La société créée de fait – Cas d’application

Le droit ne connaît pas seulement les sociétés que les parties ont voulues : il connaît aussi celles qu’elles ont laissé naître de leurs actes, sans statuts ni immatriculation. Lorsque deux personnes ont mêlé leurs apports, leur travail et leurs gains, il revient au juge de dire après coup si le contrat de société s’est formé à leur insu, et d’en tirer les conséquences tant pour la liquidation de leurs comptes que pour la protection de ceux qui ont traité avec elles.

I) Le domaine d’une qualification judiciaire

La société créée de fait n’a pas d’acte de naissance. Nul contrat n’en porte la trace, nul statut n’en fixe l’objet, nul registre n’en publie l’existence : elle apparaît le jour où un juge, saisi d’un litige tout autre — un partage, une poursuite en paiement, une liquidation —, constate que deux ou plusieurs personnes se sont comportées en associés sans jamais s’être dit tels. C’est en cela que la figure déroute : elle est une société dont l’existence se prouve au lieu de se déclarer. Avant d’inventorier les hypothèses où elle se rencontre, encore faut-il savoir sur quel terrain elle peut prospérer, quel office exerce le juge qui la reconnaît, et ce qui la sépare des situations voisines avec lesquelles on la confond volontiers.

A) Le pluriel de l’article 1873

Le siège de la matière tient en une ligne. Le législateur n’a pas défini la société créée de fait ; il s’est borné à la rattacher à un régime, et ce laconisme n’est pas une négligence : il commande tout le contentieux.

1) La vocation générale du texte

Une phrase, et un pluriel. Le texte ne dit pas ce qu’est la société créée de fait, il dit à quoi elle est soumise ; et il n’en vise pas une, il en vise un ensemble. Ce pluriel n’est pas de style : il indique que le législateur n’a pas eu en vue une figure déterminée, mais une catégorie ouverte, destinée à recueillir des situations que rien ne rapproche sinon leur commune irrégularité. Un couple qui exploite ensemble un fonds de commerce, deux professionnels libéraux qui partagent bien davantage qu’un secrétariat, des sociétés qui se répartissent l’exécution d’un marché, un groupement dissous dont l’activité se poursuit : le texte les accueille tous, sans considération de la qualité des intéressés — personnes physiques ou morales —, de la nature civile ou commerciale de l’activité, ni du milieu, familial ou professionnel, dans lequel elle se déploie. Aucun seuil, aucune exclusion.

Cette vocation générale a pour rançon une exigence unique, et c’est le fil conducteur de tous les cas d’application. Quelle que soit l’hypothèse envisagée, la reconnaissance d’une société créée de fait suppose invariablement la démonstration des éléments constitutifs de tout contrat de société.

Des apports, une vocation aux bénéfices ou aux économies, une contribution aux pertes, et cette volonté de collaborer sur un pied d’égalité que la tradition nomme affectio societatis : la triple exigence vaut pour le concubinage comme pour le groupement requalifié, pour la société dissoute qui poursuit son activité comme pour le pool bancaire. Le juge dispose certes d’un pouvoir souverain d’appréciation, mais il ne saurait s’en affranchir — sauf, et l’exception sera retrouvée plus loin, à accueillir la demande de tiers de bonne foi sur le terrain de l’apparence, qui n’est plus alors la reconnaissance d’une société mais la sanction d’une croyance légitime.

2) Le renvoi au régime de la participation

Le chapitre auquel renvoie l’article 1873 est celui de la société en participation. Le choix se comprend : de toutes les sociétés, elle est la seule qui vive sans immatriculation, donc sans personnalité morale. Y soumettre la société créée de fait, c’est lui appliquer le seul régime compatible avec son irrégularité congénitale.

Les conséquences en sont considérables. Faute de personne morale, le groupement n’a ni siège, ni dénomination opposable, ni patrimoine propre ; il ne peut agir en justice, ni être poursuivi en son nom. Chacun demeure propriétaire de ce qu’il a mis en commun, l’apport ne translatant rien, et la reprise des biens à la dissolution en découle naturellement. À l’égard des tiers, l’engagement dépend de ce qui a été révélé : celui qui a traité en son nom personnel est seul tenu, tandis que la révélation de la qualité d’associé étend la poursuite, solidairement lorsque l’activité est commerciale. Voilà pourquoi la qualification est si souvent réclamée par les créanciers : elle multiplie les débiteurs.

Il faut toutefois se garder d’un raccourci. Le renvoi porte sur le régime, non sur l’origine. La participation naît d’un contrat que les parties ont voulu et qu’elles ont simplement choisi de ne pas publier ; la société créée de fait naît d’un constat que le juge impose à des parties qui n’avaient rien voulu de tel. Les deux figures partagent un traitement, elles ne partagent pas une généalogie.

3) L’absence de volonté déclarée

Tout tient dans une distinction que l’on néglige souvent : autre chose est la volonté de s’associer, autre chose la volonté de constituer une société. La première est indispensable — c’est l’affectio societatis, sans laquelle il n’y a que voisinage d’intérêts ; la seconde est indifférente, puisque la qualification joue précisément lorsqu’elle a fait défaut. Les associés de fait ont voulu l’entreprise commune ; ils n’ont pas voulu, ou n’ont pas su, lui donner sa forme.

Le critère est décisif pour classer certains montages hybrides. Les pools bancaires en offrent l’illustration la plus nette : les tribunaux ont parfois reconnu à ces mises en commun de concours la nature d’une société en participation. Pourtant, la participation suppose une adhésion délibérée des membres à la qualification sociétaire, adhésion que les établissements réunis autour d’un financement n’expriment jamais — ils entendent partager un risque, non fonder un groupement. À défaut de cette volonté déclarée, c’est bien du côté de la société créée de fait que ces ensembles devraient être rangés. Le même raisonnement vaut, à l’inverse, pour écarter la qualification lorsque les intéressés se sont bornés à mutualiser des moyens sans jamais entendre exploiter en commun.

B) L’office du juge qualificateur

Si la société créée de fait est une catégorie ouverte, c’est le juge qui en tient la porte. Encore faut-il mesurer la singularité de son office : il ne consacre pas une volonté, il reconstitue une histoire.

1) La qualification après coup

Nul ne saisit un tribunal pour faire constater une société créée de fait florissante. La demande naît toujours d’une rupture : le couple se sépare et l’un réclame sa part ; l’exploitation périclite et le créancier cherche un second patrimoine ; l’un des participants meurt et ses héritiers découvrent une entreprise dont ils ne savent que faire. La qualification est ainsi doublement rétrospective — elle porte sur un passé révolu, et elle est sollicitée par un intérêt né de la crise.

De là son régime probatoire particulier. Privé de statuts, le juge lit les traces : un compte bancaire ouvert au nom des deux, une déclaration fiscale unique souscrite pour l’ensemble de l’activité, un local partagé, une clientèle indistincte, des actes signés côte à côte, une correspondance qui parle au pluriel. Aucun de ces indices ne vaut à lui seul ; leur convergence peut valoir démonstration. Mais la reconstitution demeure périlleuse, car elle fait naître rétroactivement un groupement là où les intéressés n’en voyaient aucun, avec les charges qui s’y attachent — obligation aux dettes, comptes de liquidation, partage. Cette rétroactivité justifie la rigueur de la preuve exigée.

L’hypothèse la plus révélatrice de cet office est celle du groupement en gestation qui n’aboutit jamais. Tant que l’immatriculation n’est pas intervenue, seuls répondent des engagements ceux qui ont personnellement agi au nom de la société en formation ; démontrer qu’une société créée de fait a pris le relais permet au créancier d’atteindre tous les participants. Pour distinguer les deux états, la Cour de cassation retient principalement deux marqueurs : l’accomplissement d’actes d’exploitation anticipée, qui excèdent le cadre des diligences de constitution, et la durée anormalement longue de la période constitutive. Ces marqueurs s’apprécient globalement et non isolément, et la Cour exige la preuve d’éléments établissant positivement l’existence d’une société créée de fait — l’échec de l’immatriculation, à lui seul, n’en établit aucun. Le cheminement en est linéaire.

