La Société Créée de Fait – Constitution

Il est des sociétés que personne n’a voulues et que le juge découvre pourtant, au terme d’un litige où l’on ne cherchait qu’à solder des comptes. La société créée de fait est cette figure paradoxale d’un contrat que la loi ne définit pas, que les parties n’ont jamais conclu, et dont l’existence se déduit tout entière de comportements relus à la lumière de l’article 1832 du Code civil.

I) L’identification d’une société sans contrat

Le droit des sociétés repose sur une évidence apparente : une société naît d’un contrat, donc d’une volonté. Encore faut-il que cette volonté ait été exprimée. Or il est des groupements où nul n’a jamais dit vouloir s’associer, où nul acte n’a été signé, où nul statut n’a été rédigé — et où pourtant deux ou plusieurs personnes ont durablement mis en commun des biens, du travail et un destin économique. C’est à ces groupements que le droit réserve la qualification de société créée de fait : non une société voulue, mais une société constatée, dont l’existence ne se révèle le plus souvent qu’à l’heure des comptes, lorsque la rupture d’un concubinage, la mort d’un exploitant ou la faillite d’une entreprise familiale conduit l’un des intéressés à réclamer sa part. La figure est singulière en ceci qu’elle inverse l’ordre habituel du raisonnement : le juge ne part pas d’un contrat pour en déduire des effets, il part de comportements pour en induire un contrat.

Cette inversion appelle une double interrogation, à laquelle la présente section s’attache. Il faut d’abord comprendre pourquoi le législateur, qui a pourtant nommé la figure, s’est abstenu de la définir, et comment ce silence a livré la matière à la jurisprudence. Il faut ensuite mesurer ce qu’implique l’absence de toute volonté déclarée, jusque dans ce paradoxe apparent d’associés qui ignorent leur qualité. Il faudra enfin, pour cerner la notion par ses bords, la distinguer des figures voisines avec lesquelles le contentieux la confond régulièrement.

A) Le silence de la loi

La société créée de fait présente cette particularité d’être une institution nommée par la loi sans être par elle définie. Le Code civil la mentionne en un article unique, et cet article ne dit rien de ses conditions d’existence : il se borne à lui assigner un régime. Ce laconisme n’est pas un oubli — il est la conséquence logique d’une figure qui, se constatant plutôt qu’elle ne se stipule, ne pouvait guère se laisser enfermer dans une définition légale.

1) Le renvoi de l’article 1873

Le texte tient en une ligne, et cette brièveté dit tout de la méthode retenue par le législateur.

Le chapitre auquel il est ainsi renvoyé est celui de la société en participation, soit les articles 1871 à 1872-2 du Code civil. Le procédé est celui de l’assimilation de régime : le législateur ne dit pas ce qu’est une société créée de fait, il dit à quoi elle obéit une fois qu’elle est reconnue. La différence est capitale, car elle laisse entière la question préalable — celle des conditions auxquelles la reconnaissance est subordonnée. Sur ce point, le texte est muet, et ce mutisme est délibéré : une société qui procède du comportement des parties ne se prête pas à l’énumération abstraite de ses conditions, chaque espèce commandant une appréciation qui lui est propre.

Ce silence n’est cependant pas un vide. Faute de définition spéciale, c’est la définition générale du contrat de société qui reprend son empire, et avec elle l’ensemble des exigences qu’elle porte.

L’articulation des deux textes dessine ainsi l’économie entière de la matière : l’article 1832 fournit les conditions, l’article 1873 fournit le régime. Entre les deux, il revient au juge de faire le lien — c’est-à-dire de dire quand les conditions du premier sont remplies alors même qu’aucun contrat n’a jamais été passé. On mesure d’emblée la difficulté : l’article 1832 exige des personnes qu’elles « conviennent par un contrat », quand par hypothèse elles n’ont rien convenu.

2) L’emprunt au régime de la participation

Le renvoi opéré par l’article 1873 n’est pas arbitraire : il repose sur une parenté profonde entre les deux figures. La société en participation est une société volontairement non immatriculée ; la société créée de fait est une société qui n’a jamais eu vocation à l’être, faute d’avoir jamais été voulue. Toutes deux partagent le même trait décisif : l’absence de personnalité morale.

Deux mentions de ce texte méritent d’être retenues dès à présent, car elles commandent tout le contentieux. La première tient à la liberté de la preuve : la société en participation « peut être prouvée par tous moyens », et il en va nécessairement de même de la société créée de fait, où la preuve littérale est par définition indisponible. La seconde tient au caractère impératif des dispositions de l’article 1832 : la liberté laissée aux associés quant au fonctionnement du groupement n’entame en rien l’exigence des éléments constitutifs. Aucun aménagement conventionnel, aucune tolérance jurisprudentielle ne dispensent d’établir les apports, la vocation aux résultats et l’entreprise commune.

L’absence de personnalité morale, quant à elle, se déduit de la règle générale qui subordonne l’acquisition de celle-ci à l’immatriculation.

De cette privation découlent des conséquences que la suite de l’étude déploiera, mais dont il faut poser ici le principe : dépourvue de patrimoine propre, la société créée de fait ne peut recevoir la propriété des biens qui lui sont affectés. Chaque associé en demeure titulaire à l’égard des tiers, ainsi qu’en dispose l’article 1872 du Code civil, et ne concède au groupement que la jouissance de ce qu’il apporte. La règle vaut également pour l’après : la dissolution du groupement à durée indéterminée obéit au mécanisme de la notification de bonne foi prévu par l’article 1872-2, et le partage des biens indivis n’est ouvert qu’une fois la société dissoute. Ainsi le renvoi de l’article 1873 n’est-il pas une commodité de rédaction : il installe la société créée de fait dans un régime complet, cohérent et immédiatement opératoire, quand bien même les conditions de son existence restent à définir.

3) La construction prétorienne des critères

Le silence du législateur sur les conditions d’existence a livré la matière au juge, qui l’a bâtie au fil des espèces. La formule fondatrice est ancienne et sa concision demeure exemplaire : une société de fait existe entre ceux qui, avec l’intention de s’associer, ont mis en commun des biens et des activités, en vue de partager des bénéfices et, en contrepartie, des pertes.

On observera la place que cette formule assigne à la contrepartie : le partage des pertes n’y est pas une exigence additionnelle mais le revers nécessaire de la vocation aux bénéfices. C’est en cela que la société se distingue de toutes les figures où l’un profite sans risquer. La jurisprudence postérieure n’a fait qu’expliciter cette architecture, en la durcissant sur le terrain probatoire — car la souplesse de la définition, si elle avait été laissée à elle-même, aurait permis de découvrir une société dans toute collaboration économique un peu durable.

Ce durcissement s’est cristallisé dans le contentieux du concubinage, où le risque de dérive était le plus vif. La Cour de cassation y a posé que l’existence du groupement exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société — apports, intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun, intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi qu’aux pertes éventuelles — et que ces éléments cumulatifs doivent être établis séparément, sans pouvoir se déduire les uns des autres.

La règle a été énoncée le même jour dans une seconde décision, de rejet celle-là, qui en éclaire la portée par le contrepoint : la Cour y confirme l’appréciation des juges du fond ayant constaté séparément chacun des éléments requis. La coexistence d’une cassation et d’un rejet portant la même règle démontre que l’exigence n’est pas un obstacle de principe à la reconnaissance du groupement, mais une méthode — celle qui commande d’examiner chaque condition pour elle-même.

B) La société sans volonté déclarée

La construction prétorienne ainsi rappelée soulève une difficulté qui touche au cœur de la notion. Si le juge exige des associés une intention — celle de collaborer, celle de partager les résultats —, comment cette exigence se concilie-t-elle avec l’hypothèse même de la société créée de fait, où nul n’a voulu s’associer et où beaucoup contestent l’avoir fait ? Le paradoxe n’est qu’apparent, mais il commande de préciser ce que le juge recherche exactement.

