La société créée de fait – Dissolution et liquidation

La société créée de fait offre ce paradoxe d’être presque toujours découverte au moment où elle s’éteint : c’est la rupture qui la révèle, et le règlement des comptes qui lui donne son unique utilité. Reconnaître un tel groupement revient donc moins à consacrer une aventure commune qu’à fixer les conditions de son dénouement, en mesurant la part de chacun dans ce qui a été apporté, gagné et perdu.

I) La société révélée par sa rupture

La société créée de fait présente cette singularité qu’elle naît, dans l’ordre juridique, à l’instant même où elle meurt. Nul acte constitutif ne l’a précédée, nulle immatriculation ne l’a signalée, nul associé ne s’est jamais reconnu tel : elle n’existe qu’à raison d’un comportement, et ce comportement, tant qu’il dure, ne réclame aucune qualification. C’est la rupture qui la révèle. Lorsque la collaboration cesse — le couple se sépare, l’entreprise commune se disloque, l’un des participants s’approprie le fruit du travail de tous —, celui qui a contribué sans jamais rien stipuler n’a d’autre ressource que de demander au juge de constater rétrospectivement l’existence du groupement, pour en obtenir aussitôt la dissolution et le partage. Le magistrat se trouve alors dans une posture inversée : il lui faut reconnaître une naissance pour prononcer une extinction, et fixer les conditions d’un contrat que les parties n’ont jamais voulu conclure.

Cette économie particulière commande tout le reste. Avant d’examiner comment la société créée de fait se dissout et se liquide, encore faut-il savoir à quelles conditions elle est réputée avoir existé, de quels groupements voisins elle se distingue, quel régime lui est applicable en l’absence de tout statut, et quel intérêt s’attache, en pratique, à la faire reconnaître.

A) La preuve de l’existence sociale

1) La triple exigence probatoire

Quiconque entend se prévaloir d’une société créée de fait supporte une charge probatoire lourde, et elle est cumulative. Il lui appartient d’établir, d’abord, l’existence d’apports — en numéraire, en nature ou en industrie — consentis par chacun des prétendus associés ; ensuite, l’intention de participer aux résultats de l’exploitation commune, c’est-à-dire de partager les bénéfices comme de contribuer aux pertes ; enfin, l’affectio societatis, cette volonté de collaborer sur un pied d’égalité à une entreprise partagée, qui distingue l’associé du salarié, du prêteur ou du simple auxiliaire complaisant. Ces trois exigences ne sont pas le fruit d’une construction prétorienne autonome : elles sont la transposition, à un groupement qui n’a jamais été formalisé, des éléments constitutifs du contrat de société lui-même. À défaut de cette triple démonstration, la demande est rejetée — et la question de la dissolution ne se pose pas davantage, faute d’objet à dissoudre.

2) L’établissement distinct de chaque élément

Encore faut-il que chacun de ces éléments soit caractérisé pour lui-même. La tentation est grande, pour les juges du fond saisis d’une collaboration longue et manifeste, de tenir l’affectio societatis pour acquise dès lors que les intéressés ont travaillé ensemble et partagé les recettes. La Cour de cassation le refuse avec constance : l’existence d’une société créée de fait entre concubins exige que soient établis, séparément, les apports, l’intention de participer aux résultats et la volonté de s’associer, sans que l’un puisse se déduire des autres. La rigueur se comprend. Toute vie commune produit des flux économiques, toute entraide familiale suppose une forme de collaboration ; si la seule constatation d’une activité partagée suffisait à emporter la qualification, il n’existerait plus de concubinage qui ne fût une société. L’exigence d’un établissement distinct est ainsi le rempart qui sépare la solidarité affective de l’association économique.

3) L’appréciation des juges du fond

La qualification demeure, pour l’essentiel, l’affaire des juges du fond, qui apprécient souverainement les faits dont on prétend tirer l’existence du groupement : la tenue conjointe d’une comptabilité, la participation à la caisse, la signature des commandes, l’affectation d’économies personnelles à l’exploitation, l’inscription commune sur les documents professionnels. Ce pouvoir n’est pourtant pas discrétionnaire. Il s’exerce sous le contrôle de la Cour de cassation, qui censure la décision dont les motifs sont impropres à caractériser l’un des trois éléments, ou qui déduit l’affectio societatis de circonstances équivoques. La ligne de partage est celle qui sépare l’appréciation de la preuve, souveraine, et la qualification juridique des faits, contrôlée : les juges du fond disent librement ce qui s’est passé, non ce qu’il en résulte en droit.

B) La distinction des groupements voisins

La société créée de fait n’occupe qu’une case dans une nomenclature où plusieurs figures se ressemblent, et que la pratique confond volontiers. Or chacune obéit à un régime de liquidation propre : l’erreur de qualification n’est pas une inexactitude de vocabulaire, elle emporte le changement des règles applicables au partage.

1) La société de fait annulée

La société de fait proprement dite est celle qui a bel et bien existé comme personne morale — elle a été voulue, constituée, immatriculée — mais dont le contrat est ensuite annulé. La nullité ne rétroagit pas ici selon le droit commun : le groupement ayant fonctionné, il est liquidé comme une société régulière, selon les articles L. 237-1 et suivants du Code de commerce, et sa personnalité morale survit pour les besoins de cette liquidation. La société créée de fait, à l’inverse, n’a jamais été immatriculée et n’a donc jamais été sujet de droit ; elle s’éteint hors de ce cadre formel. La distinction, souvent traitée comme une subtilité doctrinale, prend toute son acuité au stade du partage : d’un côté un patrimoine social à réaliser, de l’autre un simple règlement de comptes entre patrimoines personnels.

2) La société en participation

La société en participation partage avec la société créée de fait l’absence de personnalité morale, mais non le mode de formation. Elle procède d’une volonté consciente : les associés ont entendu s’associer et ont délibérément renoncé à l’immatriculation. La société créée de fait résulte au contraire d’un comportement que ses auteurs n’ont pas qualifié — ils se sont conduits en associés sans jamais penser l’être. Cette différence de genèse n’entraîne pourtant pas de différence de régime, le législateur ayant choisi la voie du renvoi.

3) L’indivision entre concubins

Reste la figure la plus fréquemment plaidée, et la plus fréquemment écartée : l’indivision. Deux concubins qui acquièrent ensemble un immeuble, ou qui alimentent un compte commun, sont copropriétaires — ils ne sont pas associés. L’indivision est un état de la propriété, la société un contrat ; la première se contente d’une acquisition conjointe, la seconde suppose une entreprise commune et la volonté d’en partager le risque. La différence n’est pas théorique : l’indivisaire peut provoquer le partage à tout moment, tandis que l’associé s’en trouve empêché tant que la société n’est pas dissoute. Aussi la qualification sociétaire est-elle réservée à l’hypothèse où la mise en commun dépasse la simple copropriété pour se muer en exploitation partagée — étant observé que les deux qualifications peuvent coexister, la société créée de fait ayant fort bien pu utiliser des biens que les associés détiennent indivisément.

