La société créée de fait – Rapports avec les tiers

La société créée de fait n’interpose entre ses membres et les tiers aucun écran : faute d’immatriculation, elle demeure privée de personnalité morale, de patrimoine propre et de tout pouvoir d’obliger. Le régime des rapports externes se joue alors tout entier dans la tension entre l’obligation personnelle de celui qui a contracté et l’apparence d’associé que le créancier s’efforce de retourner contre les autres.

I) La transparence de la société créée de fait

De toutes les figures sociétaires, la société créée de fait est la seule qui se découvre après coup : elle n’est pas voulue, elle est constatée. Deux personnes ont mis en commun leurs biens ou leur travail, partagé les profits, supporté les pertes, sans jamais songer à rédiger de statuts ni à se présenter au greffe — et c’est le juge qui, saisi d’un litige, qualifie rétrospectivement leur comportement de société. Le groupement n’a donc pas d’existence antérieure à la décision qui le reconnaît. On la distinguera soigneusement de la société de fait proprement dite, qui suppose une société régulièrement constituée puis annulée, et dont le régime est celui de la liquidation d’un être juridique disparu : ici, rien n’a jamais été constitué.

Cette genèse commande tout le reste. Là où une société immatriculée dresse entre ses membres et leurs créanciers un écran patrimonial — la personne morale, son capital, son gage propre —, la société créée de fait n’interpose rien. Elle est traversée du regard : les tiers, en la regardant, voient les associés. C’est ce que l’on nomme sa transparence, et le mot n’est pas une image commode mais la description exacte d’un régime. Faute de personnalité morale, le groupement n’est ni sujet de droits, ni titulaire d’obligations, ni partie à un procès ; les engagements nés de l’activité commune ne le grèvent pas, ils retombent sur ceux qui les ont pris.

Encore faut-il mesurer que cette transparence ne joue pas également dans les deux sens. Elle prive les associés du bénéfice de l’écran, mais elle ne leur permet jamais de se retrancher derrière l’inexistence du groupement pour échapper à ce qu’ils ont laissé croire. Le tiers, lui, dispose d’une faculté que les associés n’ont pas : celle de se prévaloir de l’apparence qu’ils ont fait naître. Voilà l’asymétrie qui structure la matière, et dont il faut successivement examiner le fondement, le régime emprunté et le mode de preuve.

A) L’absence de personnalité morale

Le point de départ est d’une simplicité désarmante et d’une portée considérable : la société créée de fait n’a pas la personnalité morale, et rien ne peut la lui conférer.

1) Le défaut d’immatriculation

La personnalité morale des sociétés ne naît pas du contrat, mais de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés. La formalité n’est donc pas une mesure de publicité qui viendrait révéler un sujet de droit préexistant : elle est l’acte qui le fait naître. Or la société créée de fait, par hypothèse, n’a jamais été portée au registre — ses associés ignoraient jusqu’à l’existence de leur société. Le défaut d’immatriculation n’est pas ici une négligence sanctionnée, il est constitutif de la figure elle-même. Aucune régularisation rétroactive n’est concevable : le groupement ne peut être immatriculé sans cesser d’être ce qu’il est.

Le législateur a réglé avec netteté le sort de celui qui exerce sans s’inscrire, et la règle mérite d’être lue de près, car elle est doublement tranchante.

L’asymétrie est parfaite, et elle annonce toute la logique du régime : le défaut d’immatriculation prive des prérogatives sans dispenser des charges. L’associé de fait ne peut réclamer le statut protecteur du commerçant inscrit, mais il en supporte les obligations dès lors qu’il accomplit des actes de commerce à titre de profession habituelle. La sanction du silence n’est pas l’invisibilité : c’est le désarmement.

2) L’inexistence d’un patrimoine social

Pas de personne, pas de patrimoine — la conséquence est mécanique, puisque le patrimoine est l’attribut de la personnalité et non une masse de biens qui existerait par elle-même. Les biens affectés à l’exploitation commune ne quittent donc jamais le patrimoine de celui qui les détient. Le fonds de commerce demeure la propriété de l’associé qui l’a acquis ; le matériel appartient à qui l’a payé ; les valeurs acquises ensemble tombent, selon les cas, en indivision ou en communauté entre époux, mais jamais dans une masse sociale, laquelle n’a aucun support pour exister.

Il en résulte qu’il n’y a pas, à proprement parler, de créanciers sociaux. Ceux que l’on désigne ainsi par commodité sont les créanciers personnels de l’associé qui s’est engagé, et ils ne bénéficient d’aucun droit de préférence sur les biens d’exploitation : ces biens sont grevés au même titre par les créanciers domestiques du même associé. La transparence, ici, se retourne contre le fournisseur qui croyait traiter avec une entreprise et découvre qu’il concourt avec le percepteur, la banque et le bailleur d’habitation de son cocontractant.

De là découle enfin le principe cardinal qui gouverne le traitement des difficultés de l’activité commune : faute de personnalité morale, la société créée de fait ne peut jamais faire l’objet d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire. Une telle procédure suppose un débiteur, c’est-à-dire un patrimoine à saisir et une personne à dessaisir ; le groupement n’offre ni l’un ni l’autre. Seuls les associés, pris individuellement, y sont exposés — et à la condition que les critères d’ouverture soient réunis en leur personne. On y reviendra.

3) L’inopposabilité du groupement aux tiers

Privée de personnalité, la société créée de fait est également privée de capacité : elle ne peut ni contracter, ni ester en justice. Un contrat formellement conclu « pour le compte de la société » se trouve ainsi dépourvu de support, faute d’une partie à laquelle rattacher l’engagement ; un acte de procédure délivré au nom du groupement, ou dirigé contre lui, encourt l’irrecevabilité. La solution vaut quelle que soit la respectabilité de la structure en cause, comme l’a montré une décision rendue à propos d’une forme d’exercice collectif de la profession d’avocat.

Pourtant, la rigueur du principe connaît un tempérament dont la logique doit être exactement comprise. Si le groupement est inopposable en ce sens qu’il ne peut servir de paravent, il ne s’ensuit pas que les tiers soient tenus d’ignorer l’apparence que les associés ont eux-mêmes entretenue. La deuxième chambre civile a ainsi admis qu’un jugement rendu contre une société créée de fait puisse être exécuté contre ses membres.

B) L’emprunt au régime de la société en participation

Reste à savoir quelles règles gouvernent un groupement que le droit constate sans que personne l’ait voulu. Le législateur a tranché par un renvoi d’une brièveté remarquable.

