L’exception d’inexécution: domaine, conditions, effets

I) L’exception d’inexécution

L’article 1217, al. 1^er du Code civil dispose que la partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, ou l’a été imparfaitement, peut :

• Soit refuser d’exécuter ou suspendre l’exécution de sa propre obligation ;
• Soit poursuivre l’exécution forcée en nature de l’obligation ;
• Soit obtenir une réduction du prix ;
• Soit provoquer la résolution du contrat ;
• Soit demander réparation des conséquences de l’inexécution.

Au nombre des sanctions de l’inexécution d’une obligation figure ainsi ce que l’on appelle l’exception d’inexécution. Le texte la mentionne, du reste, en tête de l’énumération qu’il dresse, ce qui n’est pas indifférent : loin d’être une sanction subsidiaire, elle constitue, dans l’économie de la réforme, le premier réflexe que le droit autorise face à la défaillance du cocontractant. Sa singularité tient à ce qu’elle est tout entière tournée vers la sauvegarde du contrat : là où la résolution rompt le lien et où les dommages-intérêts en compensent l’inexécution, l’exception d’inexécution se borne à le suspendre, dans l’attente — et dans l’espoir — de son exécution.

A) Définition

L’exception d’inexécution, ou « exceptio non adimpleti contractus », est définie classiquement comme le droit, pour une partie, de suspendre l’exécution de ses obligations tant que son cocontractant n’a pas exécuté les siennes.

Il s’agit, en quelque sorte, d’un droit de légitime défense contractuelle susceptible d’être exercé, tant par le créancier, que par le débiteur :

• Lorsque l’exception d’inexécution est exercée par le créancier elle s’apparente à un moyen de pression, en ce sens qu’elle lui permet, en refusant de fournir sa prestation, de contraindre le débiteur à exécuter ses propres obligations
• Lorsque l’exception d’inexécution est exercée par le débiteur, elle remplit plutôt la fonction de garantie, en ce sens qu’elle lui permet de neutraliser l’action de son créancier tant que la prestation promise n’a pas été fournie

Cette dualité fonctionnelle — moyen de pression d’un côté, moyen de garantie de l’autre — n’est pas purement théorique. Elle commande, en pratique, la posture procédurale de celui qui invoque l’exception. Exercée comme moyen de pression, elle est brandie de manière offensive, pour forcer la main du débiteur récalcitrant ; opposée comme moyen de garantie, elle est invoquée de manière défensive, en réponse à une action en exécution dirigée contre celui qui s’en prévaut. Dans les deux hypothèses, la mécanique demeure rigoureusement identique : la suspension d’une obligation est justifiée par la défaillance de l’obligation corrélative.

B) Origines

Jusqu’à l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, le Code civil ne reconnaissait aucune portée générale à l’exception d’inexécution qui n’était envisagée que par certaines dispositions traitant de contrats spéciaux :

• En matière de contrat de vente
  • L’article 1612 du Code civil dispose que « le vendeur n’est pas tenu de délivrer la chose, si l’acheteur n’en paye pas le prix, et que le vendeur ne lui ait pas accordé un délai pour le paiement. »
  • L’article 1612 énonce encore que « il ne sera pas non plus obligé à la délivrance, quand même il aurait accordé un délai pour le paiement, si, depuis la vente, l’acheteur est tombé en faillite ou en état de déconfiture, en sorte que le vendeur se trouve en danger imminent de perdre le prix ; à moins que l’acheteur ne lui donne caution de payer au terme. »
  • L’article 1653 prévoit que « si l’acheteur est troublé ou a juste sujet de craindre d’être troublé par une action, soit hypothécaire, soit en revendication, il peut suspendre le paiement du prix jusqu’à ce que le vendeur ait fait cesser le trouble, si mieux n’aime celui-ci donner caution, ou à moins qu’il n’ait été stipulé que, nonobstant le trouble, l’acheteur paiera. »
• En matière de contrat d’échange, l’article 1704 dispose que « si l’un des copermutants a déjà reçu la chose à lui donner en échange, et qu’il prouve ensuite que l’autre contractant n’est pas propriétaire de cette chose, il ne peut pas être forcé à livrer celle qu’il a promise en contre-échange, mais seulement à rendre celle qu’il a reçue. »
• En matière de contrat d’entreprise, l’article 1799-1 prévoit que « tant qu’aucune garantie n’a été fournie et que l’entrepreneur demeure impayé des travaux exécutés, celui-ci peut surseoir à l’exécution du contrat après mise en demeure restée sans effet à l’issue d’un délai de quinze jours »
• En matière de contrat de dépôt, l’article 1948 prévoit que « le dépositaire peut retenir le dépôt jusqu’à l’entier paiement de ce qui lui est dû à raison du dépôt ».

À l’examen, ces dispositions éparses présentent un dénominateur commun : toutes consacrent, dans un contrat particulier, la faculté de retenir sa prestation jusqu’à l’exécution de la prestation réciproque. Le législateur de 1804 n’avait toutefois pas dégagé le principe dont ces textes n’étaient, à la vérité, que des applications ponctuelles. C’est précisément cette dispersion qui a nourri le débat sur la généralisation de l’exception : fallait-il y voir des dérogations limitativement énumérées, ou les manifestations isolées d’une règle plus vaste ?

1) Généralisation jurisprudentielle

Bien que réservée, sinon contre (Cass. req., 1er déc. 1897), l’extension du champ d’application de l’exception d’inexécution en dehors des textes où elle était envisagée, la jurisprudence, sous l’impulsion des travaux de grande qualité de René Cassin, a finalement admis qu’elle puisse être généralisée à l’ensemble des contrats synallagmatiques.