2) L’appréciation souveraine des juges du fond

L’existence des éléments constitutifs relève du fait : les juges du fond en apprécient souverainement la réunion. Cette souveraineté explique que des espèces voisines reçoivent des solutions opposées, sans que la jurisprudence encoure pour autant le reproche d’incohérence. Deux avocats qui partagent un local, un compte bancaire et souscrivent une déclaration fiscale annuelle unique au nom du cabinet se voient reconnaître associés de fait ; deux infirmières libérales qui apportent leur clientèle à un cabinet commun, se remplacent mutuellement pour assurer la permanence du service et alimentent un compte destiné aux dépenses courantes également. En revanche, deux consultants qui collaborent temporairement, mettant en commun leur force de travail sur des activités analogues, ne le sont pas : rien n’y révèle une volonté non équivoque de s’associer. De même, plusieurs entreprises qui soumissionnent ensemble à un marché public en apportant le potentiel de leurs activités respectives et en déclarant vouloir participer aux résultats forment une société créée de fait, quand le seul exercice conjoint d’une profession — la pêche, le conseil — n’y suffit jamais. Travailler côte à côte ne fait pas de deux professionnels des associés.

Souveraine, l’appréciation n’est pas discrétionnaire. Elle porte sur l’existence matérielle des faits et sur leur valeur probante ; elle ne porte ni sur la définition légale de la société, ni sur la méthode qui commande d’en vérifier chaque composante. C’est sur ce second terrain que s’exerce le contrôle.

3) Le contrôle de motivation de la Cour de cassation

La Cour de cassation ne réapprécie pas les indices ; elle vérifie que le juge du fond a caractérisé ce qu’il affirme. Son contrôle prend la forme classique du manque de base légale, et il s’exerce avec une constance remarquable : la décision qui retient une société créée de fait sans relever aucun élément propre à démontrer l’intention de s’associer encourt la censure, quand bien même les faits rapportés seraient exacts. L’exigence est de méthode autant que de fond — chaque élément de l’article 1832 doit être établi pour lui-même, aucun ne pouvant se déduire de la constatation d’un autre.

C) Les frontières avec les figures voisines

La rigueur de ce contrôle s’explique par la proximité de la société créée de fait avec des situations qui lui ressemblent sans la rejoindre. Trois frontières méritent d’être tracées, car c’est en les franchissant indûment que la qualification devient un instrument de circonstance.

1) L’indivision et la copropriété d’un bien

La distinction est ancienne et délicate. Les tiers y trouvent un intérêt pratique évident : lorsqu’un indivisaire n’est pas leur débiteur personnel, ils ne peuvent saisir sa part dans les biens indivis, et seule la reconnaissance d’un fait sociétaire leur ouvrirait l’accès à l’ensemble du patrimoine commun. Par-delà le critère évanescent de l’affectio societatis, la différence tient au dynamisme : la société engage activement des ressources au service d’un objectif entrepreneurial, quand l’indivision se borne à conserver un patrimoine sans ambition productive. L’une est un mode d’exploitation collective, l’autre un mode de détention collective.

Ce critère a néanmoins perdu de sa netteté. Le remaniement du régime de l’indivision opéré par la loi du 23 juin 2006, en introduisant la règle majoritaire dans la prise des décisions collectives, a conféré à ce mode de détention un dynamisme accru : l’indivision peut désormais administrer, donner à bail, vendre des meubles pour payer les dettes, sans l’unanimité qui la paralysait. La frontière s’est déplacée vers la finalité de l’opération plutôt que vers ses modalités. Reste, en tout état de cause, que l’acquisition en commun d’un bien, fût-elle assortie d’un financement partagé, ne révèle par elle-même aucune entreprise commune : posséder ensemble n’est pas entreprendre ensemble.

2) La société en participation volontaire

Les deux figures obéissent au même régime et s’opposent par leur source. La participation procède d’un contrat que les associés ont conclu en connaissance de cause, en écartant délibérément l’immatriculation ; la société créée de fait procède d’une qualification que le juge impose. Il en résulte une divergence probatoire majeure : dans la participation, l’existence du groupement se prouve par l’acte qui le constate, et lorsque le promettant n’a pas la qualité de commerçant, les règles de droit commun de la preuve littérale gouvernent la démonstration de l’engagement de s’associer ; dans la société créée de fait, l’existence du groupement est un fait juridique, qui se prouve par tous moyens, ce qui explique la place laissée au faisceau d’indices.

Cette porosité nourrit une tentation qu’il faut nommer, celle du prêteur-associé. L’emprunteur en difficulté a tout intérêt à faire requalifier sa relation avec son bailleur de fonds en société créée de fait : la créance de remboursement se muerait alors en un simple droit à la reprise d’un apport, lequel ne s’exerce qu’après désintéressement de tous les créanciers du groupement. L’enjeu est considérable, puisqu’il s’agit de nover un droit de créance en droit d’associé, et de reléguer le prêteur au dernier rang. Aussi la jurisprudence se montre-t-elle particulièrement réticente : la requalification du rapport liant celui qui avance les capitaux à celui qui les reçoit demeure tout à fait exceptionnelle, et la seule participation du prêteur aux résultats de l’opération financée n’y suffit pas.

3) La simple communauté d’intérêts

Reste la frontière la plus fuyante, celle qui sépare la société de la convergence d’intérêts. Deux personnes peuvent avoir tout intérêt à la prospérité d’une même activité sans être associées : la référence à un intérêt économique commun ne transforme pas la location-gérance en société, non plus que le partage de moyens matériels ne fait des praticiens réunis dans une structure logistique des exploitants d’une clientèle unique. La communauté d’intérêts décrit une situation ; la société suppose un engagement.

La sphère familiale offre l’expression la plus aiguë de cette frontière, parce que la vie commune produit spontanément ce que la société exige : une caisse indistincte, une contribution de chacun, une communauté d’intérêts durable. C’est pourquoi la Cour de cassation exige que l’intention de s’associer soit distincte de la mise en commun d’intérêts inhérente à la vie commune, et refuse qu’elle se déduise de la seule participation financière aux dépenses du ménage ou au financement du logement.

Ainsi délimité, le domaine de la qualification laisse entière la question de son contenu. Savoir où la société créée de fait peut naître ne dit pas à quelles conditions elle naît : c’est aux trois éléments dont la réunion en commande la reconnaissance qu’il faut à présent venir.

II) Les éléments constitutifs exigés

Le domaine une fois circonscrit, reste à dire ce qui, positivement, fait la société. Car si le juge peut qualifier après coup un comportement que nul n’avait songé à nommer, ce n’est pas qu’il dispose d’un pouvoir créateur : c’est qu’il retrouve, dans les faits, les éléments que l’article 1832 du Code civil exige de tout contrat de société. La société créée de fait n’est pas une société au rabais — elle est une société ordinaire dont la seule singularité tient à ce qu’elle n’a jamais été voulue comme telle. Il en résulte une exigence probatoire d’autant plus ferme que la volonté fait défaut : les apports, la participation aux résultats et l’intention de s’associer doivent être établis un à un, sans que la faiblesse de l’un puisse se compenser par la vigueur des autres.

A) Les apports réciproques

Nulle société sans apport : la mise en commun est l’acte fondateur, celui par lequel chacun se dessaisit de quelque chose au profit de l’entreprise partagée. Encore faut-il mesurer ce que devient cette exigence dans un groupement dépourvu de personnalité morale, où il n’existe aucun patrimoine distinct à doter.

1) L’apport en numéraire et en nature

L’apport en numéraire se reconnaît aux deniers versés dans une caisse commune, aux fonds consacrés à l’acquisition de l’outil d’exploitation, plus souvent encore à l’emprunt souscrit conjointement pour financer l’entreprise projetée. Le cautionnement croisé participe de la même logique : celui qui engage son crédit personnel au service d’une activité qui n’est pas la sienne y risque son patrimoine comme un associé y risque sa mise. L’apport en nature, quant à lui, épouse la physionomie particulière du groupement : faute de personne morale, aucun transfert de propriété ne s’opère au profit de la société, et le bien demeure dans le patrimoine de celui qui l’a fourni. La mise à disposition suffit donc — un fonds de commerce laissé à l’exploitation commune, un local, un matériel, un cheptel. Cette atténuation n’est pas une faveur ; elle découle mécaniquement du renvoi au régime de la société en participation, où la rétention de la propriété est la règle et l’indivision l’exception convenue. On mesure ici combien la qualification se joue moins sur la forme de l’apport que sur sa destination : ce qui compte est que le bien ait été affecté à l’entreprise commune, non qu’il ait changé de mains.