1) L’absence de contrat formalisé

La société créée de fait se situe, par essence, aux antipodes de la technique contractuelle classique. Là où la constitution d’une société suppose une démarche volontaire et réfléchie — la négociation des statuts, la fixation du capital, la désignation des dirigeants, l’accomplissement des formalités —, la société créée de fait procède d’un constat judiciaire. Aucun instrument ne la porte : ni statuts, ni acte sous seing privé, ni même l’échange de consentements que l’on pourrait reconstituer par correspondance. Ce qui existe, ce sont des faits — des versements, un travail fourni, des biens affectés, une gestion partagée, des tiers traités comme s’ils avaient affaire à un groupement.

Il en résulte une conséquence probatoire immédiate. La preuve du groupement ne peut être que factuelle et se fait par tous moyens, ainsi que l’autorise l’article 1871 auquel renvoie l’article 1873. Mais cette liberté probatoire ne se confond pas avec une facilité : elle libère les modes de preuve, non le contenu de ce qui doit être prouvé. Le demandeur reste tenu d’établir chacun des éléments de l’article 1832, et c’est là que se joue l’essentiel du contentieux.

2) L’ignorance de la qualité d’associé

La difficulté conceptuelle est réelle : comment exiger des intéressés qu’ils soient animés d’une affectio societatis tout en admettant qu’ils ignorent — ou nient — leur qualité d’associé ? La tension se dissipe dès lors que l’on cesse de chercher dans l’intention un projet juridique. Le juge ne recherche pas une volonté d’être associé au sens technique du terme ; il recherche l’adoption d’une conduite révélatrice du statut d’associé. La société créée de fait opère de la sorte un glissement de l’animus vers le factum : ce n’est pas ce que les parties ont pensé du droit qui importe, mais ce qu’elles ont fait, et ce que leur comportement implique nécessairement.

Ce glissement explique qu’une qualification formelle contraire ne fasse pas obstacle à la reconnaissance du groupement. Ainsi de personnes portées sur les livres de paye comme salariées, et dont les juges du fond constatent pourtant qu’elles jouaient dans l’affaire un rôle qui n’était pas celui d’exécutants.

La même logique conduit à relativiser la portée des bulletins de paye lorsqu’il apparaît qu’ils ne visaient qu’à faire bénéficier l’intéressé de certains avantages sociaux. Dans une espèce où un entrepreneur exploitait une entreprise de maçonnerie avec son beau-frère, la Cour de cassation a admis que ce dernier n’avait pas été embauché seulement en qualité d’ouvrier maçon mais aussi pour d’autres tâches, qu’il avait fait apport d’une automobile, de son aptitude à la conduire et de ses connaissances professionnelles — la délivrance de bulletins de paye n’excluant pas, dans ces conditions, la société de fait.

3) La distinction d’avec la société de fait

Les décisions qui viennent d’être citées emploient l’expression « société de fait » là où la loi, depuis 1978, parle de « société créée de fait ». La terminologie mérite d’être fixée, car la confusion des mots recouvre une différence de situations. La société de fait stricto sensu désigne une société régulièrement voulue mais annulée, dont l’anéantissement rétroactif est écarté pour le passé afin de liquider les rapports nés de son fonctionnement : il y a bien eu contrat, mais ce contrat était vicié. La société créée de fait désigne au contraire un groupement où nul contrat n’a jamais été passé : il n’y a rien à annuler, il y a tout à constater.

La distinction n’est pas seulement lexicale, elle est logique — dans un cas le juge défait, dans l’autre il découvre. Elle explique que l’usage jurisprudentiel ait longtemps employé indifféremment les deux formules, la pratique ayant précédé la consécration légale, et que les arrêts antérieurs conservent toute leur autorité sur la figure aujourd’hui visée par l’article 1873.

C) Les figures voisines

Puisque la société créée de fait se déduit de comportements, sa frontière est nécessairement incertaine : toute collaboration économique durable présente, vue de loin, quelque ressemblance avec une société. C’est pourquoi la jurisprudence a dû, autant qu’elle définissait la notion, en délimiter les bords en écartant les qualifications qui lui font concurrence. Trois d’entre elles reviennent avec constance dans le contentieux.

1) L’indivision entre concubins

Le concubinage est le terrain d’élection du contentieux, et le plus périlleux. La vie commune emporte en effet, presque par définition, une mise en commun d’intérêts : les revenus se mêlent, les dépenses se partagent, un logement s’acquiert ensemble. La tentation est grande d’y voir l’amorce d’un groupement sociétaire, et la Cour de cassation a dû la refuser expressément.

La solution est d’une grande portée pratique : elle ferme la voie la plus commode qui s’offrait au concubin délaissé, celle qui consistait à convertir une contribution aux charges du ménage en apport social. Elle laisse au demandeur la charge de démontrer que la mise en commun excédait ce que le concubinage implique naturellement — ce qui suppose l’identification d’une activité économique distincte de la vie commune elle-même.

Dans le même sens, la seule cohabitation, fût-elle prolongée, et la participation aux dépenses de la vie commune ne suffisent pas à caractériser le groupement. La démonstration doit porter sur les éléments constitutifs eux-mêmes.

2) L’entraide familiale et le prêt

Hors du couple, la même exigence se retrouve dans les relations familiales et dans les concours financiers. Les services rendus par un proche à l’exploitation d’un fonds relèvent, en principe, de l’entraide : ils s’expliquent par le lien de parenté ou d’alliance, non par une volonté de s’associer. C’est ce qu’illustre le refus opposé à une concubine dont la collaboration à l’exploitation du fonds de commerce de son compagnon s’était vu dénier le caractère d’un apport en industrie.

Le concours financier appelle une analyse symétrique. Celui qui prête ne s’associe pas : il consent un crédit dont il attend la restitution assortie d’intérêts, sans vocation aux résultats de l’entreprise financée. La forme des remboursements et l’ampleur du financement ne sauraient transformer un prêt en apport social. Il en va ainsi, notamment, du banquier qui, participant à une opération immobilière, y apporte des fonds et surveille de près l’évolution du chantier afin de préserver ses engagements : sa fonction demeure celle d’un dispensateur de crédit dès lors qu’aucune convention ne lui a conféré vocation à partager les résultats, positifs comme négatifs. Ce point sera repris lorsque sera examinée la vocation aux résultats, car c’est là que se noue véritablement la distinction.

3) Le contrat de travail

Reste la qualification concurrente la plus fréquente, et la plus structurante : le contrat de travail. Elle s’oppose à la société créée de fait sur les deux terrains à la fois. Sur le terrain de la rémunération d’abord : le salaire est une contrepartie certaine, due indépendamment des résultats, quand la vocation aux bénéfices suppose un aléa. Sur le terrain de l’organisation ensuite : le contrat de travail implique un lien de subordination, quand la société suppose une collaboration sur un pied d’égalité. Les deux qualifications sont, en leur principe, exclusives l’une de l’autre.

L’opposition n’est cependant pas de pure forme. Ainsi qu’on l’a vu, l’inscription sur les livres de paye ou la remise de bulletins de salaire ne suffisent pas à écarter la société lorsque le comportement effectif dément la qualification affichée. Inversement, l’exercice d’une activité dans un rapport de dépendance juridique ne vaut jamais apport en industrie, quelle que soit l’importance des tâches accomplies. Le critère décisif n’est donc ni le titre porté ni le mode de rétribution pris isolément, mais la conjonction de l’aléa supporté et de l’égalité dans la conduite de l’entreprise.

Une dernière observation doit être faite avant d’aborder les éléments constitutifs eux-mêmes. Si l’identification d’une société créée de fait requiert en principe la démonstration rigoureuse de chacun des éléments de l’article 1832, la jurisprudence admet, dans certaines configurations, de retenir l’existence du groupement en s’appuyant sur l’apparence qu’il a présentée aux tiers. Les impressions légitimement ressenties par ceux qui ont traité avec le groupement viennent alors assouplir l’exigence probatoire : l’apparence d’une société de fait s’apprécie globalement, indépendamment de l’existence apparente de chacun de ces éléments. Cette voie demeure strictement encadrée, et elle n’est ouverte qu’aux tiers — jamais à celui qui, ayant participé au groupement, prétendrait s’en prévaloir contre son associé. Elle sera examinée pour elle-même à propos de la preuve.