Dans un arrêt du 5 mars 1974, la Cour de cassation a, par exemple, jugé que « le contractant poursuivi en exécution de ses obligations, et qui estime que l’autre partie n’a pas exécuté les siennes, a toujours le choix entre la contestation judiciaire et l’exercice à ses risques et périls de l’exception d’inexécution » (Cass. civ. 1re, 5 mars 1974)

La formule mérite d’être méditée, car elle livre l’un des traits cardinaux du régime de l’exception : celle-ci s’exerce « à ses risques et périls ». Autrement dit, la partie qui suspend son obligation le fait sans contrôle préalable du juge ; elle prend, ce faisant, le pari que l’inexécution invoquée justifiait bien la suspension. Si ce pari se révèle erroné — parce que l’inexécution n’était pas avérée, ou parce que la suspension était hors de proportion avec elle —, celui qui s’est prévalu de l’exception commet à son tour une inexécution et engage sa responsabilité. La Cour de cassation a, dans cet esprit, jugé que l’exception d’inexécution, fût-elle fondée dans son principe, ne saurait couvrir un exercice abusif des prérogatives contractuelles (Cass. com., 1er déc. 1992, n° 91-10.930).

La généralisation, par la jurisprudence, de l’exception d’inexécution reposait sur deux principaux arguments qui consistaient à dire que :

• D’une part, en autorisant la partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté à forcer l’autre à l’exécution de la convention, l’ancien article 1184, al. 2 du Code civil n’interdisait nullement le recours à l’exception d’inexécution dans la mesure où elle consiste précisément en un moyen indirect de provoquer l’exécution du contrat
• D’autre part, on ne saurait voir dans les textes qui envisagent l’exception d’inexécution une portée restrictive, mais une application d’un principe général

À ces deux arguments de texte s’ajoute une justification de fond, plus profonde, tirée de l’idée d’interdépendance des obligations. Dans le contrat synallagmatique, chaque obligation trouve sa cause dans l’obligation réciproque ; il serait dès lors illogique d’exiger d’une partie qu’elle exécute la sienne alors que la contrepartie qui la justifie fait défaut. L’exception d’inexécution n’est, à cet égard, qu’une traduction technique de l’équilibre que les contractants ont voulu instituer entre leurs prestations.

2) Consécration légale

Si la réforme des sûretés avait amorcé la généralisation de l’exception d’inexécution en introduisant un article 2286 qui confère un droit de rétention sur la chose à « celui dont la créance impayée résulte du contrat qui l’oblige à la livrer », c’est l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations qui l’érige en principe général.

Désormais, l’exception d’inexécution est présentée, à l’article 1217 du Code civil, comme la première des sanctions dont dispose le créancier d’une obligation en souffrance. Les articles 1219 et 1220 en définissent quant à eux le régime.

Tandis que le premier de ces articles pose les conditions d’exercice de l’exception d’inexécution, le second autorise, et c’est là une nouveauté, le créancier à mettre en œuvre cette sanction de façon anticipée. Cette consécration n’est pas un simple toilettage formel : en hissant l’exception au rang de principe général, le législateur l’a affranchie de son cantonnement aux contrats spéciaux et a entériné, en la prolongeant, l’œuvre prétorienne antérieure.

C) Le domaine de l’exception d’inexécution

1) Droit antérieur

Classiquement, la sanction que constitue l’exception d’inexécution est associée aux contrats synallagmatiques.

Pour mémoire, un contrat est synallagmatique lorsque les contractants s’obligent réciproquement l’un envers l’autre.

En d’autres termes, le contrat synallagmatique crée des obligations réciproques et interdépendantes à la charge des deux parties. Chaque partie est donc tout à la fois créancier et débiteur. L’interdépendance et la réciprocité des obligations sont ce qui caractérise les contrats synallagmatiques.

Sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 10 février 2016, si l’exception d’inexécution n’était envisagée par le Code civil que pour des contrats synallagmatiques, tels que la vente, l’échange ou encore le dépôt, à l’examen son domaine ne se limitait pas à cette typologie de contrats.

En effet, l’exception d’inexécution a été envisagée, tantôt par la jurisprudence, tantôt par la doctrine, dans d’autres cas :

• Dans les contrats synallagmatiques imparfaits
  • Il s’agit de contrats qui sont unilatéraux au moment de la formation de l’acte, car ne créant d’obligations qu’à la charge d’une seule partie, et qui au cours de son exécution donne naissance à des obligations réciproques de sorte que le créancier devient également débiteur.
    • Exemple : dans le cadre de l’exécution d’un contrat de dépôt, le dépositaire sur lequel ne pèse aucune obligation particulière lors de la formation du contrat, peut se voir mettre à charge une obligation si, en cours d’exécution de la convention, le dépositaire expose des frais de conservation
  • Très tôt, la jurisprudence a admis que les contrats synallagmatiques imparfaits puissent donner lieu à l’exercice de l’exception d’inexécution par une partie.
  • Cette jurisprudence repose sur l’idée que l’obligation qui naît au cours de l’exécution du contrat existait, en réalité, au moment de la formation de l’acte, à tout le moins les parties ne pouvaient pas ignorer qu’elle puisse naître, de sorte que l’obligation originaire et l’obligation éventuelle se servent mutuellement de cause.

• Dans les rapports d’obligations qui résultent de quasi-contrat
  • La jurisprudence considère que dès lors qu’un quasi-contrat est susceptible de créer des obligations réciproques entre les parties, l’exception d’inexécution peut être invoquée.
  • Il en va ainsi, notamment, en matière de gestion d’affaires qui oblige le gérant d’affaires à continuer la gestion engagée en contrepartie de quoi il échoit au maître de l’affaire de l’indemniser de tous les frais exposés.
  • À cet égard, dans un arrêt du 15 janvier 1904, la Cour de cassation a jugé que « le mandataire auquel il doit être assimilé quand, comme dans l’espèce, l’utilité de sa gestion est reconnue, le gérant d’affaires a, par application de la règle inscrite dans l’article 1948 en faveur du dépositaire, le droit de retenir la chose qu’il a gérée jusqu’au payement de tout ce qui lui est dû à raison de sa gestion » (Cass. civ. 15 janv. 1904).
  • La transposition opérée par la Cour est éclairante : l’exception d’inexécution n’est pas tributaire de l’existence d’un contrat au sens strict ; il suffit que la source de l’obligation — ici, le quasi-contrat — engendre, entre les mêmes personnes, des obligations corrélatives.