2) L’apport en industrie

L’apport en industrie occupe, dans la société créée de fait, une place que le droit des sociétés immatriculées lui refuse presque partout ailleurs. Il est même, le plus souvent, le seul apport de celui qui invoque la qualification : la personne qui a tenu le commerce, servi la clientèle, assuré la comptabilité ou la production, sans salaire ni statut, n’a apporté que son travail. Ce travail vaut apport à deux conditions, et elles sont exigeantes. Il faut d’abord qu’il excède ce que la vie commune ou la solidarité familiale explique naturellement : un coup de main occasionnel, l’accueil des clients un jour d’affluence, la tenue épisodique d’une caisse ne sont pas la mise d’une force de travail au service d’une entreprise. Il faut ensuite qu’il n’ait reçu aucune contrepartie autonome, car celui qui est payé pour son activité en a tiré le prix et n’en attend plus le profit. C’est en cela que l’apport en industrie se sépare du louage de services : le salarié échange son travail contre une rémunération certaine, l’associé l’engage contre une part aléatoire dans un résultat qui reste à faire.

3) La distinction d’avec la contribution aux charges

C’est ici que se noue la difficulté la plus constante du contentieux. Vivre ensemble, c’est dépenser ensemble ; et l’on serait tenté de lire dans chaque flux financier entre deux personnes unies par l’affection la trace d’un apport. La jurisprudence s’y refuse avec une fermeté qui ne s’est jamais démentie. La participation aux dépenses du ménage, l’ouverture d’un compte joint destiné aux charges courantes, l’acquittement des échéances d’un prêt relèvent de la vie commune et non de l’entreprise commune. La démonstration se retourne même parfois contre son auteur : celui qui n’a remboursé le crédit qu’avec les fonds de son compagnon, versés au compte alimenté par ce dernier, n’a rien apporté du tout — il a administré l’argent d’autrui. Une autre frontière doit être tracée, plus radicale encore : l’intention libérale exclut la qualification sociétaire, et les deux ne sauraient coexister à propos des mêmes rapports. Celui qui donne se dépouille sans attendre de retour ; celui qui apporte attend le partage. Qualifier de donation un transfert entre concubins, c’est donc lui interdire par avance de nourrir la preuve d’une société.

B) La participation aux résultats

Les apports faits, encore faut-il qu’ils aient été consentis en vue d’un résultat commun, et que ce résultat doive être partagé dans ses deux versants. L’article 1832 les énonce l’un après l’autre : le partage du bénéfice ou le profit de l’économie, puis l’engagement de contribuer aux pertes. Les dissocier serait manquer la nature même du pacte sociétaire, qui est un partage de sort.

1) La vocation aux bénéfices

La vocation au bénéfice ne se confond ni avec l’espoir d’un enrichissement personnel, ni avec l’avantage indirect que chacun retire d’une activité prospère. Elle suppose que les intéressés aient entendu prélever, sur les résultats d’une exploitation identifiée, une part revenant à chacun — ou, ce qui revient au même depuis que le texte l’admet expressément, réaliser une économie qu’ils se partageraient. Ce trait sépare la société de figures voisines dont le but est de servir l’activité des membres sans jamais produire pour elles-mêmes un profit distribuable.

La comparaison est éclairante : là où le groupement d’intérêt économique se définit par un but auxiliaire qui exclut le profit propre, la société se définit par un résultat à partager. Aussi la preuve de la vocation aux bénéfices passe-t-elle par des indices tangibles — une répartition convenue des recettes, une déclaration fiscale unique établie au nom de l’activité commune, un objectif de gain expressément affiché lors de l’acquisition de l’outil d’exploitation. À défaut, le juge ne voit qu’une activité menée à deux, ce qui n’est pas une société.

2) La contribution aux pertes

Le versant négatif du partage est le plus révélateur, parce qu’il est le moins spontané. Chacun consent volontiers à partager un gain ; nul n’accepte à la légère de répondre d’un déficit. Aussi la volonté de contribuer aux pertes ne se présume-t-elle jamais, et ne saurait-elle se déduire du seul concours aux charges de la vie commune. Elle se prouve par des actes qui engagent : la souscription conjointe de nouveaux emprunts destinés à combler un exercice déficitaire, la garantie donnée au créancier de l’exploitation, l’abandon de sommes personnelles pour tenir l’activité à flot. Encore convient-il de ne pas confondre deux questions que le régime de la participation, auquel renvoie l’article 1873, tient soigneusement séparées : la contribution aux pertes règle les rapports des associés entre eux, tandis que l’obligation aux dettes règle leurs rapports avec les tiers. Dans la société créée de fait, dont l’existence est par hypothèse révélée au grand jour, ceux qui ont agi au vu et au su des tiers sont tenus à leur égard indéfiniment, et solidairement lorsque l’activité est commerciale. C’est dire que la qualification, recherchée par l’un des participants comme un instrument de partage, se retourne contre lui dès lors qu’un créancier s’en empare.

C) L’affectio societatis

Apports et partage des résultats ne suffisent pas : ils décrivent une opération économique, non un contrat de société. Il y faut cet élément intentionnel que la tradition désigne d’un nom latin, et dont la fonction est précisément de séparer l’association de toutes les collaborations qui lui ressemblent.

1) La collaboration sur un pied d’égalité

L’égalité dont il s’agit n’est pas une égalité arithmétique des apports ou des parts : elle tient à la position respective des intéressés dans la conduite de l’entreprise. Il faut que chacun ait eu voix au chapitre, que les décisions aient été concertées, que la répartition des tâches de gestion ait procédé d’un accord et non d’une instruction. C’est cette exigence que la chambre commerciale a rappelée avec le plus de netteté, en refusant qu’une intention d’association soit tenue pour acquise dès lors que les faits ne révélaient qu’une solidarité patrimoniale entre personnes vivant ensemble.

2) L’exclusion du lien de subordination

L’égalité exigée exclut, par symétrie, toute relation de commandement. Celui qui reçoit des ordres, dont l’activité est contrôlée et sanctionnée, n’est pas un associé mais un subordonné, et l’on ne saurait cumuler dans un même fonds la qualité de salarié et celle d’associé de fait : les deux qualifications commandent des logiques inconciliables, l’une supposant une rémunération certaine et une sujétion, l’autre un aléa et une parité. La même exclusion frappe les relations où l’un exploite pour son compte le bien de l’autre : dans la location-gérance, il manque tout à la fois l’exploitation dans un intérêt commun, la parité des positions et l’affectation des biens à une entreprise partagée. Elle frappe enfin, sauf circonstances tout à fait exceptionnelles, le rapport qui unit le bailleur de fonds à celui qui reçoit les capitaux. L’enjeu de cette dernière requalification est pourtant considérable pour l’emprunteur : la créance de remboursement se muerait en un simple droit à la reprise d’un apport, qui ne s’exerce qu’après désintéressement de tous les créanciers du groupement. Les tribunaux s’y montrent d’autant plus réticents que le prêteur, s’il attend un intérêt, n’entend jamais partager une perte.

3) La distinction d’avec l’entraide

Reste la frontière la plus incertaine, celle qui sépare l’intention de s’associer de l’entraide que la vie commune appelle naturellement. La difficulté a été bien vue par la doctrine : vivre à deux, n’est-ce pas déjà partager un dessein ? Aider son compagnon au magasin, tenir les écritures de l’exploitation familiale, veiller sur l’atelier d’un parent vieillissant relèvent d’un ordre de solidarité qui n’a rien de sociétaire. La ligne de partage se trouve dans l’objet de la volonté : l’entraide est tournée vers la personne que l’on assiste, l’affectio societatis vers une entreprise que l’on veut faire prospérer pour en recueillir ensemble le fruit. Quiconque se prévaut d’une société créée de fait doit donc établir que sa volonté excédait le cadre normal de l’assistance entre proches — non par des protestations d’intention, mais par des faits révélant une organisation, une répartition concertée des rôles, une gestion partagée.

D) Le régime de la preuve

Les trois éléments ainsi décrits ne valent que par la manière dont ils doivent être prouvés. Faute d’acte constitutif, la démonstration procède par indices, et le juge se trouve placé devant une matière que rien n’ordonne d’avance. Deux règles gouvernent cet exercice, dont la seconde est la clef de tout le contentieux ; une troisième vient les tempérer au profit des tiers.