II) Les éléments constitutifs de la qualification

Une fois écarté le voisinage trompeur de l’indivision, de l’entraide et du salariat, il reste à dire positivement ce que le juge doit trouver pour conclure à l’existence d’une société créée de fait. La réponse tient dans un renvoi : puisque l’article 1873 du Code civil soumet ces groupements au régime de la société en participation sans définir leur constitution, c’est à la définition générale du contrat de société qu’il faut revenir. La société créée de fait n’obéit donc à aucun critère propre — elle emprunte ses conditions d’existence à l’article 1832, dont elle n’est que la réalisation involontaire. De ce texte, la jurisprudence tire quatre exigences : chacun doit avoir apporté quelque chose, tous doivent avoir entendu partager le sort de l’entreprise, l’ensemble doit reposer sur une volonté de collaboration égalitaire, et cette collaboration doit s’ordonner à une activité commune identifiable.

Ces quatre éléments ne se cumulent pas par commodité pédagogique : ils se cumulent juridiquement. Le défaut d’un seul interdit au juge de reconnaître la société, quand bien même les trois autres seraient éclatants. Encore faut-il ajouter que celui qui invoque la qualité d’associé ne bénéficie d’aucune présomption — il lui appartient d’établir chacun d’eux, séparément et positivement.

A) L’apport de chaque associé

L’apport est le premier des piliers, et le plus concret : il est la mise que chacun abandonne à l’aventure commune. Sa fonction est double. Économiquement, il forme la matière de l’exploitation ; juridiquement, il manifeste l’engagement personnel de celui qui l’a consenti. C’est pourquoi la jurisprudence exige qu’il soit établi à l’égard de chacun des prétendus associés : une société n’existe pas entre celui qui a tout apporté et celui qui n’a rien mis.

1) La réalisation ou l’engagement d’apport

L’article 1832 n’exige pas que les biens ou l’industrie aient été effectivement transférés : il suffit que les intéressés aient convenu de les affecter à l’entreprise commune. L’engagement vaut donc apport, et la promesse non encore exécutée peut suffire à caractériser l’élément — solution logique, puisque dans une société régulière la souscription précède toujours la libération. Mais cette souplesse a sa contrepartie : là où aucun écrit ne vient constater la souscription, l’engagement ne se prouve le plus souvent que par son exécution. En pratique, celui qui invoque la société créée de fait établira donc l’apport par le versement des fonds, la mise à disposition du bien ou le travail accompli, faute de pouvoir produire l’acte qui n’existe pas.

La nature de l’apport est indifférente : numéraire, bien en nature ou industrie, la loi les admet également. Leur valeur respective l’est tout autant. Une société créée de fait peut parfaitement associer celui qui fournit le capital et le fonds à celui qui n’apporte que ses bras et sa connaissance du marché, sans que ce déséquilibre fasse obstacle à la qualification — il commandera seulement, le jour de la liquidation, la répartition des droits.

2) Le sort de l’apport en nature

Ici se révèle la singularité profonde du groupement. Faute de personnalité morale, la société créée de fait n’a pas de patrimoine ; l’apport ne peut donc transférer la propriété à un être qui n’existe pas. Le législateur en a tiré la conséquence pour la société en participation, dont l’article 1873 étend la règle aux sociétés créées de fait.

L’apport en nature n’est donc, au vrai, qu’une mise à disposition : l’apporteur demeure propriétaire, et la reprise de son bien à la dissolution ne procède pas d’un partage mais de l’exercice de son droit de propriété. La règle emporte deux conséquences pratiques considérables. D’une part, le créancier d’un associé peut saisir le bien apporté, qui n’a jamais quitté le gage de son débiteur. D’autre part, les biens acquis pendant l’exploitation au moyen de deniers indivis tombent dans l’indivision, de sorte que la société créée de fait se double presque toujours d’une masse indivise qu’il faudra liquider selon des règles distinctes. La qualification sociétaire ne dissout pas la propriété individuelle : elle se superpose à elle.

3) Les limites de l’apport en industrie

L’apport en industrie est le plus fréquemment invoqué dans ce contentieux — et le plus difficile à établir. Toute activité déployée au profit d’autrui n’est pas un apport : l’épouse qui tient la comptabilité du commerce de son mari, le fils qui décharge les camions de son père, le collaborateur qui exécute les instructions reçues fournissent un travail, non une mise sociale. Pour valoir apport, l’industrie doit se traduire par une participation à la direction de l’entreprise, c’est-à-dire par un pouvoir sur les décisions et non par une contribution à leur exécution. C’est en cela que l’apport en industrie rejoint l’affectio societatis, dont il est souvent le meilleur indice.

Encore le juge doit-il dire en quoi cette industrie consiste, et vérifier qu’elle est licite : un apport qui reposerait sur une entremise prohibée ou sur un partage d’honoraires interdit par les règles professionnelles ne saurait fonder une société.

Une difficulté demeure, que la jurisprudence n’a jamais dissipée : l’associé qui n’a mis que son travail ne dispose d’aucun droit de reprise à la liquidation, puisqu’il n’a rien apporté qui puisse lui être restitué. Sa contribution aux pertes se résout alors dans la non-rémunération de son activité — en cas d’échec, il aura travaillé pour rien. La solution est rude, mais elle est la rançon de la logique : on ne reprend que ce que l’on a conservé.

B) La vocation aux résultats

Le deuxième pilier tient à l’intention de participer aux résultats de l’entreprise. L’exigence a deux faces indissociables — la vocation au partage des bénéfices ou des économies, et l’acceptation de contribuer aux pertes — et cette dualité n’est pas un raffinement de doctrine : sans elle, le simple fait de mettre un bien au service d’une activité pourrait être tenu pour l’indice d’une volonté sociétaire, et tout prêt deviendrait un apport.

1) Le partage des bénéfices et des économies

L’article 1832 se satisfait indifféremment du partage du bénéfice ou du profit tiré d’une économie — extension d’importance, car nombre de sociétés créées de fait entre proches n’ont jamais dégagé le moindre gain distribuable et se sont bornées à mutualiser des charges. Surtout, la jurisprudence n’exige pas un partage effectif : il suffit que les intéressés soient convenus, fût-ce tacitement, d’une répartition commune des gains. L’intention suffit ; la réalisation n’est pas requise. Une exploitation demeurée déficitaire peut donc être une société, dès lors que ses membres avaient entendu se partager les fruits qu’elle n’a jamais produits.

La répartition convenue peut être inégalitaire, et elle l’est presque toujours lorsque les apports le sont. La seule limite est la prohibition des clauses léonines : la convention qui attribuerait à l’un la totalité des profits, ou qui exonérerait l’autre de toute perte, ruinerait la qualification qu’elle prétend servir.

2) La contribution aux pertes

Le troisième alinéa de l’article 1832 fait de l’engagement de contribuer aux pertes un élément du contrat lui-même, et non une simple conséquence de la qualité d’associé. Ici encore, l’exigence porte sur l’acceptation du risque, non sur sa réalisation : lorsque l’exploitation n’a subi aucune perte, l’absence de contribution effective ne fait pas obstacle à la reconnaissance de la société, pourvu que le consentement à l’aléa soit établi.

Cet aléa a un objet précis — la récupération des mises. Accepter les pertes, c’est admettre de ne rien retrouver de ce que l’on a engagé. On comprend alors pourquoi les juges du fond voient dans le cautionnement souscrit par un proche au profit de l’entreprise commune un indice puissant : celui qui garantit personnellement les dettes de l’exploitation manifeste, mieux que par toute déclaration, qu’il en épouse le sort. À l’inverse, le fait de supporter l’aléa commercial ordinaire attaché à une activité — le risque de ne pas être payé, celui de voir la marchandise se déprécier — ne vaut nullement acceptation des pertes sociales.