• Dans les rapports d’obligations qui résultent de la loi
  • En doctrine, la question s’est rapidement posée de savoir si l’exception d’inexécution ne pouvait pas également être admise dans les rapports d’obligations qui résultent de la loi.
  • En effet, le contrat n’ayant pas le monopole de la création des obligations connexes et réciproques, certains auteurs en ont déduit que rien n’interdirait que l’exception d’inexécution puisse être invoquée dans le cadre de rapports d’obligations créés par la loi, tels que le lien matrimonial qui existe entre les époux ou encore le lien de filiation qui existe entre l’adoptant et l’adopté.
  • Cette thèse pourrait donc conduire à admettre que l’un des membres du couple suspende l’exécution de l’une de ses obligations (devoir de cohabitation par exemple) à l’exécution par son conjoint de ses propres obligations.
  • Aussi, une partie de la doctrine milite pour que le domaine de l’exception d’inexécution ne se limite pas au domaine contractuel et soit étendu à l’ensemble des rapports synallagmatiques.
  • Reste que pour que l’exception d’inexécution puisse être invoquée, il ne suffit pas que les obligations créées entre les parties soient réciproques, il faut encore qu’elles soient interdépendantes, soit qu’elles se servent mutuellement de cause.
  • Or dans le cadre du rapport juridique créé par la loi dans le cadre du mariage par exemple, il n’existe aucune interdépendance entre les obligations des époux.
  • L’exception d’inexécution pourrait, dans ces conditions, difficilement justifier la suspension du devoir conjugal dans l’attente de l’exécution de l’obligation de contribution aux charges du mariage.
  • La raison en est que les devoirs nés du mariage ne sont pas conçus comme la contrepartie les uns des autres : ils procèdent d’un statut d’ordre public, et non d’un échange. Admettre l’exception reviendrait à monnayer l’exécution d’un devoir personnel, ce que la nature même du lien matrimonial réprouve. La frontière du domaine de l’exception se dessine ainsi nettement : moins la réciprocité que l’interdépendance — c’est-à-dire le lien de causalité réciproque entre les obligations — qui en commande l’admission.

2) L’ordonnance du 10 février 2016

Les projets Catala et Terré avaient expressément circonscrit la mise en œuvre de l’exception d’inexécution au domaine des contrats synallagmatique.

Le projet Terré prévoyait en ce sens que « si, dans un contrat synallagmatique, une partie n’exécute pas son obligation, l’autre peut refuser, totalement ou partiellement, d’exécuter la sienne, à condition que ce refus ne soit pas disproportionné au regard du manquement ».

On relèvera que ce projet subordonnait expressément l’exercice de l’exception à une exigence de proportion entre le refus opposé et le manquement reproché — exigence dont la jurisprudence avait fait, bien avant la réforme, une condition de licéité de la suspension. La Cour de cassation a ainsi jugé qu’il appartient au juge de vérifier que l’inexécution opposée par une partie est proportionnée à l’inexécution commise par l’autre, censurant la clinique qui avait privé un médecin anesthésiste de l’assistance du personnel infirmier pour le contraindre à exercer aux conditions qu’elle entendait lui imposer (Cass. 1re civ., 18 juill. 1995, n° 93-16.338l'arrêt▾).

Ce cantonnement de l’exception d’inexécution au domaine des contrats synallagmatiques n’a manifestement pas été repris par l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations.

Le silence de l’article 1219 du Code civil sur le domaine de l’exception d’inexécution suggère, en effet, que cette sanction peut faire l’objet d’une application en dehors du cadre contractuelle, conformément à la jurisprudence antérieure.

Aussi, il est fort probable que l’exception d’inexécution puisse jouer toutes les fois qu’il sera démontré l’existence d’un rapport juridique qui met aux prises des obligations réciproques et interdépendantes. Le critère décisif n’est dès lors plus la qualification — contractuelle ou non — du rapport considéré, mais la structure de celui-ci : dès lors que deux obligations se servent mutuellement de cause, le terrain de l’exception est constitué.

D) Les conditions de l’exception d’inexécution

Nouveauté de la réforme des obligations, l’article 1220 du Code civil prévoit la possibilité pour le créancier d’exercer l’exception d’inexécution par anticipation, soit avant que la défaillance du débiteur ne survienne.

Aussi, les conditions de l’exception d’inexécution diffèrent, selon que la défaillance du débiteur est avérée ou selon qu’elle est à venir.

1) L’exercice de l’exception d’inexécution consécutivement à une inexécution avérée

La mise en œuvre de l’exception d’inexécution est subordonnée à la réunion de trois conditions cumulatives qui tiennent :

• Aux obligations des parties
• À l’inexécution d’une obligation
• À l‘exercice de la sanction

Ces conditions étant cumulatives, le défaut de l’une d’elles suffit à priver le débiteur du droit de suspendre sa prestation. C’est dire la rigueur avec laquelle elles doivent être examinées : l’exception, parce qu’elle dispense provisoirement son auteur d’exécuter, ne saurait être admise que si chacun de ses ressorts est solidement établi.

a) Les conditions tenant aux obligations des parties

i) Exigence de réciprocité des obligations

L’exception d’inexécution ne se conçoit qu’en présence d’obligations réciproques, ce qui implique que les parties endossent l’une envers l’autre tout à la fois la qualité de créancier et de débiteur.

L’exception d’inexécution ne présente, en effet, d’intérêt que si le créancier peut exercer un moyen de pression sur son débiteur. Or ce moyen de pression consiste en la suspension de ses propres obligations. En l’absence de réciprocité, cette suspension s’avérera impossible dans la mesure où le créancier n’est débiteur d’aucune obligation envers son cocontractant.

À cet égard, comment le bénéficiaire d’un don pourrait-il exercer l’exception d’inexécution alors qu’il n’est débiteur d’aucune obligation envers le donateur ? De toute évidence, le donataire sera bien en peine de suspendre l’exécution d’obligations qui ne lui incombent pas.