1) Le renvoi de l’article 1873

Une ligne, et tout un statut. Le chapitre visé est celui de la société en participation, société volontairement non immatriculée, que les associés ont choisie précisément pour n’être pas un sujet de droit. Le rapprochement peut surprendre, tant les deux figures diffèrent par leur origine : l’une procède d’un choix, l’autre d’une révélation judiciaire. Mais elles se rejoignent sur le point qui, aux yeux des tiers, décide de tout — l’absence de personnalité morale. Le renvoi ne procède donc pas d’une assimilation de nature, mais d’une identité d’effets.

Le renvoi porte sur le chapitre entier, et non sur telle disposition isolée ; la Cour de cassation vise d’ailleurs, dans ces litiges, la série des articles 1871 à 1873 pris ensemble. Certaines règles supposent toutefois un contrat exprès et ne se transposent qu’au prix d’une adaptation, puisqu’il n’existe ici ni statuts à interpréter, ni volonté commune formalisée. Le juge y supplée en reconstruisant, à partir du comportement des intéressés, ce que les associés auraient stipulé s’ils avaient pris la peine de stipuler.

2) Les règles communes aux sociétés non immatriculées

Le socle du régime tient dans un texte unique, dont les alinéas successifs posent d’abord le principe puis, aussitôt, en organisent les exceptions.

Ce texte fournit l’ossature des deux développements qui suivront : l’obligation personnelle de celui qui a traité, puis les trois voies par lesquelles la dette s’étend à ses coassociés. Il faut noter dès à présent que le renvoi au droit commun des sociétés, opéré pour les sociétés en participation, ne concerne que les rapports entre associés — la répartition des bénéfices, la contribution aux pertes, les comptes de liquidation. Les rapports avec les tiers, eux, restent gouvernés par le seul article 1872-1. La distinction est décisive : elle interdit de transposer purement et simplement aux créanciers la règle de contribution proportionnelle qui régit les sociétés civiles, ce qui laissera ouverte la question de la mesure exacte de l’obligation de chacun.

C) La preuve du groupement par les tiers

Puisque la société n’existe que reconnue, tout se joue sur la preuve. Et c’est le tiers, le plus souvent, qui a intérêt à l’établir : démontrer la société, pour lui, c’est multiplier ses débiteurs.

1) La liberté probatoire du créancier

Le tiers n’est pas partie au contrat de société ; les exigences probatoires attachées aux actes juridiques ne lui sont donc pas opposables. À son égard, la société créée de fait est un pur fait, qu’il établit par tous moyens : correspondances commerciales, en-têtes, comptes bancaires joints, déclarations fiscales communes, témoignages de fournisseurs, mentions publicitaires. La règle est d’une portée pratique majeure, car aucun écrit n’existe par hypothèse — subordonner la preuve à un titre reviendrait à condamner d’avance toute action.

La liberté ne dispense pas de la charge : elle pèse sur celui qui invoque la société. Et la position se renverse lorsque ce sont les associés qui s’affrontent entre eux, la preuve devant alors être rapportée selon les règles gouvernant le contrat qu’ils prétendent avoir formé — un associé ne saurait se faire à lui-même la faveur d’une liberté conçue pour protéger les tiers.

2) Les indices de l’affectio societatis

Liberté des moyens ne signifie pas indulgence sur l’objet : ce qu’il faut établir, ce sont les éléments constitutifs de toute société.

Trois éléments doivent donc être réunis cumulativement : des apports, fussent-ils en industrie ; la vocation aux résultats, entendue comme la participation aux bénéfices et la contribution aux pertes ; enfin l’affectio societatis, cette volonté de collaborer sur un pied d’égalité à une entreprise commune, qui distingue l’associé du prêteur, du salarié et du simple conjoint auxiliaire. Aucun de ces éléments ne se présume, et leur défaut ne se compense pas : la communauté de vie, l’entraide familiale, la participation d’un proche à l’exploitation, la détention d’une procuration bancaire ne suffisent pas, prises isolément, à faire naître une société. La jurisprudence y veille avec constance lorsque l’enjeu de la qualification est l’appréhension d’un patrimoine supplémentaire.

3) L’office des juges du fond

L’existence de la société créée de fait relève de l’appréciation souveraine des juges du fond : la Cour de cassation ne substitue pas sa lecture des faits à la leur. Ce pouvoir n’est pourtant pas discrétionnaire. Il s’exerce sous un contrôle de motivation exigeant, qui commande que chacun des éléments constitutifs soit caractérisé pour lui-même, et non déduit globalement d’une impression de collaboration. La censure sanctionne le raccourci : constater que deux personnes ont travaillé ensemble ne dispense pas de dire en quoi elles ont apporté, partagé et voulu s’associer.

Ce même office se déploie lorsque le tiers qui invoque le groupement n’est pas un créancier ordinaire mais un organisme institutionnel, la question devenant alors celle de savoir à qui la formalité doit être adressée.

La transparence étant ainsi acquise dans son principe, son régime emprunté et son mode de preuve, il reste à en tirer la conséquence première, celle qui commande tout le contentieux des rapports avec les tiers : l’acte accompli pour le compte du groupement n’oblige que celui qui l’a signé.

II) L’obligation personnelle de l’auteur de l’acte

Le tiers qui a réussi à établir l’existence du groupement n’a pas pour autant gagné un débiteur de plus : il a seulement démontré que son cocontractant n’agissait pas isolément. La preuve de la société créée de fait ouvre la voie aux mécanismes d’extension, elle ne les déclenche pas. Le point de départ demeure inverse de celui que suggère l’intuition — l’associé qui a traité s’est obligé seul, et le créancier n’a, en principe, qu’un seul patrimoine devant lui.

A) Le cocontractant, débiteur unique

1) L’engagement pris en nom propre

La règle se lit à l’alinéa premier de l’article 1872-1 du Code civil, que l’article 1873 rend applicable à la société créée de fait. Elle ne souffre aucune ambiguïté : celui qui contracte contracte pour lui.

La formule frappe par sa sécheresse, et cette sécheresse est la conséquence rigoureuse de la transparence du groupement. Faute de personnalité morale, la société créée de fait ne peut être partie à quoi que ce soit : elle n’a ni volonté à exprimer, ni patrimoine à engager, ni nom au moyen duquel s’obliger. L’acte prétendument conclu « pour le compte de la société » ne repose sur rien — il n’y a pas de représenté derrière le représentant. Reste donc l’acte tel qu’il a été matériellement accompli, par une personne physique, laquelle s’y trouve tenue en son nom propre.