3) La frontière de la rémunération

C’est sur ce terrain que se joue le plus souvent le procès. Percevoir de l’argent au titre d’une activité commune ne fait pas un associé : encore faut-il que cette perception soit exposée au sort de l’entreprise. Un salaire fixe, servi quels que soient les résultats, exclut la vocation aux bénéfices ; il révèle un contrat de travail ou un mandat, non une société. Trois questions orientent sûrement l’analyse : la rétribution varie-t-elle avec les résultats, celui qui la reçoit supporte-t-il un aléa sur son montant, a-t-il accepté de ne rien percevoir en cas d’échec ? La qualification d’associé ne devient plausible que si les trois reçoivent une réponse affirmative.

C) L’affectio societatis

Les apports et la vocation aux résultats sont des éléments objectifs ; ils se constatent. L’affectio societatis est d’une autre nature — c’est l’élément intentionnel du contrat de société, et le seul que l’article 1832 ne nomme pas. La jurisprudence l’a pourtant érigé en condition autonome, parce que sans lui les trois autres pourraient se rencontrer dans des rapports qui ne sont pas sociaux : l’indivision réunit des apports, le prêt participatif associe aux résultats, seule l’intention de s’associer fait la société.

1) La collaboration sur un pied d’égalité

L’affectio societatis ne se réduit pas à une communauté d’intérêts ni à une bonne entente : elle exige une collaboration effective. Celui qui se contente d’attendre le fruit de l’activité d’autrui n’est pas un associé de fait, quelle que soit l’importance de sa mise. L’égalité requise n’est du reste pas une égalité de droits — les parts peuvent être fort inégales — mais une égalité de condition : chacun doit avoir voix au chapitre, participer aux décisions qui engagent l’entreprise, et pouvoir opposer son sentiment à celui des autres.

2) L’incompatibilité de la subordination

De cette exigence d’égalité découle une incompatibilité radicale avec le lien de subordination. Là où l’un donne des ordres, contrôle leur exécution et sanctionne les manquements, l’affectio societatis fait défaut, fût-ce en présence d’apports et d’un intéressement aux résultats. L’incompatibilité joue d’ailleurs dans les deux sens : reconnaître la société créée de fait, c’est écarter le contrat de travail, et le juge prud’homal saisi d’une demande de requalification en tirera les conséquences. C’est dire que la frontière n’est pas seulement théorique — elle décide de la juridiction compétente, du régime de la rémunération et du sort des dettes.

3) Les indices de l’intention commune

Purement psychologique, l’affectio societatis ne se prouve que par les faits qui la manifestent : signature conjointe des engagements, participation aux négociations, présence sur les documents commerciaux, cautionnement des emprunts, comptes bancaires alimentés en commun. Le juge en fait la synthèse souverainement. Mais cette synthèse doit être conduite personne par personne, car l’intention de s’associer n’est pas une atmosphère collective — c’est un état d’esprit individuel.

D) L’entreprise commune

Reste le dernier pilier, celui auquel tous les autres se rapportent : l’entreprise commune. Les apports sont affectés à elle, les résultats en procèdent, l’intention de s’associer se forme à son égard. Sans elle, les trois premiers éléments demeurent sans objet.

1) L’affectation à une activité partagée

L’entreprise commune suppose une activité identifiable, dont procèdent les résultats que les intéressés entendent se partager. Elle n’exige ni forme, ni objet commercial, ni siège : un commerce ambulant, une exploitation agricole, la construction d’un immeuble destiné à être loué peuvent en tenir lieu. Mais elle exige l’unité. L’exercice, sous un même toit, de professions distinctes et indépendantes ne constitue pas une entreprise commune, quand bien même les intéressés partageraient les locaux, le personnel et les charges — le partage des moyens n’est pas la communauté de l’activité.

2) La permanence du projet poursuivi

L’entreprise commune se distingue enfin de l’opération isolée par sa durée. Une collaboration ponctuelle, nouée pour une affaire unique et dissoute avec elle, relève du contrat de coopération plutôt que de la société. Surtout, le projet doit avoir reçu un commencement d’exécution : l’accord demeuré à l’état d’intention, si détaillé soit-il, ne fait pas naître une société créée de fait, précisément parce que cette figure ne se déduit que d’un comportement. On ne saurait mieux dire le paradoxe de la matière — un groupement qui naît sans qu’on l’ait voulu ne peut naître que de ce qu’on a fait.

3) Le contentieux des concubins bâtisseurs

Ce contentieux fournit le laboratoire le plus riche de l’entreprise commune. Deux concubins construisent ou rénovent un immeuble : l’un finance, l’autre bâtit ; à la séparation, celui qui n’est pas propriétaire du terrain invoque la société créée de fait pour obtenir sa part de la plus-value. La qualification est concevable — l’un apporte des deniers, l’autre son industrie, tous deux se sont partagé la conduite du chantier et l’un a souvent garanti le crédit de l’autre, ce qui manifeste l’acceptation du risque. Mais elle achoppe le plus souvent sur l’entreprise commune elle-même : bâtir le logement de la famille n’est pas exploiter, et l’immeuble d’habitation ne produit aucun résultat à partager. La jurisprudence n’admet la société qu’à la condition que l’immeuble ait été affecté à une opération économique — construction destinée à la revente, ensemble donné en location, exploitation professionnelle — et renvoie les autres à l’indivision ou à l’enrichissement injustifié. La ligne de partage est nette : ce qui sépare l’associé du concubin, ce n’est pas l’effort consenti, c’est l’existence d’une activité dont procèdent des résultats.

III) Les obstacles à la reconnaissance

Les quatre éléments constitutifs une fois identifiés, il serait tentant de croire la qualification acquise dès lors qu’un plaideur en produit quelques indices. Il n’en est rien. La société créée de fait est, de toutes les figures sociétaires, celle dont la reconnaissance est la plus rigoureusement contrôlée — et le paradoxe n’est qu’apparent : parce qu’elle naît sans acte, sans publicité et sans immatriculation, elle ne peut être admise qu’au prix d’une démonstration exigeante, à peine de laisser chaque relation économique un peu durable se muer en société au gré des intérêts du demandeur. Aux conditions positives s’ajoutent donc des conditions négatives — ce que le groupement ne doit pas être — et un régime probatoire d’une sévérité rarement démentie. Trois séries d’obstacles se dressent ainsi devant celui qui invoque la société créée de fait : la rigueur d’une preuve cumulative, l’absence de personnalité morale qui prive le groupement de toute consistance juridique autonome, et la concurrence de qualifications voisines qui, souvent, emportent la préférence du juge.

A) L’exigence d’une preuve cumulative

La preuve de la société créée de fait obéit à un principe de liberté qu’elle tient de l’article 1871 du Code civil, applicable par l’effet du renvoi de l’article 1873 : elle « peut être prouvée par tous moyens ». Mais cette liberté quant aux modes de preuve ne dit rien de l’objet à prouver, et c’est là que réside la véritable difficulté. Le plaideur peut tout produire — correspondances, relevés bancaires, témoignages, comportements — mais il doit tout établir.

1) La charge pesant sur le demandeur

Celui qui se prévaut de l’existence d’une société créée de fait supporte la charge d’en démontrer tous les éléments constitutifs. La règle n’a rien d’original — elle procède du droit commun de la preuve — mais son application ici se révèle particulièrement redoutable, car le demandeur est presque toujours celui qui n’a conservé aucune trace écrite : le concubin qui a travaillé des années dans le commerce de son compagnon, l’enfant qui a fait prospérer l’exploitation familiale, le collaborateur qui a bâti une clientèle sans jamais signer d’acte. La liberté probatoire lui est offerte parce qu’il n’a rien d’autre à offrir que des indices.

