La Société créée de fait – Rapports entre associés

Le groupement que les parties n’ont jamais voulu nommer société n’en produit pas moins, dès que le juge en constate les éléments constitutifs, l’ensemble des obligations attachées au contrat de société. Privés de personnalité morale comme de statuts, les associés de fait découvrent alors qu’ils sont liés par un régime qu’ils n’ont pas écrit et dont ils ne peuvent écarter que la part supplétive.

I) La qualification judiciaire du groupement

La société créée de fait occupe dans le droit des sociétés une position singulière : elle est le seul groupement dont l’existence se découvre au lieu de se déclarer. Nul acte constitutif, nulle immatriculation, nulle volonté formalisée d’entrer en société — deux ou plusieurs personnes ont collaboré, mis en commun des moyens, partagé le produit de leur activité, et c’est le juge qui, saisi le plus souvent au moment où cette collaboration se défait, constate rétrospectivement qu’elles avaient contracté sans le savoir. La qualification n’invente rien : elle nomme ce qui existait. Encore faut-il qu’elle soit possible, et elle ne l’est qu’à la condition que se retrouvent, dans le comportement des intéressés, tous les éléments que l’article 1832 du Code civil exige de tout contrat de société.

C’est dire que l’enjeu du contentieux se déplace : il ne porte pas sur l’interprétation d’un pacte, mais sur la reconstitution d’une volonté qui ne s’est jamais dite. De là l’exigence probatoire redoutable qui gouverne la matière, et de là aussi le régime, tout entier construit par renvois, auquel la reconnaissance judiciaire soumet le groupement.

A) Les éléments constitutifs du contrat de société

Aucune règle spécifique ne définit la société créée de fait ; le législateur s’est borné, à l’article 1873 du Code civil, à en régler le sort une fois qu’elle est reconnue. Sa définition se déduit donc du droit commun : est société créée de fait le groupement qui réunit, sans en avoir eu conscience, les éléments que l’article 1832 impose. Trois conditions en résultent, dont aucune ne saurait manquer.

1) La pluralité d’apports

L’apport est le premier signe extérieur de la société : il traduit l’affectation d’une richesse à une entreprise commune. Dans le groupement de fait, il ne procède d’aucune souscription formelle, mais se lit dans les faits — des deniers versés pour l’acquisition d’un fonds, un emprunt contracté au bénéfice de l’exploitation, une force de travail durablement mise au service de l’activité. Peu importe sa forme, dès lors qu’il est établi : la jurisprudence admet indifféremment l’apport en numéraire, en nature et en industrie, ce dernier occupant ici une place de choix puisque, dans une structure informelle, la collaboration prend le plus souvent le visage d’un travail non rémunéré.

Encore faut-il que l’apport soit distinct de la simple contribution aux charges de la vie commune. C’est le point où le contentieux se noue le plus souvent, la société créée de fait étant fréquemment invoquée entre concubins ou entre époux séparés de biens. La chambre commerciale a jugé, dans une affaire où une femme mariée sous le régime de la séparation de biens avait acquis un fonds de commerce avec son mari, souscrit un emprunt hypothécaire, passé des commandes et émis des chèques pour les besoins de l’exploitation, que ces actes révélaient des apports en numéraire et en industrie de part et d’autre. La leçon vaut au-delà de son contexte : l’apport ne se présume pas de la proximité affective, il se prouve par des actes économiques orientés vers l’entreprise elle-même.

2) La vocation au partage des résultats

Le deuxième élément est double, car l’article 1832 ne se satisfait pas de la seule perspective du gain : les associés doivent également s’engager à contribuer aux pertes. La vocation aux bénéfices — ou, depuis la réforme de 1978, à l’économie qui résultera de l’entreprise — et la participation aux pertes forment ainsi les deux faces d’une même exigence, celle d’un partage du sort de l’activité.

Cette exigence appelle pourtant un tempérament, faute de quoi elle deviendrait impossible à satisfaire dans les exploitations prospères. Comment prouver la contribution aux pertes lorsque l’entreprise n’en a jamais subi ? La chambre commerciale a résolu la difficulté en jugeant régulière la décision qui, ayant constaté des apports et l’affectio societatis, relève que les intéressés avaient vécu des fruits de l’exploitation commune et participé tous deux à ses résultats positifs — l’exploitation agricole en cause n’ayant pas connu de pertes auxquelles ils eussent dû contribuer. La solution est de bon sens : ce que la loi exige n’est pas la contribution effective, mais la vocation à contribuer, laquelle se déduit du partage réel des résultats lorsque ceux-ci sont bénéficiaires.