C’est la raison pour laquelle, l’existence d’une réciprocité des obligations est primordiale. L’exception d’inexécution puise sa raison d’être dans cette réciprocité.

ii) Exigence d’interdépendance des obligations

Bien que l’article 1219 du Code civil n’exige pas expressément que les obligations des parties soient interdépendantes pour que l’exception d’inexécution puisse jouer, il définit néanmoins cette sanction comme « la possibilité offerte à une partie de ne pas exécuter son obligation si l’autre n’exécute pas la sienne ».

L’exigence d’interdépendance est ici sous-jacente : l’exception d’inexécution est subordonnée à la démonstration par le créancier que la créance inexécutée dont il se prévaut est issue d’un rapport juridique ayant donné naissance à l’obligation qui lui échoit envers son débiteur.

Un lien d’interdépendance (de connexité) doit donc exister entre les deux obligations réciproques. Pour être interdépendances, ces obligations doivent se servir mutuellement de cause, soit avoir été envisagées par les parties comme la contrepartie de l’une à l’autre.

Ainsi, dans le contrat de vente, le prix est stipulé en contrepartie d’une chose, raison pour laquelle on dit que les obligations de délivrance de la chose et de paiement du prix sont interdépendantes.

Il importe, à ce stade, de ne pas confondre réciprocité et interdépendance, qui sont deux exigences distinctes quoique complémentaires. La réciprocité postule simplement que chaque partie soit, envers l’autre, à la fois créancière et débitrice ; l’interdépendance exige, par surcroît, que les obligations réciproques soient unies par un lien de causalité, l’une étant la contrepartie de l’autre. Des obligations peuvent ainsi être réciproques sans être interdépendantes : tel est le cas lorsque deux personnes sont mutuellement créancières et débitrices au titre de rapports juridiques distincts et étrangers l’un à l’autre. Dans cette hypothèse, c’est non l’exception d’inexécution, mais le mécanisme de la compensation qui a vocation à jouer.

iii) Exigence du caractère certain, liquide et exigible de la créance du créancier

Pour que le créancier soit fondé à se prévaloir de l’exception d’inexécution il doit justifier d’une créance au moins certaine et exigible. Quant à l’exigence de liquidité de la créance, la jurisprudence est partagée.

• Sur le caractère certain de la créance
  • Une créance présente un caractère certain lorsqu’elle est fondée dans son principe.
  • L’existence de la créance doit, autrement dit, être incontestable.
  • Pour que l’exception d’inexécution puisse jouer, la créance du créancier doit être certaine, à défaut de quoi il y aurait là quelque chose d’injuste à suspendre l’exécution d’une obligation dont l’existence est contestable.
  • Aussi, cela explique-t-il pourquoi en matière de bail la Cour de cassation dénie au locataire le droit d’exercer l’exception d’inexécution en réaction au refus du bailleur d’effectuer des travaux (Cass. com., 30 mai 2007, n° 06-19.068)
  • Tant que la question de savoir si la demande de réalisation de travaux n’est pas tranchée par un juge, la créance dont se prévaut le locataire n’est pas fondée dans son principe ; elle demeure hypothétique.
  • Dans un arrêt du 7 juillet 1955, la Cour de cassation a considéré en ce sens que « les preneurs ne peuvent pour refuser le paiement des fermages échus, qui constituent une créance certaine, liquide et exigible, opposer au bailleur l’inexécution par lui de travaux qui représentent une créance incertaine » (Cass. soc., 7 juill. 1955).
  • La logique de ces solutions est commandée par la nature même de l’exception : celui qui suspend sa prestation se fait justice à lui-même, sans contrôle préalable du juge. Il est dès lors cohérent d’exiger que la créance qu’il invoque soit incontestable dans son principe ; à défaut, la suspension reposerait sur une simple prétention, et non sur un droit acquis.

• Sur le caractère exigible de la créance
  • Une créance présente un caractère exigible lorsque le terme de l’obligation est arrivé à l’échéance.
  • Pour que l’exception d’inexécution puisse être invoquée, encore faut-il que la créance dont se prévaut l’accipiens soit exigible
  • À défaut, il n’est pas fondé à en réclamer l’exécution et, par voie de conséquence, à suspendre l’exécution de ses propres obligations
  • Pour déterminer si une obligation est exigible, il convient de se reporter au terme stipulé dans le contrat.
  • À défaut de stipulation d’un terme, l’article 1305-3 du Code civil dispose que « le terme profite au débiteur, s’il ne résulte de la loi, de la volonté des parties ou des circonstances qu’il a été établi en faveur du créancier ou des deux parties ».
  • Ainsi, le terme est-il toujours présumé être stipulé à la faveur du seul débiteur.
  • L’instauration de cette présomption se justifie par les effets du terme.
  • La stipulation d’un terme constitue effectivement un avantage consenti au débiteur, en ce qu’il suspend l’exigibilité de la dette.
  • Le terme autorise donc le débiteur à ne pas exécuter la prestation prévue au contrat.
  • Il s’agit là d’une présomption simple, de sorte qu’elle peut être combattue par la preuve contraire.
  • Les parties ou la loi peuvent encore prévoir que le terme est stipulé, soit à la faveur du seul créancier, soit à la faveur des deux parties au contrat.
  • La raison de cette exigence se comprend aisément : tant que le terme n’est pas échu, le débiteur n’est pas en défaut puisqu’il dispose encore du temps que le contrat lui a accordé pour s’exécuter. Reprocher une inexécution à celui qui bénéficie d’un délai non expiré serait contradictoire ; aussi la créance non encore exigible ne saurait-elle servir d’assise à l’exception d’inexécution.

