La SNC — Les Obligations des Associés

Dans la société en nom collectif, l’associé n’expose pas son apport : il expose son patrimoine tout entier, et sa signature vaut engagement personnel envers chacun des créanciers du groupement. Cette exposition, que le législateur réserve désormais aux seules sociétés de personnes, façonne un régime d’obligations dont la rigueur se mesure autant dans les rapports avec les tiers que dans les comptes entre associés.

I) Le socle des engagements de l’associé

Entrer dans une société en nom collectif n’est pas souscrire une participation : c’est engager son patrimoine. Là où l’actionnaire d’une société anonyme risque son apport et rien de plus, l’associé en nom répond des dettes du groupement sur ses biens propres, sans plafond et sans pouvoir opposer au créancier la division des poursuites. Cette singularité commande tout le régime : elle explique la rigueur avec laquelle la loi protège l’associé contre l’aggravation de sa charge, elle explique qu’il soit tenu pour commerçant du seul fait de son entrée, elle explique enfin que la question de savoir qui supporte exactement l’obligation se pose avec une acuité inconnue ailleurs. Avant d’examiner le régime de l’obligation aux dettes, il faut donc en dresser le soubassement : d’où viennent les engagements de l’associé, jusqu’où peut-on les alourdir, quel statut ils lui confèrent, et sur quelle tête ils pèsent.

A) Les sources de l’obligation

Les charges qui pèsent sur l’associé en nom procèdent de deux ordres distincts, dont la confusion est la source de bien des erreurs. Certaines lui sont imposées par la loi, à raison de la forme sociale choisie, et s’attachent à sa personne du seul fait de son entrée dans le groupement. D’autres naissent du pacte social lui-même, c’est-à-dire de la volonté commune exprimée dans les statuts. Les premières sont indérogeables ; les secondes se négocient. Encore faut-il, pour mesurer la portée de chacune, savoir laquelle des deux sources est en cause.

1) Le socle impératif de la loi

Le premier alinéa de l’article L. 221-1 du Code de commerce concentre, en une phrase, l’ensemble du statut légal de l’associé en nom : il lui confère la qualité de commerçant et le rend débiteur indéfini et solidaire des dettes sociales. Ces deux traits ne sont pas des effets accessoires de la forme retenue ; ils en sont la définition même. Une société dont les associés ne seraient pas ainsi tenus ne serait tout simplement pas une société en nom collectif.

Le caractère impératif de ce socle mérite d’être souligné, car il commande la suite. L’obligation aux dettes ne se négocie pas dans les statuts : elle procède de la loi, qui l’attache à la qualité d’associé en nom comme un effet légal de cette qualité. Les membres du groupement peuvent bien organiser entre eux la répartition finale de la charge — c’est l’objet de la contribution aux pertes —, ils ne peuvent rien retrancher à ce que le créancier social est en droit d’exiger de chacun d’eux. Cette indisponibilité, on le verra, résiste jusqu’à la publicité statutaire : une clause limitative régulièrement publiée demeure sans effet à l’égard des tiers, parce que le vice n’est pas d’ignorance mais d’objet.

La force de ce socle se mesure aussi à sa résistance aux mutations de la société. Lorsqu’une société à responsabilité limitée se transforme en société en nom collectif, son passif se transmet à la personne morale nouvelle forme, et les associés en nom en répondent solidairement — quand bien même les dettes en cause seraient nées à une époque où la forme sociale n’appelait aucune obligation personnelle. La solution s’impose par la logique du procédé : la transformation ne crée pas un être nouveau, elle modifie l’habit d’une personne morale qui subsiste, et le passif qu’elle porte est désormais garanti selon le régime de la forme adoptée.

Le même caractère légal explique une conséquence inverse, et protectrice cette fois : l’associé ne doit rien de plus que ce que doit la société. Son engagement n’a pas d’existence autonome ; il épouse le passif social et s’éteint avec lui. Que la créance sociale vienne à disparaître — par paiement, par novation, par toute cause d’extinction —, et l’obligation de l’associé s’évanouit du même mouvement, faute d’objet. La Chambre commerciale l’a affirmé sans nuance en censurant une cour d’appel qui avait refusé de s’expliquer sur ce point : l’extinction établie de la créance sur la société emporte disparition de l’obligation des associés en nom, lesquels ne sont tenus que du passif social. Ce lien de dépendance est le revers exact de la rigueur : l’associé supporte tout le passif, mais rien que le passif.

2) Les charges nées du pacte social

Au socle légal s’ajoute tout ce que les associés ont voulu. La société est un contrat avant d’être une institution, et l’article 1832 du Code civil rappelle que ceux qui s’y engagent conviennent d’affecter des biens ou leur industrie à une entreprise commune. De cette convention procèdent des obligations dont l’intensité varie au gré des rédactions : libération de l’apport souscrit selon les modalités convenues, participation aux appels de fonds prévus par les statuts, respect d’une clause de non-concurrence, obligation de présentation de la clientèle, engagement de ne pas céder ses parts sans agrément. Aucune de ces charges n’est de l’essence de la société en nom collectif ; toutes sont opposables à l’associé qui y a consenti.

Le dernier alinéa de ce texte mérite l’attention, car il énonce une obligation dont le régime sera examiné plus loin et qu’il faut d’ores et déjà distinguer de l’obligation aux dettes : la contribution aux pertes. La première gouverne les rapports du groupement avec les tiers, la seconde les rapports des associés entre eux ; la première se déclenche à la première défaillance de la société, la seconde n’apparaît en principe qu’au règlement des comptes. Les confondre conduit à des raisonnements faux, car ce qui vaut pour l’une — l’indisponibilité, la solidarité, la subsidiarité — ne vaut pas nécessairement pour l’autre.

Une troisième catégorie s’intercale entre le légal et le statutaire, qu’on aurait tort de négliger : les obligations que la jurisprudence déduit de la nature même du lien social. L’associé qui participe effectivement à l’exploitation doit loyauté au groupement ; celui qui a apporté un fonds de commerce reste tenu de la garantie d’éviction du fait personnel, qui lui interdit de reprendre à son compte la clientèle transmise ; celui qui apporte son industrie doit compte à la société des profits tirés de l’activité constituant l’objet social. Ces charges ne figurent dans aucune clause, mais elles s’imposent parce qu’elles sont l’accessoire nécessaire de ce que l’associé a promis. Il en résulte que le silence des statuts n’est jamais synonyme d’absence d’obligation — il signifie seulement que la source doit être cherchée ailleurs.

B) L’intangibilité des engagements souscrits

Si l’associé est tenu à raison de ce qu’il a voulu, il ne peut l’être au-delà. Ce qui n’est qu’une exigence de cohérence contractuelle prend, dans la société en nom collectif, la dimension d’une garantie fondamentale : l’associé y engage son patrimoine entier, de sorte que la moindre aggravation de sa charge peut se traduire par une ruine. Le droit des sociétés a fait de cette protection une règle générale, et la Cour de cassation en surveille étroitement l’application.

1) L’exigence du consentement unanime

Le principe est posé par l’article 1836 du Code civil, dont la formulation ne souffre aucune réserve : « en aucun cas ». La règle est d’ordre public, elle vaut pour toutes les sociétés — la Cour de cassation l’a expressément jugée applicable aux sociétés civiles immobilières comme aux sociétés en nom collectif —, et elle ne cède devant aucune majorité, fût-elle écrasante.

Le texte comporte deux règles qu’il importe de ne pas confondre. Le premier alinéa fixe la règle de modification des statuts et souffre l’aménagement : les associés peuvent, par une clause expresse, se contenter d’une majorité qualifiée. Le second alinéa, en revanche, est absolu et ne se prête à aucun aménagement : quelle que soit la règle de majorité retenue, elle ne peut jamais servir à alourdir la charge d’un associé qui n’y consent pas. La protection est individuelle, et c’est ce qui en fait la force : il ne s’agit pas d’un droit de la minorité, mais d’un droit de chacun.

Encore faut-il que la décision litigieuse soit bien une décision modificative des statuts. C’est la limite que la première chambre civile a posée avec netteté : l’article 1836 règle les conditions auxquelles doivent satisfaire les décisions qui touchent au pacte social, non celles qui sont prises conformément aux statuts en vue de réaliser l’objet social. La distinction est capitale en pratique. Une assemblée qui décide un investissement conforme à l’objet, un emprunt entrant dans les prévisions statutaires, une opération inscrite dans le champ social, augmente sans doute l’exposition économique des associés — mais elle n’augmente pas leurs engagements au sens du texte, car ceux-ci n’ont pas changé de mesure : ils étaient dès l’origine indéfinis. L’associé en nom a consenti, en entrant, à répondre de tout le passif que la société contracterait dans son objet ; il ne peut prétendre ensuite que chaque dette nouvelle constitue une aggravation.

La sanction du texte ne réside pas dans une nullité générale de la délibération, mais dans une inefficacité ciblée : la décision irrégulière est inopposable à l’associé qui n’y a pas consenti, lequel demeure tenu dans les termes de son engagement initial. La solution est mesurée — elle préserve la vie sociale pour ceux qui ont adhéré — et parfaitement protectrice pour le dissident, qui n’a pas à faire tomber l’ensemble pour échapper à ce qu’il n’a pas voulu.

2) Le critère de l’augmentation des engagements

Reste à savoir ce qu’est une augmentation. La notion d’engagement s’entend largement : elle ne se réduit pas aux obligations pécuniaires — obligation aux dettes, contribution aux pertes, appels de fonds — mais recouvre toute obligation de faire ou de ne pas faire susceptible d’affecter la situation personnelle de l’associé. Une clause qui restreint sa liberté professionnelle l’atteint aussi sûrement qu’un appel de trésorerie ; le critère n’est pas la nature de la charge, mais son poids sur celui qui la subit.