3) L’affectio societatis

Reste l’élément intentionnel, et c’est lui qui décide de tout. L’affectio societatis se définit comme la volonté de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun : ni la subordination, qui trahirait un contrat de travail, ni la simple communauté de vie, qui n’engage que des personnes, ne la caractérisent. Elle suppose une association d’égaux dans le risque comme dans le profit.

C’est en cela que la matière est délicate lorsque les parties ont partagé autre chose qu’une entreprise. Entre concubins, tout est mis en commun par définition : le logement, les ressources, les efforts. La première chambre civile veille pour cette raison à ce que l’intention de s’associer soit démontrée pour elle-même, indépendamment de cette confusion d’intérêts. Elle a censuré, pour manque de base légale, l’arrêt qui retenait une société de fait sans relever aucun élément propre à établir une intention de s’associer distincte de la mise en commun d’intérêts inhérente à la vie maritale. Elle a repris et précisé la solution en jugeant que cette intention ne peut se déduire de la participation financière des concubins au financement de l’immeuble destiné à leur logement : payer ensemble le toit sous lequel on vit relève du couple, non de l’entreprise.

La qualification joue également en sens inverse, et son intérêt n’est alors plus de faire naître un groupement mais d’écarter une autre lecture des faits : celui qui a collaboré à une exploitation sans en recevoir de salaire peut se voir opposer, s’il revendique la qualité de salarié, qu’il agissait en associé de fait — l’égalité qui caractérise l’affectio societatis étant précisément l’antithèse du lien de subordination.

B) La preuve de la société créée de fait

Les éléments constitutifs étant identifiés, tout se joue désormais sur le terrain de la preuve. Et l’on mesure ici le paradoxe de la matière : un groupement dont nul n’a voulu la forme sociétaire doit être établi avec la même rigueur qu’un contrat écrit.

1) La charge de la preuve entre participants

La société en participation, à laquelle l’article 1873 renvoie, « peut être prouvée par tous moyens » selon les termes mêmes de l’article 1871, alinéa 1er. Liberté de preuve ne signifie pourtant pas facilité de preuve : celui qui invoque la société supporte l’entière charge de la démontrer, et cette charge pèse aussi bien sur l’associé prétendu que sur le tiers — l’administration fiscale au premier chef. La chambre commerciale l’a marqué avec netteté à propos de la taxe sur les véhicules de sociétés : le texte fiscal ne peut être appliqué à une société créée de fait qu’à charge, pour l’administration, d’établir l’existence de cette société lorsqu’elle est contestée, et non sa seule apparence. L’apparence, autrement dit, ne dispense jamais de la preuve des éléments constitutifs ; elle peut fonder une responsabilité à l’égard des tiers de bonne foi, elle ne fait pas naître le contrat.

2) L’exigence d’une démonstration cumulative

La règle cardinale tient en deux mots : les éléments sont cumulatifs et doivent être établis séparément. La chambre commerciale l’a énoncée en des termes devenus canoniques, et de manière remarquable dans deux arrêts du même jour, l’un de cassation, l’autre de rejet — signe que la règle est de méthode et non d’orientation. L’existence d’une société créée de fait entre concubins, qui exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société, suppose des apports, l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun et l’intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi qu’aux pertes éventuelles ; ces éléments cumulatifs doivent être établis séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres.

La prohibition du raisonnement circulaire est ici l’essentiel. Il serait commode de tirer l’affectio societatis de l’importance des apports, ou la vocation aux résultats de la volonté de collaborer ; ce serait démontrer trois conditions au prix d’une seule. La Cour l’interdit, et cette interdiction explique le taux élevé de cassations en la matière : les juges du fond qui procèdent par déduction en chaîne exposent leur décision à la censure.

3) Les indices tirés du comportement des parties

Comment, dès lors, administrer une preuve qui refuse les raccourcis ? Par des indices, mais des indices probants. Ne le sont pas la durée de la vie commune ni le partage des dépenses quotidiennes : la chambre commerciale a jugé que l’existence d’une société de fait entre concubins ne peut résulter de la seule cohabitation, même prolongée, et de leur participation aux dépenses de la vie commune, mais exige la réunion des éléments constitutifs caractérisant tout contrat de société — apports quelle qu’en soit la forme, intention de participer aux bénéfices et aux pertes, affectio societatis. Le temps, à lui seul, ne fait pas la société.