La qualité dans laquelle cette personne est intervenue importe peu. Que l’associé se comporte en gérant de fait, qu’il dirige durablement l’exploitation commune et en signe tous les actes courants, ou qu’il n’intervienne que ponctuellement, pour un marché isolé ou une commande unique, le résultat est le même : il est seul engagé. Le droit ne distingue pas ici entre le permanent et l’occasionnel, parce que la source de l’obligation n’est pas la fonction exercée dans le groupement, mais le consentement personnellement donné au tiers.

Encore faut-il mesurer ce que cette règle exclut. Elle exclut que la connaissance du groupement produise, à elle seule, le moindre effet obligatoire à l’égard de ceux qui n’ont pas traité. Le créancier peut savoir que son débiteur exploite avec d’autres, il peut connaître le nom de ceux-ci, il peut même avoir été informé de la répartition des bénéfices : rien de tout cela ne lui donne d’action. L’article 1872-1 subordonne l’extension de la dette à des faits précis — l’agissement en qualité d’associé au vu et au su des tiers, l’immixtion, le profit retiré — dont l’examen relève de développements ultérieurs. Tant qu’aucun de ces faits n’est caractérisé, la connaissance demeure un état d’esprit, non un titre.

Le législateur a d’ailleurs pris soin, dans une hypothèse au moins, de fermer la porte à toute requalification. La loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises a inscrit à l’article L. 313-13 du Code monétaire et financier la précision que l’octroi d’un prêt participatif à un entrepreneur individuel ne saurait, par lui-même, révéler entre le prêteur et l’emprunteur la formation d’un groupement sociétaire. La précaution n’était pas superflue : le prêt participatif se rembourse au dernier rang, après désintéressement de tous les autres créanciers, et sa rémunération suit les résultats de l’exploitation. Économiquement, il avoisine les fonds propres ; juridiquement, il ressemble à s’y méprendre à un apport assorti d’une vocation aux bénéfices et d’une contribution aux pertes. Le risque était donc réel de voir le bailleur de fonds traité en associé de fait, et poursuivi comme tel par les créanciers de l’entreprise financée. Le texte a conjuré ce risque en refusant à la seule structure du contrat la valeur d’indice.

2) L’absence de droit contre les coassociés

La chambre commerciale a eu l’occasion de dire ce que valait, du point de vue du créancier, la révélation de l’identité des autres participants — c’est-à-dire, précisément, rien.

La chambre commerciale a maintenu cette ligne avec constance, en censurant les décisions qui condamnent les associés sans avoir caractérisé, à la charge de chacun d’eux, les faits personnels exigés par le texte.

Le créancier n’est pas pour autant démuni de tout accès aux coassociés — mais cet accès passe par son débiteur, non contre lui. L’associé qui a payé la dette commune détient en effet, contre ses partenaires, des droits nés du règlement des comptes de l’exploitation : remboursement d’un trop-versé, contribution à la charge finale, restitution d’avances. Ces droits font partie de son patrimoine, et le créancier négligé peut les exercer à sa place par la voie de l’action oblique, logée autrefois à l’article 1166 du Code civil et aujourd’hui à l’article 1341-1. La nuance est décisive : le créancier n’agit alors pas en vertu d’un titre personnel contre les coassociés, il emprunte celui de son débiteur, et se heurte à toutes les exceptions que ceux-ci pouvaient lui opposer.

B) L’assiette du droit de gage

1) Le patrimoine du seul contractant

Un débiteur unique, mais un débiteur sans abri. L’associé qui s’est obligé répond de sa dette sur l’intégralité de ses biens, présents et à venir : aucune limitation légale ne cantonne son engagement à la mesure de ce qu’il a mis dans l’entreprise commune. C’est ici que la société créée de fait révèle sa dureté, et le contraste avec les formes immatriculées est saisissant. L’associé de société à responsabilité limitée perd son apport, jamais davantage ; l’associé de fait, lui, engage sa maison et ses comptes.

La raison en est simple : la limitation de responsabilité est une faveur légale attachée à un type social, et cette faveur se paie d’une publicité. L’immatriculation avertit les tiers de ce que leur gage est restreint ; le groupement occulte, par définition, ne les avertit de rien. Il serait paradoxal qu’une structure dispensée de toute formalité procurât la protection que la loi n’accorde qu’à celles qui les accomplissent.

Une clause limitant la responsabilité au montant des mises pourrait néanmoins recevoir effet, à une condition qui en dit long sur son fondement : que le tiers l’ait acceptée. Elle vaudrait alors non comme statut opposable, mais comme stipulation contractuelle, et n’aurait d’autorité qu’entre ceux qui y ont consenti. Autant dire que le créancier averti la refuse, et que le créancier qui l’ignore n’en subit pas les effets.

2) Le sort des biens communs et indivis

Reste à savoir jusqu’où s’étend, concrètement, ce patrimoine offert aux poursuites — question qui prend un relief particulier lorsque les associés de fait sont époux ou concubins, hypothèse statistiquement dominante. La réponse ne se trouve plus dans le droit des sociétés, mais dans le régime matrimonial et dans celui de l’indivision.

Sous le régime légal, la dette contractée par un époux dans l’exercice de l’activité commune est une dette née de son chef pendant la communauté : elle engage ses biens propres et les biens communs, sous les tempéraments que le Code civil apporte lorsque l’engagement prend la forme d’un emprunt ou d’un cautionnement souscrit sans le consentement du conjoint. Le créancier de l’associé de fait marié atteint donc, par ce détour, une masse de biens qui excède largement ce que son débiteur possède en propre — sans que le conjoint soit pour autant obligé personnellement. La distinction est constante et souvent perdue de vue : le conjoint n’est pas débiteur, ses biens communs répondent.

L’indivision obéit à une logique inverse. Le bien acquis en indivision par les associés de fait n’appartient pas au débiteur seul ; le créancier personnel de l’un des indivisaires ne peut donc en poursuivre la saisie. Il lui faut d’abord provoquer le partage, en exerçant les droits de son débiteur, pour saisir ensuite le lot qui lui sera attribué — les coïndivisaires conservant la faculté d’arrêter le cours de l’opération en acquittant l’obligation. Le détour est long, coûteux, incertain, et il éclaire la précaution élémentaire du créancier prudent : traiter avec tous plutôt que de découvrir après coup avec qui, exactement, il a traité.