C) Le régime emprunté par renvoi

1) Le renvoi de l’article 1873

Faute de statuts — hypothèse de très loin la plus courante —, la société créée de fait ne dispose d’aucune règle qui lui soit propre. L’article 1873 du Code civil comble ce vide par un procédé d’économie législative : il rend applicable à ce groupement l’ensemble du chapitre consacré à la société en participation. La société créée de fait emprunte ainsi, en bloc, le régime d’une société qu’elle n’est pas — les rapports entre associés, la propriété des biens mis à disposition, l’obligation aux dettes, les modalités de la dissolution. Ce renvoi n’est pas une commodité rédactionnelle : il constitue le fondement textuel de toutes les solutions rendues en la matière, la Cour de cassation visant régulièrement l’article 1873 conjointement avec la disposition du chapitre dont elle fait application.

2) L’incidence de l’objet civil ou commercial

Le renvoi opère lui-même par un second renvoi, dont la clef est la nature de l’objet poursuivi.

Deux corps de règles se disputent donc la matière, et le critère de leur départage est l’objet de l’exploitation commune. Exploite-t-on un fonds de commerce, une activité d’achat pour revendre, une entreprise de services commerciale ? Le régime de la société en nom collectif s’applique, avec ce qu’il emporte de plus rigoureux, au premier chef la solidarité de l’obligation aux dettes. L’objet est-il civil — une exploitation agricole, une activité libérale, la gestion d’un patrimoine immobilier ? Ce sont les dispositions relatives aux sociétés civiles qui gouvernent les rapports entre associés, et l’obligation aux dettes demeure conjointe. La formule « en tant que de raison » invite au demeurant à une transposition mesurée : le juge écarte celles de ces dispositions qui supposent une personne morale ou une organisation statutaire que le groupement n’a précisément jamais eue.

3) Les conséquences de l’absence de personnalité morale

De cette absence découle tout le particularisme de la liquidation à venir. Le groupement n’ayant jamais été sujet de droit, il n’a pu acquérir aucun bien : il n’existe pas de patrimoine social à réaliser, mais seulement des biens demeurés propriété personnelle de leur apporteur ou tombés en indivision entre les associés. La liquidation n’est donc pas la réalisation d’un actif suivie de l’apurement d’un passif ; c’est un règlement de comptes destiné à rétablir l’équilibre patrimonial que l’exploitation commune a rompu. Il en résulte encore que la présence d’un liquidateur n’est pas indispensable, faute d’actif social à appréhender : les associés peuvent, à l’unanimité, désigner conventionnellement un liquidateur ou un expert chargé d’établir les comptes, et le juge, saisi par tout intéressé en cas de désaccord, préfère en pratique nommer un expert ou un administrateur plutôt qu’un liquidateur au sens strict. Il en résulte enfin, par un simple parallélisme des formes, qu’un groupement dont la constitution n’a jamais fait l’objet d’aucune publicité légale n’a pas davantage à publier sa dissolution : la publicité prescrite par l’article 1844-8 du Code civil suppose une immatriculation qui n’a jamais eu lieu. Il suffit d’établir le compte de liquidation, puis de procéder au partage.

D) L’utilité de la qualification

1) Le règlement des comptes entre associés

Si l’on mesure le prix probatoire de la qualification, il faut en mesurer aussi le bénéfice. L’intérêt majeur de la société créée de fait réside dans le règlement des rapports passés entre ceux qui ont collaboré : elle permet à celui qui a contribué à une entreprise commune par son activité, ses apports ou ses avances d’obtenir sa part des résultats de l’exploitation, alors même qu’aucun cadre juridique n’avait été instauré entre les intéressés. Elle offre ainsi un titre là où il n’y avait qu’un fait, et transforme une contribution restée sans contrepartie en créance liquidable.

2) La rémunération du travail non salarié

L’hypothèse d’école est celle du concubin qui a fourni son industrie à l’exploitation du fonds de commerce de son compagnon — il a tenu la caisse, servi la clientèle, développé l’activité — sans salaire ni participation formalisée. Si aucune société n’est reconnue, ce travail demeure sans contrepartie et la plus-value du fonds profite intégralement à son propriétaire. Reconnue, la société permet d’identifier les apports respectifs — le fonds pour l’un, l’industrie pour l’autre —, de prononcer la dissolution et de partager le bénéfice réalisé, fût-il constitué de la seule plus-value du fonds. Encore la vocation à la plus-value ne se confond-elle pas avec un droit à restitution.

3) L’opposabilité aux tiers

La qualification ne produit pas seulement ses effets dans l’ordre interne. À l’égard des tiers, le principe demeure que chaque associé contracte en son nom personnel et se trouve seul engagé — conséquence directe de l’absence de personnalité morale, le groupement ne pouvant être débiteur de ce qu’il n’a pas la capacité de devoir. Le créancier social doit donc agir contre celui qui a personnellement traité avec lui, à charge pour ce dernier d’exercer ensuite son recours contre ses coassociés. L’article 1872-1 du Code civil apporte toutefois à ce principe trois tempéraments décisifs : lorsque les participants ont agi en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun répond des engagements pris par les autres, avec solidarité si l’objet est commercial et sans solidarité s’il est civil ; il en va de même de celui qui, par son immixtion, a laissé croire au cocontractant qu’il entendait s’engager, ou dont il est établi que l’engagement a tourné à son profit. Lorsque enfin des biens sont détenus en indivision par les associés, les obligations envers les tiers obéissent au régime de l’indivision. La société créée de fait, invisible tant qu’elle dure, redevient ainsi opposable dès lors qu’elle s’est donnée à voir — et c’est cette apparence, plus que la volonté, qui fonde l’engagement de tous.

II) Les causes de dissolution

La qualification acquise, il reste à comprendre ce qui la défait. Le paradoxe est ici saisissant : la société créée de fait n’existe, le plus souvent, qu’au moment où elle cesse — c’est la rupture qui la révèle, et le juge qui la constate ne la reconnaît qu’à l’instant où il en prononce l’extinction. Cette chronologie inversée commande le régime : les causes de dissolution empruntées au droit commun des sociétés ne s’appliquent qu’après un double filtrage, celui du renvoi de l’article 1873 du Code civil vers la société en participation, puis celui de l’article 1871-1 qui, selon la nature civile ou commerciale de l’objet, oriente vers les règles de la société civile ou vers celles de la société en nom collectif. Le résultat n’est pas un simple décalque : certaines causes légales tombent d’elles-mêmes, faute d’objet ; d’autres, à l’inverse, acquièrent dans ce contexte un relief qu’elles n’ont nulle part ailleurs.

A) Les causes communes à toute société

Le socle demeure l’article 1844-7 du Code civil, qui énumère les événements mettant fin à toute société. Encore faut-il en éprouver chaque hypothèse à la mesure d’un groupement dépourvu de statuts, de terme et de personnalité morale : plusieurs de ces causes s’y appliquent sans difficulté, quelques-unes n’y trouvent aucune prise.

1) L’extinction et la réalisation de l’objet

La première cause du texte — l’expiration du temps pour lequel la société a été constituée — reste en principe lettre morte. Un groupement que ses membres n’ont pas voulu comme tel n’a pu recevoir de terme conventionnel ; la société créée de fait est, par construction, à durée indéterminée, et c’est de cette indétermination que procède l’essentiel de son régime extinctif. L’observation n’est pourtant pas absolue. Il arrive que l’entreprise commune soit tout entière ordonnée à une opération unique — l’édification d’un immeuble, la conduite d’un chantier, l’exploitation d’un marché déterminé — et le terme devient alors déterminable par son objet même : la société s’éteint lorsque l’opération s’achève, et cette échéance implicite paralyse, tant qu’elle n’est pas atteinte, la faculté de rompre unilatéralement. La chambre commerciale a d’ailleurs subordonné la validité d’une dissolution unilatérale à la constatation, par les juges du fond, que le groupement avait été constitué pour une durée illimitée — preuve que la question du terme conditionne, en amont, l’ouverture même de la prérogative de rupture.