Encore faut-il que ces indices portent sur chacun des quatre éléments. Il ne suffit pas de démontrer qu’on a beaucoup donné à une entreprise pour établir qu’on en était l’associé : il faut établir un apport, une vocation aux bénéfices comme aux pertes, une intention de collaborer sur un pied d’égalité, et l’affectation de ces éléments à une entreprise commune. La jurisprudence n’a jamais consenti à alléger cette charge, fût-ce en considération de la situation de faiblesse dans laquelle se trouve le plus souvent le demandeur. Le contentieux des concubins en offre la démonstration la plus constante : la revendication d’une société créée de fait y échoue plus souvent qu’elle ne prospère, non parce que la collaboration n’aurait pas existé, mais parce que la preuve d’un apport et d’une participation aux pertes n’a pas été rapportée.

Cette exigence connaît toutefois une inflexion selon la qualité de celui qui invoque le groupement. Lorsque la revendication émane d’un tiers créancier, la preuve peut se déplacer du terrain de l’existence vers celui de l’apparence, ce que la Cour de cassation a admis de longue date en distinguant nettement les deux démonstrations.

La portée de cette distinction sera pleinement mesurée lorsque sera examiné l’établissement judiciaire du groupement. Il suffit ici d’en retenir ce qui fait obstacle : hors le cas du tiers trompé par une apparence, nul ne peut se dispenser de prouver élément par élément.

2) L’autonomie de chaque élément

Le caractère cumulatif des conditions emporte une conséquence que la pratique judiciaire applique avec constance : chaque élément doit faire l’objet d’une constatation propre. Le juge du fond qui retient l’existence d’une société créée de fait ne peut se contenter d’une appréciation d’ensemble ; il doit caractériser séparément l’apport, la participation aux résultats, l’affectio societatis et l’entreprise commune. L’exigence est de motivation autant que de fond, et la Cour de cassation censure régulièrement les décisions qui, ayant relevé une collaboration étroite et prolongée, en tirent la qualification sociétaire sans avoir relevé de mise en commun ni de vocation aux pertes.

Cette autonomie s’explique par la fonction même de chaque condition. L’apport mesure la mise dont l’associé accepte de risquer la perte ; la vocation aux résultats mesure ce qu’il en attend ; l’affectio societatis mesure la nature égalitaire du lien ; l’entreprise commune mesure l’objet auquel le tout est affecté. Ces quatre grandeurs ne sont pas redondantes : on peut collaborer sans rien apporter, apporter sans partager les pertes, partager les pertes sans être l’égal de personne. Les tenir pour interchangeables reviendrait à réduire la société à l’une quelconque de ses manifestations, et à qualifier de sociétaire toute relation économique un peu intense.

C’est aussi ce qui explique que les conditions négatives dégagées par la jurisprudence opèrent à titre autonome. La collaboration la plus effective ne fait pas naître de société si elle se déploie dans un rapport de subordination ; l’apport le plus considérable ne vaut rien si le groupement poursuit une finalité prohibée. Un groupement constitué pour permettre à une personne frappée d’une interdiction de commercer d’exploiter néanmoins un fonds encourt l’annulation, quand bien même chacun des éléments positifs y serait vérifié : la société créée de fait, si elle échappe aux formes, n’échappe pas aux conditions générales de validité des conventions — intégrité du consentement, capacité, licéité de l’objet et du but poursuivi. Le juge, qui la constate le plus souvent pour la liquider, n’en vérifie pas moins que ce qu’il constate pouvait licitement exister.

3) L’interdiction des déductions croisées

De l’autonomie des éléments procède une interdiction plus fine, et c’est elle qui explique la sévérité réelle du contentieux : il n’est pas permis d’inférer un élément d’un autre. Le raisonnement par lequel une cour d’appel déduirait l’affectio societatis de l’importance de l’apport, ou la vocation aux pertes de la participation aux bénéfices, est censuré comme procédant d’une déduction que la loi n’autorise pas. Chacune des conditions appelle des faits qui lui soient propres.

Deux glissements sont particulièrement guettés. Le premier consiste à tirer l’apport en industrie du seul travail accompli : or l’un et l’autre ne se recouvrent pas, l’apport en industrie supposant un rôle actif dans les choix de gestion, quand le travail peut n’être qu’exécution. Le second consiste à déduire la contribution aux pertes de ce que l’intéressé a perçu une part des gains : c’est confondre l’espérance et le risque, alors que le partage des bénéfices se rencontre aussi bien dans l’intéressement du salarié, la rémunération du prêteur participatif ou la libéralité du concubin généreux.

L’interdiction se comprend au regard de ce qu’elle protège. Autoriser les déductions croisées reviendrait à faire naître la société d’un seul élément suffisamment marquant, dont les autres seraient présumés — c’est-à-dire à instituer une présomption de société là où le législateur a exigé un contrat. Or le renvoi de l’article 1873 ne dispense pas de l’article 1832 : il dispense de la forme, non de la substance. Le juge qui constate une société créée de fait affirme que les parties ont, sans le savoir, réuni tout ce que l’article 1832 exige ; il ne peut le dire qu’en ayant vérifié tout ce que ce texte énumère.

Reste que cette rigueur probatoire n’est pas le seul obstacle. Quand bien même la démonstration serait complète, ce que le demandeur obtient n’est pas ce qu’il croit avoir obtenu : le groupement reconnu demeure privé de toute existence juridique propre.

B) Le défaut de personnalité morale

La société créée de fait est une société sans personne. Cette caractéristique n’est pas un accident de son régime : elle en est la conséquence nécessaire, et elle commande l’essentiel des effets que la qualification produit — au point que le demandeur qui triomphe se découvre parfois moins bien loti qu’il ne l’espérait.

1) L’absence d’immatriculation

L’article 1842 du Code civil subordonne l’acquisition de la personnalité morale à une formalité — l’immatriculation — dont la société créée de fait est par hypothèse dépourvue. Il ne pourrait d’ailleurs en aller autrement : comment des personnes qui ignorent former une société auraient-elles accompli la démarche qui la révèle au registre ? L’ignorance qui caractérise le groupement rend la formalité inconcevable, et le défaut de formalité prive le groupement de la personnalité. La boucle est parfaite.

Il faut ici prendre garde à une méprise fréquente. Le second alinéa vise la société en formation, dont les fondateurs ont voulu la personnalité et attendent l’immatriculation qui la leur conférera ; la société créée de fait, elle, n’attend rien, et le premier alinéa lui applique le régime des sociétés en participation. Elle ne se situe pas avant la personnalité morale : elle se situe en dehors.

Les conséquences se déploient en cascade. Faute de personne, point de patrimoine social : les biens dits apportés n’ont fait l’objet d’aucun transfert et demeurent, à l’égard des tiers, la propriété de celui qui les a mis à disposition, selon la règle de l’article 1872 déjà rencontrée. Faute de patrimoine social, point de gage commun des créanciers ni de séparation entre dettes du groupement et dettes personnelles : chaque associé répond sur ses propres biens des engagements souscrits pour l’activité commune, selon des modalités qui seront examinées avec les suites de la qualification. Faute de personne encore, point de siège, point de dénomination opposable, point de nationalité. Le groupement existe économiquement et se laisse constater juridiquement, mais il n’est le sujet d’aucun droit.

2) L’incapacité d’ester en justice

De l’absence de personnalité découle l’absence de capacité processuelle. La société créée de fait ne peut ni agir ni être attraite en justice sous sa propre bannière : les demandes formées par elle ou contre elle sont irrecevables, seuls les associés pouvant figurer au procès en leur nom personnel. La solution est classique, mais elle a reçu une illustration récente et considérable, dans une matière où l’on aurait pu croire la personnalité acquise par l’usage.