Sont en revanche significatifs les actes par lesquels une personne se conduit en maître de l’affaire : l’engagement personnel auprès des fournisseurs, la souscription d’un emprunt affecté à l’exploitation, la signature des effets de commerce, la représentation de l’entreprise à l’égard de la clientèle, le prélèvement de sommes sur les résultats. Ces indices ont en commun de porter sur l’entreprise et non sur le couple — c’est là toute la ligne de partage, et elle est plus exigeante à mesure que les intéressés étaient plus proches.

C) Le régime légal par double renvoi

La qualification une fois acquise, il faut bien que le groupement soit régi par quelque chose. Le législateur, plutôt que de bâtir un statut propre, a préféré la technique du renvoi — et il l’a même redoublée.

1) Le rattachement à la société en participation

Le premier renvoi est celui de l’article 1873, texte d’une seule ligne dont procède tout le régime de la matière.

Le chapitre visé est celui de la société en participation, société volontairement non immatriculée, dépourvue de personnalité morale et soustraite à toute publicité. Le rapprochement est logique : les deux groupements ont ceci de commun qu’ils vivent sans être des sujets de droit. Il n’en demeure pas moins que leur genèse est inverse — la participation procède d’un choix, la société créée de fait d’une inadvertance —, et cette inversion pèse sur l’application des textes, qui suppose toujours une part d’adaptation.

La première chambre civile en a récemment tiré une conséquence procédurale de première importance à propos d’une association d’avocats à responsabilité professionnelle individuelle : un tel groupement, société créée de fait soumise au régime des sociétés en participation, n’a pas la personnalité morale, de sorte que les demandes dirigées contre lui sont irrecevables. Le renvoi, autrement dit, n’apporte pas la personnalité qu’il ne peut donner.

2) Le renvoi subsidiaire au droit commun

Le second renvoi est interne au régime de la participation. L’article 1871, alinéa 2, laisse aux associés le soin de convenir librement de l’objet, du fonctionnement et des conditions de leur groupement, sous la seule réserve des dispositions impératives qu’il énumère ; et l’article 1871-1 comble le silence des parties en les soumettant, en tant que de raison, aux règles de la société civile lorsque l’objet est civil, à celles de la société en nom collectif lorsqu’il est commercial.

Ce mécanisme en cascade produit un effet remarquable : il dote un groupement informel d’un corps de règles structuré tout en lui laissant une souplesse considérable. La société créée de fait est ainsi l’une des structures les moins contraignantes du droit français, puisqu’elle n’est astreinte qu’au respect d’un socle réduit de dispositions impératives — celles qui garantissent l’existence même du contrat de société (article 1832), la faculté pour des époux d’y participer (article 1832-1), la licéité de l’objet et l’intérêt commun (article 1833), ainsi que le droit de tout associé de participer aux décisions collectives (article 1844, alinéa 1er). La réserve « en tant que de raison » qui affecte le renvoi de l’article 1871-1 mérite d’être soulignée : elle commande d’écarter toute règle de la société civile ou de la société en nom collectif qui supposerait la personnalité morale, et le juge dispose ainsi d’un filtre permanent contre les transpositions mécaniques.

D) Les suites de l’absence de personnalité morale

Le trait le plus lourd de conséquences n’est donc pas ce que la loi donne au groupement, mais ce qu’elle lui refuse. Faute de personnalité, il n’existe ni patrimoine social, ni sujet de droit auquel rattacher les prérogatives des membres — et l’ensemble des rapports entre associés doit se penser à partir de cette absence.

1) L’inexistence de véritables droits sociaux

Les membres d’un groupement de fait ne détiennent pas, à proprement parler, de droits « dans » la société : ils sont titulaires de droits contre leurs coassociés. La différence n’est pas de vocabulaire. Là où l’associé d’une société immatriculée a pour débiteur un sujet unique — la personne morale —, le participant à un groupement de fait n’a d’autres débiteurs que ses partenaires eux-mêmes, chacun pour sa part. Aussi la notion de cession de droits sociaux relève-t-elle ici d’une construction commode, que le droit fiscal entretient pour les besoins de l’enregistrement mais que le droit civil ne connaît pas véritablement.