• Sur le caractère liquide de la créance
  • Une créance présente un caractère liquide lorsqu’elle est susceptible d’être évaluable en argent ou déterminée
  • Tout autant que l’absence de caractère certain de la créance interdit l’exercice de l’exception d’inexécution, il a été admis dans certaines décisions que l’absence de liquidité puisse également y faire obstacle.
  • La Cour de cassation a par exemple statué en ce sens dans un arrêt du 6 juillet 1982, toujours, en matière de contrat de bail, considérant que les travaux réclamés par un locataire à son bailleur « représentent une créance indéterminée » (Cass. 3^e civ., 6 juill. 1982, n°81-11.711l'arrêt▾).
  • Cette jurisprudence est toutefois contestée par une partie de la doctrine qui soutient que la liquidité de la créance indifférente, s’agissant de l’exercice de l’exception d’inexécution.
  • Dans un arrêt du 20 février 1991, la Cour de cassation a d’ailleurs adopté la solution contraire (Cass. 3^e civ. 20 févr. 1991, n° 89-18.372l'arrêt▾).

Au total, si les exigences de certitude et d’exigibilité font l’objet d’un consensus, celle de liquidité divise encore la jurisprudence. Cette divergence n’est pas seulement technique : elle traduit une hésitation sur la nature même de l’exception. Y voit-on un strict mécanisme de paiement par compensation — auquel cas la liquidité s’impose — ou un simple moyen de pression destiné à provoquer l’exécution — auquel cas la détermination exacte de la créance n’est pas requise ? La seconde analyse, qui paraît la mieux accordée à la fonction de l’exception d’inexécution, explique le courant jurisprudentiel qui tient la liquidité pour indifférente.

b) Les conditions tenant à l’inexécution

L’article 1219 du Code civil prévoit que l’exception d’inexécution ne peut être soulevée par le créancier qu’à la condition qu’il justifie « d’une inexécution suffisamment grave ».

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par « inexécution suffisamment grave ».

Avant d’en venir à l’appréciation de cette gravité, une précision liminaire s’impose : si l’exception d’inexécution ne suppose pas que l’inexécution opposée soit liquide et chiffrée, encore faut-il qu’elle soit suffisamment certaine pour être confrontée à l’obligation que le créancier entend suspendre. C’est tout le sens de la jurisprudence qui refuse au débiteur d’une créance certaine — tel le paiement d’un loyer échu — de se retrancher derrière une créance simplement éventuelle ou indéterminée, comme le coût de travaux que le bailleur n’aurait pas réalisés (V. en ce sens Cass. 3^e civ., 6 juill. 1982, n° 81-11.711l'arrêt▾). La logique sous-jacente est claire : l’exception d’inexécution est une arme de pression légitime, non un prétexte commode pour différer une dette dont l’exigibilité n’est pas sérieusement discutée.

Cette réserve étant posée, il convient, pour cerner la notion d’inexécution suffisamment grave, de se reporter à la jurisprudence antérieure dont on peut tirer plusieurs enseignements :

• Premier enseignement : l’indifférence de la cause de l’inexécution
  • Principe
    • Peu importe la cause de l’inexécution imputable au débiteur, dès lors que cette inexécution est établie, le créancier est fondé à se prévaloir de l’exception d’inexécution.
    • L’inexécution du contrat postule la faute du débiteur à qui il appartient de démontrer qu’il rentre dans l’un des cas qui neutralisent l’exception d’inexécution.
    • La charge probatoire est ainsi renversée : il suffit au créancier d’établir que la prestation attendue n’a pas été fournie, sans avoir à scruter les ressorts de cette défaillance ; c’est au débiteur, s’il entend paralyser l’exception, qu’il revient de rapporter la preuve d’une cause d’exonération.
  • Exceptions
    • Par exception, l’exception d’inexécution ne pourra pas jouer dans les cas suivants :
      • Lorsque la créance du débiteur est éteinte — le support même de la réciprocité fait alors défaut ;
      • Lorsque le débiteur justifie d’un cas de force majeure ;
      • Lorsque l’inexécution procède d’une faute de l’excipiens, conformément à l’adage nemo auditur propriam turpitudinem allegans : nul ne saurait se prévaloir d’une inexécution qu’il a lui-même provoquée.
    • La force majeure appelle toutefois une nuance désormais bien établie. Si elle libère le débiteur de toute responsabilité et neutralise, à ce titre, le grief de faute, elle ne prive pas pour autant le créancier de toute riposte : la Cour de cassation admet que celui-ci, s’il ne peut obtenir la résolution en invoquant la force majeure qui l’a empêché de profiter de la contrepartie attendue, demeure recevable à se prévaloir de l’inexécution par le débiteur de son obligation, fût-elle elle-même rendue impossible par un événement de force majeure (V. en ce sens Cass. 1^ère civ., 8 mars 2023, n° 21-24.783l'arrêt▾). Autrement dit, la force majeure paralyse la sanction-responsabilité, mais ne fait pas nécessairement obstacle au jeu de la suspension corrélative des obligations.

• Deuxième enseignement : indifférence du caractère partiel ou total de l’inexécution
  • L’article 1219 du Code civil n’exige pas que l’inexécution de l’obligation dont se prévaut le créancier soit totale.
  • Il est donc indifférent que cette inexécution soit partielle : l’exception d’inexécution peut jouer malgré tout (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 18 juill. 1995, n° 93-16.338).
  • L’exécution partielle ne fait donc pas, par elle-même, échec à l’exception ; elle déplace simplement le débat sur le terrain de la proportionnalité, le créancier ne pouvant suspendre l’intégralité de sa prestation pour un manquement qui n’en affecte qu’une fraction marginale.

• Troisième enseignement : indifférence du caractère essentiel ou accessoire de l’obligation objet de l’inexécution
  • La jurisprudence a toujours considéré qu’il était indifférent que l’inexécution porte sur une obligation essentielle ou accessoire.
  • Ce qui importe, c’est que l’inexécution soit suffisamment grave pour justifier l’inexécution, et plus précisément, s’agissant de l’inexécution d’une obligation accessoire, que la riposte soit proportionnée, ce qui implique que le créancier ne suspende pas une obligation essentielle (V. en ce sens Cass. 1^ère civ., 25 nov. 1980, n°79-14.791l'arrêt▾).
  • Le raisonnement procède d’une symétrie : un manquement à une obligation accessoire ne saurait fonder la suspension d’une obligation essentielle, sous peine de rompre l’équilibre que l’exception est précisément destinée à préserver. La hiérarchie des obligations n’est donc pas un critère d’admission de l’exception, mais un paramètre de son dosage.