C) Les conséquences procédurales du principe

1) L’absence de capacité d’ester du groupement

Ce qui vaut pour le contrat vaut pour le procès, et pour la même raison. La capacité d’ester en justice suppose la personnalité juridique ; le groupement qui n’en a pas ne peut ni assigner, ni être assigné. L’acte de procédure délivré au nom de la société créée de fait, ou dirigé contre elle, est atteint d’une irrégularité que le juge relève sans hésitation — il désigne une partie qui n’existe pas.

Le créancier doit donc identifier son adversaire avant d’agir, et cette exigence n’a rien de formel : elle le contraint à choisir, dès l’assignation, entre le seul associé qui a traité et l’ensemble de ceux dont il prétend démontrer qu’ils doivent répondre de l’acte. Symétriquement, l’associé qui veut agir au titre de l’exploitation commune agit en son nom, éventuellement conjointement avec les autres, jamais au nom du groupement.

2) La portée du titre exécutoire obtenu

La rigueur du principe s’accommode pourtant d’un tempérament remarqué, dont la portée demeure discutée : le titre obtenu contre le groupement de fait a pu être exécuté contre les associés qui le composaient, la deuxième chambre civile s’appuyant sur l’apparence de société que ceux-ci avaient laissée prospérer. La solution, déjà rencontrée, se comprend en équité — celui qui a laissé croire à l’existence d’une entité ne peut se retrancher derrière son inexistence pour paralyser l’exécution. Elle inquiète en droit, car elle reconnaît implicitement au groupement une aptitude processuelle qu’on lui refuse par ailleurs, et elle fait supporter à l’associé les effets d’un jugement rendu dans une instance où il n’a pas été appelé.

Mieux vaut y voir une application de la théorie de l’apparence, sanction du comportement de celui qui a entretenu l’illusion, qu’un début de personnification. Ainsi comprise, la solution ne dispense pas le créancier prévoyant d’assigner nommément les personnes physiques qu’il entend atteindre.

3) Les voies d’exécution ouvertes au créancier

Muni de son titre, le créancier dispose de l’arsenal ordinaire des mesures d’exécution, exercées sur le patrimoine du débiteur condamné selon les distinctions qui viennent d’être faites. Aucune procédure collective ne viendra, en principe, discipliner ce concours — le groupement, faute d’être une personne, ne peut être déclaré en cessation des paiements, si bien que les créanciers de l’activité commune s’exécutent au premier arrivé. Cette absence de discipline collective, dont l’examen appartient à des développements ultérieurs, fait de la rapidité une composante du droit du créancier.

La transparence produit d’ailleurs des effets symétriques lorsque le groupement est créancier plutôt que débiteur. La créance née de l’exploitation commune appartient aux associés, non à une société qui n’existe pas ; le débiteur, en principe, ne se libère qu’en payant chacun pour sa part. La chambre commerciale a néanmoins fait jouer, ici encore, l’apparence en faveur du tiers de bonne foi.

Le principe de l’obligation individuelle, si fermement établi soit-il, n’a donc jamais eu la prétention de valoir sans exception. L’article 1872-1 lui-même, après avoir posé la règle en un alinéa, consacre les suivants à la démentir dans trois hypothèses dont il reste à examiner la teneur et la mesure.

III) L’extension de la dette aux coassociés

Le principe posé par l’alinéa premier de l’article 1872-1 du Code civil confinerait le créancier dans une position singulièrement précaire s’il devait valoir en toutes circonstances : celui qui a traité avec le membre le moins fortuné d’un groupement se trouverait privé de tout recours contre ceux qui, dans l’ombre, tiraient de l’activité commune le meilleur profit. Le législateur ne s’y est pas résolu. Aux alinéas suivants du même texte, il ouvre trois brèches dans le cloisonnement des engagements — trois hypothèses où l’obligation, née à la charge d’un seul, se propage à l’ensemble des associés. La dette individuelle devient alors plurale, et le créancier voit s’élargir d’autant l’assiette de son droit de gage.

Ces brèches ne procèdent pas d’une même logique. Les deux premières relèvent de l’apparence : celui qui s’est comporté comme un associé, ou qui a laissé croire qu’il s’engageait, ne saurait ensuite opposer au tiers la vérité de sa situation juridique. La troisième relève de l’équité : celui qui a profité de l’opération doit en supporter la charge. Trois fondements, trois faits générateurs — et une exigence commune, qui court sous les trois : que le tiers ait pu, légitimement, tenir l’intéressé pour engagé.

Une précision liminaire s’impose, car elle commande la lecture de tout ce qui suit : ces trois faits générateurs sont alternatifs. Le tiers n’a pas à les cumuler ; il lui suffit d’en établir un seul contre l’associé qu’il entend poursuivre. Et cette poursuite s’exerce en sus de celle dirigée contre le cocontractant initial, lequel demeure tenu au titre de l’alinéa premier : l’extension n’opère aucune substitution de débiteur, elle multiplie les débiteurs.

A) Le comportement ostensible d’associé

Le premier fait générateur tient dans une formule que l’alinéa 2 de l’article 1872-1 énonce sans détour : les participants doivent avoir agi « en qualité d’associés au vu et au su des tiers ». Ce n’est pas la qualité d’associé qui engage — elle existe par hypothèse, puisqu’une société créée de fait a été reconnue — mais son affichage. Ce qui est saisi, c’est le décalage entre le silence des registres et l’évidence des comportements.

1) L’agissement au vu et au su des tiers

L’expression retenue par le texte est doublement exigeante. « Au vu » : les agissements doivent être perceptibles, extériorisés, susceptibles d’être observés par quiconque entre en relation avec le groupement. « Au su » : ils doivent avoir été effectivement connus, ou du moins avoir été de nature à l’être sans investigation particulière. Un associé dont la participation demeure confinée aux rapports internes — celui qui apporte des fonds mais ne paraît jamais, ne signe rien, ne s’adresse à aucun fournisseur — échappe à la prévision du texte, quelque réelle que soit sa qualité.

Les manifestations que retiennent les juges du fond sont d’une grande variété, et la casuistique ici l’emporte sur toute tentative de systématisation. On y trouve l’associé qui reçoit lui-même les clients dans les locaux de l’entreprise, celui qui négocie les conditions d’un marché sans jamais le conclure, celui dont le nom figure sur l’enseigne, sur le papier à en-tête ou sur les véhicules de l’exploitation, celui qui signe la correspondance commerciale, celui encore qui règle certaines factures depuis son compte personnel. Ce qui compte n’est pas la nature de l’acte mais le signal qu’il émet : chacun de ces comportements dit au tiers que l’intéressé n’est pas un étranger à l’affaire.