1) Le caractère cumulatif des éléments

La charge de la preuve pèse sur celui qui invoque la société, et elle porte sur la totalité des éléments de l’article 1832. Le mode de preuve, en revanche, demeure libre lorsque l’activité est commerciale : la société créée de fait, qui par définition ne s’écrit pas, s’établit par témoignages, présomptions, documents comptables et bancaires, correspondances. Cette liberté ne doit pas faire illusion. Elle porte sur les moyens, non sur l’objet : aucun élément ne peut manquer, et la vigueur de l’un n’a jamais racheté l’absence d’un autre.

2) L’interdiction de la déduction réciproque

La règle mérite d’être prise au sérieux, car elle condamne le raisonnement le plus naturel. Il est tentant de déduire l’intention de s’associer de l’importance des apports, ou la vocation aux résultats de la longueur de la collaboration : chaque élément semble appeler les autres, et le juge du fond, saisi d’une situation économiquement enchevêtrée, croit volontiers pouvoir remonter de l’un à l’autre. La première chambre civile a fermé cette voie de la manière la plus explicite, en isolant l’intention de s’associer de la solidarité patrimoniale que le concubinage installe à lui seul.

L’échec de cette preuve laisse le demandeur singulièrement démuni. Celui qui a fondé sa demande sur l’existence d’une société et s’en voit débouté ne peut, en principe, se rabattre sur l’action fondée sur l’enrichissement injustifié : cette action, subsidiaire par nature, ne saurait servir à contourner les règles du rapport contractuel invoqué à titre principal. Le choix du fondement est donc, en cette matière, une décision stratégique dont on ne se relève pas.

3) L’apparence invoquée par les tiers

Toute cette rigueur, il faut le préciser, gouverne les rapports des prétendus associés entre eux. Elle s’infléchit lorsque la société créée de fait est invoquée, non par un participant qui réclame sa part, mais par un tiers qui poursuit son paiement. Le créancier de bonne foi n’a pas à établir la réalité des apports ni l’intention de s’associer : il lui suffit de démontrer les circonstances qui l’ont légitimement conduit à croire à l’existence du groupement — une enseigne partagée, des documents commerciaux communs, une immixtion de l’un dans les affaires de l’autre, un comportement d’associé assumé au vu de tous. On mesure ainsi le double visage de la qualification. Pour celui qui a collaboré sans statut, elle ouvre la liquidation du groupement et la répartition du fruit de l’activité menée ensemble, selon les règles de la société en participation auxquelles renvoie l’article 1873. Pour les créanciers, elle permet de poursuivre chacun des participants au paiement des dettes nées de l’activité, et le cas échéant d’obtenir l’ouverture d’une procédure collective à l’égard de chacun d’eux. Le même instrument sert donc successivement le partage et le recouvrement — ce qui explique que ceux qui l’invoquent ne poursuivent presque jamais le même but.

III) Les applications dans la sphère familiale

Les éléments constitutifs une fois identifiés, reste à savoir où le juge les rencontre. Or le contentieux de la société créée de fait ne se répartit pas au hasard : il se concentre, très majoritairement, là où des personnes unies par un lien personnel ont mêlé leurs efforts et leurs deniers sans jamais songer à formaliser quoi que ce fût. La famille — au sens large, celle du couple comme celle de la parenté — constitue ainsi le terrain d’élection historique de la figure. La raison en est simple : c’est là que la confiance dispense de l’écrit, et c’est donc là que la rupture laisse les intéressés sans titre.

Encore faut-il mesurer ce que cette concentration doit à un accident de l’histoire juridique plus qu’à la nature des choses. Le fait sociétaire familial a prospéré dans les interstices laissés vacants par le droit du couple et par le droit du travail : là où aucun statut n’organisait la contribution de l’un à l’entreprise de l’autre, la société créée de fait a fourni le titre manquant. À mesure que ces interstices se comblent, la figure reflue — mouvement dont il faudra rendre compte au terme de ce parcours.

A) Le concubinage

1) La carence du statut patrimonial

La rupture d’un concubinage ne produit, en principe, aucun effet patrimonial : point de reprise d’apports, point de partage d’une masse commune, point de créance de participation. Les concubins demeurent, l’un à l’égard de l’autre, des tiers que la seule communauté de vie n’a jamais transformés en associés. Cette neutralité est le prix de la liberté que les intéressés ont choisie en s’abstenant de tout lien de droit — mais c’est un prix que l’un des deux acquitte seul lorsque la vie commune s’est doublée d’un labeur commun. Celui qui a consacré des années à l’exploitation ouverte par l’autre, sans salaire, sans parts et sans titre, se retrouve alors devant un patrimoine qu’il a contribué à bâtir et dont rien ne lui revient.

C’est cette carence que la société créée de fait est venue combler. Sa fonction, ici, est ouvertement palliative : à défaut d’un régime patrimonial du couple non marié, elle offre au concubin délaissé un titre à faire valoir, et ce titre emporte des conséquences considérables. La qualification acquise, les rapports se liquident selon les règles de la société en participation auxquelles renvoie l’article 1873 du Code civil : chacun reprend ses apports, puis se partage le résultat de l’activité menée ensemble. Le concubin cesse d’être un auxiliaire bénévole pour devenir un créancier de la liquidation.

L’intérêt n’est d’ailleurs pas seulement celui du couple. Les créanciers de l’un des concubins trouvent dans la même qualification le moyen d’atteindre le patrimoine de l’autre : la société créée de fait, dès lors que son activité est commerciale, confère à chacun des participants la qualité de commerçant, avec ce qu’elle emporte d’obligation au passif — et, le cas échéant, d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de chacun d’eux pris individuellement.

2) L’exploitation commune d’une activité

Reste que le palliatif n’a jamais valu dispense. La jurisprudence rappelle avec une constance qui ne s’est jamais démentie que la vie commune, fût-elle longue, fût-elle celle de partenaires se comportant en tout comme des époux, ne saurait à elle seule engendrer une société. Celui qui invoque le fait sociétaire doit rapporter la preuve de chacun des éléments de l’article 1832 du Code civil, et la Haute juridiction censure au visa de ce texte les décisions qui se dispensent de cette vérification. Le partage d’un toit n’est pas l’affectation de biens à une entreprise commune ; le partage d’un lit n’est pas la vocation au bénéfice.

Ce qui fait basculer la qualification, c’est l’existence d’un projet économique identifié, distinct de la vie du couple et poursuivi comme tel. Le concubin qui travaille sans rémunération dans le commerce ouvert par l’autre effectue un apport en industrie ; celui qui emprunte conjointement pour acquérir le fonds ou l’immeuble d’exploitation, qui souscrit de nouveaux emprunts pour combler les pertes, qui cautionne les engagements de l’entreprise, manifeste une participation aux résultats que la seule solidarité affective n’explique pas. Ainsi a-t-on reconnu la société entre concubins ayant emprunté ensemble pour acquérir une auberge, financé de concert les travaux de restauration et assumé les pertes par de nouveaux engagements ; ainsi encore entre ceux qui, sur la durée, avaient mené une activité commerciale où l’un mettait le fonds à disposition tandis que l’autre y consacrait sa force de travail, sans rémunération distincte.

3) La reprise des apports à la rupture

La qualification reconnue, encore faut-il en tirer les conséquences liquidatives, et c’est ici que le renvoi opéré par l’article 1873 déploie son plein effet. Faute de personnalité morale, il n’existe aucun patrimoine social à partager : les biens demeurent la propriété de celui qui les a acquis, sauf indivision expressément voulue. La liquidation consiste donc, non à répartir une masse, mais à rétablir les comptes entre les participants — reprise des apports en nature demeurés la propriété de l’apporteur, restitution de la valeur des apports en numéraire, puis partage du solde bénéficiaire ou contribution au déficit selon la proportion des apports lorsque aucune convention n’a fixé les parts.

L’apport en industrie appelle ici une attention particulière, car il est le plus fréquent et le plus difficile à liquider : n’ayant pas de valeur restituable, il ne donne lieu qu’à une vocation au partage du résultat, ce qui explique que le concubin ayant seulement fourni son travail retire souvent de la reconnaissance judiciaire moins qu’il n’espérait. La société créée de fait lui procure un titre ; elle ne lui procure pas nécessairement une créance considérable.