La jurisprudence a dessiné les contours de cette notion par touches successives. Un appel de fonds destiné non pas à répartir les pertes selon les modalités statutaires, mais à satisfaire l’exigence d’un créancier social, excède ce à quoi l’associé s’était obligé : la Chambre commerciale y a vu une augmentation prohibée. De même, l’introduction en cours de vie sociale d’une clause de respect de clientèle, qui restreint la liberté professionnelle de celui qui la subit, ne peut être décidée qu’à l’unanimité. Dans les deux cas, le raisonnement est identique : l’associé se voit imposer une charge dont il n’avait pas accepté le principe, non un accroissement de l’aléa qu’il avait accepté.

La Chambre commerciale a fait de ce principe une application remarquable en refusant d’imposer à des associés minoritaires une contribution au passif social au-delà de ce à quoi ils s’étaient engagés — et cela alors même qu’un autre associé avait fait seul les avances nécessaires au règlement de ce passif. La circonstance qu’un membre du groupement se soit exécuté ne crée aucun titre à obtenir des autres davantage qu’ils ne devaient : le fait accompli ne vaut pas consentement.

Cette jurisprudence appelle une précision, sous peine de contresens. Ce que le texte interdit, c’est de rendre l’associé débiteur de quelque chose qu’il n’a pas promis. Il n’interdit ni que la dette sociale grossisse, ni que le patrimoine social s’appauvrisse, ni même que la défaillance d’un coassocié fasse peser sur les autres une part plus lourde au stade des recours — toutes conséquences que l’associé en nom a acceptées par avance, en souscrivant une obligation indéfinie et solidaire. La ligne de partage court entre la nature de l’engagement, intangible, et son montant, par hypothèse variable.

C) La qualité de commerçant de l’associé

L’article L. 221-1 ne se borne pas à définir la charge de l’associé : il lui confère un état. Cette attribution est unique dans le droit des sociétés — dans aucune autre forme, la seule détention de parts ne fait du titulaire un commerçant — et elle entraîne des conséquences qui débordent largement le droit des sociétés pour atteindre la personne même de l’intéressé.

1) Une attribution de plein droit

En droit commun, la qualité de commerçant est substantielle et non formelle : elle s’acquiert par l’accomplissement d’actes de commerce à titre de profession habituelle et personnelle, l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés ne faisant naître qu’une présomption. La société en nom collectif renverse cette logique. Ce n’est pas l’activité de l’associé qui le fait commerçant, c’est sa qualité d’associé — le texte dit qu’ils « ont tous » cette qualité, sans distinguer selon qu’ils gèrent ou non, selon qu’ils travaillent ou non dans l’entreprise, selon l’importance de leur participation. L’associé purement passif, qui n’a jamais accompli le moindre acte de commerce en son nom, est commerçant au même titre que le gérant.

L’explication tient au lien indissociable que la loi établit entre l’obligation aux dettes et le statut. Celui qui répond indéfiniment et solidairement du passif d’une entreprise commerciale en supporte le risque comme un commerçant ; il est cohérent qu’il en ait l’état. La troisième chambre civile a d’ailleurs présenté les deux traits comme solidaires l’un de l’autre, énonçant que les associés en nom collectif, « qui ont tous la qualité de commerçants, répondent solidairement des dettes sociales ». L’un ne va pas sans l’autre, et c’est précisément pourquoi l’entrée dans une société en nom collectif ne se décide pas comme la souscription d’un placement.

Il en résulte une conséquence immédiate en termes de capacité : ne peuvent être associés en nom que ceux qui peuvent être commerçants. Le mineur, même émancipé sans autorisation d’exercer le commerce, en est écarté ; le majeur en tutelle ne peut être commerçant et nul ne peut l’être pour son compte, de sorte que la qualité lui est fermée ; les personnes frappées d’une interdiction d’exercer, d’une incompatibilité ou d’une déchéance sont dans la même situation. La condition n’est pas de pure forme : elle exclut de la société en nom collectif toute une catégorie de personnes que d’autres formes sociales accueillent sans difficulté.

2) Les incidences sur la personne de l’associé

Le statut ainsi conféré n’est pas une étiquette : il emporte un ensemble de droits et d’obligations qui saisissent l’associé dans sa vie personnelle. Il est soumis, comme tout commerçant, aux obligations d’immatriculation et de comptabilité qui s’attachent à cet état, et relève de la compétence des juridictions consulaires pour les litiges nés de son activité. Ses engagements sont commerciaux, ce qui commande le régime de leur preuve et emporte, entre codébiteurs, la solidarité présumée. Cette dernière conséquence n’est pas anodine : elle vient doubler, en droit commun, la solidarité que l’article L. 221-1 impose déjà.

La protection sociale suit le même chemin. Parce qu’il est commerçant, l’associé en nom relève obligatoirement du régime des travailleurs indépendants, et cela quand bien même il n’exercerait aucune fonction dans l’entreprise : le contrôle et la surveillance qu’il est en droit d’exercer sur le groupement suffisent à caractériser une activité professionnelle. La solution surprend les associés passifs, qui découvrent une affiliation là où ils croyaient n’avoir qu’un placement — mais elle est le prolongement fidèle de l’attribution légale du statut.

Plus délicate est la question du cumul avec un contrat de travail. Le principe est le refus : l’associé-commerçant, qui répond du passif social et participe aux décisions collectives, ne peut être juridiquement subordonné au groupement dont il est membre. Le lien de subordination, qui suppose un pouvoir de direction, de contrôle et de sanction exercé sur le salarié, s’accommode mal de la position de celui qui est indéfiniment tenu des dettes de son employeur et dont l’accord est requis pour l’essentiel des décisions sociales. La solution n’interdit pas toute rémunération de l’activité déployée — elle en change la nature, qui relève alors du mandat social ou d’une convention distincte du contrat de travail.

Enfin, la qualité de commerçant a longtemps entraîné, en cas de défaillance de la société, l’ouverture d’une procédure collective à l’égard de chaque associé. Cette conséquence a été abandonnée par le législateur, mais la jurisprudence rendue sous l’empire des textes antérieurs conserve son intérêt pour comprendre l’articulation des procédures : la Chambre commerciale avait ainsi jugé que la procédure collective de l’associé indéfiniment et solidairement responsable du passif social ne pouvait plus être ouverte une fois que le tribunal, mettant fin au redressement judiciaire, avait arrêté le plan de continuation de la personne morale. Le sort de l’associé y était strictement adossé à celui de la société — logique qui, sous une autre forme, gouverne encore aujourd’hui l’épreuve de la procédure collective.

D) Le débiteur de l’engagement

Reste la question la plus concrète, et souvent la plus discutée : sur quelle tête pèse l’obligation ? La réponse paraît évidente — sur l’associé — mais elle se complique dès que les parts sont détenues autrement qu’en pleine propriété par une personne physique agissant seule.

1) La désignation par la qualité d’associé

Le texte désigne le débiteur par sa seule qualité : sont tenus ceux qui sont associés. Cette désignation, d’apparence tautologique, produit des effets précis. Elle signifie d’abord que le débiteur se détermine par référence au registre du commerce et des sociétés et aux statuts publiés, non par l’appréciation d’un rôle effectif : celui qui figure comme associé est tenu, quand bien même il ne s’occuperait de rien. Elle signifie ensuite, symétriquement, que celui qui n’est pas associé n’est pas tenu, si étroits que soient ses liens avec la société — le prêteur, le bailleur du fonds, le proche qui a fourni les fonds nécessaires à la souscription des parts échappent à l’article L. 221-1, sauf à ce qu’un engagement personnel les oblige par ailleurs.

Cette désignation par la qualité emporte une conséquence patrimoniale que l’associé marié mesure rarement à l’avance. Le créancier social, une fois muni des titres nécessaires, peut saisir les biens propres de l’associé et venir en concours, sur son patrimoine, avec ses créanciers personnels. Lorsque l’associé est marié sous un régime de communauté, la poursuite s’étend aux biens communs, sans que le consentement du conjoint au contrat de société soit requis. On a parfois cherché à opposer au créancier l’article 1415 du Code civil, qui cantonne aux biens propres et aux revenus l’engagement de l’époux qui souscrit un cautionnement ou un emprunt. L’argument ne prospère pas : le texte est d’interprétation stricte et vise deux opérations nommément désignées, tandis que l’obligation de l’associé en nom procède de la loi et non d’un acte de garantie ou de crédit.

Il faut ajouter que la désignation légale du débiteur ne dispense pas le créancier des formes de l’exécution. Être tenu n’est pas être saisissable : encore faut-il que le poursuivant détienne un titre exécutoire contre la personne même dont il entend saisir les biens. Le titre obtenu contre la société ne le lui donne pas contre les associés, fussent-ils indéfiniment et solidairement tenus — règle que la deuxième chambre civile et la Chambre commerciale ont posée dans les mêmes termes, et dont le régime sera examiné avec le caractère subsidiaire de l’engagement. La qualité d’associé désigne le débiteur ; elle ne fournit pas au créancier le titre qui lui manque.

2) Le sort des parts démembrées

Le démembrement des parts sociales met la désignation légale à l’épreuve. Lorsqu’un usufruit grève les parts, deux personnes exercent des prérogatives sur le même titre : le nu-propriétaire, qui en conserve la substance, et l’usufruitier, qui en perçoit les fruits. Laquelle est associée ? La question n’est pas académique dans une société en nom collectif, où la réponse détermine qui répond du passif sur son patrimoine personnel.

La doctrine majoritaire réserve la qualité d’associé au nu-propriétaire, et cette solution commande l’obligation aux dettes : elle repose exclusivement sur lui. L’usufruitier, cantonné au droit aux dividendes et à l’exercice du droit de vote dans les décisions d’affectation des bénéfices, ne détient pas la substance du titre et n’a pas vocation à supporter les dettes sociales. La solution s’explique par la nature même de l’usufruit, qui confère la jouissance sans la propriété : celui qui ne fait que percevoir les fruits d’un bien n’en assume pas les charges structurelles. Elle s’explique aussi, plus prosaïquement, par la protection de l’usufruitier — souvent un conjoint survivant — que l’on n’entend pas exposer à une obligation indéfinie du seul fait qu’il recueille des revenus.

