaptitude du débiteur à accomplir la mission contractuelle qui lui était impartie, c’est-à-dire la démonstration que sa carence affecte le cœur même de la prestation attendue.

De cette définition découlent deux conséquences décisives.

En premier lieu, parce qu’elle est assimilée au dol, la faute lourde produit les mêmes effets que celui-ci : elle dispense le créancier de rapporter la preuve d’une intention de nuire et interdit au débiteur de se prévaloir de toute convention restreignant sa responsabilité. Suivant l’adage culpa lata dolo aequiparatur — la faute lourde est assimilée au dol —, le débiteur qui s’en est rendu coupable est tenu à la réparation intégrale du dommage, sans pouvoir opposer ni la clause limitative qu’il avait stipulée, ni le plafond légal qui en tient lieu.

En second lieu, et c’est là un point d’équilibre essentiel, la faute lourde ne saurait se déduire du seul manquement à l’obligation essentielle, fût-il avéré. La Cour de cassation a clairement dissocié les deux notions : l’inexécution de l’obligation fondamentale suffit à priver d’effet la clause limitative stipulée au contrat, mais elle ne caractérise pas, à elle seule, la faute lourde permettant d’écarter le plafond légal. Celle-ci doit se déduire de la gravité du comportement du débiteur, appréciée concrètement par les juges du fond. En matière de transport rapide, le défaut de ponctualité d’un opérateur qui a précisément fait de la célérité son engagement caractéristique a ainsi pu être tenu pour une négligence d’une extrême gravité, constitutive d’une faute lourde justifiant l’éviction de la limitation d’indemnisation (Cass. com. 22 oct. 1996, n°93-18.632l'arrêt▾).

Cette articulation rend pleinement compte de l’économie de la sanction en matière de transport : la clause stipulée par les parties tombe sous le coup du réputé non écrit, le plafond légal lui survit, et seule la faute lourde — dont la preuve incombe au créancier — permet, en définitive, d’en franchir la limite pour accéder à la réparation intégrale.