La réalisation ou l’extinction de l’objet joue en revanche pleinement, et de manière presque naturelle. La société créée de fait ne vivant que par l’activité qui la manifeste, la disparition de cette activité emporte sa disparition : le fonds exploité en commun est cédé, la clientèle se disperse, l’immeuble est vendu — il ne reste rien à quoi la mise en commun puisse s’appliquer. La jurisprudence a ainsi vu s’éteindre le groupement formé par deux infirmières libérales dont la patientèle avait progressivement décliné jusqu’à disparaître, l’extinction de l’objet se confondant ici avec l’effacement de l’exploitation elle-même. C’est également par ce mécanisme que se comprend la dissolution tacite, dont on dira qu’elle n’est pas une cause distincte mais la traduction probatoire des deux précédentes : le juge ne constate pas un acte de dissolution, il constate que les intéressés ont cessé de se comporter en associés.

Deux causes du droit commun, en revanche, demeurent sans emploi. La réunion de toutes les parts en une seule main suppose des parts sociales, que nul n’a jamais émises ; l’annulation du contrat de société relève, quant à elle, de la société de fait proprement dite, c’est-à-dire de celle qui, immatriculée, voit son acte constitutif anéanti — hypothèse dont la partie précédente a montré qu’elle ne doit pas être confondue avec celle qui nous occupe. Quant aux causes que retient le droit fiscal, telles la fusion ou le retrait d’un membre, elles procèdent d’une fiction d’entité que le groupement ne supporte pas : on ne se retire pas d’une société que le juge ne qualifiera, le cas échéant, qu’a posteriori et à partir d’un faisceau d’indices comportementaux.

2) La disparition de l’affectio societatis

Si l’affectio societatis est, avec les apports et la vocation aux résultats et aux pertes, l’un des trois éléments dont la réunion fonde la qualification, sa disparition doit logiquement emporter celle du groupement. Le raisonnement est exact, mais il demande une précision : ce n’est pas la mésentente qui dissout, c’est l’évanouissement de la volonté commune de collaborer sur un pied d’égalité. Deux associés peuvent se détester et continuer d’exploiter ensemble ; ils demeurent alors en société, quelque acrimonieuse qu’en soit l’atmosphère. À l’inverse, deux associés parfaitement courtois qui ont cessé, chacun de son côté, de poursuivre l’objectif commun ont mis fin au groupement sans avoir eu à le dire.

Cette dissociation explique la place particulière qu’occupe la dissolution tacite. Elle ne se déduit pas de déclarations, mais de comportements : cessation des actes de gestion en commun, séparation des clientèles, tenue de comptes distincts, appropriation exclusive par l’un des instruments de l’exploitation. Le juge du fond, souverain dans l’appréciation de ces éléments comme il l’était pour la constitution du groupement, fixe alors la date de dissolution au moment où la collaboration a cessé d’être effective — non à celui où l’un des associés s’en est plaint.

3) La dissolution judiciaire pour justes motifs

Le 5° de l’article 1844-7 ouvre à tout associé la faculté de demander au tribunal la dissolution anticipée pour justes motifs, et le texte en cite deux illustrations : l’inexécution par un associé de ses obligations, et la mésentente paralysant le fonctionnement de la société. Le second membre de phrase mérite d’être lu jusqu’au bout, car la pratique le tronque volontiers. La mésentente ne suffit pas ; il faut qu’elle paralyse. Une cour d’appel a ainsi refusé la dissolution demandée par un associé qui se bornait à établir la dégradation de ses relations avec son partenaire, sans démontrer que l’exploitation commune en était empêchée. L’exigence se comprend : admettre l’inverse reviendrait à faire de la brouille un droit de rupture judiciaire, alors que l’article 1872-2 offre déjà, on va le voir, une voie de rupture unilatérale bien plus expédiente.

Ce voisinage entre les deux fondements a d’ailleurs donné lieu à une solution remarquable de souplesse : saisi d’une demande fondée sur la mésintelligence entre associés, le juge peut prononcer l’extinction du groupement au visa de l’article 1872-2 sans encourir le grief d’avoir modifié l’objet du litige. La requalification est ici sans danger, car la demande est identique dans son objet — la fin du groupement — et ne diffère que par le chemin. Encore le plaideur avisé prendra-t-il garde à ne pas s’en remettre à cette bienveillance : fonder d’emblée la demande sur le texte propre à la société en participation lui épargne un débat sur la paralysie, dont la preuve est toujours malaisée.

B) Les causes tenant à la personne de l’associé

Les causes précédentes procèdent du groupement lui-même ; celles-ci frappent l’un de ses membres et se répercutent sur l’ensemble. C’est ici que le renvoi en cascade de l’article 1873 vers l’article 1871-1 produit ses effets les plus tranchés : selon que l’objet est civil ou commercial, un même événement dissout ou laisse subsister.

1) Le décès et l’incapacité

Le décès d’un associé illustre parfaitement cette géométrie variable. Lorsque le groupement poursuit un objet civil, l’article 1870 pose que la société n’est pas dissoute mais continue avec les héritiers ou légataires du défunt : les survivants peuvent poursuivre l’exploitation commune sans formalité, la vocation successorale se substituant à la personne disparue. Lorsque l’objet est commercial, la règle s’inverse par l’effet de l’article L. 221-15 du Code de commerce, propre à la société en nom collectif : le décès dissout, sauf accord unanime des survivants pour maintenir le groupement en vie. La différence n’est pas arbitraire — elle traduit l’intensité de l’intuitus personae dans un groupement où les associés répondent solidairement des dettes sociales, et où l’entrée d’un héritier imposerait aux autres un débiteur qu’ils n’ont pas choisi.

Une difficulté propre au groupement non écrit se dessine toutefois : les tempéraments que ces textes réservent à la clause statutaire — continuation avec le conjoint, agrément de l’héritier, poursuite avec les seuls survivants — supposent un écrit qui, par hypothèse, n’existe pas. Il faut donc les traduire en termes de convention tacite, ce qui revient à demander au juge de reconstituer, à partir du comportement des intéressés, une volonté qu’ils n’ont jamais formulée. L’exercice n’est pas impossible : la poursuite paisible de l’exploitation par les survivants, sans opposition des héritiers, vaudra accord de continuation lorsque l’objet est commercial. Il reste délicat, et c’est une raison supplémentaire de préférer, dès que la relation se durcit, la voie plus sûre de la dénonciation.

L’incapacité survenue en cours d’exploitation appelle un traitement voisin. La tutelle ou la curatelle ouverte à l’égard d’un associé n’affecte pas, en matière civile, la persistance du groupement ; en matière commerciale, elle heurte de front la qualité de commerçant que la société en nom collectif confère à chacun de ses membres, et l’incompatibilité conduit alors à l’extinction, faute pour l’intéressé de pouvoir continuer d’exercer le commerce en son nom.