De cette nature personnelle découlent plusieurs conséquences pratiques. La transmission de ces prérogatives obéit au régime du transfert de créance et non à celui de la cession de parts, ce qui n’empêche pas l’application subsidiaire des règles de la société civile ou de la société en nom collectif de subordonner l’opération à l’agrément unanime des coassociés. Il paraît en outre exclu, en l’état du droit positif, qu’un participant puisse revendiquer la qualité de commanditaire, à moins d’établir que les créanciers du groupement ont accepté de limiter leur droit de poursuite à la valeur de son apport — la limitation de responsabilité, faute de structure qui la porte, ne peut naître que d’une convention avec chaque créancier. Les associés disposent en revanche du droit de contraindre chacun d’eux à exécuter sa promesse d’apport, lequel emprunte, dans les sociétés non personnifiées, l’une des formes que règle l’article 1872.

2) Le sort des biens mis en commun

Aucun patrimoine social ne pouvant recueillir les apports, il fallait bien que la loi désignât un propriétaire. L’article 1872 s’y emploie par une combinaison de règles supplétives qui ménagent à la fois la propriété individuelle et l’indivision.

Le principe est celui du maintien de la propriété dans le patrimoine de l’apporteur : ce que l’associé apporte, il ne le transfère pas, il le met à disposition. L’indivision n’intervient que dans trois hypothèses — les biens acquis par emploi ou remploi de deniers indivis pendant la durée du groupement, ceux qui étaient déjà indivis avant leur mise à disposition, et ceux que les intéressés ont convenu d’y placer. La combinaison est heureuse, mais elle laisse subsister une difficulté redoutable au dénouement : le bien apporté a pu s’enrichir de l’activité des autres. La première chambre civile y a répondu en jugeant qu’il doit être tenu compte, dans la liquidation d’une société en participation, lors de la reprise par chaque associé de ses apports personnels en nature, de la plus-value résultant pour ces apports de l’activité des autres associés ainsi que des investissements et équipements particuliers dont ils ont bénéficié.

On aurait tort, enfin, de croire que cette qualification n’a d’intérêt que pour organiser une disparition. Il est vrai que le groupement de fait n’accède le plus souvent à la vie juridique que pour être liquidé, la reconnaissance judiciaire coïncidant avec la rupture. La proposition mérite cependant d’être nuancée : un groupement constitué sous une autre forme — une association, par exemple — peut être requalifié en société et perdurer assez pour que le droit des sociétés s’applique au-delà de la seule phase de liquidation. C’est dire que le régime des rapports entre associés, loin d’être un simple droit du partage, gouverne une vie commune qui peut se prolonger — et qu’il faut à présent en décrire l’organisation.

II) L’organisation interne du groupement

Une fois la qualification acquise, une seconde question surgit aussitôt : selon quelles règles ce groupement, que nul n’a voulu comme tel, fonctionne-t-il ? La réponse est déconcertante de simplicité apparente et redoutable dans son application : les associés font ce qu’ils veulent, sauf ce que la loi leur interdit. Encore faut-il mesurer l’étendue exacte de cette liberté et le contenu précis des interdictions qui la bornent — car derrière la souplesse affichée du régime se cache un socle impératif dont la méconnaissance frappe les actes de nullité ou d’inopposabilité.

A) L’étendue de la liberté contractuelle

Le siège de cette liberté se trouve à l’article 1871, alinéa 2, du Code civil, texte qui régit la société en participation et que l’article 1873 rend applicable à la société créée de fait. Sa lettre est large : les associés « conviennent librement de l’objet, du fonctionnement et des conditions de la société ». Trois objets, donc, sont abandonnés à la volonté des parties — ce que le groupement entreprend, comment il délibère et décide, à quelles conditions les participants s’y engagent et en sortent. Aucune autre forme sociétaire ne concède pareille latitude : la société civile impose des statuts, la société en nom collectif un dépôt, la société par actions un capital et des organes. Ici, rien. La société créée de fait est, par nature, une structure essentiellement souple.

1) La détermination de l’objet et de la durée

L’objet du groupement se fixe sans forme et se prouve comme le reste : par tous moyens. Il peut être l’exploitation d’un commerce, la mise en valeur d’une exploitation agricole, la conduite d’une opération immobilière isolée, la constitution d’un patrimoine commun entre concubins. Cette détermination n’est pas une clause de style : elle commande la loi applicable au fonctionnement du groupement, car c’est la nature civile ou commerciale de l’activité poursuivie qui désignera, par le jeu de l’article 1871-1, le corps de règles supplétives appelé à combler les silences des parties. Elle commande aussi la juridiction compétente pour connaître des différends, ainsi qu’on le verra plus loin. Un objet qui n’est jamais formulé n’en est pas moins un objet : le juge le reconstruit à partir de l’activité effectivement déployée.