• Quatrième enseignement : exigence de gravité de l’inexécution
  • Sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 10 février 2016, la jurisprudence rappelait régulièrement que, au fond, il est indifférent que l’inexécution de l’obligation soit partielle ou que cette inexécution porte sur une obligation accessoire.
  • Pour la Cour de cassation, ce qui importe, c’est que l’inexécution soit suffisamment grave pour justifier l’exercice de l’exception d’inexécution (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 26 nov. 2015, n°14-24.210l'arrêt▾).
  • À l’examen, ce critère a été repris par le législateur lors de la réforme du droit des obligations.
  • L’article 1219 du Code civil pose, en effet, que l’exception d’inexécution ne peut être soulevée par le créancier que si l’inexécution présente un caractère suffisamment grave.
  • La question qui immédiatement se pose est de savoir comment apprécier cette gravité ?
  • L’examen de la jurisprudence antérieure révèle que, pour apprécier le bien-fondé de l’exercice de l’exception d’inexécution, les juridictions cherchaient moins à évaluer la gravité du manquement contractuel en tant que tel qu’à regarder si la riposte du créancier était proportionnelle à l’importance de l’inexécution invoquée.
  • Dès lors que cette riposte était proportionnelle à la gravité du manquement, alors les juridictions avaient tendance à considérer que l’exception d’inexécution était justifiée. Dans le cas contraire, le créancier engageait sa responsabilité.
  • Si la formulation de l’article 1219 du Code civil est silencieuse sur l’exigence de proportion de la riposte au regard de l’inexécution contractuelle, le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016 précise quant à lui que l’exception d’inexécution « ne peut être opposée comme moyen de pression sur le débiteur que de façon proportionnée ».
  • Ce rapport indique, en outre, que « l’usage de mauvaise foi de l’exception d’inexécution par un créancier face une inexécution insignifiante constituera dès lors un abus ou à tout le moins une faute susceptible d’engager sa responsabilité contractuelle. »
  • Ainsi, selon le législateur, la gravité du manquement contractuel ne doit pas être appréciée abstraitement : elle doit, tout au contraire, être confrontée à la riposte du créancier.
  • Ce n’est qu’au regard de cette confrontation que le juge pourra déterminer si le manquement contractuel dont se prévaut le créancier était suffisamment grave pour justifier l’exercice de l’exception d’inexécution.
  • Reste à savoir si la Cour de cassation statuera dans le sens indiqué par le législateur, sens qui, finalement, n’est pas si éloigné de la position prise par la jurisprudence antérieure (V. en ce sens Cass. 1^ère civ., 12 mai 2016, n° 15-20.834l'arrêt▾).

c) Les conditions tenant à l’exercice de l’exception d’inexécution

L’article 1219 du Code civil ne prévoit aucune condition d’exercice de l’exception d’inexécution. Deux traits cardinaux en résultent, qui font de cette sanction la plus souple — mais aussi la plus risquée — de l’arsenal offert au créancier confronté à une inexécution.

D’une part, cette disposition n’exige pas que le créancier, pour exercer l’exception d’inexécution, saisisse le juge aux fins qu’il constate l’inexécution du contrat.

L’appréciation du caractère suffisamment grave de l’inexécution qui fonde l’exception d’inexécution est à la main du seul créancier qui donc l’exercera à ses risques et périls.

L’exception d’inexécution est ainsi un mécanisme de justice privée : elle se déploie unilatéralement, sans contrôle judiciaire a priori, le juge n’intervenant qu’a posteriori si le débiteur conteste le bien-fondé de la suspension. Le créancier endosse, ce faisant, le risque de l’erreur d’appréciation.

Dans l’hypothèse où la suspension de ses propres obligations ne serait pas justifiée, il s’expose à devoir indemniser le débiteur.

D’autre part, le créancier n’a nullement l’obligation de mettre en demeure son débiteur de s’exécuter.

L’exception d’inexécution peut être exercée en l’absence de l’accomplissement de cette formalité préalable qui, pourtant, est exigée pour la mise en œuvre des autres sanctions attachées à l’inexécution contractuelle, que sont :

• L’exécution forcée en nature (art. 1221 et 1222 C. civ.)
• La réduction du prix (art. 1223 C. civ.)
• L’activation de la clause résolutoire (art. 1225, al.2 C. civ.)
• La résolution par notification (art. 1226, al. 1^er C. civ.)
• L’action en responsabilité contractuelle (art. 1231 C. civ.)

Cette dispense de mise en demeure s’explique aisément : l’exception d’inexécution n’a pas vocation à sanctionner définitivement le débiteur, mais seulement à suspendre provisoirement la prestation du créancier ; elle ne préjuge donc en rien du sort ultérieur du contrat et n’appelle pas la solennité requise des sanctions qui, elles, en affectent la pérennité ou la substance.

Bien que l’article 1219 du Code civil ne subordonne pas l’exercice de l’exception d’inexécution à la mise en demeure du débiteur, elle peut s’avérer utile, d’une part, pour faciliter la preuve de l’inexécution qui, au surplus, peut être constatée par acte d’huissier, d’autre part pour établir la bonne foi du créancier dont la riposte a été exercée avec discernement puisque, offrant la possibilité au débiteur de régulariser sa situation.

En pratique, l’excipiens avisé prendra donc soin, alors même qu’aucun texte ne l’y contraint, de notifier au débiteur les motifs de la suspension : c’est là le meilleur moyen de prévenir le grief de mauvaise foi et de se ménager la preuve que la riposte fut proportionnée et réfléchie.

2) L’exercice de l’exception d’inexécution par anticipation d’une inexécution à venir

a) Consécration légale

L’article 1220 du Code civil prévoit que « une partie peut suspendre l’exécution de son obligation dès lors qu’il est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle. Cette suspension doit être notifiée dans les meilleurs délais. »

Ainsi, cette disposition autorise-t-elle le créancier à exercer l’exception d’inexécution par anticipation, soit lorsqu’il craint que son débiteur ne s’exécute pas à l’échéance.