2) La liquidation judiciaire de l’associé

La même logique commande le sort de l’associé soumis à une procédure collective. Lorsque l’exploitation commune revêt un caractère commercial, chaque associé ayant la qualité de commerçant, la liquidation judiciaire prononcée à l’égard de l’un d’eux emporte dissolution du groupement dans les conditions prévues pour la société en nom collectif : le dessaisissement du débiteur au profit du liquidateur rend impossible la poursuite d’une collaboration qui repose tout entière sur l’initiative personnelle de chacun. Lorsque l’objet est civil, le régime est plus accueillant et la survie du groupement demeure la règle, sous réserve du droit du liquidateur de faire valoir, dans les opérations de compte, les droits pécuniaires de l’associé en procédure.

Encore faut-il mesurer ce que cette dissolution signifie ici. Le groupement n’ayant pas de patrimoine propre, la procédure ouverte contre l’associé n’appréhende pas un actif social — elle saisit les biens personnels du débiteur, y compris ceux qu’il affectait à l’exploitation commune. La dissolution est alors moins la conséquence juridique d’un texte que le constat d’une impossibilité matérielle : les moyens de l’entreprise commune ont été absorbés par la procédure.

3) L’incidence de l’objet commercial

De ce qui précède se dégage une règle d’orientation dont la portée dépasse les causes personnelles de dissolution : la nature de l’objet commande le régime tout entier, et la qualification civile ou commerciale doit être arrêtée avant toute autre question. Elle emporte le sort du décès, celui de l’incapacité et celui de la procédure collective ; elle décidera, au stade de la liquidation, du caractère conjoint ou solidaire de l’obligation aux dettes ; elle détermine enfin la compétence juridictionnelle et le régime de la preuve entre les parties. Le point mérite d’être souligné parce qu’il est souvent tranché en dernier, alors qu’il conditionne tout : c’est en constatant la nature des actes accomplis en commun — achat pour revendre, exploitation d’un fonds, prestations libérales, mise en valeur d’un immeuble — que le juge fixe la loi du groupement, et cette constatation relève de son pouvoir souverain d’appréciation.

Une conséquence fiscale, souvent négligée, s’y attache également. Lorsque le décès d’un associé dissout un groupement à objet commercial faute d’accord unanime des survivants, l’extinction produit les effets d’une cession d’entreprise : les plus-values latentes sur les biens exploités en commun deviennent imposables, alors même que nul n’a rien cédé et qu’aucun prix n’a été perçu. L’avertissement vaut d’être donné, car il commande souvent la décision des survivants de poursuivre plutôt que de laisser périr.

C) La dénonciation unilatérale

Voici le mode de rupture qui concentre le contentieux, et l’on comprend pourquoi : il n’exige ni juge, ni accord, ni motif — la seule volonté d’un associé suffit à défaire le groupement. Cette puissance appelle son contrepoids, et le législateur l’a placé dans deux conditions dont toute la jurisprudence procède.

1) La liberté de rompre un lien indéterminé

La faculté offerte par ce texte n’est que l’application aux sociétés non personnifiées du principe de prohibition des engagements perpétuels : nul ne demeure lié sans terme, et la liberté de se dégager est le prix de l’absence d’échéance. Elle suppose donc, à titre de condition première, que la société soit à durée indéterminée — ce qui est le cas ordinaire de la société créée de fait, mais non son cas nécessaire, ainsi qu’on l’a dit à propos du terme déterminable par l’objet. Là où l’entreprise commune est ordonnée à une opération identifiée, la dénonciation se heurte à l’engagement pris et devient inopérante.

Cette faculté ne se confond pas davantage avec la demande judiciaire de dissolution : elle produit ses effets par elle-même, sans qu’aucun juge n’ait à l’autoriser. Le juge n’interviendra qu’après coup, et pour deux offices distincts — constater la date à laquelle la dissolution s’est produite, et apprécier si les conditions légales de la rupture ont été respectées. L’associé qui dénonce ne demande donc rien ; il agit, et c’est celui qui le conteste qui devra saisir le tribunal.

2) La notification à tous les associés

La condition de forme est d’une exigence littérale : la notification doit être adressée à tous les associés, sans exception. La règle n’a rien de tatillon lorsqu’on songe qu’elle organise la fin d’un groupement dépourvu de tout registre, de toute assemblée et de toute publicité — l’information de chacun est le seul mécanisme par lequel la dissolution peut être connue de ceux qu’elle atteint. L’associé omis serait fondé à soutenir que la société subsiste à son égard, avec toutes les conséquences que cela emporte sur la date de dissolution et, partant, sur le périmètre du compte à établir.

Le texte n’impose en revanche aucune forme particulière, et la notification verbale n’est pas nulle. Elle est simplement invérifiable, ce qui, dans un contentieux où tout se joue sur des dates et des intentions, revient à peu près au même. La lettre recommandée avec demande d’avis de réception s’impose ainsi non comme une exigence légale, mais comme une exigence probatoire : elle date la rupture, établit que chacun l’a reçue, et permet à son auteur d’exposer les motifs de sa décision — précaution décisive, puisque c’est sur ces motifs que se jugera plus tard sa bonne foi. Celui qui rompt sans écrire ne perd pas son droit ; il perd le moyen de démontrer qu’il l’a exercé correctement.

3) La bonne foi et le contretemps

Restent les deux conditions de fond, que le texte énonce d’un même trait et que la jurisprudence distingue. La bonne foi vise l’intention de celui qui rompt : est de mauvaise foi l’associé qui dénonce pour s’approprier la clientèle commune, pour évincer son partenaire d’une opération sur le point d’aboutir, ou pour dissimuler des prélèvements personnels. Le contretemps vise le moment : la rupture, régulière en elle-même, devient fautive si elle intervient à l’instant où elle cause au coassocié un préjudice hors de proportion avec l’intérêt de son auteur.

La chambre commerciale a récemment marqué la rigueur avec laquelle ces deux conditions doivent être caractérisées, et la sévérité du contrôle mérite d’être relevée : ni l’échec des recherches d’un acquéreur, ni l’absence de démarches récentes de l’associé qui dénonce ne suffisent à établir sa mauvaise foi ou le contretemps. Il faut davantage — un dessein, ou une circonstance, que les juges du fond doivent nommer.

On mesure ainsi ce que les quatre conditions ont de cumulatif — société dépourvue de terme, notification adressée à tous, absence d’intention de nuire, choix d’un moment qui n’aggrave pas inutilement le dommage. La défaillance de la première paralyse la faculté elle-même ; celle de la deuxième prive la dissolution de son effet à l’égard de l’associé omis ; celles des deux dernières laissent la dissolution acquise, mais engagent la responsabilité de son auteur. La distinction est capitale : la mauvaise foi ne fait pas revivre la société, elle en fait payer la fin.

D) Le contentieux de la rupture

La dissolution acquise, le litige ne s’apaise pas — il se déplace. Trois questions l’occupent alors, et chacune détermine directement le contenu du compte que la liquidation devra établir.

1) La fixation de la date de dissolution

Cette date est l’enjeu premier, car elle ferme le périmètre des opérations à liquider : tout ce qui a été gagné, dépensé ou acquis avant elle relève du compte social ; tout ce qui suit appartient à celui qui l’a fait. Lorsque la dissolution procède d’une notification, la date est celle de sa réception par le dernier des associés — d’où l’utilité, une fois encore, de l’accusé de réception. Lorsqu’elle est tacite, elle doit être reconstituée : le juge la fixe au jour où les intéressés ont cessé de se comporter en associés, ce qui suppose de dater un processus plutôt qu’un événement. Lorsqu’elle est judiciaire enfin, la décision de dissolution peut rétroagir au jour où la cause invoquée s’est réalisée, le juge n’étant pas tenu de retenir la date de sa propre décision.