Il ne s’ensuit pas que la charge finale reste nécessairement sur la tête du nu-propriétaire poursuivi. Une distinction s’impose selon la cause de la dette acquittée. Les dettes qui procèdent de l’exploitation courante — celles que l’on peut rattacher au fonctionnement de la société pendant la durée de l’usufruit — pèsent économiquement sur celui qui bénéficie des fruits de cette exploitation ; le nu-propriétaire qui les a payées conserve un recours contre l’usufruitier. Celles qui affectent la substance même du patrimoine social relèvent au contraire de la charge définitive du nu-propriétaire. La répartition suit ici la logique générale du démembrement, qui met les charges d’entretien à la charge de l’usufruitier et les charges structurelles à celle du nu-propriétaire.

L’indivision appelle une observation voisine, quoique de sens inverse. Les coïndivisaires de parts sociales sont tous associés — l’indivision ne scinde pas la qualité, elle la partage — de sorte que chacun d’eux se trouve tenu de l’obligation aux dettes, et tenu solidairement pour le tout. La détention conjointe n’atténue nullement la rigueur du régime : elle en multiplie les débiteurs. Les prérogatives sociales s’exerceront par un mandataire commun, mais la dette, elle, ne connaît pas de représentation.

Le compte est ainsi dressé : l’associé en nom est tenu à raison de ce que la loi lui impose et de ce que le pacte social lui fait promettre, sans que nul puisse alourdir cette charge sans son aveu ; la qualité de commerçant qu’il reçoit de plein droit en explique la rigueur ; et cette charge pèse sur lui à raison de sa seule qualité, quel que soit son rôle effectif dans le groupement. Il reste à en examiner la pièce maîtresse — cette obligation aux dettes sociales dont on a dit qu’elle est indéfinie, solidaire et subsidiaire, et dont chacun de ces trois caractères obéit à un régime propre.

II) L’obligation aux dettes sociales

Les engagements que l’on vient de décrire — ceux que la loi impose et ceux que le pacte social ajoute — trouvent leur point culminant dans une règle unique, qui commande à elle seule la physionomie de la société en nom collectif : l’associé répond des dettes de la personne morale sur son propre patrimoine. Là où l’associé de société à responsabilité limitée ou d’société par actions ne risque que sa mise, l’associé en nom engage tout ce qu’il possède. C’est le prix de la confiance que le groupement inspire aux tiers : la SNC n’a pas de capital minimum, elle n’offre aux créanciers aucune garantie légale d’actif, et sa solidité ne tient qu’à celle des hommes qui la composent. L’obligation aux dettes n’est donc pas une sanction ; c’est le mécanisme même par lequel cette forme sociale produit du crédit.

Trois caractères se lisent dans ces deux phrases, qu’il faut se garder de confondre : l’engagement est indéfini quant à son étendue, solidaire quant à sa répartition entre les associés, subsidiaire quant au moment où il peut être actionné. Chacun obéit à une logique propre et connaît ses propres limites.

A) Le caractère indéfini de l’engagement

1) Un engagement au-delà de l’apport

Dire que l’associé répond indéfiniment des dettes sociales, ce n’est pas dire qu’il répond de dettes indéterminées : c’est dire que son obligation ne connaît d’autre borne que l’extinction complète du passif. Aucun plafond ne vient l’arrêter, et surtout pas le montant de l’apport, qui mesure la contribution au capital et non l’exposition au risque. L’associé qui a apporté mille euros peut se voir réclamer un million, si telle est la dette de la société et si les autres associés sont hors d’état de payer.

La conséquence patrimoniale est immédiate. Les créanciers sociaux disposent d’un droit de gage sur l’ensemble des biens personnels de l’associé, où ils viennent en concours avec ses propres créanciers, sans priorité ni relégation. L’associé marié sous un régime de communauté n’est pas mieux loti : les créanciers de la société peuvent saisir les biens communs, et le consentement du conjoint à l’entrée dans le groupement n’est pas requis pour cela. La protection que le Code civil ménage aux époux communs en biens, en cantonnant aux seuls biens propres et revenus l’effet du cautionnement et de l’emprunt, ne joue pas ici : le texte déjà cité vise deux opérations nommées, et l’obligation légale de l’associé en nom n’en est ni l’une ni l’autre. Entrer dans une société en nom collectif, c’est donc engager le ménage.

Cette rigueur est d’ordre public en ce qu’elle touche à l’essence du groupement. Nulle clause des statuts ne peut y déroger : ni celle qui limiterait la responsabilité d’un associé au montant de son apport, ni celle qui la cantonnerait à certaines catégories de dettes, ni celle qui la supprimerait purement et simplement. La publicité donnée aux statuts n’y change rien — et l’on ne saurait reprocher au tiers de n’être pas allé vérifier au registre l’existence d’une stipulation limitative, puisqu’une telle stipulation est réputée non écrite à son égard. Les associés qui veulent échapper à ce régime n’ont qu’une voie : changer de forme sociale.

Encore faut-il ne pas confondre ce qui est indisponible pour les associés avec ce qui le serait pour le créancier. La solidarité est instituée dans l’intérêt de ce dernier, et l’on ne protège personne malgré lui : le bénéficiaire d’une règle peut y renoncer. Le créancier peut ainsi accepter de ne poursuivre les associés que par parts viriles, c’est-à-dire par parts égales, à la condition que sa renonciation soit expresse et qu’elle soit stipulée opération par opération — une renonciation générale, valant pour l’avenir et pour toute dette à naître, se heurterait à la nature même de l’engagement. Le créancier peut de même décharger un associé déterminé, souvent le cédant de parts qui souhaite quitter le groupement l’esprit tranquille ; cette décharge est un acte individuel et ne profite qu’à son destinataire, les autres demeurant tenus du tout. La solution s’inverse lorsque la remise est consentie à la société elle-même : c’est alors la dette garantie qui s’éteint, et avec elle l’obligation de tous les associés, qui ne répondaient que d’elle.

2) Le périmètre des dettes garanties

L’associé ne répond pas de toute dette : il répond des dettes sociales. Le critère n’est pas la nature de l’obligation mais son imputation à la personne morale. Sont donc couvertes, sans distinction de source, les dettes contractuelles nées des marchés passés par la société, les dettes de responsabilité qu’elle a encourues — celle qui naît d’un acte de concurrence déloyale a d’ailleurs, comme la créance corrélative, un caractère commercial —, les dettes fiscales et les cotisations dues aux organismes sociaux. Les accessoires suivent le principal : intérêts, pénalités et frais de recouvrement entrent dans l’assiette au même titre que le capital.

La limite est ailleurs, dans le pouvoir de celui qui a engagé la société. Seule oblige la personne morale la dette contractée par un gérant agissant ès qualités et dans les limites de l’objet social ; l’acte qui excède cet objet n’engage ni la société ni, par voie de conséquence, ses membres. Le raisonnement est ici purement dérivé : l’obligation de l’associé n’ayant pas d’existence autonome, elle ne peut s’étendre plus loin que celle qu’elle garantit. Ce caractère accessoire mérite d’être pris au sérieux, car il fournit à l’associé poursuivi son moyen de défense le plus efficace.

B) Le caractère solidaire de l’engagement

1) La poursuite d’un associé pour le tout

Si le caractère indéfini mesure la profondeur de l’engagement, la solidarité en règle la répartition. Chaque associé doit le tout : le créancier choisit librement celui qu’il poursuit, sans avoir à diviser son action ni à justifier son choix, et l’associé assigné ne dispose d’aucun bénéfice de division à opposer. Le risque d’insolvabilité change ainsi de camp — ce n’est plus le créancier qui supporte la défaillance d’un membre du groupement, mais les coassociés du défaillant, qui devront se le répartir entre eux.

Cette solidarité est parfaite, en ce qu’elle emporte représentation mutuelle des codébiteurs, et les conséquences procédurales en sont considérables. L’interruption de la prescription obtenue contre l’un vaut contre tous ; la demande formée contre l’un fait courir les intérêts moratoires à l’égard de tous ; l’appel interjeté à l’encontre de l’un profite aux autres. Surtout, le jugement rendu contre la société est de plein droit opposable aux associés : le créancier n’a pas à refaire, contre chacun d’eux, le procès de l’existence et du montant de la dette. La chose jugée sur la dette sociale s’impose à ceux qui la garantissent.

2) L’effet relatif des décisions rendues

La représentation mutuelle a pourtant ses bornes, et le contradictoire les fixe. La décision rendue contre un associé isolé — comme celle rendue en sa faveur — demeure sans effet sur la situation juridique de ses coassociés et ne saurait atteindre la personne morale. L’associé non gérant ne représente ni le groupement ni ses membres ; il n’est, dans l’instance, que lui-même. Le créancier qui a succombé contre l’un n’est donc pas privé de son action contre les autres, mais celui qui a triomphé contre l’un n’a rien acquis contre eux.

La ligne de partage est celle qui sépare l’exception inhérente à la dette de l’exception personnelle. L’associé poursuivi peut opposer tout ce qui affecte la créance elle-même — sa nullité, son extinction, son défaut d’exigibilité, son caractère non social — parce qu’il ne garantit rien d’autre. Il ne peut en revanche se prévaloir de ce qui tient à la personne d’un coassocié, non plus que le créancier ne peut lui opposer une condamnation prononcée contre un autre que lui. La solidarité unit les patrimoines ; elle ne fond pas les défenses.