Encore faut-il que ces manifestations présentent une certaine constance. Un acte isolé, une intervention occasionnelle et sans lendemain ne suffisent pas à construire l’apparence d’une participation associative — l’apparence, pour être opposable, doit avoir eu le temps de s’installer. C’est là une exigence que la jurisprudence n’énonce pas toujours en propres termes mais qu’elle applique constamment, en refusant l’extension lorsque le tiers n’invoque qu’un épisode ponctuel.

2) La conscience de traiter avec un groupement

L’apparence n’engage que celui qui l’a créée, et seulement au profit de celui qui s’y est fié. De là une condition que le texte ne formule pas mais que sa logique implique : le tiers doit avoir su, au moment où il contractait, qu’il traitait avec un groupement. Un fournisseur qui découvre après coup l’existence d’une société créée de fait entre son débiteur et des tiers ne peut se prévaloir d’une croyance qu’il n’a jamais eue — il a traité avec un homme, non avec une entreprise commune, et son consentement s’est formé sur cette représentation.

Cette exigence a été affirmée avec netteté par la juridiction consulaire parisienne dans une décision du 7 avril 1992 : le fournisseur d’une société créée de fait ne saurait réclamer paiement aux coassociés qui ne sont pas ses cocontractants, quand bien même ceux-ci auraient bénéficié de la prestation, dès lors qu’il n’établit pas avoir eu connaissance, lors de la conclusion du contrat, de l’existence d’un groupement sociétaire englobant les personnes dont il poursuit la condamnation. La solution est rigoureuse mais fidèle au fondement du mécanisme : le profit seul ne fait pas naître l’obligation si le tiers n’a jamais cru au lien associatif.

On aperçoit alors le paradoxe qui traverse l’article 1872-1. La lettre du texte impose au tiers une double démonstration : établir d’abord l’existence — ou l’apparence — d’une société créée de fait, puis établir la réalisation de l’un des trois faits générateurs. En pratique, pourtant, la Cour de cassation dispense fréquemment le créancier de cette seconde vérification. La raison en est simple, et tient au recouvrement des deux exigences : prouver l’existence d’une société créée de fait, c’est presque toujours prouver un comportement collectif ostensible, des apports visibles, une participation partagée aux résultats — c’est-à-dire, dans le même mouvement, les conditions de l’alinéa 2. Il y a, en somme, double emploi entre les deux étapes du raisonnement.

De ce double emploi, le créancier avisé tirera une leçon stratégique. Plutôt que de disséquer les comportements individuels pour établir séparément, contre chacun, l’un des trois faits générateurs, il aura intérêt à concentrer sa démonstration sur l’existence même du groupement : apports, affectio societatis, vocation aux bénéfices et contribution aux pertes. Cette preuve rapportée, l’extension de la dette suit presque naturellement, car les mêmes éléments qui révèlent la société révèlent que ses membres agissaient au vu et au su des tiers.

B) L’immixtion dans l’acte litigieux

Le deuxième fait générateur se distingue du premier par son objet : il ne vise plus l’attitude générale de l’associé dans les relations extérieures du groupement, mais son intervention dans l’opération dont naît la dette. L’article 1872-1 le formule ainsi : est également tenu l’associé qui, « par son immixtion, a laissé croire au cocontractant qu’il entendait s’engager à son égard ». Le déplacement est net — on quitte l’apparence diffuse d’une qualité pour l’apparence circonstanciée d’un engagement.

1) L’apparence créée par le coassocié

L’immixtion suppose une ingérence effective dans les affaires communes, par l’accomplissement d’actes de participation à la direction de l’entreprise. Celui qui donne des instructions au personnel, qui arrête les conditions d’un approvisionnement, qui intervient dans la négociation d’un contrat qu’un autre signera, qui reçoit et traite les réclamations du cocontractant, s’immisce au sens du texte. Là encore, une certaine persistance est requise : l’intervention isolée, la démarche unique accomplie en l’absence de l’associé titulaire ne construisent pas une apparence suffisante pour renverser le principe de l’alinéa premier.

Le fondement de cette solution est étranger à la technique sociétaire : c’est la théorie de l’apparence, qui vaut ici comme elle vaut partout ailleurs en droit privé. Celui dont le comportement a créé chez autrui une représentation erronée de la réalité juridique doit répondre de cette représentation, à peine de faire supporter au tiers le coût d’une équivoque qu’il n’a pas provoquée. L’associé qui s’immisce ne s’engage pas — il n’a rien signé, rien promis — mais il est traité comme s’il l’avait fait.

2) La croyance légitime du cocontractant

Il ne suffit pas que le tiers ait cru : encore faut-il que sa croyance ait été légitime. C’est le second versant de la théorie de l’apparence, celui qui en contient les débordements. Le créancier qui, au vu de circonstances équivoques, s’est forgé une conviction qu’un observateur diligent n’aurait pas formée ne mérite aucune protection — il lui appartenait de se renseigner. Inversement, celui qui pouvait raisonnablement déduire du comportement de l’intéressé qu’il entendait s’obliger n’a pas à souffrir de ce que la réalité démente les apparences.

La légitimité s’apprécie in concreto, au regard de la qualité du tiers autant que des circonstances. On sera plus exigeant envers le professionnel rompu aux affaires, qui dispose des moyens de vérifier l’identité de son débiteur, qu’envers le particulier. On tiendra compte de l’importance de l’engagement : une opération considérable appelle des vérifications qu’une commande courante ne justifie pas. Cette souplesse est la contrepartie du caractère prétorien du mécanisme — l’apparence n’a jamais fonctionné selon des critères mécaniques.

C) Le profit retiré de l’engagement

Le troisième fait générateur rompt avec la logique des deux premiers. L’associé « dont il est prouvé que l’engagement a tourné à son profit » est tenu, dit l’alinéa 3 — et il l’est quand bien même il ne se serait jamais montré, jamais immiscé, jamais fait connaître du créancier. Ce n’est plus l’apparence qui fonde l’obligation, c’est l’enrichissement : nul ne peut retenir l’avantage d’un engagement dont il refuse la charge.