2) La sanction de la rupture abusive

Prendre l’initiative de la dissolution n’est pas fautif : c’est user d’un droit, et l’exercice d’un droit n’oblige à rien. En revanche, l’associé qui rompt brutalement, sans motif légitime, ou qui accompagne sa démarche de manœuvres tendant à dépouiller son coassocié de ses droits engage sa responsabilité et doit réparer le préjudice qui en résulte. Le fondement de cette responsabilité mérite d’être précisé, car on le confond volontiers avec celui qui gouverne la rupture du contrat de travail : il ne s’agit pas ici de protéger une partie subordonnée, mais de sanctionner la trahison de l’affectio societatis, c’est-à-dire de cette convergence volontaire d’efforts et d’intérêts qui plaçait les associés sur un pied d’égalité. Celui qui rompt de mauvaise foi ne manque pas à une obligation de prévenance ; il renie ce qui fondait le lien.

Les espèces éclairent la frontière mieux qu’aucune définition. Est régulière la dissolution décidée par l’associé qui découvre que son partenaire a émis un chèque falsifié pour faire passer un prélèvement personnel pour un règlement de charge commune : le motif est légitime, aucune indemnité n’est due. Est fautive, à l’inverse, la rupture brutale assortie de manœuvres destinées à capter la clientèle commune, comme l’est la dissolution dépourvue de motif sérieux que son auteur assortit de dilatoires pour retarder le règlement du litige. Ainsi encore, dans un groupement d’infirmières libérales, celle qui avait déclaré ne plus vouloir collaborer avec sa partenaire sans justifier d’aucun motif légitime a été jugée responsable de la dissolution et du préjudice en résultant, son seul agenda professionnel, versé aux débats, révélant une lassitude croissante que rien ne venait justifier.

3) La poursuite de l’activité par un seul

Reste l’hypothèse la plus fréquente en fait, et la plus délicate en droit : l’un des associés continue seul l’exploitation. La société est dissoute, mais l’activité perdure entre les mains d’un unique titulaire, qui poursuit avec la clientèle, les locaux et les moyens jusque-là communs. Deux erreurs symétriques guettent alors. La première consisterait à voir dans cette continuation la preuve que la société n’a pas pris fin : elle a pris fin, et celui qui exploite le fait désormais pour son compte, à ses risques et à son profit. La seconde reviendrait à traiter cette poursuite comme indifférente au compte à établir : elle ne l’est pas, car celui qui conserve l’exploitation retient une valeur — la clientèle constituée en commun, le fonds mis en valeur à deux — dont son coassocié doit être indemnisé au titre des opérations liquidatives.

La ligne de partage est donc celle-ci : la poursuite de l’activité ne prolonge pas la société, mais elle alimente le compte. C’est précisément là que la question de la dissolution rejoint celle de la liquidation, et qu’il faut désormais examiner comment se liquide un groupement qui, n’ayant jamais eu de patrimoine propre, n’offre aux opérations de liquidation aucune masse à partager.

III) La liquidation sans patrimoine social

La dissolution acquise — qu’elle procède d’une cause légale, d’une notification ou du constat judiciaire de la rupture —, il reste à en tirer les conséquences patrimoniales. Le droit commun commande ici une opération familière : réaliser l’actif social, désintéresser les créanciers sociaux, répartir le reliquat entre les associés. Mais cette séquence suppose un patrimoine à liquider, et la société créée de fait n’en a jamais eu. Faute de personnalité morale, elle n’a pu ni acquérir, ni s’obliger, ni détenir : les biens sont demeurés dans le patrimoine de celui qui les a apportés, les dettes ont pesé sur celui qui les a contractées. La liquidation change alors d’objet — elle ne réalise rien, elle compte. Ce qu’il s’agit de dénouer, ce n’est pas une masse, c’est un enchevêtrement de rapports patrimoniaux que l’exploitation commune a noués sans jamais les formaliser.

A) L’ouverture des opérations liquidatives

Le renvoi de l’article 1873 rend ce dispositif applicable, mais il l’applique à un groupement qui n’en remplit pas les conditions d’exercice. De cette inadéquation naît un régime souple, où la désignation d’un organe liquidateur relève moins de la nécessité que de l’opportunité.

1) La désignation conventionnelle du liquidateur

Les associés peuvent, d’un commun accord, confier à l’un d’eux ou à un tiers le soin d’arrêter les comptes. La décision se prend à l’unanimité : dans la société à objet civil, parce que les articles 1844-8 et 1852 du Code civil réservent aux associés, en l’absence de clause statutaire, une compétence qu’aucune règle de majorité ne vient tempérer ; dans la société à objet commercial, parce que le renvoi de l’article 1871-1 aux sociétés en nom collectif conduit à l’article L. 237-18, II du Code de commerce, lequel exige l’accord de tous les associés en nom. Exiger l’unanimité n’a rien d’excessif dans un groupement où chacun demeure propriétaire de ce qu’il a mis en commun : nul ne saurait se voir imposer, par la volonté d’un autre, celui qui inventoriera son propre patrimoine.

Encore faut-il mesurer ce que la mission recouvre. Le liquidateur d’une société immatriculée réalise l’actif, paie les créanciers et clôt les comptes ; celui d’une société créée de fait n’a d’autre office que d’établir un décompte et de proposer les règlements qu’il commande. Sa fonction est comptable avant d’être patrimoniale.

2) Le recours au juge et à l’expert

L’unanimité, dans un groupement qui se défait, est rarement au rendez-vous : la liquidation d’une société créée de fait est presque toujours judiciaire. À défaut d’accord, tout intéressé peut demander au juge de pourvoir à la désignation, sur le fondement de l’article 1844-8 du Code civil pour les sociétés civiles et de l’article L. 237-19 du Code de commerce pour celles à objet commercial. La qualité d’intéressé s’entend largement : elle appartient à chaque associé, mais aussi à celui qui, ayant traité avec l’un d’eux, a intérêt à voir les comptes arrêtés.

La pratique judiciaire a tiré les conséquences de l’absence de masse à réaliser. Plutôt qu’un liquidateur au sens strict, dont les pouvoirs de disposition seraient sans objet, le juge désigne le plus souvent un expert chargé de reconstituer les flux de l’exploitation commune, parfois un administrateur lorsque des biens indivis doivent être gérés jusqu’au partage. La désignation d’un organe n’est du reste jamais indispensable : lorsque les éléments du compte sont établis et que le litige ne porte que sur leur qualification, le juge saisi de la demande en liquidation tranche lui-même et arrête le solde.

3) L’absence de formalité de publicité

L’article 1844-8 subordonne l’opposabilité de la dissolution à sa publication. La règle est ici sans emploi : une société qui n’a fait l’objet d’aucune publicité lors de sa formation — et qui n’existe précisément que parce qu’elle s’est passée de tout formalisme — n’a rien à publier lorsqu’elle s’éteint. Le parallélisme des formes joue à rebours, et il joue au bénéfice des associés : la liquidation se déroule tout entière dans l’ordre interne, sans radiation, sans insertion, sans mention modificative. Il suffit d’établir le compte et de procéder au partage.

Cette informalité marque la frontière avec un groupement voisin, dont le nom prête à confusion.