C) Le caractère subsidiaire de l’engagement

Reste le troisième trait, celui que le second alinéa de l’article L. 221-1 énonce et qui commande toute la mise en œuvre : l’associé n’est pas un codébiteur de premier rang. Il est le garant d’une personne morale qui demeure, elle, la débitrice principale. Cette qualification n’a rien de théorique — elle explique à la fois pourquoi le créancier doit s’adresser d’abord à la société et pourquoi l’associé qui paie récupère l’intégralité de ce qu’il a versé.

1) L’existence préalable d’une dette sociale

Le créancier qui entend actionner un associé doit d’abord établir que sa créance est sociale. La charge de cette preuve lui incombe entièrement, et elle constitue le véritable premier obstacle du parcours : c’est ici que se joue la question du pouvoir du gérant et du respect de l’objet social. La démonstration peut résulter d’un acte notarié, d’un jugement rendu à l’encontre de la société — la décision devenue irrévocable étant l’élément le plus solide qui soit —, ou encore de l’aveu des associés et de leur acceptation de la dette. À l’inverse, un titre obtenu au terme de la procédure simplifiée de recouvrement d’un chèque impayé émis par la société ne suffit pas : il établit l’impayé, non le caractère social de l’engagement.

2) La vaine mise en demeure de la société

La dette établie, le créancier doit encore interpeller la société. L’exigence est formaliste et le texte ne s’en cache pas : la mise en demeure doit être délivrée par acte extrajudiciaire, c’est-à-dire par voie de commissaire de justice. La lettre recommandée, si circonstanciée soit-elle, ne remplit pas cette condition, et le créancier qui s’en contente verra son action contre l’associé déclarée irrecevable. La partie réglementaire du Code de commerce ouvre alors à la société un délai de huit jours pour payer ou pour offrir des sûretés jugées suffisantes ; tout associé peut demander au président du tribunal de commerce, statuant en référé, de proroger ce délai. Ce n’est qu’au terme de cette attente, demeurée vaine, que les poursuites individuelles deviennent possibles.

Trois situations dispensent toutefois le créancier de cette formalité, et elles se rejoignent par leur logique : la mise en demeure n’a de sens que si elle peut encore produire un paiement. Lorsque la société fait l’objet d’une procédure collective, la déclaration de la créance au passif en tient lieu — interpeller par huissier une débitrice dessaisie ou soumise à l’arrêt des poursuites serait un rite vide. Lorsque l’associé s’est personnellement engagé aux côtés du groupement, en avalisant par exemple une lettre de change, il est poursuivi en cette qualité propre et non comme garant légal. Lorsqu’enfin il est assigné aux côtés d’une société dont l’impossibilité de payer est notoire, la sommation préalable perd tout objet.

3) L’exigence d’un titre contre l’associé

Une confusion doit ici être dissipée, car elle coûte cher à qui s’y laisse prendre. Le jugement obtenu contre la société est opposable aux associés — cela a été dit — mais l’opposabilité n’est pas la force exécutoire. La première interdit à l’associé de contester à nouveau l’existence et le montant de la dette ; la seconde seule autorise la saisie, et elle suppose un titre dirigé contre la personne même qui doit exécuter. Le créancier social qui brandit une condamnation de la société n’est donc pas armé pour appréhender les biens de ses membres : il lui faut les assigner et obtenir contre chacun d’eux un titre distinct.

Les conditions de la poursuite se cumulent donc, et aucune ne rachète l’absence d’une autre : établir le caractère social de la créance, mettre vainement la société en demeure par acte extrajudiciaire, obtenir enfin contre l’associé un titre exécutoire qui lui soit propre. C’est à ce prix seulement que la responsabilité la plus étendue du droit des sociétés devient une saisie.

D) Les recours de l’associé qui paie

1) Le recours intégral contre la société

L’associé qui a payé n’a pas éteint sa propre dette : il a acquitté celle d’autrui. De cette qualité de garant découle un recours qui n’est pas partiel mais total. Subrogé de plein droit dans les droits du créancier désintéressé, selon le mécanisme que le Code civil réserve à celui qui paie une dette dont il est tenu avec d’autres ou pour d’autres, il exerce contre la société l’action même dont disposait le créancier, avec ses accessoires et ses sûretés, pour le capital comme pour les intérêts et les frais. La société étant la débitrice principale, la contribution définitive lui incombe tout entière ; l’associé n’est appelé à supporter une part que si le patrimoine social se révèle impuissant à le rembourser.

La comparaison avec le cautionnement éclaire autant qu’elle sépare. L’associé en nom est un garant, mais il n’est pas une caution, et le régime protecteur de cette dernière ne lui est pas transposable : il ne peut réclamer le bénéfice de discussion, la mise en demeure infructueuse suffisant au créancier sans qu’il ait à prouver l’insolvabilité de la société ; il ne peut davantage se prévaloir de la décharge que la loi accorde à la caution lorsque le créancier a laissé perdre par sa faute un droit dans lequel elle aurait pu être subrogée. Sa garantie est légale, attachée à sa qualité d’associé, et non contractuelle — elle en a la rigueur sans en avoir les tempéraments. Une précision pratique mérite d’être ajoutée lorsque plusieurs dettes sociales coexistent : celui qui paie peut déclarer laquelle il entend acquitter, et cette imputation, que le Code civil autorise, détermine l’assiette exacte de son recours ultérieur.

2) La division du poids entre coassociés

Reste l’hypothèse la plus fréquente en pratique : la société est exsangue, et l’associé qui a payé se retourne vers ceux qui n’ont rien versé. Ici, la solidarité cesse de produire effet. Elle n’a jamais existé qu’au profit du créancier ; entre les coobligés, la dette se divise nécessairement, et celui qui a payé ne peut réclamer à chacun que sa part contributive. La clé de répartition est celle des statuts s’ils l’ont fixée, à défaut celle de la participation au capital, chacun supportant la charge à proportion de ses droits sociaux.

Une règle achève le dispositif et révèle où pèse réellement le risque : la part de celui qui se trouve insolvable se répartit, par contribution, entre tous les autres, y compris celui qui a désintéressé le créancier. L’associé qui a payé n’est donc pas seulement exposé à devoir avancer le tout ; il est exposé à en conserver définitivement plus que sa quote-part théorique, chaque défaillance parmi ses pairs augmentant d’autant sa charge finale. C’est la raison pour laquelle la décharge que le créancier consent à l’un d’eux n’est jamais neutre pour les autres : en soustrayant un débiteur à la poursuite sans éteindre la dette, elle laisse intact le poids à répartir et le concentre sur ceux qui demeurent.

III) Le jeu du temps sur l’obligation

Les développements qui précèdent ont décrit l’obligation aux dettes sociales comme si le corps social était figé : trois associés, un passif, des poursuites. La réalité est autre. Une société en nom collectif vit, et sa vie se traduit par des mouvements de personnes — un associé cède ses parts, un autre les acquiert, un troisième décède et laisse ses héritiers, un quatrième assiste à la transformation de la société en une forme où sa responsabilité serait limitée. Chacun de ces mouvements pose la même question, et c’est la seule qui vaille : à quel moment le lien d’obligation se noue-t-il, et à quel moment se dénoue-t-il ? Le droit répond par des critères temporels dont la rigueur surprend, parce qu’ils ne coïncident jamais avec l’intuition. L’entrant croit n’assumer que l’avenir : il assume tout le passé. Le sortant croit s’être libéré le jour de la cession : il reste tenu jusqu’à ce qu’un greffier ait inscrit une mention sur un registre. Et lorsque la société sombre, l’ouverture d’une procédure collective vient rebattre les cartes une dernière fois, en gelant les poursuites que l’on croyait acquises.

Ces trois moments — l’entrée, la sortie, l’accident collectif — commandent le régime le plus technique de la matière. Ils commandent aussi, en pratique, la valeur réelle d’une part de société en nom collectif : nul n’achète ni ne vend de tels droits sociaux sans avoir mesuré, au préalable, l’étendue de ce que le temps lui fait porter.

A) La situation de l’associé entrant

Celui qui rejoint une société en nom collectif — par acquisition de parts, par souscription à une augmentation de capital, par voie successorale lorsque les statuts l’ont prévu — n’entre pas dans un groupement neuf. Il entre dans une histoire déjà écrite, dont il assume l’intégralité du passif. C’est la règle la plus dure du droit des sociétés de personnes, et celle que l’on comprend le moins spontanément.

1) L’engagement au passif antérieur

La solution se déduit du silence même du texte. L’article L. 221-1 du Code de commerce dispose que les associés en nom collectif répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales : il ne dit pas « des dettes nées pendant leur présence dans la société », ni « des dettes postérieures à leur entrée ». Il ne connaît qu’une qualité — celle d’associé — et lui attache un effet unique, sans considération de date. Là où la loi ne distingue pas, l’interprète n’a pas à distinguer ; la jurisprudence en a tiré, depuis près d’un siècle, que l’associé nouvellement entré répond du passif constitué avant son arrivée au même titre que les fondateurs eux-mêmes. La solution, posée dès 1928, n’a jamais été démentie, et la Cour de cassation l’a réaffirmée en 2008 dans des termes qui n’appellent aucune nuance.

On pourrait juger la règle excessive. Elle repose pourtant sur une justification économique solide : celui qui acquiert des parts d’une société en nom collectif est réputé avoir pris la mesure du passif existant, précisément parce qu’il en a tenu compte pour fixer le prix de son acquisition ou le montant de son apport. Le passif ancien n’est pas une charge qu’on lui impose par surprise ; c’est une donnée qu’il a — ou qu’il aurait dû — intégrer dans son calcul. Une part de société en nom collectif ne se valorise pas comme une action de société anonyme : elle vaut la quote-part d’actif net qu’elle représente, diminuée du risque personnel qu’elle fait peser sur son titulaire. Un entrant qui paie sans auditer paie trop cher, et le droit n’a pas à réparer une négligence dont il ne pouvait ignorer les conséquences.