4) Les limites tirées de la vie commune

La difficulté centrale du contentieux tient à ce que la vie à deux comporte, par elle-même, un dessein partagé. Départager la solidarité patrimoniale inhérente au couple et l’affectio societatis tournée vers une entreprise suppose une frontière que la jurisprudence a mis longtemps à stabiliser. Aussi son histoire est-elle celle d’un mouvement pendulaire : sensible d’abord au sort du concubin délaissé, elle s’est parfois affranchie de la vérification des conditions légales, avant de reprendre en main l’exigence probatoire sous l’influence des critiques doctrinales.

De cette reprise en main procèdent plusieurs refus désormais bien assis. La contribution aux charges du ménage, quelque importante qu’elle soit, ne vaut ni apport ni participation aux pertes ; l’ouverture d’un compte joint destiné à ces charges ne révèle aucune intention sociétaire ; le remboursement d’un emprunt au moyen de fonds provenant du seul compagnon ne peut être imputé à celui qui en était le simple dépositaire. L’aide apportée à l’activité de l’autre demeure une entraide bénévole tant qu’elle n’excède pas ce que la vie commune rend ordinaire. Et la qualification de donation, retenue à propos de transferts entre concubins, exclut celle de société : les mêmes flux ne peuvent procéder à la fois d’une intention libérale et d’une mise en commun.

Le point le plus disputé demeure celui de la construction du logement du couple. La première chambre civile a pu y voir l’entreprise commune requise par l’article 1832, en relevant que l’immeuble avait vocation à abriter le couple et ses enfants et que chacun y avait consacré ses ressources et son industrie, cautionnements croisés à l’appui. La chambre commerciale se montre plus exigeante et refuse la qualification lorsque l’acquisition d’un bien voué au seul usage résidentiel ne s’accompagne d’aucune démonstration d’une vocation aux résultats d’une entreprise — solution qu’illustre l’arrêt n° 01-14.275 rapporté plus haut. Au vrai, l’objection est dirimante : un logement ne produit pas de bénéfice, et la volonté de vivre ensemble sous un toit que l’on édifie n’est pas la volonté de s’associer.

B) Le mariage

1) L’intérêt variable selon le régime matrimonial

Entre époux, la société créée de fait ne comble aucun vide : le mariage emporte par lui-même un statut patrimonial. Aussi l’intérêt de la qualification n’y est-il jamais absolu, mais toujours relatif au régime en vigueur et à la qualité de celui qui s’en prévaut.

Sous le régime de la séparation de biens, l’intérêt est manifeste pour l’époux qui a servi l’affaire de l’autre : n’ayant aucun droit sur un patrimoine demeuré étranger, il trouve dans la reconnaissance d’une société le moyen d’obtenir, à l’occasion du divorce, la contrepartie de la plus-value que son concours a fait naître dans l’édification et l’essor de l’entreprise. Sous le régime légal, l’intérêt s’amenuise d’autant que les gains de l’entreprise commune ont déjà nourri la masse commune ; il ne resurgit qu’aux marges, s’agissant de biens propres ou de valeurs échappant à la communauté.

2) La direction conjointe de l’entreprise

L’hypothèse la plus fréquente est celle de deux conjoints assurant ensemble la marche d’une même exploitation. Là encore, le concours d’un époux à l’activité professionnelle de son conjoint ne suffit pas : il faudrait, à l’admettre, tenir pour associés tous ceux que le devoir d’assistance conduit à prêter la main. Ce qui emporte la conviction des juges, c’est la confusion des patrimoines et l’indistinction de la gestion — une comptabilité unique où les encaissements de chacun ne sont pas ventilés, des obligations fiscales souscrites conjointement, des transferts financiers réciproques et incessants, une clientèle traitée comme commune. Deux praticiens exerçant de la sorte, sans qu’aucune séparation de leurs recettes ni de leurs charges pût être établie, ont ainsi été tenus pour associés de fait.

Il faut d’ailleurs observer que la qualification sociétaire n’a pas toujours été le seul chemin. Avant qu’elle ne s’impose, les juridictions ont pu recourir à la notion d’exploitation en commun d’un fonds de commerce pour faire supporter à l’un des époux — ou des concubins — des dettes qu’il n’avait pas personnellement contractées, sans constater aucun fait sociétaire. La société créée de fait a discipliné ce raisonnement en le soumettant aux conditions de l’article 1832.

3) L’action des créanciers du conjoint

Pour les tiers, l’enjeu est tout autre : il s’agit d’élargir l’assiette de leurs poursuites au-delà de ce que le régime matrimonial autorise. Sous le régime légal, les gains et salaires de l’époux non débiteur demeurent hors d’atteinte ; sous la séparation, c’est l’intégralité du patrimoine du conjoint qui leur échappe.

La société créée de fait brise cette protection : le conjoint devenu associé répond des dettes nées de l’activité commune, et sa qualité de commerçant, si l’objet est tel, l’expose personnellement au redressement ou à la liquidation judiciaires — le groupement lui-même, dépourvu de personnalité, ne pouvant faire l’objet d’aucune procédure collective. On comprend dès lors que les créanciers aient été les demandeurs les plus assidus à la qualification.

La faveur qui leur est faite va plus loin encore. S’agissant des époux, les juridictions acceptent de reconnaître le groupement au seul bénéfice des tiers sur le terrain de l’apparence : il suffit que le comportement des conjoints ait créé chez un tiers de bonne foi la croyance légitime qu’il traitait avec de véritables associés. Le créancier est alors dispensé d’établir les éléments constitutifs du contrat de société — dispense qui se justifie par la nature même du fondement invoqué, car ce n’est plus la société qui l’oblige, mais l’apparence que les époux ont laissé s’installer.

C) La parenté et l’alliance

1) Le travail du descendant dans l’entreprise familiale

Hors du couple, la figure se rencontre entre parents et enfants, entre frères et sœurs, entre alliés associés à une même exploitation — le commerce, l’atelier, la ferme, où le fils travaille des années durant aux côtés du père sans contrat ni rémunération véritable. La revendication vient le plus souvent au moment de la succession ou de la cession du fonds : celui qui a donné son industrie entend n’être pas traité comme un simple héritier parmi d’autres.

La difficulté est ici redoublée. Non seulement le travail du descendant s’explique par la solidarité familiale autant que par une volonté de s’associer, mais l’entreprise familiale se transmet traditionnellement par des voies successorales qui offrent leurs propres correctifs — au premier rang desquels la créance de salaire différé, qui indemnise la collaboration sans exiger la moindre affectio societatis.

2) La qualification concurrente de salariat

Une seconde qualification vient concurrencer la première, et elle lui est logiquement exclusive : celle de contrat de travail. L’un et l’autre supposent une prestation de travail au profit d’une entreprise ; ils se départagent sur l’égalité. L’associé de fait collabore sur un pied d’égalité et prend part aux décisions ; le salarié exécute sous une autorité qui commande, contrôle et sanctionne. C’est pourquoi une même personne ne saurait cumuler, dans le même fonds, la qualité de subordonné et celle d’associé : les deux positions se contredisent terme à terme.

Le choix n’est pas indifférent. Le salariat, s’il est reconnu, ouvre droit aux rappels de salaire, aux congés, à la protection sociale et à l’indemnisation de la rupture ; la société créée de fait n’ouvre qu’une vocation au partage d’un résultat qui peut être nul. Aussi appartient-il au demandeur d’arrêter son fondement avec discernement, et non de les cumuler dans l’espoir qu’un juge y trouvera son compte.

3) L’échec fréquent de la preuve

C’est dans ces situations que la demande échoue le plus souvent, et pour une raison qui tient à la structure même de la preuve. Le lien de parenté fournit à chaque fait invoqué une explication concurrente : le travail non rémunéré s’explique par le devoir d’assistance, les avances de fonds par l’intention libérale, la confusion des comptes par l’habitude domestique. Or il incombe au demandeur d’établir que sa collaboration excédait ce que la famille rend ordinaire — démonstration d’autant plus malaisée que les intéressés n’ont, par hypothèse, rien écrit.