La conséquence dépasse la commodité procédurale. Le régime spécial de la liquidation des sociétés commerciales étant écarté, la prescription quinquennale abrégée que l’article L. 237-13 du Code de commerce attache aux actions contre les associés s’écarte avec lui : les demandes dirigées contre ceux qui n’ont pas exercé les fonctions de liquidateur, comme celles formées contre leurs héritiers ou ayants cause, y échappent. Le régime dérogatoire suppose la personne morale ; il ne saurait profiter à ceux qui ont choisi de s’en dispenser.

B) L’apurement du passif

Les opérations s’ordonnent selon une séquence que la logique commande autant que le droit : on éteint d’abord ce qui est dû aux tiers, on restitue ensuite ce qui appartient à chacun, on répartit enfin ce qui reste. La première étape est la plus déroutante, car le passif à apurer n’est pas un passif social.

1) L’obligation aux dettes envers les tiers

L’article 1872-1 du Code civil, applicable par l’effet du renvoi de l’article 1873, pose que chaque associé contracte en son nom personnel et demeure seul engagé à l’égard des tiers. La règle est la traduction fidèle de l’absence de personnalité morale : le fournisseur, le bailleur, l’organisme de crédit n’ont jamais eu pour débiteur qu’une personne physique. Ils poursuivent donc celui qui a signé, et lui seul — l’existence de la société, fût-elle judiciairement constatée, ne leur ouvre aucun recours contre les autres.

Le même texte réserve pourtant deux tempéraments qui font la quasi-totalité du contentieux. Le premier tient à l’ostensibilité : lorsque les associés ont agi en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun répond des engagements pris en cette qualité par l’un des autres. Le second tient au comportement : celui qui, par son immixtion, a laissé croire au cocontractant qu’il entendait s’engager, ou dont il est établi que l’engagement a tourné à son profit, est tenu comme s’il avait signé. Le groupement occulte protège donc ses membres, l’apparence les expose ; c’est l’exacte contrepartie de l’opposabilité examinée plus haut.

2) La solidarité attachée à l’objet commercial

Lorsque l’obligation s’étend ainsi à tous, son intensité varie selon la nature de l’activité : l’article 1872-1 la veut solidaire si la société est commerciale, conjointe dans les autres cas. La solution est cohérente avec le renvoi de l’article 1871-1, qui soumet la société créée de fait à objet commercial au modèle de la société en nom collectif, où les associés répondent indéfiniment et solidairement du passif. Le tiers qui a traité avec deux commerçants exploitant ensemble, au vu de tous, un fonds ou un chantier, peut réclamer le tout à l’un d’eux ; celui qui a contracté avec des associés civils ne peut demander à chacun que sa part.

La solidarité ne se présume pas davantage qu’elle ne se déduit du seul montant en jeu : elle suppose établis, cumulativement, le caractère commercial de l’entreprise commune et la révélation de la qualité d’associé aux tiers. Faute de l’un ou de l’autre, le créancier retombe sur le droit commun et supporte l’insolvabilité de son cocontractant.

3) Le recours de l’associé solvens

Celui qui a payé au-delà de sa part n’a pas éteint une dette d’autrui : il a acquitté une charge de l’exploitation commune, et la contribution définitive doit se régler entre associés. Son recours existe donc, mais il ne conserve rien de la vigueur de l’obligation qu’il a exécutée. La solidarité est un mécanisme de garantie institué au profit du tiers ; elle ne survit pas au paiement. Le solvens doit ainsi diviser son recours et poursuivre chaque coassocié à concurrence de sa part contributive, y compris lorsque l’entreprise commune avait un objet commercial — l’associé qui a payé pour tous supporte, en définitive, le risque d’insolvabilité de chacun.

Ce recours ne s’exerce du reste pas isolément. Il vient s’inscrire au compte de liquidation, où il se combine avec les créances que l’activité commune a pu faire naître entre associés et que chacun réclame pour son propre compte à l’occasion du règlement.

C) L’établissement du compte social

1) Les recettes et charges de l’exploitation commune

Le compte de liquidation est la pièce maîtresse de l’opération : il retrace l’intégralité des recettes, des gains et des charges de l’entreprise commune, depuis la date à laquelle la société est réputée s’être formée jusqu’à celle de sa dissolution. Cette borne finale n’est pas indifférente — elle détermine ce qui entre dans la masse et ce qui, produit par l’activité poursuivie ensuite par un seul, lui demeure propre.

La difficulté est probatoire avant d’être juridique. Une société créée de fait ne tient, par hypothèse, aucune comptabilité sociale ; le compte se reconstitue à partir des relevés bancaires, des déclarations fiscales, des factures et des attestations. La preuve étant libre entre associés d’un groupement qui s’est formé sans écrit, le juge apprécie souverainement la consistance des flux, quitte à recourir à l’expertise lorsque l’exploitation s’est étendue sur plusieurs années.

2) Les débours exposés par un associé

Y figurent au premier chef les débours assumés individuellement au profit de l’entreprise commune : loyers réglés sur un compte personnel, matériel financé par l’un, échéances de crédit acquittées seul. Ces avances ne sont pas des apports, et la distinction est décisive : l’apport se fond dans l’entreprise commune et ne se rembourse pas tant qu’elle dure, tandis que le débours constitue une créance qui s’inscrit à l’actif du compte de celui qui l’a exposé. Encore faut-il que la dépense ait été faite dans l’intérêt du groupement et non dans celui, personnel, de son auteur — la ligne est parfois ténue lorsque les associés partagent aussi une vie commune, et il appartient à celui qui réclame de démontrer l’affectation.

3) L’évaluation des biens exploités en commun

Restent les valeurs, qui ne se lisent sur aucun relevé. Le fonds de commerce exploité ensemble, le cheptel, l’outillage, l’immeuble aménagé ont pu s’apprécier ou se déprécier au cours de l’entreprise commune, et cette variation est le fruit de l’activité de tous. Elle doit donc être chiffrée à la date la plus proche du règlement, l’évaluation étant faite par l’expert ou, à défaut d’accord, arrêtée par le juge. Le principe qui gouverne cette opération commande le sort de la reprise elle-même.

D) La reprise des apports

1) Le sort des biens demeurés propriété personnelle

La reprise, dans une société ordinaire, opère un transfert : le bien quitte le patrimoine social pour regagner celui de l’apporteur, selon les modalités que fixe l’article 1844-9 du Code civil. Rien de tel ici. Le groupement n’ayant jamais été sujet de droit, il n’a pu acquérir la propriété de ce qui lui était affecté : l’apporteur n’a cessé d’être propriétaire, et la « reprise » se réduit au constat que la mise à disposition prend fin. Il en va de même de l’apport en jouissance, qui n’a jamais transféré que l’usage.

Ce constat ne règle pourtant pas tout, car le bien restitué n’est plus celui qui avait été mis en commun.

2) Le régime des biens acquis en indivision

Certains biens échappent à cette logique parce qu’ils n’ont jamais appartenu à un seul. Tel est le cas de ceux que les associés ont acquis ensemble au cours de l’exploitation, de ceux financés par des deniers eux-mêmes indivis, et de ceux qu’ils ont conventionnellement placés en indivision en les affectant à l’entreprise commune. Ils obéissent alors au régime de l’indivision et non à celui de la reprise : leur partage suit les articles 815 et suivants du Code civil, et les obligations contractées à leur sujet envers les tiers relèvent des règles propres à l’indivision.