Une seule limite s’impose, mais elle est de celles qui ne se négocient pas : l’objet doit être licite, et le groupement constitué dans l’intérêt commun des associés. La règle vaut pour toute société sans exception, et l’informalité du groupement ne saurait servir de refuge à ce que la forme sociale régulière n’aurait pas permis. Un pacte de partage des profits d’une activité prohibée ne devient pas licite parce qu’il est demeuré tacite.

La durée, quant à elle, obéit à la même liberté. Les participants peuvent assigner un terme à leur collaboration — l’achèvement d’une opération, l’écoulement d’un délai — comme ils peuvent ne rien prévoir. Dans ce dernier cas, qui est l’hypothèse ordinaire, la société est réputée à durée indéterminée, et chacun peut y mettre fin par une manifestation de volonté notifiée aux autres, pourvu qu’elle ne soit pas de mauvaise foi ni faite à contretemps. Là réside l’une des grandes fragilités du groupement de fait : ce qui s’est noué sans acte se dénoue par une simple lettre, et le contentieux se déplace aussitôt du terrain de l’existence vers celui des comptes.

2) L’aménagement du fonctionnement interne

Le fonctionnement recouvre tout ce qui, dans une société immatriculée, relèverait des statuts : les modalités de convocation et de délibération, les majorités requises selon la nature des décisions, la désignation et les pouvoirs de celui qui gère, les conditions d’entrée de nouveaux participants, celles de sortie des anciens. Les associés de fait peuvent tout régler, et le peuvent verbalement : aucun écrit n’est exigé, aucune publicité, aucun dépôt.

Il faut pourtant mesurer ce que cette liberté a de largement théorique. La société créée de fait se définit précisément comme celle que les parties n’ont pas voulue en tant que société : elles se sont comportées en associés sans jamais se penser telles. Un groupement dont l’existence même n’a pas été aperçue par ceux qui le composaient comporte rarement des stipulations organisant les rapports internes. Aussi la liberté offerte par l’article 1871, alinéa 2, se résout-elle en pratique en un renvoi quasi systématique aux règles supplétives — celles de la société civile ou de la société en nom collectif selon l’objet. La liberté existe ; elle n’est presque jamais exercée. C’est un espace ouvert que personne n’occupe, et dont la conséquence est que le juge appliquera le modèle légal par défaut à des rapports que nul n’a modelés.

Cette observation ne prive pas la règle de portée. Lorsque les participants ont, sans employer le vocabulaire sociétaire, arrêté entre eux une clef de répartition des recettes, confié à l’un d’eux la conduite des affaires ou convenu qu’un nouveau venu serait admis à certaines conditions, ces accords ne sont pas de simples circonstances de fait : ce sont des stipulations sociales, et elles s’imposent au juge comme au demandeur qui prétendrait les écarter.

B) Les prescriptions impératives résiduelles

La liberté que l’article 1871 concède, le même texte la borne dans sa seconde proposition, et il le fait par une technique remarquable : il énumère limitativement les dispositions auxquelles il est interdit de déroger. Sept prescriptions forment ce socle. Deux d’entre elles ont déjà été rencontrées et n’appellent pas qu’on y revienne : l’article 1832, qui exige apports, vocation aux résultats et engagement de contribuer aux pertes — faute de quoi il n’y a pas de société du tout —, et l’article 1844-1, alinéa 2, dont la prohibition des clauses léonines sera examinée plus loin avec les droits patrimoniaux. Restent cinq textes, dont chacun protège un trait du contrat de société que la volonté des parties ne peut abolir.

1) Le droit de participer aux décisions collectives

La première de ces prescriptions est aussi la plus vigoureuse, car elle touche à ce qui distingue l’associé du simple bailleur de fonds : tout associé a le droit de participer aux décisions collectives. La formule de l’article 1844, alinéa 1er, ne souffre ni exception conventionnelle, ni renonciation, ni aménagement qui reviendrait à la vider de sa substance. Nul ne saurait être dépossédé de cette prérogative — ni par une clause, puisque le texte est d’ordre public, ni par le fait, puisque le juge sanctionne la mise à l’écart déguisée.

La portée du texte dans une société créée de fait mérite qu’on s’y arrête, car elle paraît d’abord paradoxale : comment garantir la participation à des délibérations qui, la plupart du temps, ne se tiennent pas ? La réponse tient à ce que la décision collective n’est pas une forme mais une fonction. Chaque fois qu’une orientation engage le groupement — céder le fonds exploité, admettre un tiers, désigner ou révoquer celui qui gère, écarter l’un des participants —, elle requiert le concours de tous, chacun devant à tout le moins avoir été mis en mesure de s’exprimer. Passer outre n’est pas une irrégularité vénielle : c’est la méconnaissance d’une disposition impérative, et la décision ainsi prise est inopposable à l’associé qui n’y a pas été appelé. C’est précisément sur ce fondement que l’éviction d’un participant décidée par le seul gérant, fût-ce avec l’assentiment des autres, a pu être jugée excédant ses pouvoirs.