La rigueur de la règle se mesure au domaine qu’elle couvre. L’entrant répond des dettes contractuelles souscrites avant lui, des dettes délictuelles nées de fautes commises avant lui, des dettes fiscales et sociales dont le fait générateur est antérieur à son arrivée. Il en répond dans les mêmes conditions que ses coassociés : indéfiniment, solidairement, subsidiairement — la mise en demeure préalable de la société lui bénéficie comme aux autres, mais elle ne le protège que du désordre procédural, jamais du fond de l’obligation. Et lorsque la société tombe en procédure collective, les créanciers dont la créance est antérieure à l’entrée du nouvel associé se paient sur l’actif social où son apport s’est fondu, sans qu’il puisse revendiquer une quelconque affectation de ce qu’il a versé. L’apport, une fois réalisé, n’appartient plus à l’apporteur : il est entré dans le patrimoine de la personne morale, gage commun de tous ses créanciers, anciens comme nouveaux.

Encore faut-il ne pas confondre cette rigueur avec une privation de recours. L’associé entrant qui acquitte une dette née avant son arrivée n’a pas payé une dette qui lui serait propre : il a payé la dette de la société. Les mécanismes exposés plus haut lui sont donc pleinement acquis. Il peut en réclamer à la personne morale le remboursement intégral, puisqu’elle est le débiteur principal et lui, un garant. Il peut, si la société est hors d’état de le désintéresser, exercer un recours en contribution contre ses coassociés à proportion de leur part dans les pertes — et ce recours s’exerce y compris contre celui qui lui a cédé ses parts, dès lors que le cédant demeure tenu du passif né avant la publicité de son départ. Une décision de la cour d’appel de Paris, en 2003, l’a admis sans ambages, et la Cour de cassation a confirmé en 2003 le principe du remboursement intégral par la société. Reste une condition, qui est celle de tout recours subrogatoire ou personnel de cette nature : le paiement effectif. Tant que l’associé n’a rien déboursé, il n’a rien à réclamer ; l’action en contribution ne s’anticipe pas, elle se constate.

2) Les aménagements conventionnels et leurs limites

La règle de l’engagement au passif antérieur est-elle d’ordre public ? La question mérite d’être posée avec soin, car elle se dédouble : ce qui est susceptible d’aménagement dans les rapports entre les intéressés ne l’est pas nécessairement à l’égard des créanciers.

À l’égard des tiers, la marge est étroite. L’obligation indéfinie et solidaire de l’article L. 221-1 est la contrepartie du crédit que la société en nom collectif tire de la personne de ses membres ; elle est instituée dans l’intérêt des créanciers, qui ne peuvent en être privés par une convention à laquelle ils n’ont pas concouru. Trois voies seulement permettent de faire échec au principe, et chacune se paie d’une exigence propre.

La première est la clause statutaire régulièrement publiée qui exonère l’entrant du passif antérieur à son arrivée. Son efficacité tient tout entière à sa publicité : c’est parce que le tiers a été mis en mesure de la connaître avant de traiter — ou avant de mesurer l’assiette de son gage — qu’elle peut lui être opposée. Une stipulation demeurée dans les tiroirs de la société ne vaut rien contre lui. La seconde est la clause de garantie de passif, par laquelle le cédant s’engage envers le cessionnaire à assumer les dettes nées avant la cession. Il faut ici se garder d’une méprise fréquente : cette clause ne touche pas au droit de poursuite du créancier, qui conserve intacte son action contre l’entrant ; elle organise seulement, entre cédant et cessionnaire, la charge définitive de la dette. L’entrant poursuivi paiera, puis se retournera contre le cédant sur le fondement de la garantie — le mécanisme joue en aval, jamais en amont. La troisième est l’acceptation expresse du créancier lui-même, qui consent à un changement de débiteur. On reconnaît là la novation par changement de débiteur, laquelle suppose une volonté non équivoque : le créancier renonce à un débiteur et en agrée un autre, ce qui ne se présume jamais.

Il faut, en revanche, dissiper une illusion tenace. De simples réserves formulées par l’entrant au moment de son arrivée — une déclaration par laquelle il entend n’être tenu que du passif futur, fût-elle consignée dans un acte et publiée — ne l’exonèrent de rien. La raison en est d’évidence : une réserve est un acte unilatéral, et l’obligation aux dettes ne naît pas d’un engagement que l’associé souscrirait envers les créanciers, mais de la loi elle-même, qui l’attache à la qualité d’associé. On ne se soustrait pas par déclaration à un statut légal. Seule une clause statutaire — c’est-à-dire l’expression de la volonté collective des associés, opposable après publicité — ou l’accord du créancier concerné peut produire cet effet. La distinction est ténue en apparence ; elle est décisive en pratique, et l’entrant mal conseillé qui aura cru se protéger par une réserve découvrira, le jour de la poursuite, qu’il n’a rien fait d’autre que rédiger une opinion.

Dans les rapports internes, en revanche, la liberté est entière. Rien n’interdit aux associés de convenir que l’entrant ne supportera aucune part du passif ancien lors du règlement des comptes, ou qu’il n’en supportera qu’une fraction. Une telle convention ne heurte aucun texte impératif dès lors qu’elle ne prive pas un associé de tout droit aux bénéfices ni ne l’exonère de toute contribution aux pertes — l’interdiction des clauses léonines pose ici sa borne, et elle seule. La répartition définitive de la charge relève du contrat de société ; c’est l’obligation aux dettes, tournée vers les tiers, qui échappe à la volonté des parties.

B) La libération de l’associé sortant

Le mouvement inverse appelle un raisonnement symétrique et pourtant plus périlleux encore. Celui qui quitte la société n’emporte pas avec lui l’effacement de ce qu’il a garanti. Sa libération obéit à deux questions distinctes, qu’on confond volontiers : quelles dettes reste-t-il tenu de garantir, et à partir de quand son départ est-il opposable à ceux qui pourraient le poursuivre ? La première interroge la nature de la dette, la seconde la publicité du retrait. Il faut les traiter séparément, car un cédant peut parfaitement se trouver libéré au regard de la première et demeurer tenu au regard de la seconde.

1) Le critère de la naissance de la dette

Le principe est net : l’associé qui a transmis ses droits sociaux et quitté la société demeure personnellement tenu de toutes les dettes nées antérieurement à la publicité de son départ. La date pertinente n’est pas celle de l’exigibilité, mais celle de la naissance de l’obligation. La nuance paraît d’école ; elle est en réalité l’une des plus lourdes de conséquences de toute la matière, et la Cour de cassation l’a fixée par deux arrêts, en 1994 puis en 1997, dont la portée n’a jamais été discutée.

Que l’on mesure ce que cela emporte. Une société souscrit un emprunt remboursable sur dix ans ; un associé cède ses parts la troisième année. La dette est née le jour de la conclusion du prêt, non au fil des échéances : le cédant reste garant de la totalité du remboursement, y compris des mensualités qui viendront à échéance sept ans après son départ. Il en va de même du solde débiteur d’un compte courant bancaire : la Cour de cassation a jugé en 1997 que ce solde s’apprécie à la date à laquelle le départ de l’associé a fait l’objet d’une publicité régulière, quand bien même le compte ne serait pas encore clôturé à cette date — le compte courant n’est pas une succession de dettes autonomes, il est un rapport unique dont le solde se photographie au jour dit. Il en va de même, enfin, d’un contrat de crédit-bail conclu avant le départ : le cédant demeure tenu des loyers à échoir comme de l’indemnité de résiliation, dont la Cour de cassation a jugé en 1996 qu’elle trouve sa source dans le contrat lui-même et non dans la rupture qui la déclenche.

Ce critère de la naissance distingue nettement la société en nom collectif des sociétés civiles, où l’on retient traditionnellement la date d’exigibilité de la créance pour déterminer l’étendue de l’obligation du sortant. La divergence n’est pas fortuite : elle épouse la différence de fonction entre les deux régimes. La société civile n’oblige ses membres que conjointement, à proportion de leur part, et le crédit qu’elle tire de leur patrimoine est mesuré ; la société en nom collectif, elle, offre aux tiers une garantie solidaire et indéfinie dont la valeur serait entamée si le sortant pouvait s’affranchir des engagements de longue durée souscrits de son temps. Retenir la naissance, c’est faire porter à l’associé le poids des décisions prises pendant qu’il était là — ce qui est exactement le fondement de son obligation.

A contrario, l’associé retiré n’est pas tenu des dettes nées après la publicité régulière de son départ. Il faut le dire clairement, car la rigueur du régime pourrait faire croire l’inverse : le retrait, une fois publié, arrête le cours de l’engagement. Admettre la solution contraire reviendrait à obliger un homme à vie pour une société dont il n’est plus membre, dont il ne contrôle plus les décisions et dont il ne partage plus les profits — aucun texte ne le prévoit et aucun principe ne l’autorise. Deux situations seulement maintiennent la responsabilité du sortant pour le passif postérieur, et elles se laissent expliquer. La première est le défaut de publicité régulière du retrait, qui, ne rendant pas la cession opposable aux tiers, laisse l’ancien associé apparaître comme tel : il répond alors du passif né après son départ réel, mais avant son départ apparent. La seconde tient à un engagement personnel distinct : celui qui s’est porté caution du passif social sans avoir résilié son cautionnement lors de son départ reste tenu en sa qualité de caution, non en sa qualité d’associé. La source de l’obligation a changé ; sa vigueur demeure. Il n’est pas de précaution plus élémentaire, lors d’une cession de parts, que de vérifier l’existence de tels engagements accessoires et d’en organiser la révocation.