1) La preuve de l’avantage reçu

La charge de cette preuve pèse tout entière sur le créancier, et le texte le souligne en exigeant qu’il soit « prouvé » que l’engagement a tourné au profit de l’associé. Aucune présomption ne vient au secours du tiers : la qualité d’associé ne fait pas présumer que chaque acte accompli par un autre a profité à tous. Il faudra donc établir concrètement l’avantage — que les marchandises livrées ont alimenté l’exploitation dont l’intéressé tire ses revenus, que les fonds empruntés ont financé un investissement dont il bénéficie, que la prestation fournie a valorisé un bien qui lui appartient.

Cette exigence probatoire n’est pas une simple formalité. La décision consulaire de 1992 déjà évoquée en fournit la mesure : les coassociés y avaient bien bénéficié de la prestation du fournisseur, et cela n’a pas suffi. Le profit constaté ne fondait aucune obligation dès lors que le tiers ignorait, en contractant, l’existence du groupement. Il y a là une articulation délicate entre les alinéas 2 et 3 — le texte semble faire du profit un fait générateur autonome, la jurisprudence tend à le rattacher à l’économie générale de la société révélée au tiers.

2) La mesure de l’obligation qui en résulte

Reste à déterminer l’étendue de l’obligation que le profit fait naître. Une lecture littérale, inspirée de l’action de in rem verso, conduirait à la plafonner au montant de l’avantage reçu : celui qui a profité de mille ne devrait pas être tenu de dix mille. La solution retenue est plus rigoureuse. L’obligation des coassociés, une fois le fait générateur établi, ne se limite ni aux seuls actes dans lesquels l’associé s’est immiscé, ni au profit qu’il a tiré d’une opération déterminée : elle paraît englober l’ensemble des obligations contractées dans le cadre de l’activité commune.

La solution surprend au regard du fondement invoqué, mais elle s’explique par la fonction du mécanisme. L’article 1872-1 n’organise pas une restitution d’enrichissement ; il désigne, parmi les membres du groupement, ceux que le créancier peut atteindre. Une fois cette désignation opérée, l’associé est traité comme un débiteur de la société — et il l’est pour tout ce que la société doit, non pour la fraction dont il a personnellement bénéficié.

D) Le régime de l’obligation plurale

L’extension acquise, une question demeure, qui décide de son efficacité pratique : chaque coassocié est-il tenu du tout, ou seulement d’une fraction ? L’article 1872-1 y répond par une distinction qu’il emprunte au droit commun des sociétés — la solidarité si la société est commerciale, l’obligation conjointe dans les autres cas. Cette distinction, apparemment technique, commande le sort du créancier.

1) La solidarité des associés commerçants

Lorsque l’objet de l’activité commune est commercial — achat pour revendre, entreprise de manufacture, opérations d’intermédiaire, toutes activités que l’article L. 110-1 du Code de commerce répute actes de commerce —, chaque associé codébiteur est tenu pour le tout. Le créancier réclame l’intégralité de sa créance à celui qu’il choisit, et c’est à ce dernier qu’il incombe de se retourner contre les autres. L’avantage est considérable : le risque d’insolvabilité, qui pèse normalement sur le créancier, est reporté sur les codébiteurs.

La solidarité produit en outre ses effets secondaires classiques. Chaque coobligé peut se prévaloir des accords transactionnels que le créancier commun a conclus avec l’un d’entre eux — la remise consentie à l’un profite aux autres, dans la mesure où elle éteint la dette commune. On rencontre, dans les décisions les plus anciennes, la mention d’un engagement in solidum plutôt que solidaire ; cette hésitation terminologique s’explique par leur antériorité au texte qui a soumis la société créée de fait au régime de la société en participation, et elle n’a plus lieu d’être.

2) La division de la dette en matière civile

Si l’activité commune est civile, chaque associé n’est tenu que d’une fraction de la dette. Encore faut-il savoir laquelle. La règle proportionnelle de l’article 1857 du Code civil, qui répartit la charge entre associés de société civile à proportion de leur part dans le capital, se heurte ici à deux obstacles. Le premier est factuel : une société créée de fait n’a pas de capital social au sens strict, faute de statuts qui en fixent la composition. Le second est textuel : le renvoi au droit commun des sociétés civiles ne vaut, dans les sociétés non immatriculées, que pour les rapports entre associés — non pour les rapports avec les tiers.

Faute de mieux, la répartition se fait donc par parts viriles, c’est-à-dire par parts égales entre les codébiteurs. La question ne paraît pas avoir été tranchée avec netteté, et l’incertitude subsiste. Elle n’est pas sans conséquence, car l’obligation conjointe recèle un paradoxe qui mérite d’être aperçu.

Il faut ajouter que les associés de fait, solidaires ou conjoints, répondent des dettes sur l’intégralité de leur patrimoine. Aucune limitation légale aux apports ne les protège, à la différence des associés de sociétés à responsabilité limitée — la contrepartie, en somme, de l’absence de formalisme. Une clause conventionnelle bornant la responsabilité aux biens mis en commun pourrait recevoir effet, mais à la condition stricte que les tiers l’aient acceptée : elle ne vaudrait que comme stipulation contractuelle, jamais comme organisation opposable erga omnes.

La transparence du groupement produit d’ailleurs des effets symétriques du côté des créances. Le débiteur d’une somme due à deux personnes qui se présentent comme associées d’une même société peut se libérer valablement en versant l’intégralité entre les mains de l’une d’elles. La théorie de l’apparence protège ici le tiers de bonne foi qui pouvait légitimement croire que le paiement fait à l’un valait quittance pour tous — l’apparence, qui aggrave la situation des associés lorsqu’ils sont débiteurs, la simplifie lorsqu’ils sont créanciers.

3) Les bornes tirées de l’objet commun

L’engagement des coassociés n’est pas sans mesure. Il ne s’étend qu’aux obligations nées dans le périmètre de l’activité commune — celles qui procèdent de l’exploitation partagée, qui en constituent les charges ordinaires ou les investissements nécessaires. La dette étrangère à cet objet demeure personnelle à celui qui l’a contractée, quand bien même il serait associé de fait par ailleurs : l’emprunt souscrit pour l’acquisition d’une résidence secondaire, la commande passée pour les besoins d’une activité distincte échappent à l’extension.

Cette borne rejoint une exigence que la Cour de cassation a formulée dans un autre contexte, celui de l’extension d’une procédure collective, et qui en éclaire l’esprit. Elle y refuse que la seule constatation d’une société créée de fait suffise à atteindre un tiers, et impose aux juges du fond de rechercher si les intéressés se sont livrés à une exploitation en commun.