2) Les règles indérogeables du droit commun

Les quatre prescriptions restantes protègent des intérêts distincts et méritent d’être prises une à une. L’article 1832-1 garantit d’abord que deux époux puissent être associés dans la même société et participer ensemble ou séparément à sa gestion, quand bien même ils n’y emploieraient que des biens communs ; le texte ajoute que les avantages nés du contrat de société entre eux ne sauraient être annulés comme donations déguisées lorsque leurs conditions ont été réglées par acte authentique. La disposition est loin d’être théorique dans notre matière : c’est souvent entre époux, concubins ou partenaires que l’activité commune se déploie sans forme, et la règle interdit qu’on oppose le régime matrimonial à la qualification sociétaire.

L’article 1833 vient ensuite, qui exige un objet licite, une constitution dans l’intérêt commun et une gestion conforme à l’intérêt social prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de l’activité. L’exigence d’intérêt commun est ici la plus opérante : elle interdit que le groupement soit détourné au profit exclusif de l’un, et fournit au juge un instrument de contrôle des décisions de gestion dans un ensemble où aucun organe ne surveille.

L’article 1836, alinéa 2, protège pour sa part la liberté individuelle contre le poids de la collectivité : les engagements d’un associé ne peuvent en aucun cas être augmentés sans son consentement personnel. Nulle majorité, si écrasante soit-elle, ne peut donc décider qu’un participant apportera davantage, souscrira une garantie nouvelle ou supportera une part de pertes plus lourde que celle à laquelle il s’était obligé. La règle est d’autant plus précieuse dans un groupement de fait que les contours de l’engagement initial y sont rarement écrits : elle impose de les reconstituer avant de prétendre les étendre.

L’article 1841 ferme enfin le groupement sur lui-même, en prohibant toute offre au public de titres financiers et toute émission de titres négociables. L’interdiction se comprend d’elle-même : un groupement dépourvu de personnalité morale, non immatriculé, non publié, ne peut solliciter l’épargne de tiers qui n’auraient aucun moyen de savoir à qui ils s’associent. Le droit commercial la relaie d’ailleurs pour les sociétés de personnes, en refusant que les parts soient représentées par des titres négociables.

Sept dispositions, donc, et sept seulement. Au-delà de ce socle, la latitude des membres du groupement demeure considérable — mais on a dit ce qu’il en advient en pratique : ce qui n’a pas été voulu comme société n’a pas davantage été organisé comme telle, et la question de la liberté cède presque toujours devant celle du régime supplétif.

C) La gérance de la société créée de fait

Le législateur de 1978, en rattachant la société créée de fait au régime de la participation par l’article 1873, n’a prévu aucune disposition propre à la désignation ni au statut de celui qui gère. Ce silence n’est pas une lacune : c’est un renvoi. L’article 1871-1 comble le vide en dirigeant l’interprète vers le droit commun des sociétés civiles lorsque l’objet est civil, vers celui des sociétés en nom collectif lorsqu’il est commercial. Toutes les questions de gouvernance passent par cette bifurcation : nomination, démission, révocation, étendue des pouvoirs, régime de responsabilité.

Il faut mesurer ce que cette mécanique produit, car l’effet est considérable et souvent sous-estimé. Lorsque plusieurs personnes agissent en commun et confient la conduite de leurs intérêts à un tiers sans que leur groupement soit qualifié, ce tiers n’est qu’un mandataire : son mandat est certes révocable ad nutum, mais la révocation d’un mandat collectif suppose le concours de tous les mandants. Qu’un seul s’y refuse, et le gérant demeure. La qualification judiciaire du groupement en société créée de fait renverse cet équilibre : elle fait passer d’une exigence d’unanimité à un mécanisme de décision majoritaire. C’est un effet de levier sur la gouvernance, et l’une des raisons les plus concrètes pour lesquelles un plaideur a intérêt à faire reconnaître la société.