Une réserve, toutefois, commande la chronologie. L’article 1872-2, alinéa 2, du Code civil interdit à tout associé, sauf convention contraire, de demander le partage des biens indivis tant que la société n’est pas dissoute : l’affectation à l’entreprise commune neutralise, le temps de celle-ci, le droit de provoquer le partage que l’indivisaire tient du droit commun. La dissolution lève ce verrou — c’est en cela qu’elle ouvre véritablement les opérations liquidatives. Elle ne l’impose pas pour autant : rien n’empêche les associés de laisser survivre l’indivision au groupement qui l’avait absorbée.

3) La créance de restitution

La reprise en nature suppose que le bien se retrouve. Lorsqu’il a péri, été aliéné à un tiers ou consommé par l’exploitation, l’apporteur n’a plus qu’une créance en valeur, qui s’inscrit au compte et s’y compense avec sa contribution aux pertes ; il devient créancier de la masse sans y avoir de rang privilégié, puisqu’aucune masse autonome n’existe. Il en va de même lorsque le bien, matériellement conservé, a été si profondément transformé qu’il n’est plus identifiable comme celui qui avait été apporté.

L’apport en industrie connaît un sort à part, et il faut en dire un mot pour clore la séquence. Celui qui n’a apporté que son travail n’a rien à reprendre ni à se faire rembourser : son apport, consommé à mesure qu’il était fourni, n’a laissé aucune trace patrimoniale, et la dissolution le libère seulement de l’obligation d’activité qu’il avait souscrite. Ce n’est pas dire qu’il sorte les mains vides — sa rétribution ne se trouve pas dans la restitution, mais dans le partage, où l’article 1844-1, alinéa 1er, lui attribue, sauf convention contraire, une part égale à celle de l’associé qui a le moins apporté. La règle est décisive dans la société créée de fait entre concubins, où celui qui a collaboré sans rémunération à l’exploitation du fonds de l’autre ne dispose souvent d’aucun autre titre.

Le passif apuré, les valeurs évaluées, les apports rendus à leur propriétaire : le compte est arrêté, et il présente un solde. Reste à savoir entre quelles mains ce solde doit passer, et dans quelles proportions.

IV) Le partage et l’extinction des droits

Les apports repris, chacun ayant recouvré ce dont il n’avait jamais cessé d’être propriétaire, il reste à répartir ce que l’exploitation commune a produit — ou ce qu’elle a coûté. Cette dernière opération est celle qui donne son sens à toutes les précédentes : on ne plaide pas la société créée de fait pour le plaisir de la qualification, mais pour obtenir une part. Le partage clôt donc la liquidation, et avec elle le lien social lui-même : une fois les comptes soldés et les masses réparties, il ne subsiste plus entre les anciens associés que des rapports de droit commun. Encore faut-il déterminer sur quoi ce partage porte, selon quelles proportions il s’opère, à quelles bornes il se heurte, et pendant combien de temps il demeure attaquable.

A) L’assiette du partage

Avant de répartir, il faut mesurer. L’assiette du partage se compose de tout ce que l’activité commune a fait naître dans le patrimoine des associés — un excédent, un déficit, et souvent des biens tenus ensemble sans que nul n’en soit seul maître.

1) Le boni de liquidation

Le boni est ce qui demeure lorsque les dettes envers les tiers ont été honorées, les débours de chacun remboursés et les biens personnels restitués à leur propriétaire. Dans une société ordinaire, il correspond au reliquat d’un actif social ; ici, faute de patrimoine autonome, il n’est rien d’autre qu’un solde comptable : la différence entre ce que l’entreprise commune a rapporté et ce qu’elle a coûté. Ce solde n’en est pas moins réel, et son contenu est plus large qu’il n’y paraît. Y entrent les recettes non encore appréhendées, les gains conservés par l’un des associés, mais aussi — et c’est là que le contentieux se noue — les variations de valeur imputables à l’activité commune. La plus-value dont un fonds exploité ensemble s’est enrichi n’appartient pas au seul propriétaire du fonds : elle est le fruit de l’exploitation, et le compte de liquidation l’y incorpore pour qu’elle soit partagée.

2) La répartition des pertes

Le solde peut être négatif, et la symétrie commande alors que les associés en supportent la charge dans les mêmes proportions qu’ils en auraient recueilli le profit. Le mécanisme n’est pourtant pas exactement inverse. Celui qui a désintéressé un créancier au-delà de sa part dispose d’une action en contribution contre ses coassociés — mais ce recours se divise, chacun n’étant tenu envers le solvens que de sa quote-part, et cette division vaut alors même que le groupement poursuivait un objet commercial. La solidarité qui pèse sur les associés dans leurs rapports avec les tiers ne se propage pas à leurs rapports entre eux : elle est une garantie offerte au créancier, non une règle de contribution interne. À cela s’ajoutent les créances que l’activité commune a pu faire naître d’un associé sur l’autre, indépendamment du compte social ; celles-là ne se fondent pas dans la masse et se réclament individuellement au moment de la liquidation.

3) Les biens indivis entre associés

Reste une masse d’une autre nature. Certains biens sont détenus indivisément par les associés : soit qu’ils l’aient été avant d’être affectés à l’entreprise commune, soit qu’ils aient été acquis en cours d’exploitation au moyen de fonds indivis, soit que les associés aient convenu de les placer sous ce régime. Ces biens échappent à la logique du solde : ils ne se répartissent pas en valeur, ils se partagent en nature selon les règles de l’indivision. Chaque indivisaire peut, sauf convention contraire, en provoquer le partage — et le nul n’est contraint de demeurer dans l’indivision commande ici, une fois la société dissoute. Le compte social et le partage indivisaire se déroulent donc parallèlement, sur deux assiettes distinctes, ce qui explique que les juridictions ordonnent fréquemment l’un et l’autre dans la même décision.

B) Les règles de répartition

L’assiette une fois arrêtée, la clé de répartition s’impose d’elle-même en apparence : à chacun selon son apport. La formule est exacte, mais elle réserve un sort particulier à celui qui n’a apporté que sa peine — et c’est précisément l’hypothèse la plus fréquente en pratique.

1) La proportionnalité aux apports

Le renvoi opéré au profit de la société créée de fait rend ce texte applicable, sous la réserve que l’absence de capital social prive de portée la mention du remboursement. Deux enseignements en découlent. Le premier tient à la clé : la répartition de l’actif épouse celle des bénéfices, laquelle se détermine à proportion des apports, sauf volonté contraire des intéressés. Le second est procédural : le partage entre associés emprunte les règles du partage successoral, y compris l’attribution préférentielle — dispositif dont la jurisprudence a admis le bénéfice, sous l’empire du droit antérieur à la réforme de 1978, entre concubins associés de fait. L’intérêt en est considérable lorsqu’un outil professionnel constitue l’essentiel de la masse : celui qui l’exploite peut se le voir attribuer à charge de soulte, plutôt que de le voir vendu.