4) Les limites temporelles de l’engagement

La seconde borne est chronologique. Les coassociés ne répondent que des engagements contractés pendant la durée d’existence du groupement. Ceux qui lui sont antérieurs ne sauraient leur être imputés, faute d’activité commune au moment où ils sont nés ; ceux qui lui sont postérieurs ne le peuvent davantage, la dissolution ayant tari la source de l’obligation.

Cette limite est d’un maniement délicat, car une société créée de fait ne connaît ni acte constitutif ni acte de dissolution qui en marqueraient les bornes. Sa naissance comme sa disparition se déduisent des comportements — et ces comportements ne cessent pas du jour au lendemain. Le créancier qui a traité avec l’un des anciens associés alors que l’apparence subsistait encore n’est pas nécessairement démuni : si les manifestations extérieures du groupement se sont maintenues, l’apparence continue de produire effet à l’égard de celui qui s’y est fié de bonne foi, tant que rien ne l’a portée à sa connaissance. On retrouve ici, comme partout dans cette matière, le principe qui gouverne l’ensemble du régime externe de la société créée de fait : ce qui n’a jamais été inscrit ne peut s’effacer par une radiation, et c’est aux faits qu’il revient de dire quand l’engagement commence et quand il finit.

IV) L’épreuve des procédures collectives et fiscales

Tant que le contentieux demeure celui d’une créance isolée, la transparence du groupement se laisse maîtriser : le tiers identifie son débiteur, éprouve les faits générateurs de l’article 1872-1 et poursuit qui de droit. L’épreuve véritable commence lorsque l’activité commune sombre, car il faut alors savoir qui, du groupement ou de ses membres, peut être saisi par le droit des entreprises en difficulté — et le même embarras se retrouve, sous une autre forme, quand c’est l’administration fiscale qui vient réclamer l’impôt d’une exploitation que nul registre n’a jamais enregistrée. Dans les deux hypothèses, l’absence de personnalité morale cesse d’être une commodité pour les associés : elle devient le fait générateur de leur exposition personnelle.

A) L’exclusion d’une procédure ouverte contre la société

1) L’impossibilité d’un débiteur sans personnalité

Les procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaires supposent un débiteur — un sujet de droit titulaire d’un patrimoine, susceptible d’être dessaisi, dont l’actif disponible se compare au passif exigible et sur la tête duquel une date de cessation des paiements se fixe. La société créée de fait n’est rien de tout cela. Faute d’immatriculation, elle n’a pas la personnalité juridique ; faute de personnalité, elle n’a ni patrimoine, ni siège, ni représentant légal, ni qualité pour être assignée. Le tribunal saisi d’une demande d’ouverture dirigée contre elle ne se prononce pas sur son mérite : il constate qu’aucun débiteur ne lui est présenté. La conséquence est radicale et sans tempérament — jamais une procédure collective ne peut être ouverte du chef d’une société créée de fait, quelle que soit l’ampleur de l’activité déployée, quel que soit le nombre des créanciers laissés impayés, quelle que soit l’apparence d’entreprise que le groupement a pu donner au marché.

On mesure le paradoxe. Le groupement qui a le plus manqué aux obligations de publicité — celui qui n’a jamais accompli auprès du guichet des formalités des entreprises la moindre déclaration d’existence — échappe par cette omission même au traitement collectif de son passif. Mais le bénéfice est illusoire, et il se retourne : ce qui est refusé à la société est ouvert contre ses membres, sans l’écran que la personnalité morale aurait interposé.

2) Le sort des créanciers de l’activité commune

Les créanciers de l’exploitation commune se trouvent ainsi privés de tout ce que la procédure collective apporte d’ordinaire : point de déclaration de créances au passif d’une entité unique, point d’arrêt du cours des poursuites individuelles à l’échelle du groupement, point d’égalité entre eux, point de mandataire chargé de représenter leurs intérêts. Chacun demeure livré à sa propre diligence et poursuit qui il peut atteindre — le contractant d’abord, les coassociés ensuite s’il rapporte la preuve d’un des faits générateurs déjà examinés. La règle du premier saisissant retrouve son empire là où le droit des entreprises en difficulté aurait imposé le concours.

Cette dispersion n’est pourtant pas définitive. Elle cesse dès lors que l’un des associés remplit personnellement les conditions d’ouverture, et elle s’efface entièrement lorsque les patrimoines se révèlent confondus : la procédure ouverte contre l’un absorbe alors celle de l’autre, et les créanciers de l’activité commune retrouvent, par ce détour, la masse unique que la transparence leur avait refusée.

B) L’ouverture individuelle contre l’associé

1) La qualité personnelle de commerçant

L’associé de fait n’est justiciable du livre VI du Code de commerce que s’il relève personnellement de son champ d’application : commerçant, artisan, agriculteur ou professionnel indépendant. La participation à une société créée de fait n’y suffit jamais. Il faut que l’intéressé exerce lui-même des actes de commerce et en fasse sa profession habituelle, pour son propre compte et à ses propres risques — celui qui est à la tête de l’exploitation, qui en recueille les fruits et en supporte les pertes, non celui qui prête son concours à l’affaire d’autrui.

Une dissymétrie mérite ici d’être relevée, qui prolonge la règle déjà rencontrée du défaut d’immatriculation. L’associé non inscrit ne peut se prévaloir de la qualité de commerçant à l’égard des tiers ni des administrations publiques : il lui est donc fermé de solliciter lui-même le bénéfice d’une sauvegarde ou d’un redressement, faute de pouvoir justifier de son inscription. Mais il ne peut davantage opposer son défaut d’inscription pour se soustraire aux charges de cette qualité : assigné par un créancier, il sera soumis à la procédure dès lors qu’est établi l’accomplissement effectif d’actes de commerce à titre habituel. Le registre n’ouvre de droits qu’à qui s’y soumet ; il ne dispense jamais des obligations à qui s’en abstient.

2) L’état personnel de cessation des paiements

La seconde condition ne se déduit pas davantage de la première. La cessation des paiements — l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible — se caractérise sur la tête de l’associé considéré, en confrontant l’ensemble de ses ressources personnelles à l’ensemble de ses dettes, celles de l’activité commune comme celles qui lui sont propres. Il en résulte qu’un même groupement peut abriter, au même instant, un associé en état de cessation des paiements et un autre parfaitement in bonis, chacun ne répondant que de ce que son propre bilan révèle. La défaillance de l’exploitation commune est un fait économique ; elle ne devient une cessation des paiements qu’après avoir été rapportée à un patrimoine déterminé.