L’enseignement dépasse la profession concernée. Il révèle que la société créée de fait n’est pas seulement la figure résiduelle des groupements informels : elle est le régime auquel se trouvent renvoyées, faute de forme choisie, des structures parfaitement visibles et volontairement constituées. Le piège processuel est réel — le plaideur qui assigne le groupement voit son action périr sans examen au fond, et devra recommencer contre chacun des membres.

3) La représentation en matière fiscale

L’absence de représentant légal soulève une difficulté pratique redoutable pour l’administration : comment notifier un acte à un groupement qui n’a ni organe, ni siège, ni existence déclarée ? La chambre commerciale l’a résolue en tirant parti de la nature de personnes du groupement : la société créée de fait étant une société de personnes, chacun de ses associés la représente valablement. Il s’ensuit que l’avis de vérification de comptabilité notifié à l’un d’eux, lorsqu’il n’a pu l’être au groupement lui-même, est opposable à l’ensemble des associés de fait.

La solution est empreinte de pragmatisme, et l’on en aperçoit sans peine le ressort : à défaut, il aurait suffi de n’être immatriculé nulle part pour échapper aux procédures de contrôle. Le droit fiscal, qui appréhende les sociétés de personnes en transparence et impose les résultats entre les mains des associés, ne pouvait admettre qu’un groupement fût imposable sans être vérifiable. La logique n’en est pas moins remarquable : le défaut de personnalité, qui interdit d’attraire le groupement en justice, ne l’empêche pas d’être atteint par la voie de chacun de ses membres. Ce que la société créée de fait perd en autonomie, ses associés le paient en exposition personnelle — l’un des traits les plus constants de son régime.

C) Les qualifications concurrentes

Le dernier obstacle n’est pas dans les conditions de la qualification, mais dans son environnement. Les situations qui nourrissent le contentieux — le concubinage laborieux, l’entreprise familiale, la collaboration prolongée — ne sont pas juridiquement vierges : d’autres qualifications les saisissent, souvent mieux adaptées et toujours plus faciles à établir. La société créée de fait leur est fréquemment préférée par le plaideur pour la seule raison qu’elle promet davantage ; elle est fréquemment écartée par le juge pour la seule raison qu’elle exige davantage.

1) L’enrichissement injustifié entre concubins

Le concubin qui a consacré des années à l’activité de son compagnon sans en retirer autre chose que son entretien poursuit un objectif simple : obtenir une part de la valeur qu’il a contribué à créer. La société créée de fait lui offrirait le partage d’un actif ; l’enrichissement injustifié ne lui offre qu’une indemnité. Mais le second se prouve infiniment mieux que la première.

L’action fondée sur l’enrichissement injustifié suppose un appauvrissement, un enrichissement corrélatif et l’absence de justification — non pas quatre éléments sociétaires. Elle est subsidiaire, ce qui signifie précisément qu’elle ne peut prospérer si une autre voie était ouverte : c’est pourquoi la relation entre les deux qualifications est moins concurrente qu’ordonnée. Le juge examine d’abord la société ; ne la retenant pas, il examine l’enrichissement. Encore l’obstacle de la justification demeure-t-il, car le devoir d’assistance entre concubins n’existe pas et l’intention libérale, lorsqu’elle est établie, prive l’appauvrissement de tout caractère injustifié.

L’écart de résultat mérite d’être mesuré. L’associé de fait participe au partage de l’actif net et profite de la plus-value du fonds ou de l’immeuble ; l’appauvri n’obtient que la moindre des deux sommes que sont l’enrichissement et l’appauvrissement, évaluée le plus souvent au coût de la main-d’œuvre économisée. Le choix de la voie n’est donc pas indifférent — et l’échec de la première explique la fortune contentieuse de la seconde.

2) La subordination salariale

La concurrence avec le contrat de travail est d’une autre nature : elle n’est pas subsidiaire mais frontale, les deux qualifications s’excluant l’une l’autre. La collaboration égalitaire qui caractérise l’affectio societatis est irréconciliable avec la soumission au pouvoir de direction, de contrôle et de sanction qui définit le lien de subordination. On ne peut être à la fois l’égal et le subordonné du même homme dans la même activité.

Cette exclusion réciproque a une portée pratique considérable, et qui joue dans les deux sens. Celui qui est reconnu associé de fait ne peut se prévaloir d’un lien de subordination : il perd du même coup le bénéfice du statut protecteur du salariat — préavis, indemnités de rupture, garantie des salaires, protection sociale des travailleurs subordonnés. Inversement, l’existence d’un contrat de travail, même verbal, ruine la prétention sociétaire, car elle établit que la collaboration s’est déployée dans un rapport hiérarchique et non sur un pied d’égalité.

Le calcul du plaideur est donc plus délicat qu’il n’y paraît. Le concubin ou l’enfant qui a travaillé sans être déclaré peut, selon la voie choisie, réclamer une part de l’entreprise ou des rappels de salaire — mais il ne peut prétendre aux deux, et l’argumentation qui sert l’une dessert l’autre. Invoquer les directives reçues, les horaires imposés, l’absence de participation aux décisions, c’est bâtir la subordination et ruiner l’affectio societatis ; invoquer l’initiative, la gestion partagée, l’engagement du patrimoine, c’est bâtir la société et perdre le salariat. La frontière, on l’a vu, se trace au niveau des choix de gestion : celui qui les partage est associé, celui qui les subit est salarié.

3) La libéralité déguisée

Reste la qualification la plus insidieuse, parce qu’elle ne se présente jamais sous son nom. Lorsqu’une personne finance l’acquisition d’un bien inscrit au nom d’une autre, ou consacre son travail à une entreprise dont elle ne retire rien, deux lectures s’offrent : elle a apporté, ou elle a donné. La première ouvre le partage, la seconde le ferme définitivement.

L’intention libérale est ainsi l’antithèse exacte de l’apport. L’apport est intéressé — il appelle une contrepartie qui est la vocation aux résultats ; la libéralité est désintéressée, elle s’épuise dans le dépouillement de celui qui la consent. Le juge qui retient l’intention libérale n’écarte pas seulement l’apport : il écarte du même mouvement la vocation aux bénéfices, puisque celui qui donne n’attend rien, et l’affectio societatis, puisque le rapport n’est pas de collaboration mais de générosité. Un seul constat suffit à faire tomber trois conditions.

Le contentieux du concubinage en fournit la matière la plus abondante, et la libéralité y est souvent retenue dans une variante particulière : celle du financement présenté comme une contribution aux charges de la vie commune. Le concubin qui règle les mensualités d’emprunt d’un immeuble appartenant à l’autre soutiendra qu’il a apporté ; on lui opposera qu’il s’est logé, et que le paiement n’était que la contrepartie d’un avantage consommé au jour le jour. La même dépense se qualifie ainsi d’apport, de libéralité ou de contribution aux charges, selon l’éclairage que lui donnent les circonstances — et cette indétermination profite structurellement à celui qui détient le bien.

On mesure, au terme de ce parcours, ce qui sépare la société créée de fait des autres sociétés. Ailleurs, la qualification résulte d’un acte et la difficulté porte sur ses effets ; ici, la qualification est l’enjeu du procès, et tout se joue dans sa démonstration. Il reste à examiner comment le juge, saisi de cette démonstration, en établit le résultat — et selon quelles règles il constate ce qui, jusqu’à sa décision, n’existait pour personne.

IV) L’établissement judiciaire de la société

Les quatre éléments constitutifs ne se rencontrent jamais à l’état pur : ils se reconstituent, après coup, dans le prétoire. C’est là ce qui distingue radicalement la société créée de fait de toutes les autres formes sociales, dont l’existence se lit dans un acte et se date par une immatriculation. Ici, rien de tel — nul statut, nulle publicité, nulle date de naissance. La société n’accède à l’existence juridique que par la parole du juge, saisi d’un litige qui n’a le plus souvent aucun rapport avec le droit des sociétés : une séparation de concubins, une action en paiement dirigée contre un commerçant impécunieux, un redressement fiscal. Il faut donc examiner par quelle opération intellectuelle le juge constate ce qui n’a jamais été déclaré, quel rôle l’apparence joue dans cette reconstitution, et quelles conséquences s’attachent, une fois la qualification retenue, à la révélation du groupement.