1) La désignation du gérant

Nul texte n’exige que le gérant soit désigné par un acte, et l’hypothèse ordinaire est celle du gérant de fait : l’un des participants traite avec les fournisseurs, tient les comptes, signe les baux, sans qu’aucune décision ne l’y ait jamais habilité. Cette gestion assumée et tolérée vaut désignation tacite, dès lors que les autres associés l’ont laissée s’installer en connaissance de cause. Le gérant peut être choisi parmi les associés — c’est le cas le plus fréquent — ou en dehors d’eux, la distinction étant sans portée pour la nomination mais décisive, on va le voir, pour la révocation.

2) L’étendue des pouvoirs de gestion

Le gérant, qu’il tienne ses fonctions d’un accord exprès ou de la seule tolérance de ses coassociés, se trouve soumis à des limites substantielles. La première tient à l’objet : il conduit l’activité commune, il ne dispose pas des rapports entre associés. Aussi la mesure d’éviction d’un participant excède-t-elle ses pouvoirs, alors même qu’il aurait recueilli l’accord des associés subsistants — solution rendue par la cour d’appel de Paris le 6 octobre 1978, et qui se déduit logiquement du caractère impératif du droit de participer aux décisions collectives : ce qui touche à la qualité d’associé relève de la collectivité, jamais de celui qui la sert.

La seconde limite est procédurale, et elle est le reflet exact de l’absence de personnalité morale. Le gérant ne représente pas les membres du groupement au sens de l’article 583 du Code de procédure civile : il ne peut donc former tierce opposition au nom de l’un d’eux. La raison en est simple — il n’y a pas de personne morale dont il serait l’organe, et les associés ne se représentent pas les uns les autres. Celui qui gère agit pour son propre compte à l’égard des tiers ; il n’est le porte-parole judiciaire de personne.

3) La révocation des fonctions

C’est ici que le double renvoi déploie ses effets les plus nets, et qu’il faut distinguer selon l’objet du groupement puis selon la qualité du gérant.

Lorsque l’objet est civil, le régime des sociétés civiles s’applique. Le gérant associé se révoque pour cause légitime par une décision des associés représentant plus de la moitié des parts, selon l’article 1851, alinéa 1er, du Code civil. Le gérant non associé cesse ses fonctions selon ce que les parties ont convenu ou, à défaut de convention — hypothèse presque toujours vérifiée dans un groupement de fait —, par la volonté collective des participants. La première chambre civile a précisé ce régime le 25 janvier 2000, en subordonnant la révocation à une décision collective : le gérant ne se révoque jamais lui-même, et nul associé ne peut y procéder seul.

Lorsque l’objet est commercial, c’est le régime de la société en nom collectif qui prend le relais, et il faut y être attentif car il produit ici un résultat asymétrique. Le gérant associé bénéficie de la protection la plus forte : l’article L. 221-12, alinéa 2, du Code de commerce n’admet sa révocation, en l’absence de clause statutaire l’organisant autrement, qu’à l’unanimité des autres associés. Or une société créée de fait ne comporte par hypothèse aucune organisation statutaire formelle : la révocation du gérant associé y exige donc l’unanimité. Le gérant non associé relève au contraire de l’alinéa 3 du même texte : il est révocable selon les stipulations prévues ou, à leur défaut, par une décision majoritaire.

Cette application doublement médiate des textes — de l’article 1873 vers la société en participation, puis de l’article 1871-1 vers la société en nom collectif — produit un résultat que la seule lecture du Code ne laisse pas soupçonner : elle soumet au régime de la société en nom collectif des rapports nés de la manière la plus informelle qui soit. Un gérant non associé, hier inamovible faute d’unanimité des mandants, devient révocable à la majorité par le seul effet de la reconnaissance judiciaire du groupement. Le paradoxe mérite d’être souligné : c’est en constatant une société que nul n’avait voulue que le juge donne aux participants un instrument de gouvernance qu’ils n’avaient pas.

D) L’absence de représentation mutuelle

Reste un dernier trait, qui gouverne toute l’organisation interne et qu’aucune convention ne saurait renverser à l’égard des tiers : les associés de fait ne se représentent pas mutuellement. Le principe découle directement de ce qui a été dit de l’absence de personnalité morale — il n’y a pas de sujet de droit distinct, donc pas d’organe, donc pas de représentation. Chacun agit pour soi, s’oblige pour soi, plaide pour soi.

1) Le principe d’action individuelle

La chambre mixte l’a posé en termes qui n’ont pas varié depuis le 10 juillet 1981, et la chambre commerciale l’a réaffirmé le 26 mars 2002 : l’associé qui contracte n’engage que lui-même à l’égard du cocontractant. Il en résulte qu’aucun participant ne peut, du seul fait de sa qualité, souscrire un engagement au nom d’un autre, ni recevoir un paiement pour son compte, ni transiger sur ses droits. La solution n’est pas un accident : elle est la contrepartie exacte de la souplesse du groupement. Une structure qui ne se déclare pas ne peut prétendre lier ceux qu’elle n’a pas révélés.