2) La part de l’apporteur en industrie

Comment mesurer la part de qui n’a rien apporté qui se compte ? L’article 1844-1, alinéa 1er, tranche par une règle supplétive d’une simplicité redoutable : la part de l’associé qui n’a apporté que son industrie est égale à celle de l’associé qui a le moins apporté. Dans un groupement à deux membres dont l’un a apporté un bien et l’autre son seul travail, cette égalisation par le bas produit un résultat que l’on n’attend pas — la moitié. L’apporteur en industrie ne peut certes ni reprendre ni se faire rembourser son apport, on l’a vu ; mais ce qu’il perd au stade de la reprise, il le retrouve au stade du partage. Le mécanisme demeure toutefois supplétif : si les intéressés établissent une commune intention de répartir autrement les profits, cette volonté l’emporte sur la règle légale.

3) La prohibition des clauses léonines

La liberté de convenir d’une autre répartition n’est pourtant pas sans borne. La société créée de fait entre concubins est d’une nature mixte, à la fois contractuelle et institutionnelle : les intéressés peuvent organiser par accord le sort de leur patrimoine commun, mais cet accord doit se mesurer à l’aune de l’affectio societatis qui fonde la qualification. C’est en cela que la prohibition des clauses léonines trouve ici son terrain d’élection. Attribuer à l’un la totalité du profit, ou faire peser sur l’autre l’intégralité des pertes, contredit la volonté de collaborer sur un pied d’égalité dont l’existence même de la société a été déduite : la stipulation est réputée non écrite, et la répartition légale reprend son empire. À l’inverse, une clause qui règle le partage du boni en considération de la contribution effective de chacun — l’industrie y comprise — produit pleinement ses effets, dès lors qu’elle n’est ni léonine ni frauduleuse.

C) Les restrictions légales au partage

Le partage n’est ni toujours ouvert, ni jamais opposable à quiconque. Deux séries de bornes l’encadrent : l’une tient au moment où il peut être demandé, l’autre aux droits de ceux qui ont traité avec les associés.

1) L’interdiction du partage anticipé

La règle neutralise, pour le temps de la société, le principe selon lequel nul n’est contraint de demeurer dans l’indivision. La raison en est évidente : permettre à un associé de retirer à tout moment les biens affectés à l’entreprise commune reviendrait à lui reconnaître un droit de dissolution déguisé, exercé sans notification ni contrôle de bonne foi. L’indivision est ici au service de l’exploitation ; elle ne peut être défaite tant que celle-ci dure. Deux conséquences en découlent. D’une part, une demande de partage formée avant la dissolution est irrecevable, ce qui oblige le demandeur à faire d’abord constater ou provoquer celle-ci. D’autre part, le texte n’étant que supplétif, les associés peuvent en écarter l’application par convention — hypothèse rare, mais concevable lorsque l’indivision porte sur un bien étranger au cœur de l’activité.

2) Les droits des créanciers sociaux

Le partage suppose que les dettes aient été payées : l’ordre des opérations n’est pas une simple commodité comptable, il protège les tiers. Ceux-ci, au demeurant, n’ont jamais eu pour débiteur un groupement — dépourvu de personnalité, celui-ci ne pouvait s’obliger — mais l’associé qui a contracté en son nom, ou celui qui s’est comporté en gérant de l’entreprise commune. Leur droit de poursuite ne souffre donc d’aucune atteinte du fait du partage : ils s’adressent au patrimoine personnel de leur débiteur, avant comme après, et la répartition intervenue entre associés leur demeure indifférente. Lorsque des biens étaient détenus en indivision, les obligations contractées à l’égard des tiers relèvent en outre du régime de l’indivision, avec le droit de poursuite que celui-ci ménage aux créanciers sur la masse indivise. Le partage prématuré expose ainsi ses auteurs, non à la nullité, mais à devoir recommencer le compte.

3) Le maintien de l’indivision post-sociale

La dissolution ouvre le droit au partage ; elle ne l’impose pas. Rien n’interdit aux anciens associés de conserver ensemble les biens qu’ils détenaient indivisément, et cette situation se rencontre couramment lorsque la rupture est consommée mais que la vente d’un immeuble ou d’un fonds n’est pas opportune. L’indivision survit alors à la société — mais elle change de nature : elle n’est plus l’accessoire d’une exploitation commune, régie par la discipline sociale, elle redevient une indivision ordinaire soumise au droit commun. Chacun peut désormais en provoquer le partage à tout instant, sauf convention d’indivision régulièrement conclue ; l’administration obéit aux règles de majorité de l’indivision, non à un pouvoir de gestion sociale ; et les dépenses de conservation ouvrent droit aux créances qu’organise ce régime. La qualification, si utile pour reconstituer le passé, cesse ainsi de gouverner l’avenir.

D) L’après-partage

Reste à savoir ce que le partage produit une fois accompli, et pendant combien de temps il demeure exposé à la contestation. Sur ces deux points, la société créée de fait révèle une dernière fois qu’elle emprunte ses solutions sans jamais les recevoir toutes.

1) L’effet déclaratif du partage

Le renvoi aux règles du partage successoral emporte l’application de l’effet déclaratif consacré par l’article 883 du Code civil : chaque copartageant est réputé avoir toujours été seul propriétaire des biens compris dans son lot, et n’avoir jamais eu de droit sur les autres. La fiction n’a rien d’anodin. Elle efface rétroactivement la période indivise, de sorte que les actes accomplis par un seul indivisaire sur un bien qui ne lui est finalement pas attribué se trouvent privés d’assise, tandis que ceux qu’il a passés sur le bien qui lui échoit sont consolidés. Dans une société créée de fait, où le partage porte pour l’essentiel sur des biens indivis et sur un solde en valeur, l’effet déclaratif joue pleinement pour les premiers — les seconds, simples créances, se réglant par paiement et non par attribution.

2) La garantie due entre copartageants

L’effet déclaratif a pour contrepoids la garantie que les copartageants se doivent mutuellement, à raison des troubles et évictions procédant d’une cause antérieure au partage. Celui dont le lot se trouve amputé par la revendication d’un tiers ou par l’insolvabilité d’un débiteur cédé ne supporte pas seul la perte : elle se répartit entre tous, chacun y contribuant à proportion de sa part, de telle sorte que l’égalité voulue par le partage soit rétablie. Cette garantie, qui n’est due que si l’éviction ne procède ni de la faute du copartageant ni d’une cause postérieure, prend un relief particulier dans la société créée de fait, où le compte est souvent établi sur des évaluations approximatives et des créances mal assurées. Elle constitue, en pratique, le principal remède aux surprises que réserve un partage fondé sur une comptabilité qui n’a jamais existé.

3) La prescription des actions

Le temps, enfin, éteint ce que le partage n’a pas soldé. Les actions en règlement de comptes, en contribution ou en contestation du partage relèvent de la prescription quinquennale de droit commun, dont le point de départ — le jour où le titulaire a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’agir — se fixe le plus souvent à la dissolution, parfois à la découverte d’un élément d’actif dissimulé. En revanche, la prescription abrégée que le Code de commerce attache aux actions dirigées contre les liquidateurs et, après eux, contre leurs héritiers et ayants cause, ne trouve pas à s’appliquer aux associés d’une société créée de fait qui n’ont pas exercé de fonctions liquidatives. La solution s’explique par ce qui fonde tout le régime étudié : le groupement n’ayant jamais été un sujet de droit, le dispositif spécial conçu pour la liquidation des sociétés commerciales immatriculées demeure hors de sa portée. Jusqu’au terme, la société créée de fait aura ainsi vécu d’un droit d’emprunt — et se sera éteinte selon des règles qui, pour l’essentiel, ne furent jamais écrites pour elle.