La nouveauté est de taille : alors que l’exception d’inexécution classique de l’article 1219 suppose une inexécution déjà consommée, l’article 1220 déplace le curseur temporel en amont et permet de réagir à une inexécution simplement prévisible. Le créancier n’a plus à attendre que le mal soit fait pour se protéger ; il lui suffit d’établir que la défaillance est, à l’échéance, hautement probable.

C’est là une nouveauté de l’ordonnance du 10 février 2016, la jurisprudence antérieure étant quelque peu hésitante quant à la reconnaissance de l’exercice de cette faculté au créancier en l’absence de texte.

La chambre commerciale avait néanmoins amorcé cette reconnaissance dans un arrêt du 11 février 2003 en jugeant que « l’exception d’inexécution a pour objet de contraindre l’un des cocontractants à exécuter ses propres obligations ou de prévenir un dommage imminent, tel qu’un risque caractérisé d’inexécution » (Cass. com. 11 févr. 2003, n°00-11.085l'arrêt▾).

Quoi qu’il en soit, l’article 1220 issu de l’ordonnance du 10 février 2016 va plus loin que la jurisprudence antérieure, puisqu’il introduit la possibilité pour le créancier d’une obligation, avant tout commencement d’exécution du contrat, de suspendre l’exécution de sa prestation s’il est d’ores et déjà manifeste que le débiteur ne s’exécutera pas.

Il s’agit d’une faculté de suspension par anticipation de sa prestation par le créancier avant toute inexécution, qui permet de limiter le préjudice résultant d’une inexécution contractuelle, et qui constitue un moyen de pression efficace pour inciter le débiteur à s’exécuter.

Ce mécanisme est toutefois plus encadré que l’exception d’inexécution, puisqu’outre l’exigence de gravité suffisante de l’inexécution, la décision de suspension de la prestation doit être notifiée dans les meilleurs délais à l’autre partie. Ce surcroît d’encadrement se comprend : parce qu’elle se déploie sur le terrain mouvant de l’anticipation — donc de la simple probabilité —, l’exception fondée sur l’article 1220 expose davantage au risque d’arbitraire que celle de l’article 1219, laquelle s’appuie sur une inexécution déjà avérée.

b) Conditions

Outre les conditions propres à l’exception d’inexécution ordinaire que sont les exigences de réciprocité et d’interdépendance des obligations, l’article 1220 pose trois autres conditions que sont :

• Le caractère manifeste de l’inexécution à venir
• La gravité des conséquences attachées à l’inexécution à venir
• La notification de l’exercice de l’exception d’inexécution

i) Sur le caractère manifeste de l’inexécution à venir

Pour que le créancier soit fondé à exercer l’exception d’inexécution par anticipation, il doit être en mesure de prouver que le risque de défaillance du débiteur à l’échéance est manifeste.

Autrement dit, la réalisation de ce risque doit être prévisible, sinon hautement probable. Afin d’apprécier le caractère manifeste du risque d’inexécution, il convient de se reporter à la méthode d’appréciation du dommage imminent adoptée par le juge des référés lorsqu’il est saisi d’une demande d’adoption d’une mesure conservatoire.

En effet, pour solliciter la prescription d’une mesure conservatoire, il convient de justifier l’existence d’un dommage imminent, ce qui, finalement, n’est pas très éloigné de la notion de « risque manifeste d’inexécution ».

Le dommage imminent s’entend du dommage qui n’est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer.

Ainsi, appartient-il au demandeur de démontrer que, sans l’intervention du Juge, il est un risque dont la probabilité est certaine qu’un dommage irréversible se produise.

En matière d’exception d’inexécution par anticipation, il est possible de raisonner sensiblement de la même manière : si le créancier ne réagit pas, par anticipation, en suspendant l’exécution de ses obligations, il est un risque de défaillance de son débiteur et que, par voie de conséquence, cette défaillance lui cause préjudice.

La probabilité de cette défaillance doit être suffisamment forte pour justifier l’exercice de l’exception d’inexécution.

L’exigence de « caractère manifeste » impose, on le mesure, un seuil probatoire élevé : il ne suffit pas d’un doute, d’une appréhension ou d’une difficulté passagère du débiteur ; il faut des indices objectifs, sérieux et concordants, dont l’examen révèle que la défaillance est, sauf revirement improbable, écrite d’avance. Tel sera le cas, par exemple, de la cessation manifeste d’activité du débiteur, de la disparition de l’objet même de sa prestation, ou de déclarations dépourvues d’équivoque par lesquelles il signifie qu’il ne s’exécutera pas. La simple inquiétude du créancier, en revanche, demeure insuffisante.

ii) Sur la gravité des conséquences attachées à l’exécution à venir

L’exercice de l’exception d’inexécution par anticipation est subordonné à l’établissement de la gravité des conséquences susceptibles de résulter de l’inexécution.

La formulation de l’article 1220 est différente de celle utilisée par l’article 1219 qui vise, non pas la gravité des conséquences du manquement, mais la gravité – intrinsèque – du manquement.

L’article 1220 invite, en d’autres termes, le juge à apprécier les conséquences de l’inexécution plutôt que ses causes.

Cette différence de rédaction n’est pas une simple variation de plume : elle traduit un déplacement de l’objet du contrôle. Là où l’article 1219 sonde la gravité du manquement lui-même — sa nature, son ampleur, son importance dans l’économie du contrat —, l’article 1220 porte le regard sur le retentissement de l’inexécution dans le patrimoine du créancier. L’inexécution à venir doit menacer ce dernier d’un préjudice d’une gravité telle qu’il serait déraisonnable d’exiger de lui qu’il exécute, par avance, sa propre prestation.

Par gravité des conséquences du manquement, il convient d’envisager le préjudice susceptible d’être causé au créancier du fait de l’inexécution. Ce préjudice peut consister soit en une perte, soit en un gain manqué.