Une hypothèse voisine mérite d’être signalée, qui n’est pas une sortie mais y ressemble par ses effets : la transformation de la société. Lorsque la société en nom collectif se transforme en société à responsabilité limitée, en société anonyme ou en société par actions simplifiée, les associés ne sont pas rétroactivement déchargés du passif qu’ils garantissaient. Ils demeurent personnellement tenus de l’ensemble des dettes constituées avant la publication du changement de forme, ainsi qu’une décision de la troisième chambre civile l’a jugé en 1973. La transformation ne change que l’avenir. La Cour de cassation a même refusé, en 1996, que le changement de forme soit opposé à un créancier qui n’en avait pas été averti alors que la société s’était contractuellement engagée à l’informer de toute modification de sa forme juridique — la publicité légale n’efface pas l’obligation d’information née d’un contrat. Enfin, la dissolution ne libère pas davantage : l’article L. 237-13 du Code de commerce maintient l’obligation des associés pendant cinq ans à compter de la publication de la dissolution au registre du commerce et des sociétés.

2) L’opposabilité de la publicité du départ

Vient alors le point où se perdent les cédants imprudents, et il vaut d’être exposé avec toute la précision qu’il commande. La date qui arrête l’engagement n’est pas celle de la cession, ni celle de l’assemblée qui l’a agréée, ni celle de l’encaissement du prix : c’est celle de l’accomplissement de l’ensemble des formalités de publicité. Tant que la dernière n’a pas été accomplie, la cession n’est pas opposable aux tiers, et l’ancien associé continue de répondre comme s’il n’était jamais parti.

Trois formalités sont exigées, et la jurisprudence les tient pour cumulatives — l’une manquante, l’édifice ne tient pas. Il faut d’abord que la cession soit signifiée à la société ou acceptée par elle dans un acte authentique, ainsi que le prescrit l’article L. 221-14 du Code de commerce, qui reprend ici le formalisme de la cession de créance. Il faut ensuite que les statuts modifiés soient déposés au registre du commerce et des sociétés. Il faut enfin — et c’est la formalité que l’on omet — qu’une inscription modificative soit portée au registre sur la liste des personnes tenues indéfiniment du passif social, ce qu’imposent les articles R. 123-54, 1° et R. 123-66 du Code de commerce. La Cour de cassation a consacré cette exigence cumulative par deux arrêts rendus en 1998, dont l’enseignement est resté constant.

Cette dernière formalité est celle qui expose le plus le cédant, parce qu’elle ne dépend pas de lui. Le dépôt des statuts et l’inscription modificative incombent au gérant, l’inscription elle-même au greffier ; le cédant, une fois sa cession signifiée, n’a plus la maîtrise du processus alors qu’il en supporte tout le risque. La situation est proprement inconfortable : voilà un homme dont la libération dépend de la diligence d’un tiers qui n’a rien à perdre à la négligence. La seule parade est la vigilance — vérifier personnellement, extrait du registre en main, que chaque formalité a été accomplie — et, à défaut, l’action en responsabilité. Le gérant qui a omis d’accomplir la formalité modificative engage sa responsabilité envers le cédant qu’il a laissé exposé ; le greffier qui a mal inscrit engage la sienne, ainsi que la première chambre civile l’a jugé en 1996. Ce recours répare, mais il ne libère pas : le créancier poursuit toujours l’associé apparent, qui paie d’abord et se retourne ensuite. Aussi la précaution vaut-elle infiniment mieux que le remède.

Reste l’objection que l’on croit décisive et qui ne l’est pas : le créancier savait. Il connaissait le départ de l’associé, il l’avait rencontré, on lui avait écrit. Cette connaissance personnelle est sans incidence sur l’opposabilité, et la Cour de cassation l’a jugé en 1998 avec la fermeté qui s’imposait : même un tiers parfaitement informé du retrait peut poursuivre l’ancien associé si les formalités légales n’ont pas été accomplies. La solution heurte l’intuition, mais elle est la condition même de l’efficacité du registre. Un système de publicité qui s’inclinerait devant la preuve d’une connaissance de fait ne serait plus un système de publicité : il obligerait chaque plaideur à démontrer ce que l’autre savait, transformant une question d’inscription en une question de témoignage. La sécurité juridique impose que seule la publicité formelle fasse foi — c’est le prix de sa force, et ce prix, en l’espèce, est payé par le cédant négligent.

C) L’épreuve de la procédure collective

Tout ce qui précède suppose une société in bonis, contre laquelle les créanciers agissent librement et dont la carence ouvre le recours contre les associés. L’ouverture d’une procédure collective bouleverse cet équilibre. Elle substitue à l’initiative individuelle une discipline collective, et cette discipline, conçue pour la personne morale, produit sur les associés en nom des effets qui ont beaucoup varié — au point que le régime antérieur à 2005 et celui qui lui a succédé sont, sur ce point, deux droits différents.

1) Le sort des poursuites individuelles

Le premier effet du jugement d’ouverture est l’arrêt des poursuites individuelles. L’article L. 622-21, I, 1° du Code de commerce interrompt et interdit toute action des créanciers dont la créance est antérieure au jugement, tendant à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent. La règle est de l’essence même du traitement collectif : on ne peut organiser une répartition égalitaire si chacun conserve le droit de se servir le premier.

Ce qu’il faut mesurer, c’est que cette suspension s’étend aux associés en nom. La solution ne va pas de soi — l’associé n’est pas le débiteur soumis à la procédure — mais elle s’impose par la logique du système : autoriser les créanciers à poursuivre individuellement les associés reviendrait à leur ouvrir un chemin de traverse par lequel ils obtiendraient, hors de la discipline collective, ce que celle-ci leur refuse. Les associés répondent du même passif que la société ; ce passif est gelé, leur garantie l’est aussi. Le créancier retrouvera son droit de poursuite si le plan échoue ou si la liquidation le laisse impayé, mais tant que la procédure suit son cours, il doit s’en tenir à la déclaration de sa créance.

Cette déclaration produit d’ailleurs un effet propre, déjà rencontré : elle dispense le créancier de la mise en demeure préalable de la société exigée par l’article L. 221-1, ainsi qu’une chambre mixte l’a jugé en 2007. La justification est limpide : la mise en demeure a pour objet de permettre à la société de payer ou d’offrir des sûretés ; une société en procédure collective ne le peut pas, et exiger cette formalité serait imposer un acte dont l’inutilité est acquise d’avance. La déclaration au passif fait la preuve de ce que la mise en demeure devait établir.

2) L’action du liquidateur contre les associés

Vient enfin la question qui a le plus évolué : la procédure ouverte contre la société atteint-elle les associés dans leur personne ?

Jusqu’à la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, la réponse était positive et quasi automatique : le jugement qui ouvrait le redressement ou la liquidation de la société en nom collectif produisait ses effets à l’égard de chaque associé, entraînant l’ouverture d’une procédure à son encontre par le seul effet de sa qualité. L’associé se trouvait ainsi entraîné dans la faillite de la société sans que l’on eût à vérifier s’il était lui-même en cessation des paiements. La rigueur de ce mécanisme s’expliquait par la nature de l’engagement — répondre indéfiniment du passif d’une société défaillante, c’est en partager le sort — mais elle produisait des effets disproportionnés : un associé personnellement solvable, dont le patrimoine aurait pu désintéresser les créanciers, était soumis à une procédure dont il n’avait nul besoin.

La réforme de 2005 a mis fin à cette extension de plein droit, et la Cour de cassation en a tiré les conséquences en 2009. Les associés en nom relèvent désormais du droit commun : une procédure ne peut être ouverte à leur encontre que si les conditions ordinaires en sont réunies dans leur personne — cessation des paiements caractérisée, impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible. La qualité d’associé ne suffit plus ; elle ne fait naître qu’une obligation, non un état. Le progrès est considérable, et il est cohérent : l’obligation aux dettes est une garantie personnelle, et nul n’a jamais soutenu qu’une caution devait être mise en faillite du seul fait de la défaillance du débiteur principal.

Encore fallait-il fixer jusqu’à quand cette ouverture demeurait possible lorsqu’elle était encore admise. La chambre commerciale y a répondu par un arrêt de cassation rendu en 2002, dont la solution conserve toute sa valeur d’enseignement sur l’articulation des deux procédures.

Il reste à ne pas confondre deux actions que la pratique rapproche volontiers. Le liquidateur, lorsqu’il agit contre les associés en nom, n’exerce pas une action qui lui serait propre : il met en œuvre, dans l’intérêt collectif des créanciers, l’obligation aux dettes que ceux-ci tiennent de l’article L. 221-1 et qu’ils ne peuvent plus exercer individuellement. L’action reste soumise aux conditions du droit commun de cette obligation — caractère social de la dette, régularité de la déclaration au passif, appréciation de la situation de chaque associé à la date de la naissance des dettes réclamées. Autrement dit, le liquidateur ne dispose pas d’un droit plus étendu que celui des créanciers qu’il représente : l’associé sorti et régulièrement publié lui oppose sa libération comme il l’opposerait à un créancier isolé, et l’associé entré après coup demeure tenu envers lui du passif ancien comme il l’est envers tous. La procédure collective change le titulaire de l’action et le moment où elle s’exerce. Elle ne change pas la mesure de l’obligation.

IV) Les obligations internes de l’associé

Les développements qui précèdent ont épuisé la question des rapports entre l’associé en nom et les tiers : à quelles conditions un créancier social peut-il l’atteindre, dans quelles limites, jusqu’à quel moment. Reste l’autre versant du régime obligataire, celui qui se joue à l’abri du groupement et n’intéresse pas les créanciers : les charges que l’associé supporte à l’égard de la société et de ses coassociés. Deux d’entre elles retiennent l’attention. La contribution aux pertes d’abord, qui est la traduction interne de l’aléa social et se trouve au cœur même de la définition du contrat de société. L’obligation de non-concurrence ensuite, qui n’a rien de financier mais restreint la liberté commerciale de celui qui l’assume. Toutes deux se distinguent de l’obligation aux dettes par leur créancier — la société ou les autres associés, jamais le tiers — et par leur régime, qui abandonne à la volonté des parties un espace que l’ordre public leur refusait jusqu’ici.