De là une conséquence procédurale constante : les procédures ouvertes contre plusieurs associés d’un même groupement demeurent indépendantes les unes des autres. Deux jugements d’ouverture, deux dates de cessation des paiements, deux masses de créanciers, deux mandataires — l’unité économique de l’affaire ne commande pas l’unité du traitement judiciaire.

3) Le contrôle exercé par la Cour de cassation

La tentation des juges du fond est connue : constater qu’une société créée de fait exploitait un commerce, et en déduire que celui qui l’animait était commerçant. Le raccourci est censuré. La chambre commerciale exige que la décision d’ouverture caractérise, pour chaque associé pris individuellement, l’exercice personnel d’une activité mercantile à titre habituel et l’exploitation du fonds pour son propre compte — sans quoi le jugement encourt la cassation pour défaut de base légale. Ainsi a-t-elle censuré la liquidation judiciaire prononcée contre l’animateur d’un groupement non immatriculé, dont les juges n’avaient vérifié ni le caractère habituel des actes de commerce accomplis, ni l’exploitation personnelle du fonds. La participation à une société créée de fait ne dispense donc jamais le juge du contrôle des conditions propres à la qualité de commerçant : elle en est l’occasion, non la preuve.

Le même associé n’échappe pas davantage aux sanctions personnelles. La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, complétée par son décret d’application du 28 décembre 2005, a maintenu, en les réaménageant, la faillite personnelle, l’interdiction de gérer, d’administrer, de diriger ou de contrôler une entreprise commerciale, ainsi que les incriminations de banqueroute. Ces mesures frappent l’associé à raison de sa participation effective à l’activité, non de son inscription à un registre — la logique est constante, qui attache les charges au fait et non à la forme.

C) L’extension par confusion des patrimoines

1) Les flux financiers anormaux entre associés

L’indépendance des procédures connaît un correctif, et un seul : la confusion des patrimoines. Encore faut-il ne pas confondre les deux notions. La société créée de fait suppose des apports et un partage ; la confusion suppose l’impossibilité de discerner ce qui appartient à l’un de ce qui appartient à l’autre. Prouver la première ne prouve pas la seconde. Celui qui demande l’extension doit établir des éléments distincts — imbrication des comptes, absence de comptabilité séparée, mouvements de fonds dépourvus de contrepartie, prise en charge par l’un des dettes de l’autre sans justification — bref, ces relations financières anormales qui révèlent une masse unique là où deux patrimoines auraient dû demeurer.

2) Le cas des époux associés de fait

Les époux qui exploitent ensemble une même affaire concentrent toutes les difficultés, car la communauté de vie brouille naturellement les indices que le juge doit relever : les comptes se mêlent, les biens se confondent, l’entraide conjugale ressemble à s’y méprendre à une collaboration d’associés. Deux voies s’ouvrent alors au créancier, également praticables et inégalement praticées.

La seconde de ces voies se heurte à des obstacles tenaces. Multiplier les actions individuelles contre chacun des conjoints, c’est multiplier les frais, allonger les délais et courir le risque de décisions inconciliables — deux dates de cessation des paiements pour une seule exploitation, deux appréciations divergentes de la même commercialité. C’est ce qui explique la réserve de la jurisprudence à l’endroit de cette démarche, réserve que le Doyen Derruppé avait relevée de longue date, et la préférence marquée pour l’extension, plus économique et plus cohérente. Encore faut-il, pour l’obtenir, démontrer la confusion — ce que la vie commune rend vraisemblable sans jamais l’établir.

D) Les particularités du contentieux fiscal

1) La preuve du groupement par l’administration

L’administration fiscale se trouve, à l’égard de la société créée de fait, dans la position d’un tiers particulièrement bien armé. Comme tout tiers, elle peut établir l’existence du groupement par tous moyens, sans être arrêtée par l’absence d’écrit ni de publicité ; à la différence des autres, elle dispose des instruments de contrôle qui lui permettent d’en réunir les indices — mouvements bancaires croisés, factures libellées au nom de l’un pour le compte de tous, moyens d’exploitation partagés. Établir la société lui est utile : le groupement une fois reconnu, les résultats de l’exploitation sont imposés entre les mains des participants selon le régime des sociétés de personnes, chacun à raison de ses droits, et la reconstitution du bénéfice commun devient opposable à tous.

2) La représentation mutuelle des participants

Là réside la singularité du contentieux fiscal, et elle est considérable : chaque participant est réputé habilité à représenter le groupement, de sorte que les actes de la procédure accomplis avec l’un produisent effet à l’égard de tous. Ce que le droit civil refuse — l’article 1872-1 énonce précisément que chacun contracte en son nom personnel — le droit fiscal l’admet, par une présomption de mandat réciproque qui dispense l’administration d’identifier un représentant légal qu’aucun statut n’a désigné.

3) La régularité de la procédure de vérification

Cette présomption commande le régime de la vérification. Les opérations de contrôle peuvent être conduites entre les mains d’un seul des participants, dans les locaux où l’activité commune est exercée, sans que les autres puissent exciper de n’y avoir pas été appelés ; la proposition de rectification adressée à l’un vaut à l’égard du groupement ; les garanties du contribuable vérifié — débat oral et contradictoire, information sur les voies de recours — s’apprécient à l’égard de celui avec lequel la procédure a été menée. L’associé qui découvre le redressement ne peut donc, en règle générale, en contester la régularité au seul motif qu’il en a été tenu à l’écart : il lui reste à discuter le bien-fondé de l’imposition, ou à contester l’existence même de la société de fait dont l’administration se prévaut. Là encore, l’absence de forme se paie : ceux qui n’ont pas voulu d’un représentant en ont un, que la loi fiscale leur donne d’office en la personne de n’importe lequel d’entre eux.

Ainsi se referme le régime externe de la société créée de fait, et l’on en aperçoit désormais l’unité. Transparente, elle n’interpose aucun écran : le créancier n’a qu’un débiteur naturel, celui qui a contracté, mais il atteint les coassociés dès qu’il démontre leur comportement ostensible d’associé, leur immixtion ou le profit qu’ils ont retiré de l’engagement — solidairement si l’objet est commercial, par parts s’il est civil. Défaillante, elle ne peut être mise en procédure collective, et ce sont ses membres qui subissent l’insolvabilité, chacun pour son compte, sauf confusion de leurs patrimoines. Imposée, enfin, elle est traitée comme un ensemble dont chaque participant répond de la procédure. Un groupement que le droit ne reconnaît pas comme sujet n’en produit pas moins tous les effets d’une entreprise — simplement, ces effets se déversent sur les personnes.