S’y ajoute l’exigence, déjà rencontrée, du caractère cumulatif des éléments et de l’interdiction de les déduire l’un de l’autre : le juge ne peut inférer l’affectio societatis de la seule constatation d’apports, ni la vocation aux bénéfices de la seule participation au travail. Le contentieux familial se solde ainsi, dans sa majorité, par des rejets — et l’on aurait tort d’y voir une sévérité gratuite : c’est la contrepartie nécessaire d’une qualification qui, si elle était libéralement admise, transformerait toute famille laborieuse en société.

D) Le reflux du fait sociétaire familial

1) La concurrence de l’enrichissement injustifié

Le déclin de la figure tient d’abord à ce qu’elle n’est plus seule à occuper le terrain. Celui qui a enrichi le patrimoine de son compagnon ou de son parent dispose, sur le fondement de l’enrichissement injustifié désormais codifié à l’article 1303 du Code civil, d’une action qui n’exige ni apport, ni vocation au bénéfice, ni intention de s’associer : il lui suffit d’établir un appauvrissement corrélatif à un enrichissement que nulle cause ne justifie. La voie est moins exigeante, et l’indemnité qu’elle procure — mesurée à la moindre des deux valeurs — est souvent plus sûre que la part d’un résultat social hypothétique.

Encore faut-il compter avec la subsidiarité de cette action. Le concubin qui a d’abord invoqué l’existence d’une société et succombé ne saurait, en principe, se replier sur l’enrichissement injustifié : l’action de in rem verso ne peut servir à contourner l’échec du fondement principalement choisi. Le concours des deux qualifications se règle donc moins par un cumul que par une option, et cette option s’exerce avant le procès, non après.

2) L’essor des statuts conventionnels du couple

La seconde cause du reflux est plus profonde encore, car elle assèche la source. La société créée de fait prospérait dans le silence des statuts ; or le législateur a rompu ce silence. Le conjoint qui participe régulièrement à l’activité artisanale, commerciale ou libérale de son époux ne peut plus demeurer dans l’indétermination : il lui faut opter.

Issue de la loi du 2 août 2005 et précisée par le décret du 1er août 2006, cette obligation d’option a été étendue au partenaire lié par un pacte civil de solidarité par la loi du 4 août 2008. Son effet sur notre figure est mécanique : là où un statut est imposé et déclaré, il n’y a plus de rapport innommé à qualifier après coup. Le fait sociétaire conjugal ne subsiste dès lors que dans les situations antérieures à la réforme, dans celles où l’option a été omise, et dans les couples que le législateur n’a pas saisis — au premier rang desquels les concubins, demeurés hors du dispositif.

À quoi s’ajoute l’essor des statuts conventionnels que les couples se donnent désormais eux-mêmes : convention de pacte civil de solidarité organisant l’indivision, société civile immobilière constituée pour porter le logement, convention d’indivision réglant la gestion et la sortie. Chacun de ces instruments accomplit, par la volonté déclarée et publiée, ce que la société créée de fait n’accomplissait qu’a posteriori et au prix d’un procès. La figure conserve sa place — celle d’un filet pour les rapports que nul n’a voulu nommer —, mais elle a cessé d’être le seul recours du conjoint ou du concubin dépouillé. Hors de la famille, en revanche, son domaine ne s’est nullement rétréci.

IV) Les applications hors la sphère familiale

La sphère familiale n’épuise pas le domaine du fait sociétaire, si elle en constitue le terrain le plus fréquenté. Hors du couple et de la parenté, la société créée de fait obéit à une logique différente : elle ne vient plus suppléer l’absence de statut patrimonial entre des personnes que le droit laissait démunies, mais saisir une réalité économique que les parties ont mal formalisée — ou trop formalisée pour ce qu’elles font effectivement. Le contentieux ne se noue plus autour d’une rupture affective ; il se noue autour d’un projet avorté, d’une structure qui survit à sa propre mort, d’une collaboration professionnelle dont nul n’a mesuré la portée, ou d’une immixtion entre groupements qui a trompé les tiers. Quatre configurations se dégagent, dont chacune éclaire une facette différente du même mécanisme : la requalification d’un groupement seulement projeté, la superposition à un groupement subsistant, l’exercice professionnel en commun et, enfin, les rapports entre sociétés elles-mêmes.

A) La requalification du groupement projeté

La première configuration est celle du projet inabouti. Des personnes ont voulu une société ; elles l’ont même annoncée, parfois rédigé ses statuts, ouvert un compte, engagé des dépenses. Puis l’immatriculation n’est pas venue. Reste alors une activité qui a bien été exercée en commun, des engagements qui ont bien été souscrits, et un contentieux qui s’ouvre lorsque le projet échoue ou lorsqu’un créancier réclame son dû. La question est de savoir ce qui subsiste juridiquement de ce que les parties ont fait, une fois retirée la structure qu’elles n’ont jamais achevée.

1) La société en formation abandonnée

La société en formation est une figure transitoire que la loi organise expressément : elle désigne la période courant de la première manifestation de la volonté de s’associer jusqu’à l’immatriculation, et le législateur y a attaché un régime de reprise des engagements dont la fonction est précisément d’assurer la continuité entre le projet et la personne morale à naître.

Ce dispositif suppose un terme : l’immatriculation. Tant qu’elle demeure attendue, la formation se justifie comme un état provisoire tendu vers son achèvement. Encore faut-il que la tension existe. Lorsque les fondateurs cessent toute diligence — dossier abandonné, formalités jamais reprises, projet enterré sans être formellement dénoncé —, la qualification de société en formation perd son ressort : elle décrirait un mouvement là où il n’y a plus qu’une situation acquise. Le juge est alors conduit à requalifier ce que les parties ont vécu, non ce qu’elles avaient annoncé, et la société créée de fait recueille cette réalité résiduelle.

L’enjeu n’est pas théorique. Sous la qualification de société en formation, les créanciers n’ont d’action que contre ceux qui ont personnellement agi au nom du groupement en gestation ; les autres, restés dans l’ombre, échappent à l’engagement. Sous celle de société créée de fait, en revanche, le renvoi opéré par l’article 1873 au régime de la participation soumet tous les associés de fait à l’obligation aux dettes, dans les conditions déjà exposées. Le basculement d’une qualification à l’autre déplace donc l’assiette du gage des créanciers — ce qui explique que la question soit rarement soulevée par les associés eux-mêmes, et presque toujours par ceux qui les poursuivent.

2) La société jamais immatriculée

Plus radicale est l’hypothèse où l’immatriculation n’a jamais été seulement envisagée. Les intéressés ont exploité ensemble, se sont partagé les résultats, ont supporté ensemble les charges, sans que jamais l’idée d’une formalisation ne les effleure. Ici, aucune requalification n’est nécessaire au sens strict : il n’y a rien à défaire, seulement à nommer. La société créée de fait s’applique dans sa pureté, comme qualification première d’une situation qui n’en avait reçu aucune.

La distinction avec la précédente hypothèse n’est pas de pure forme. Dans la société en formation abandonnée, il a existé une volonté déclarée de s’associer, et cette volonté demeure démontrable par les actes préparatoires : le juge dispose d’indices écrits que la seconde hypothèse ne lui offre pas. À l’inverse, l’absence de tout projet formalisé prive le demandeur de ce socle documentaire et le renvoie intégralement à la preuve des trois éléments constitutifs — apports, participation aux résultats, affectio societatis —, avec l’exigence de cumul et l’interdiction de la déduction réciproque qui commandent, on l’a vu, tout le régime probatoire de la matière.

3) Les critères distinctifs des deux figures

Comment départager, en pratique, la société en formation de la société créée de fait ? Le critère décisif tient à l’orientation de la volonté des intéressés. Dans la formation, les fondateurs agissent pour une personne morale future : leurs actes sont conclus au nom d’un être qui n’existe pas encore mais qu’ils tiennent pour devant exister, et le régime de la reprise en tire toutes les conséquences. Dans la société créée de fait, nul ne se prévaut d’une entité à venir : les intéressés agissent en leur nom propre, et c’est le juge qui, après coup, lit dans leur comportement le contrat de société qu’ils n’ont pas conclu.

Un second critère, chronologique celui-là, vient au soutien du premier. La société en formation suppose une diligence continue vers l’immatriculation ; l’écoulement d’un temps prolongé sans accomplissement des formalités, joint à l’exercice effectif d’une activité, dément la qualification de formation et confirme celle de fait. Le juge apprécie souverainement cette durée au regard de l’activité déployée : quelques mois d’exploitation soutenue pèsent davantage que plusieurs années d’inertie, car c’est l’exercice en commun, et non le seul écoulement du temps, qui révèle le groupement.