A) La contribution aux pertes sociales

De toutes les confusions qui affectent le droit de la société en nom collectif, aucune n’est plus tenace ni plus lourde de conséquences que celle qui assimile l’obligation aux dettes à la contribution aux pertes. L’une et l’autre pèsent sur l’associé, l’une et l’autre ont une assiette pécuniaire, l’une et l’autre traduisent l’engagement personnel qui caractérise les sociétés de personnes : la parenté est réelle. Elle est pourtant trompeuse, car les deux mécanismes ne servent pas le même intérêt, ne s’exécutent pas au même moment et n’obéissent pas aux mêmes règles.

1) La distinction d’avec l’obligation aux dettes

Le critère de partage est celui du bénéficiaire. L’obligation aux dettes est tournée vers l’extérieur : elle donne au créancier social un droit propre contre le patrimoine de chaque associé, elle naît avec la dette qu’elle garantit et se laisse actionner à tout moment de la vie sociale, dès lors que la mise en demeure préalable a été vainement adressée à la société. La contribution aux pertes, elle, est tournée vers l’intérieur : elle n’engendre aucun droit au profit d’un tiers, mais une créance de la société — ou, dans les rapports entre eux, des associés les uns contre les autres — et elle ne se manifeste, en principe, qu’au dénouement du groupement. La première répond à la question de savoir qui peut être poursuivi ; la seconde, à celle de savoir qui supporte définitivement l’appauvrissement. Cette dualité est ancienne et parfaitement établie : la Chambre commerciale l’a affirmée dès 1975, puis l’a réitérée en 2003, en refusant que la contribution aux pertes puisse être invoquée pendant la vie sociale comme fondement d’une créance immédiate.

La conséquence pratique de cette distinction se lit à deux endroits. D’abord dans la source des règles : l’obligation aux dettes relève de l’article L. 221-1 du Code de commerce et présente un caractère d’ordre public dans les rapports avec les créanciers — nulle clause statutaire ne peut en priver le tiers, fût-elle unanimement consentie. La contribution aux pertes, au contraire, est laissée à la disposition des associés, sous une réserve unique qui sera examinée plus loin. Ensuite dans le régime de la solidarité : la solidarité qui gouverne l’obligation aux dettes s’arrête à la porte des rapports internes. Celui qui a payé le tout ne peut réclamer à chacun de ses coassociés qu’une part, et cette part se mesure précisément selon les règles de la contribution. C’est en cela que les deux notions, loin de se contredire, s’articulent : la seconde est l’instrument de répartition de ce que la première a permis d’exiger d’un seul.

Le fondement de cette charge ne se trouve pas dans le droit spécial des sociétés commerciales, mais dans la définition même du contrat de société. L’article 1832 du Code civil, en clôturant sa définition par une phrase brève, fait de la contribution aux pertes un élément constitutif du groupement et non une simple modalité de son fonctionnement : celui qui n’y serait tenu en aucune hypothèse ne serait pas associé.

De ce fondement civiliste découle une conséquence procédurale qui a longtemps fait difficulté et que la Chambre commerciale a tranchée en 2016 : le liquidateur judiciaire d’une société en nom collectif est recevable à agir contre les associés sur le fondement de l’article 1832 du Code civil pour faire fixer leur contribution aux pertes sociales. La solution mérite d’être bien comprise, car elle ne se confond pas avec l’action que le liquidateur exerce, au titre de l’obligation aux dettes, pour le compte des créanciers. Ici, le liquidateur n’agit pas comme représentant de la masse : il agit au nom de la personne morale qui subsiste pour les besoins de sa liquidation, et il exerce la créance que cette personne morale détient contre ses propres membres. L’appel en contribution trouve ainsi sa place dans la procédure collective, alors même que celle-ci suspend, on l’a vu, les poursuites individuelles des créanciers.

2) La clé de répartition entre associés

Le principe est celui de la liberté. Les statuts organisent comme ils l’entendent la répartition des pertes entre les membres du groupement : ils peuvent la calquer sur la participation au capital, s’en écarter pour tenir compte de l’implication effective de chacun dans l’entreprise commune, prévoir des quotes-parts différenciées selon la nature des pertes ou selon les exercices. Rien, dans le droit de la société en nom collectif, ne commande une répartition déterminée, et cette souplesse contraste avec la rigueur qui gouverne l’obligation aux dettes. Le contraste s’explique : ce qui est d’ordre public dans le premier cas l’est au profit d’un tiers qui n’a pas participé au pacte social ; ce qui est libre dans le second ne concerne que les parties à ce pacte, qui peuvent en disposer.

Cette liberté connaît une limite unique, mais elle est absolue : la prohibition des clauses léonines de l’article 1844-1, alinéa 1er, du Code civil. Une stipulation qui exonérerait totalement un associé de toute contribution, ou qui mettrait la totalité des pertes à la charge d’un seul, est réputée non écrite. La sanction mérite d’être soulignée pour ce qu’elle n’est pas : la nullité de la société n’est pas encourue, et le pacte social survit amputé de la seule stipulation vicieuse, la répartition légale supplétive reprenant alors son empire. La solution est protectrice de la stabilité du groupement et cohérente avec le fondement de la prohibition, qui vise moins à sanctionner un vice du consentement qu’à préserver l’aléa constitutif de l’affectio societatis.

À défaut de stipulation, la répartition s’opère au prorata des droits de chaque associé dans le capital social. La règle est supplétive, ce qui signifie qu’elle ne s’applique qu’au silence des statuts, mais elle est d’application fréquente tant les pactes sociaux se dispensent souvent d’organiser une matière qui ne se révèle qu’au moment du dénouement. On observera qu’elle retient les droits dans le capital et non le nombre de parts : la distinction est sans portée lorsque les parts sont d’égale valeur nominale, mais elle reprend son sens dès que les statuts ont admis des parts de valeurs différentes.

La situation de l’apporteur en industrie appelle un traitement propre, car il ne détient par hypothèse aucune fraction du capital, l’apport en industrie n’y étant pas capitalisable. L’article 1844-1 du Code civil résout la difficulté par une règle d’assimilation : à défaut de clause contraire, l’apporteur en industrie contribue aux pertes comme l’apporteur en capital le plus modique. La solution est élégante, mais elle produit un effet mécanique dont les praticiens se défient et qu’il faut mesurer précisément. Soit une société en nom collectif réunissant trois apporteurs en capital détenant chacun un tiers des parts, auxquels s’adjoint un apporteur en industrie. La part la plus modique étant d’un tiers, l’apporteur en industrie devrait contribuer pour un tiers ; mais l’introduction de cette quatrième part de contribution ramène la répartition à quatre quarts, de sorte que chacun — l’apporteur en industrie compris — supporte un quart des pertes. Les apporteurs en capital voient ainsi leur charge réduite d’un tiers à un quart, et cette dilution n’est pas nécessairement celle qu’ils avaient envisagée en accueillant l’apporteur en industrie dans le groupement. La règle étant supplétive, il appartient aux statuts de l’écarter si l’équilibre voulu est différent.

3) Le moment de l’exigibilité

Tant que la société est en mesure de supporter ses pertes, celles-ci demeurent à sa charge. La proposition est simple mais elle commande tout le régime : la perte d’exercice n’est pas une créance de la société contre ses membres, elle est une diminution du patrimoine social, laquelle se répercute sur la valeur des parts sans engendrer aucune obligation de paiement. L’associé s’appauvrit alors, mais indirectement et sans qu’aucun appel de fonds puisse lui être adressé. Il faut attendre la dissolution — plus exactement les opérations de liquidation, lorsque l’actif réalisé se révèle insuffisant à désintéresser le passif — pour que la contribution devienne exigible et se traduise par une créance actionnable.

Cette temporalité explique que la contribution aux pertes soit demeurée longtemps une notion théorique dans les sociétés prospères : elle ne se manifeste qu’au moment du bilan de clôture. Elle explique aussi la sévérité avec laquelle les juges accueillent les appels de fonds prématurés. On se souvient qu’en 1989, la Chambre commerciale a vu une augmentation prohibée des engagements dans un appel de fonds destiné non à répartir les pertes selon les modalités prévues par les statuts, mais à satisfaire les exigences d’un créancier social. La qualification importe : ce n’est pas parce qu’une somme est réclamée à l’associé qu’elle relève de la contribution aux pertes, et l’habillage d’un appel en contribution ne saurait couvrir ce qui est en réalité une charge nouvelle exigeant le consentement individuel.

Encore faut-il préciser que ce report à la dissolution n’a rien d’impératif. Les statuts peuvent prévoir que les pertes seront apurées par les associés dès leur constatation bilantielle : la clause est licite, elle n’accroît aucun engagement puisqu’elle se borne à anticiper l’exécution d’une obligation déjà souscrite, et son effet est net. L’approbation de la perte par l’assemblée générale ouvre alors à la société un droit de recours contre chacun des associés, à hauteur de sa quote-part. On mesure l’intérêt du mécanisme pour un groupement dont la survie dépend de la reconstitution rapide de ses fonds propres. On en mesure aussi le danger pour l’associé, qui se trouve exposé à des appels périodiques là où le régime supplétif lui aurait laissé attendre le dénouement. La clause mérite donc d’être négociée à l’entrée, non subie à l’occasion d’un exercice déficitaire — car son introduction en cours de vie sociale, en avançant l’exigibilité d’une charge, ne pourrait vraisemblablement intervenir qu’à l’unanimité.