A) L’office du juge

Reconnaître une société créée de fait, ce n’est pas la créer : c’est en constater l’existence antérieure. La nuance paraît subtile ; elle commande pourtant l’ensemble du contentieux, car elle détermine la période sur laquelle porteront les comptes et l’étendue de l’obligation aux dettes.

1) Le constat rétroactif de l’existence

La décision qui retient la qualification est déclarative, non constitutive. Le juge ne fait pas naître le groupement au jour où il statue ; il énonce qu’il existait déjà, dès l’instant où les quatre éléments de l’article 1832 se sont trouvés réunis dans le comportement des parties. De cette nature déclarative découle une conséquence pratique considérable : les effets de la qualification remontent au jour de la formation du groupement, et non à celui du jugement. Les bénéfices réalisés durant toute la période d’activité commune doivent être partagés ; les pertes accumulées doivent être supportées ; les dettes contractées pour le compte de l’entreprise commune engagent rétroactivement ceux que le juge reconnaît associés.

Encore faut-il fixer ce point de départ. La tâche est délicate, puisqu’aucun acte ne le marque. Le juge le détermine au vu des circonstances : la date à laquelle les apports ont été affectés à l’activité commune, celle à laquelle la collaboration s’est organisée sur un pied d’égalité, celle enfin où le groupement s’est manifesté au-dehors. Cette datation n’est pas un exercice académique — elle fixe le périmètre du partage et détermine quels créanciers pourront se prévaloir de l’engagement collectif. Symétriquement, la fin du groupement obéit à la règle de l’article 1872-2 du Code civil, applicable par le renvoi de l’article 1873 : la société créée de fait étant nécessairement à durée indéterminée, faute de terme stipulé, sa dissolution peut résulter à tout moment d’une notification adressée aux autres associés, pourvu qu’elle soit de bonne foi et non faite à contretemps.

La disposition révèle une particularité déconcertante du contentieux : il n’est pas rare que le juge constate, dans une même décision, l’existence de la société et sa dissolution. Le litige naît en effet presque toujours de la rupture — séparation des concubins, brouille familiale, cessation de l’exploitation commune —, de sorte que la qualification est demandée pour les besoins de la liquidation d’un groupement déjà éteint dans les faits. La société créée de fait se découvre ainsi le plus souvent au moment même où elle s’achève.

2) Le pouvoir souverain d’appréciation

L’existence d’une société créée de fait relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. La solution s’impose par la nature de la question : celle-ci n’est pas de savoir si un acte remplit les conditions de validité que la loi prescrit, mais si des comportements, des flux financiers, des habitudes de vie et de travail révèlent une organisation sociétaire. Le juge du fond, qui a devant lui les pièces et les témoignages, est seul en mesure de peser ce faisceau. La Cour de cassation ne substitue pas son appréciation à la sienne.

Cette souveraineté explique l’apparente instabilité de la matière. Des situations voisines reçoivent parfois des solutions inverses, sans que la contradiction traduise un désaccord sur la règle : les cours d’appel appliquent le même standard à des faits qu’elles évaluent différemment. Le plaideur doit en tirer la leçon qui s’impose — l’issue se joue devant la juridiction du fond, dans la construction du dossier, et non dans l’espoir d’une censure ultérieure. Il en va de même de la datation évoquée plus haut, du choix des indices retenus, de la mesure dans laquelle un apport est jugé suffisant.

Reste que la souveraineté n’est pas l’arbitraire. Elle porte sur l’établissement et l’évaluation des faits, non sur la définition des éléments constitutifs, qui demeure une question de droit soumise au contrôle. C’est en cela que le pouvoir des juges du fond, si large soit-il, s’exerce dans un cadre : ils apprécient librement si l’apport, la vocation aux résultats, l’affectio societatis et l’entreprise commune sont établis, mais ils ne sauraient retenir la qualification en se passant de l’un d’eux.

3) Le contrôle de la motivation

C’est par la motivation que la Cour de cassation exerce sa surveillance. La technique est classique et son efficacité, dans cette matière, considérable : à défaut de pouvoir discuter l’appréciation des faits, la Cour vérifie que les juges du fond ont bien recherché chacun des éléments constitutifs et qu’ils ont justifié leur décision au regard de chacun d’eux. L’arrêt qui retient la société créée de fait sans caractériser l’apport, ou sans constater la volonté de contribuer aux pertes, encourt la cassation pour manque de base légale — non parce que la solution serait fausse, mais parce que la décision ne permet pas de vérifier qu’elle est fondée.

Le contrôle se déploie avec une rigueur particulière lorsqu’il s’agit de l’interdiction des déductions croisées, examinée plus haut. La Cour censure les motifs qui, sous couvert d’appréciation globale, tirent l’existence d’un élément de la seule constatation d’un autre — l’affectio societatis déduite de l’apport, la contribution aux pertes déduite de l’affectio societatis. Chacun des quatre piliers doit reposer sur des constatations qui lui soient propres. Cette exigence de motivation distincte constitue, en pratique, la principale garantie contre une extension incontrôlée de la qualification.

Le contrôle s’exerce enfin sur la qualification elle-même, entendue comme opération de droit. La Cour vérifie que les faits souverainement constatés autorisent la conclusion retenue : celui qui ne dispose d’aucun pouvoir de décision ne saurait être déclaré associé, quelque abondante que soit sa contribution matérielle ; celui qui reçoit une rémunération fixe et travaille sous les ordres d’un autre relève du contrat de travail, non de la société. Les arrêts fichés plus haut, singulièrement ceux qui refusent la qualité d’apporteur en industrie à qui n’exerce qu’une activité subordonnée, procèdent de ce contrôle-là.

B) La preuve par l’apparence

L’exigence probatoire, si elle était appliquée avec la même rigueur à tous, produirait une conséquence choquante : le tiers qui a traité avec un groupement dont il ignorait tout de l’organisation interne devrait démontrer des éléments — apports, intention de contribuer aux pertes — dont la preuve lui échappe par construction. La jurisprudence a donc dédoublé le régime probatoire selon la qualité du demandeur.

1) L’apparence invoquée par les tiers

Lorsque la société créée de fait est invoquée par un associé contre un autre, la preuve des quatre éléments doit être rapportée dans toute sa rigueur : il s’agit de contraindre au partage celui qui n’a jamais consenti à s’associer, et cette contrainte appelle une démonstration complète. Lorsqu’elle est invoquée par un tiers — un fournisseur impayé, un banquier, l’administration —, la situation change de nature. Le tiers ne prétend pas révéler une réalité interne ; il se prévaut de ce qui lui a été montré. La preuve porte alors sur l’apparence de société, c’est-à-dire sur le comportement extérieur du groupement.

Le fondement de cette dualité tient à ce que la protection recherchée n’est pas la même. Entre associés, il s’agit de répartir une richesse commune conformément à ce qui a réellement été convenu ou pratiqué ; il faut donc atteindre la réalité. À l’égard des tiers, il s’agit de sanctionner ceux qui se sont présentés ensemble et ont ainsi provoqué une confiance ; il suffit alors d’établir ce qu’ils ont laissé paraître. L’article 1871 du Code civil, applicable par renvoi, autorise cette souplesse en admettant la preuve par tous moyens.

2) L’appréciation globale des indices

L’apparence ne se prouve pas élément par élément : elle s’apprécie globalement, dans l’impression d’ensemble que le groupement a produite au-dehors. Le juge retient un faisceau d’indices extérieurs — un compte bancaire ouvert au nom des deux intéressés et fonctionnant sous leur double signature, des factures et des documents commerciaux les mentionnant conjointement, des commandes passées indifféremment par l’un ou par l’autre, une enseigne commune, des courriers signés ensemble, une présentation aux fournisseurs comme partenaires d’une même exploitation.