Reste une différence de conséquence, la plus lourde de toutes. La société régulièrement immatriculée peut reprendre à son compte les engagements souscrits durant la formation, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par elle ; la société créée de fait ne le peut jamais, faute de personnalité morale à laquelle rattacher cette rétroactivité. Ce que les associés de fait ont engagé, ils l’ont engagé pour eux-mêmes, définitivement.

B) La superposition au groupement subsistant

Une seconde série d’hypothèses présente une structure toute différente. La société créée de fait ne se substitue pas au groupement initial : elle s’y superpose. Le groupement premier continue d’exister — il demeure inscrit, il conserve sa forme, parfois sa personnalité —, tandis qu’une société créée de fait vient s’y adjoindre avec un objet ou un périmètre distinct. Deux réalités juridiques coexistent alors sur la même activité, ce qui commande de délimiter avec précision ce qui relève de l’une et ce qui relève de l’autre.

1) La société dissoute poursuivant son activité

La dissolution n’emporte pas disparition immédiate de la personne morale. La loi organise au contraire sa survie fonctionnelle, strictement finalisée.

Les mots comptent : la personnalité subsiste pour les besoins de la liquidation. Le champ d’action de la société dissoute se trouve ainsi cantonné aux opérations nécessaires à la réalisation de l’actif et au règlement du passif, le liquidateur ne pouvant poursuivre les opérations courantes ou en entreprendre de nouvelles qu’avec l’accord exprès des associés ou sur autorisation judiciaire, et pour ces seuls besoins. Dès lors, l’activité qui excède ce périmètre ne peut être imputée à la personne morale survivante : elle n’entre pas dans ce pour quoi celle-ci survit. Si la société dissoute ne cesse pas son activité, voire en entreprend de nouvelles, cette continuation révèle la naissance d’un groupement de fait distinct, dont la reconnaissance repose sur trois constatations cumulatives : la persistance d’une activité commune, la réalisation d’opérations excédant le cadre liquidatif et le maintien de l’affectio societatis entre ceux qui les accomplissent.

La même logique gouverne l’hypothèse voisine du terme statutaire échu. Lorsque la durée fixée par les statuts arrive à échéance sans que les associés songent à proroger le groupement ni à le liquider — l’échéance étant simplement passée inaperçue —, l’activité commune se maintient et l’affectio societatis persiste. La jurisprudence a admis, dans le cas d’une société civile professionnelle, que les statuts continuent alors de s’appliquer entre les intéressés, la société étant devenue de fait : le devoir de racheter les parts de l’associé retrayant pèse désormais sur les membres restés dans le groupement, et non plus sur une personne morale dont la mission ne s’étend plus au-delà de la liquidation. La solution est heureuse, qui évite que l’oubli d’une formalité ne prive les associés du cadre qu’ils s’étaient eux-mêmes donné.

2) La survie contestée de la personnalité morale

Cette construction n’emporte pas l’adhésion de tous. Une opinion doctrinale sérieuse objecte que le groupement dissous qui continue d’opérer sans entamer aucun processus liquidatif ne saurait recevoir la qualification de société créée de fait, dès lors qu’il demeure inscrit au registre du commerce et des sociétés et conserve, à ce titre, sa personnalité morale. L’argument a de la force : la société créée de fait est par définition un groupement dépourvu de personnalité, et l’on voit mal comment un être qui en est doté pourrait simultanément en être privé. Retenir la qualification reviendrait à faire cohabiter dans le même corps social une personne et une non-personne.

Le débat reste ouvert. Il paraît pourtant préférable de fonder la distinction non pas sur l’auteur des actes — selon qu’ils émanent ou non d’un liquidateur régulièrement investi —, mais sur leur nature. Ce qui excède le cadre liquidatif ne peut, par construction, être rattaché à une personnalité qui ne subsiste que pour ce cadre ; il faut bien lui trouver un support, et ce support est le groupement de fait. Ainsi entendue, la superposition ne crée aucune contradiction : la personne morale demeure, mais seulement pour ce qu’elle liquide ; la société créée de fait recueille ce qu’elle entreprend au-delà. Chacune règne sur son domaine.

Une problématique analogue se rencontre lorsqu’une société civile régulièrement immatriculée se livre en pratique à des activités commerciales. La société commerciale conserve sa forme quand bien même elle exercerait une activité civile — la forme passe l’objet —, mais la réciproque n’a rien d’évident, et la situation de la société civile dont l’objet réel est commercial demeure équivoque. Certains auteurs soutiennent que le groupement de fait à objet commercial se substituerait alors à la société civile originelle. La coexistence paraît mieux fondée : la société immatriculée ne disparaît pas au profit de la société créée de fait, elle continue d’exister pour son objet statutaire, tandis que le fait sociétaire saisit l’activité commerciale exercée hors de cet objet. Le raisonnement vaut pareillement pour la société civile de moyens dont les membres, par-delà le simple partage logistique auquel le montage les destinait, mettent en réalité leur clientèle en commun : les praticiens ainsi fédérés peuvent revêtir simultanément la qualité d’associés de fait, à la condition qu’une exploitation véritablement commune de la clientèle soit établie.

3) L’indivision exploitée en commun

La distinction entre la société et l’indivision, déjà rencontrée sur le terrain des figures voisines, retrouve ici toute son acuité, car les tiers y trouvent un intérêt pratique considérable. Lorsqu’un indivisaire n’est pas leur débiteur personnel, ils ne peuvent saisir sa part dans les biens indivis ; seule la reconnaissance d’un fait sociétaire leur ouvrirait une action sur l’ensemble du patrimoine mis en commun. La requalification n’est donc pas ici un raffinement doctrinal : elle décide de la consistance du gage.

Au-delà du critère toujours évanescent de l’affectio societatis, la ligne de partage tient au dynamisme du groupement. La société suppose l’engagement actif de ressources au service d’un objectif entrepreneurial ; l’indivision se satisfait d’une conservation patrimoniale sans ambition productive. L’une est un mode d’exploitation collective, l’autre un mode de détention collective — et c’est bien l’exploitation, non la détention, qui appelle la qualification sociétaire. Encore ce critère s’est-il affaibli depuis le remaniement du régime indivis opéré en 2006, qui a introduit la règle majoritaire dans la prise des décisions collectives au sein de l’indivision légale : en conférant à ce mode de détention un dynamisme accru, la réforme a rapproché l’indivision de la société sur le terrain même où on prétendait les distinguer.

La jurisprudence administrative, saisie de la question à propos de l’imposition des exploitations indivises, a dégagé une grille de lecture particulièrement opérante, que le juge judiciaire peut utilement faire sienne.

L’apport de cette grille tient moins à l’énoncé des critères, qui reprend les éléments constitutifs classiques, qu’à la manière dont elle les durcit : la participation aux bénéfices et aux pertes doit être effective et non simplement voulue, et l’implication dans le pilotage doit excéder la jouissance passive des biens indivis. Autrement dit, le juge ne se contente pas de retrouver formellement les trois éléments ; il exige qu’ils se manifestent par un comportement que l’indivision, à elle seule, n’expliquerait pas.

C) L’exercice professionnel en commun

Troisième terrain, celui des professionnels qui travaillent ensemble sans s’être donné de structure. Il est fréquenté par les professions libérales, où la collaboration s’installe souvent par commodité avant d’être pensée juridiquement, et il pose une question simple : à partir de quand deux personnes qui exercent côte à côte deviennent-elles des associés ?

1) L’insuffisance de l’activité partagée

La réponse de principe est ferme : le seul fait d’exercer conjointement une activité professionnelle ne permet pas d’établir qu’une société créée de fait unit les intéressés. La solution a été retenue aussi bien à propos d’une activité de pêche exercée en commun que d’une collaboration entre consultants, et elle se comprend sans peine. Travailler côte à côte n’est pas travailler ensemble au sens du contrat de société : deux professionnels peuvent partager des locaux, se recommander mutuellement des clients, coordonner leurs interventions sur un même dossier, sans que rien de leurs patrimoines ne se confonde ni que leurs résultats ne se mêlent. Il y manque ce que l’article 1832 exige, une entreprise commune et un partage.