Reste la question, fréquente en pratique, du sort de la contribution en cas de cession de parts en cours d’exercice. Le principe est que l’ensemble des pertes de l’exercice pèse sur l’acquéreur, sauf stipulation contraire de l’acte de cession : la cour d’appel de Paris l’a jugé en 2000, la Chambre commerciale l’a confirmé en 2004. La solution se comprend par la logique du résultat, qui ne se constate qu’à la clôture et se rattache tout entier à celui qui détient la qualité d’associé à ce moment ; elle appelle en contrepartie une vigilance du cessionnaire, à qui il revient de faire porter la négociation du prix sur un exercice dont il ignore encore l’issue, ou d’insérer une clause de répartition prorata temporis. Une réserve importante tempère toutefois ce transfert. Le cédant demeure tenu de contribuer aux pertes qui, avant la cession, ont été affectées à son compte courant d’associé par une décision d’assemblée, dès lors que l’acte de cession ne permet pas de déduire que l’acquéreur a accepté d’en supporter la charge — la Chambre commerciale l’a jugé en 2004. La distinction est fine mais rigoureuse : ce qui a déjà été individualisé au nom d’un associé par une décision sociale a cessé d’être une perte collective de l’exercice pour devenir une dette personnelle, et une telle dette ne se transmet pas avec les parts sans une manifestation de volonté du cessionnaire.

B) L’obligation de non-concurrence

L’engagement financier n’épuise pas la condition de l’associé en nom. Parce que la société en nom collectif repose sur une confiance réciproque dont la loi tire, on l’a vu, la qualité de commerçant de chacun de ses membres et l’agrément unanime des cessions, elle suppose une certaine loyauté dans l’exercice de l’activité personnelle de chaque associé. De là une obligation de non-concurrence, dont le fondement est cependant discuté : tantôt on la fait naître d’une clause expresse des statuts, tantôt on prétend la déduire de la nature même du groupement.

1) La clause statutaire et son contrôle

La voie la plus sûre est celle de la stipulation expresse. Rien n’interdit aux associés d’inscrire dans le pacte social l’engagement de ne pas exercer, directement ou par personne interposée, une activité concurrente de celle de la société. Une telle clause est valide, mais elle n’échappe pas au contrôle que le droit commun exerce sur toute restriction à la liberté d’entreprendre : elle doit être limitée dans le temps, circonscrite dans l’espace et cantonnée aux activités que la société exerce effectivement. Une clause générale, interdisant toute activité commerciale sans considération de son objet, de sa durée ou de son territoire, serait tenue pour excessive et privée d’effet. Le contrôle est ici d’autant plus légitime que l’associé en nom est commerçant : lui interdire sans mesure d’exercer le commerce reviendrait à lui retirer la substance même de la qualité que la loi lui confère.

Le moment de l’introduction de la clause commande son régime. Insérée dans les statuts d’origine, elle est acceptée par chacun au moment de son adhésion au pacte et ne soulève aucune difficulté de consentement — le contrôle judiciaire portera seulement sur sa mesure. Introduite en cours de vie sociale, elle se heurte à la règle examinée plus haut : elle restreint la liberté professionnelle de l’associé, elle constitue donc une augmentation de ses engagements et exige, à ce titre, le consentement de chacun de ceux qu’elle atteint. La Chambre commerciale l’a jugé en 1996 à propos d’une clause dite de « respect de clientèle », qui n’interdisait pas l’exercice d’une activité concurrente mais en limitait le déploiement : le degré de la restriction est indifférent, seule compte l’existence d’une charge nouvelle.

On notera que la règle joue ici en dépit de l’unanimité qui gouverne déjà, dans la société en nom collectif, la modification des statuts. Les deux exigences se superposent sans se confondre : la première alinéa réserve la modification statutaire à l’accord de tous, le second interdit qu’un associé soit engagé au-delà de ce qu’il a consenti, fût-ce par une décision régulièrement adoptée. Dans un groupement où l’unanimité est la règle, la seconde exigence paraît redondante ; elle ne l’est pas, car les statuts peuvent avoir écarté l’unanimité au profit d’une majorité qualifiée, et c’est alors que l’alinéa second reprend toute sa force protectrice.

2) L’obligation implicite tirée de l’intuitus personae

En l’absence de toute stipulation, l’associé est-il pour autant libre de concurrencer sa société ? La question divise. Un courant doctrinal solidement argumenté soutient que le caractère intuitu personae des sociétés de personnes impose à chacun de leurs membres une obligation de loyauté dont l’abstention de concurrence est le prolongement naturel : on ne peut, sans contradiction, s’engager indéfiniment et solidairement au passif d’une entreprise commune tout en captant à son profit personnel la clientèle qui devait la nourrir. L’argument se renforce de la double circonstance que l’associé en nom participe aux décisions collectives et dispose d’un droit d’information étendu sur la gestion : il détient des renseignements qu’il ne pourrait exploiter contre le groupement sans manquer à la bonne foi.

La thèse contraire n’est pas sans force. La liberté du commerce et de l’industrie demeure le principe, les restrictions l’exception, et l’on répugne à déduire d’une qualité — celle d’associé — une interdiction que le législateur n’a pas édictée, alors qu’il l’a expressément prévue pour le gérant dans d’autres formes sociales. Aussi la position la plus mesurée consiste-t-elle à ne pas raisonner en termes d’interdiction générale, mais en termes de manquement caractérisé : l’associé qui détourne à son profit une opération destinée à la société, qui exploite les informations obtenues au titre de son droit de communication, ou qui use de la dénomination sociale pour capter la clientèle du groupement, commet une faute engageant sa responsabilité, sans qu’il soit besoin d’une clause. Celui qui se borne à exercer une activité voisine, sans détournement ni déloyauté, ne peut au contraire se voir opposer une prohibition qu’il n’a pas souscrite.

Un cas échappe à cette incertitude, et la loi le tranche : celui de l’apporteur en industrie. L’article 1843-3 du Code civil, en obligeant l’apporteur en industrie à rendre compte à la société de tous les gains qu’il réalise par l’activité faisant l’objet de son apport, institue une obligation de non-concurrence de plein droit — non pas sous la forme d’une interdiction d’agir, mais sous celle d’une restitution des profits. La solution est plus efficace qu’une interdiction, car elle prive la concurrence de son intérêt sans priver l’associé de sa liberté ; elle demeure supplétive, les statuts pouvant l’aménager.

C) Les sanctions des manquements

Les obligations qui viennent d’être décrites resteraient lettre morte si leur violation demeurait sans conséquence. Or les sanctions disponibles sont de deux ordres, et leur articulation mérite d’être précisée : l’une, réparatrice, atteint le patrimoine du seul associé fautif ; l’autre, radicale, atteint le groupement tout entier.

1) La responsabilité envers la société

L’associé qui manque à l’une de ses obligations internes engage sa responsabilité contractuelle envers la société, laquelle est fondée à réclamer réparation du préjudice qu’elle a subi. La règle n’appelle pas de longs développements dans son principe ; elle en appelle sur deux points d’articulation qui commandent son efficacité.

Le premier tient à la titularité de l’action. Le préjudice causé par la violation d’une clause de non-concurrence ou par le détournement d’une opération est un préjudice social : il affecte le patrimoine du groupement, non celui des associés, dont l’appauvrissement n’est que le reflet de celui de la société. L’action appartient donc en premier lieu au gérant, agissant au nom de la personne morale. Le risque d’inertie est cependant réel, singulièrement lorsque le fautif est lui-même gérant ou dispose d’une influence suffisante pour paralyser la poursuite ; l’action sociale exercée par un associé pour le compte de la société trouve alors sa raison d’être, le résultat de la condamnation revenant en toute hypothèse au patrimoine social et non au demandeur.

Le second point tient au cumul avec la contribution aux pertes. Il faut se garder de confondre l’appauvrissement social résultant de l’aléa des affaires, qui se répartit selon les règles examinées plus haut, et celui qui procède d’une faute imputable à un associé déterminé. Le premier est supporté par tous à proportion de leurs droits ; le second est mis à la charge de son auteur, qui doit réparer intégralement le dommage qu’il a causé, sans pouvoir opposer que les autres associés en supporteraient une part au titre de leur contribution. Admettre le contraire reviendrait à faire financer la faute d’un associé par ceux qui l’ont subie — ce que ni la logique de la réparation ni celle du contrat de société ne permettent.

2) La dissolution pour justes motifs

Il est des manquements que la réparation ne suffit pas à réparer, parce qu’ils atteignent moins le patrimoine du groupement que le lien qui unit ses membres. La société en nom collectif reposant sur la confiance, sa disparition rend l’entreprise commune impraticable : c’est le domaine de la dissolution judiciaire pour justes motifs, prononcée à la demande d’un associé lorsque l’inexécution de ses obligations par un membre du groupement, ou la mésentente qui paralyse le fonctionnement social, rend la poursuite du contrat impossible.

Deux conditions en gouvernent l’octroi et en expliquent le caractère exceptionnel. Il faut, d’abord, que le manquement présente une gravité suffisante pour compromettre l’entreprise commune : la simple mésintelligence ou le désaccord de gestion ne suffisent pas, seule la paralysie ou la ruine de l’affectio societatis autorise le juge à mettre fin au contrat. Il faut, ensuite, que le demandeur ne soit pas l’auteur des faits qu’il invoque : celui qui a lui-même provoqué la mésentente ne saurait se prévaloir de son propre manquement pour obtenir la dissolution d’un groupement dont il souhaite se libérer. Cette seconde exigence est capitale dans une société en nom collectif, où l’associé prisonnier de parts incessibles sans agrément unanime pourrait être tenté d’organiser sa sortie en rendant la vie sociale intenable.

La sanction est redoutable, et son caractère collectif en fait l’ultime recours plutôt que la réponse ordinaire : la dissolution atteint tous les associés, y compris ceux qui n’ont rien à se reprocher, et elle ouvre les opérations de liquidation au terme desquelles, précisément, la contribution aux pertes deviendra exigible. La boucle se referme ainsi : l’obligation la plus interne de l’associé en nom — celle qui ne concerne que ses rapports avec ses pairs — trouve son moment d’exécution dans l’événement même qui sanctionne la rupture de la confiance sur laquelle le groupement était bâti. C’est là, en définitive, la marque distinctive de la société en nom collectif : parce qu’elle demande à ses membres un engagement sans mesure, elle ne survit pas à la disparition de la considération réciproque qui seule pouvait le justifier.