Cette appréciation globale ne contredit pas l’interdiction des déductions croisées exposée plus haut : les deux règles ne portent pas sur le même objet. La preuve entre associés vise quatre éléments juridiquement distincts, dont chacun doit être établi séparément ; l’apparence, elle, est un fait unique — l’image donnée aux tiers — dont les indices convergent sans qu’aucun soit à lui seul déterminant. On ne saurait donc reprocher au juge d’avoir raisonné par accumulation là où c’est précisément l’accumulation qui fait la preuve.

L’assouplissement n’est cependant pas un abandon. La jurisprudence, on l’a vu, n’a jamais admis que l’apparence dispense purement et simplement d’établir les éléments fondamentaux du contrat de société ; elle en autorise seulement la démonstration par des voies indirectes, adaptées à la position du tiers. Les indices doivent rester suffisamment caractérisés pour révéler un groupement, et non une simple collaboration ponctuelle ou une entraide occasionnelle : la fréquentation d’un même local, la parenté des intéressés ou l’aide apportée à l’occasion d’un coup de feu ne sauraient suffire.

3) La croyance légitime du cocontractant

L’apparence ne protège que celui qui a cru, et qui pouvait croire. Deux conditions s’y attachent, symétriques : une croyance effective, d’une part, car celui qui savait n’a rien à opposer ; son caractère légitime, d’autre part, car la théorie ne couvre pas la négligence. Le créancier qui connaissait la répartition réelle des rôles, ou qui avait traité avec un seul en sachant que l’autre demeurait étranger à l’exploitation, ne saurait invoquer une apparence qu’il n’a pas subie.

La légitimité s’apprécie in concreto, au regard de la qualité du cocontractant. On attend d’un établissement de crédit ou d’un fournisseur habitué du secteur une vigilance que l’on n’exige pas d’un particulier : le professionnel dispose des moyens de vérifier avec qui il contracte, et l’omission d’une vérification élémentaire — la consultation d’un registre, la lecture d’un document contractuel — lui est opposable. Ainsi comprise, la croyance légitime n’est pas un état psychologique mais une norme de comportement : elle mesure ce qu’un cocontractant raisonnable, placé dans les mêmes circonstances, aurait tenu pour acquis.

Une précision s’impose enfin sur la portée de la protection. L’apparence produit un effet relatif : elle joue au bénéfice du tiers qui l’invoque et dans la seule mesure où elle l’a trompé. Elle ne crée pas une société opposable à tous ni ne confère à celui qui en profite les droits d’un associé. Les prétendus associés ne peuvent donc s’en prévaloir entre eux pour réclamer un partage — celui qui demande sa part doit prouver, non paraître.

C) Les suites de la qualification

Une fois la société révélée, le juge doit lui appliquer un régime. Il n’a pas à l’inventer : l’article 1873 du Code civil le lui fournit tout entier, par un renvoi qui vaut réception.

1) L’application du régime de la participation

Le renvoi soumet la société créée de fait aux articles 1871 à 1872-2 du Code civil, c’est-à-dire au régime de la société en participation. L’économie de ce régime tient en un principe : l’absence de personnalité morale gouverne tout. Faute de patrimoine social, les biens affectés à l’entreprise commune demeurent la propriété de celui qui les a apportés, conformément à l’article 1872, alinéa 1er. L’apport n’opère aucun transfert ; il engendre une obligation de mise à disposition, dont l’exécution peut être réclamée par les coassociés — puisque le groupement, n’existant pas comme sujet de droit, ne saurait rien exiger lui-même.

Le même texte réserve toutefois deux aménagements que les associés peuvent avoir adoptés, et que le juge doit rechercher. Les biens acquis par emploi ou remploi de deniers indivis, ceux qui étaient indivis avant leur mise à disposition et ceux que les associés ont convenu de mettre en commun sont réputés indivis entre eux : c’est la voie qu’empruntent le plus souvent les concubins bâtisseurs, dont l’immeuble édifié en commun se liquide alors selon les règles de l’indivision. Il peut être convenu, à l’inverse, que l’un des associés sera regardé par les tiers comme propriétaire de tout ou partie des biens acquis pour la réalisation de l’objet. Ces modalités se combinent librement selon la nature des biens en cause.

Une conséquence procédurale s’attache encore à ce régime, déjà signalée : dépourvue de personnalité morale, la société créée de fait ne peut ni agir ni être assignée. Les actions se dirigent contre les associés eux-mêmes, personnellement, chacun devant être mis en cause. Il en va de même de l’article 1872-2, dont on a vu qu’il commande la dissolution et interdit, avant celle-ci, la demande de partage des biens indivis.

2) L’obligation aux dettes envers les tiers

C’est ici que la qualification déploie ses effets les plus redoutables, et c’est pourquoi elle est si souvent recherchée par les créanciers. En principe, l’associé qui a contracté en son nom personnel est seul engagé à l’égard du tiers ; les autres restent étrangers à l’obligation, l’occulte demeurant occulte. Mais la règle se renverse dès lors que le groupement s’est révélé : lorsque les associés ont agi au vu et au su des tiers en cette qualité, chacun est tenu des engagements pris par les autres pour le compte de l’entreprise commune.

L’étendue de cette obligation dépend alors de l’objet du groupement. Si l’activité commune est civile, les associés répondent des dettes sociales à proportion de leur part, comme dans toute société civile ; si elle est commerciale — hypothèse fréquente, s’agissant de l’exploitation d’un fonds ou d’une entreprise de négoce —, ils en sont tenus solidairement et indéfiniment. La différence est d’ampleur : dans le second cas, le créancier peut poursuivre l’un quelconque des associés pour la totalité, à charge pour celui-ci de se retourner ensuite contre les autres.

On mesure l’enjeu. Le concubin, le frère, le parent qui n’a jamais rien signé mais s’est montré aux côtés de l’exploitant, a passé des commandes, a signé des chèques et s’est présenté aux fournisseurs comme partie prenante de l’affaire, peut se voir réclamer l’intégralité du passif d’une exploitation dont il ne retirait qu’un profit modeste. Cette sévérité n’est pas une anomalie : elle est la contrepartie exacte de l’apparence créée. Qui a laissé croire à une entreprise commune ne saurait, l’échec venu, en récuser les dettes.

3) La liquidation des comptes entre associés

Reste le règlement interne, qui constitue le véritable enjeu du contentieux entre concubins ou entre membres d’une même famille. La dissolution ouvre une liquidation dont l’objet est de restituer à chacun ce qui lui revient : reprise par chaque associé des biens dont il est demeuré propriétaire, partage des biens indivis selon les règles de l’indivision, puis répartition de l’actif net et des pertes.

Cette répartition suit les conventions des parties ; à défaut — et l’on est presque toujours à défaut, puisque rien n’a été écrit —, elle s’opère à proportion des apports respectifs de chacun. Le juge doit alors évaluer ces apports, exercice redoutable lorsque l’un a fourni des deniers et l’autre son industrie. Les difficultés que soulève l’apport en industrie, exposées plus haut, se retrouvent ici sous un autre jour : après avoir servi à qualifier, la contribution doit être chiffrée.

La liquidation n’est pas seulement le partage d’un profit ; elle est aussi la répartition d’un déficit. L’associé de fait qui obtient la qualification pour réclamer sa part de l’enrichissement commun s’expose du même coup à supporter sa part des pertes — l’engagement de contribuer aux pertes n’est pas un critère théorique dont on se servirait au stade de la qualification pour l’oublier ensuite. C’est là un calcul que le demandeur doit faire avant d’agir : mieux vaut parfois une créance de restitution, fondée sur l’enrichissement injustifié ou sur un prêt, qu’une part sociale grevée d’un passif. Ainsi se referme la logique de la société créée de fait : constatée par le juge parce que les parties se sont comportées en associés, elle leur applique jusqu’au bout le statut qu’elles n’avaient pas voulu — avec ses avantages, mais aussi avec ses charges.