L’exemple des consultants est éclairant. Deux d’entre eux collaborent temporairement, mettent en commun leur force de travail, exercent des activités analogues ou complémentaires : la qualification a été écartée, faute d’une volonté non équivoque de s’associer. La collaboration, même étroite, même productive, reste extérieure au fait sociétaire tant qu’elle ne se traduit pas dans une mise en commun des moyens et des résultats. C’est l’application, sur ce terrain particulier, de l’exigence d’un affectio societatis distinct de la simple entente professionnelle.

2) Le franchissement du seuil sociétaire

La frontière se déplace pourtant dès que la collaboration se traduit par des actes révélant une véritable mise en commun. Deux avocats partageant un local, un compte bancaire commun et souscrivant une déclaration fiscale annuelle unique au nom du cabinet ont été jugés associés de fait : le compte unique matérialise la confusion des flux, la déclaration commune l’affirmation d’un résultat partagé. De même pour deux infirmières libérales ayant apporté leur clientèle à un cabinet commun, organisé un remplacement mutuel afin d’assurer la permanence du service et ouvert un compte bancaire commun pour les dépenses courantes : l’apport de clientèle constitue l’apport, la permanence organisée révèle l’entreprise commune, le compte partagé la vocation aux résultats. Hors des professions libérales, trois entreprises soumissionnant ensemble à un marché public, apportant le potentiel de leurs activités respectives et déclarant leur volonté de s’associer et de participer aux résultats ont pareillement été tenues pour associées de fait.

Ce qui distingue ces espèces des précédentes n’est pas l’intensité de la collaboration, mais sa traduction patrimoniale. Le compte bancaire commun, la déclaration fiscale unique, l’apport de clientèle sont autant d’actes par lesquels les intéressés ont cessé de juxtaposer leurs activités pour en former une seule. Le seuil sociétaire se franchit là, et nulle part ailleurs.

Cette configuration se prolonge dans une hypothèse plus subtile encore : celle de l’associé de fait d’une société immatriculée. Un groupement régulièrement constitué peut accueillir, en marge de ses statuts, un participant qui prend part à l’exploitation commune sans jamais figurer parmi les associés déclarés. La personne morale et la société créée de fait cohabitent alors, la seconde comptant un membre de plus que la première. La logique se retrouve à l’échelon supérieur lorsque ce sont des sociétés civiles professionnelles elles-mêmes, et non les personnes physiques qui les composent, qui se trouvent membres d’un groupement de fait les fédérant.

Le raisonnement a enfin été proposé à propos de certains pools bancaires. Les tribunaux leur reconnaissent parfois la nature d’une société en participation ; mais cette qualification suppose une volonté délibérée de constituer un groupement sociétaire, laquelle fait généralement défaut. En l’absence d’adhésion volontaire des membres à la qualification sociétaire, ces montages relèvent plus exactement de la société créée de fait — la distinction, on l’a vu, tenant tout entière à la conscience qu’ont les intéressés de s’associer.

Symétriquement, la qualification est parfois invoquée comme une arme par celui qui cherche à échapper à sa dette. Il est tentant pour un emprunteur de requalifier sa relation avec son prêteur en société créée de fait, afin de nover les droits du créancier en droits d’associé : la créance de remboursement se muerait alors en un simple droit à la reprise de l’apport, qui ne s’exerce qu’après désintéressement de l’ensemble des créanciers du groupement. L’enjeu est considérable, et la jurisprudence s’y montre à proportion réticente : la requalification du rapport liant le bailleur de fonds à celui qui reçoit les capitaux demeure tout à fait exceptionnelle. Un intérêt au résultat de l’entreprise financée ne fait pas un associé ; encore faut-il que le prêteur ait accepté d’en supporter les pertes.

D) Les rapports entre sociétés

Reste le terrain le plus lourd de conséquences économiques : celui où les associés de fait ne sont plus des personnes physiques mais des sociétés. Rien ne s’y oppose en droit, l’article 1832 visant indistinctement les « personnes » qui conviennent d’affecter des biens ou leur industrie à une entreprise commune. Mais l’enjeu change d’échelle, car la reconnaissance d’un fait sociétaire entre sociétés emporte extension du passif de l’une au patrimoine des autres.

1) La collaboration au sein d’un groupe

La collaboration entre sociétés d’un même groupe est la règle, non l’exception : filiales qui se prêtent des moyens, société mère qui centralise la trésorerie, échanges de personnel et de services constituent le fonctionnement ordinaire d’un ensemble intégré. Le droit français ne consacrant pas la personnalité du groupe, chaque société y demeure un sujet distinct, et la seule appartenance à un ensemble ne suffit évidemment pas à faire des sociétés qui le composent des associées de fait les unes des autres.

Les intéressés recourent d’ailleurs, lorsqu’ils veulent organiser leur coopération, à des instruments spécialement conçus pour elle. Le groupement d’intérêt économique en est l’archétype, dont la loi précise à la fois la finalité et la limite.

Le texte marque précisément la limite qu’il ne faut pas franchir : l’activité du groupement doit rester auxiliaire de celle de ses membres et ne peut tendre à un bénéfice propre. Lorsque des sociétés dépassent cette borne — lorsqu’elles exploitent véritablement en commun une activité pour un profit partagé, au lieu de faciliter chacune la sienne —, elles quittent le terrain de la coopération auxiliaire pour celui de l’entreprise commune, et la qualification sociétaire retrouve sa vocation.

2) L’immixtion créatrice d’apparence

L’hypothèse la plus contentieuse est celle de l’immixtion. Une société s’ingère dans la gestion d’une autre : elle négocie ses contrats, règle ses fournisseurs, use de son papier à en-tête, se présente aux tiers comme un interlocuteur unique. Le cocontractant, qui a traité en croyant s’engager envers un ensemble, se retourne contre toutes lorsque celle avec laquelle il a formellement contracté se révèle insolvable.

Deux voies s’offrent alors à lui, qu’il importe de ne pas confondre. La première, exigeante, consiste à démontrer les éléments constitutifs du contrat de société entre les sociétés en cause : des apports réciproques, une participation effective aux bénéfices et aux pertes, un affectio societatis, chacun établi séparément et sans qu’aucun ne se déduise des autres. La seconde repose sur la théorie de l’apparence, qui dispense le tiers de bonne foi de cette démonstration : il lui suffit d’établir que le comportement des sociétés a créé une croyance légitime en l’existence d’un groupement. La distinction demeure essentielle, car la société apparente n’existe qu’à l’égard de celui qui l’invoque : elle ne produit aucun effet dans les rapports entre les sociétés elles-mêmes, qui restent régis par ce qu’elles ont réellement voulu.

3) L’extension du passif aux participants

La conséquence est redoutable, et c’est elle qui explique l’abondance du contentieux. La société créée de fait étant soumise au régime de la société en participation, ses membres répondent des dettes nées de l’activité commune ; lorsque le groupement de fait a une nature commerciale, cette obligation est en outre solidaire et indéfinie. Le créancier d’une filiale exsangue qui parvient à établir un fait sociétaire entre elle et ses consœurs obtient ainsi ce qu’aucune règle du droit des groupes ne lui accorderait : l’accès au patrimoine de sociétés avec lesquelles il n’a jamais contracté.

C’est assez dire que la qualification ne peut être prononcée à la légère. Le juge, qui apprécie souverainement les faits, demeure tenu de caractériser distinctement chacun des trois éléments constitutifs — et la Cour de cassation censure, on l’a vu, les décisions qui se contentent de les postuler. Cette rigueur probatoire n’est pas une gêne procédurale : elle est la contrepartie nécessaire d’une qualification qui déplace des patrimoines entiers.

Quel que soit le terrain considéré — projet avorté, groupement survivant à sa dissolution, collaboration professionnelle, immixtion entre sociétés —, le fil est le même que celui déjà suivi dans la sphère familiale. La reconnaissance d’une société créée de fait repose invariablement sur la démonstration des éléments de l’article 1832 : des apports, la participation aux bénéfices et aux pertes, l’affectio societatis. Le juge dispose certes d’un pouvoir souverain d’appréciation, mais il ne saurait s’affranchir de cette triple exigence — sauf à faire droit à la demande du tiers de bonne foi sur le seul fondement de l’apparence, qui n’établit pas la société mais oblige ceux qui en ont donné l’image.