Ce qui donc peut justifier l’exercice de l’exception d’inexécution, ce n’est donc pas le risque de non-paiement du prix de la prestation par le débiteur, mais les répercussions que ce défaut de paiement est susceptible d’avoir sur le créancier.

iii) Sur la notification de l’exercice de l’exception d’inexécution

À la différence de l’article 1219 qui, pour l’exercice de l’exception d’inexécution ordinaire, n’exige pas que le créancier adresse, au préalable, une mise en demeure au débiteur, l’article 1220 impose l’accomplissement de cette formalité, lorsque l’exception d’inexécution est exercée par anticipation.

Plus précisément, cette disposition prévoit que la suspension de l’exécution des obligations du créancier « doit être notifiée dans les meilleurs délais » au débiteur.

L’exigence d’une notification se justifie par la nature même de l’exception par anticipation : parce qu’elle frappe avant toute inexécution avérée, elle doit être portée à la connaissance du débiteur afin de lui offrir l’opportunité de dissiper les doutes du créancier — en fournissant, par exemple, des garanties — ou de rétablir la confiance dans sa capacité à s’exécuter. La notification remplit ainsi une double fonction : elle loyalise la riposte et elle ouvre au débiteur une voie de régularisation.

Quid du contenu du courrier de mise en demeure ? Le texte ne le dit pas. On peut en déduire que le créancier n’a pas l’obligation de motiver sa décision, ni d’informer le débiteur sur les conséquences de sa défaillance. Il n’est pas non plus tenu d’observer des formes particulières quant aux modalités de notification.

Il est toutefois conseillé, a minima, d’adresser la mise en demeure au débiteur par voie de lettre recommandée avec accusé de réception.

Quant à la sanction de l’absence de mise en demeure du débiteur préalablement à l’exercice de l’exception d’inexécution, l’article 1220 du Code civil est également silencieux sur ce point.

Le plus probable est que cette irrégularité soit considérée comme entachant l’exercice par anticipation de l’exception d’inexécution d’une faute et que, par voie de conséquence, cela expose le créancier à une condamnation au paiement de dommages et intérêts. Une partie des auteurs envisage il est vrai une sanction plus radicale — l’inefficacité même de la suspension —, mais la lettre du texte, qui se borne à imposer une notification « dans les meilleurs délais » sans en faire une condition de validité, plaide plutôt en faveur de la seule responsabilité du créancier négligent.

E) Les effets de l’exception d’inexécution

L’exercice de l’exception d’inexécution a pour effet de suspendre l’exécution des obligations du créancier, tant que le débiteur n’a pas fourni la prestation à laquelle il s’est engagé.

1) Un effet purement suspensif

Aussi, le contrat n’est nullement anéanti : l’exigibilité des obligations de l’excipiens est seulement suspendue temporairement, étant précisé que cette suspension est unilatérale.

L’exception d’inexécution se distingue, par cet effet purement suspensif, des sanctions qui affectent l’existence ou l’exécution forcée du lien contractuel. Elle ne dénoue pas le contrat ; elle en gèle provisoirement l’exécution. Le rapport d’obligation demeure intact dans son principe, seule son exigibilité se trouvant momentanément paralysée du côté de celui qui invoque l’exception. C’est dire que l’exception d’inexécution est, par nature, un instrument de pression réversible, et non une mesure d’anéantissement.

Dès lors que le débiteur aura régularisé sa situation, il incombera au créancier de lever la suspension exercée et d’exécuter ses obligations. La suspension étant adossée à la persistance de l’inexécution, elle disparaît avec elle : l’exécution retrouve alors son cours normal, sans qu’il soit besoin d’une intervention judiciaire ni d’aucune formalité particulière.

2) L’interdiction de rompre unilatéralement le contrat

En tout état de cause, l’exercice de l’exception d’inexécution n’autorise pas le créancier à rompre le contrat (V. en ce sens Cass. com. 1^er déc. 1992, n° 91-10.930).

La frontière mérite d’être soulignée avec netteté : l’exception d’inexécution permet de suspendre, non de résilier. Celui qui, sous couvert d’exception d’inexécution, romprait en réalité le contrat — par exemple en confiant à un tiers la prestation que devait fournir le débiteur défaillant — outrepasse les limites de la sanction et commet lui-même une faute contractuelle. Tel fut le sort réservé au concédant qui, invoquant l’inexécution de son distributeur exclusif, avait confié à un tiers la distribution des mêmes produits dans la même zone : la Cour de cassation a jugé que l’exception d’inexécution, fût-elle fondée, ne permettait pas de rompre le contrat, de sorte que cette rupture revêtait un caractère abusif.

Pour sortir de la relation contractuelle, il n’aura d’autre choix que de solliciter la résolution du contrat, selon l’une des modalités énoncées à l’article 1224 du Code civil — résolution par application d’une clause résolutoire, résolution par notification ou résolution judiciaire.

En l’absence de réaction du débiteur, le créancier peut également saisir le juge aux fins de solliciter l’exécution forcée du contrat.

3) L’immunité du créancier dont la riposte est justifiée

À l’inverse, dès lors que l’exercice de l’exception d’inexécution est justifié, le débiteur est irrecevable à solliciter l’exécution forcée du contrat ou sa résolution. Le créancier est par ailleurs à l’abri d’une condamnation au paiement de dommages et intérêts.

L’exception d’inexécution joue, en ce cas, un rôle de bouclier : elle paralyse l’action du débiteur qui, ne pouvant exiger l’exécution d’une obligation dont il a lui-même différé la contrepartie, se voit opposer sa propre défaillance. L’excipiens de bonne foi, dont la riposte fut proportionnée et fondée sur une inexécution suffisamment grave, ne saurait dès lors voir sa responsabilité engagée du chef de la suspension qu’il a légitimement décidée. Tel est le revers de la logique du risque qui irrigue tout le mécanisme : exercée à tort, l’exception expose son auteur à réparation ; exercée à bon droit, elle le met définitivement à couvert.