Le principe connaît une réserve, d’origine fiscale : l’administration peut, dans certaines configurations, appréhender le groupement comme une unité aux fins d’imposition. L’exception confirme la règle plutôt qu’elle ne l’entame — le droit fiscal saisit des situations économiques là où le droit civil saisit des rapports d’obligation, et la divergence des méthodes ne fait pas de l’un le démenti de l’autre.

2) Les incidences procédurales du principe

C’est sur le terrain du procès que la règle se fait le plus sentir, et l’on en a déjà rencontré une illustration à propos du gérant. Faute de représentation mutuelle, chaque associé doit être personnellement appelé à l’instance qui intéresse ses droits ; une décision rendue en l’absence de l’un ne lui est pas opposable. Réciproquement, celui qui entend faire valoir un droit né du groupement l’exerce en son nom propre, et non au nom d’une société qui n’existe pas comme sujet de droit. Le demandeur ne poursuit donc jamais « la société créée de fait » : il assigne ses coassociés, individuellement désignés.

On mesure ce que cette exigence impose de rigueur au plaideur. L’action qui tend à faire constater la société, à obtenir la reddition des comptes ou le partage doit être dirigée contre tous ceux dont la qualité d’associé est alléguée, sous peine de se heurter à l’inopposabilité du jugement à ceux qui n’y ont pas figuré. C’est là, au demeurant, ce qui explique la solution retenue en matière de tierce opposition : le tiers dont les droits sont lésés par un jugement rendu entre associés dispose de la voie de recours parce qu’il n’a pas été représenté — et le gérant ne peut l’exercer pour autrui parce que, précisément, il ne représentait personne.

III) Les droits patrimoniaux des associés

L’organisation des pouvoirs une fois réglée, reste la question qui, dans la plupart des litiges, constitue le véritable enjeu du procès : qui reçoit quoi. Car si les associés de fait s’affrontent devant le juge, ce n’est presque jamais pour discuter de la répartition des prérogatives de gestion — celle-ci s’est déployée sans écrit, au fil des jours, et nul n’en conteste sérieusement le déroulement passé. C’est pour obtenir sa part. La reconnaissance judiciaire de la société créée de fait n’est, le plus souvent, que l’instrument d’une revendication patrimoniale : le concubin évincé, l’associé écarté, l’héritier venant aux droits du défunt réclament la quote-part des résultats que l’activité commune a produits. Aussi la matière est-elle gouvernée par un équilibre singulier — une liberté conventionnelle très large, encadrée par une prohibition unique mais absolue, et complétée par des règles supplétives dont la vocation à s’appliquer est, en pratique, la règle plutôt que l’exception.

A) La répartition des bénéfices

L’article 1871, alinéa 2, du Code civil, qui organise la liberté d’aménagement des rapports internes, réserve expressément les dispositions impératives de l’article 1844-1, alinéa 2. Ce faisant, il livre par prétérition la clé de lecture de toute la matière : ce qui n’est pas visé par cette réserve demeure disponible. La règle de répartition posée à l’alinéa premier de l’article 1844-1 n’étant pas au nombre des textes impératifs énumérés, elle ne s’impose qu’à défaut de volonté contraire. La liberté est donc le principe, et la proportionnalité aux apports le filet de sécurité.

1) La liberté conventionnelle de partage

Les associés de fait peuvent convenir de la clé de répartition qui leur convient, et rien ne les astreint à calquer cette clé sur la valeur de ce que chacun a fourni. Un participant dont l’apport est modeste mais dont l’implication quotidienne est décisive peut se voir attribuer la moitié des bénéfices ; celui qui a financé l’essentiel sans jamais paraître dans l’exploitation peut accepter une part réduite. La liberté va plus loin encore : rien n’oblige à retenir une clé unique pour les bénéfices et pour les pertes. Il est parfaitement licite de convenir d’un partage égalitaire des profits et d’une contribution aux pertes proportionnelle aux mises, ou l’inverse — la dissociation des deux clés n’a en soi rien de suspect, dès lors qu’aucune des deux ne bascule dans l’excès que la loi condamne.

Encore faut-il, pour que cette liberté s’exerce, qu’une volonté commune se soit exprimée. Là réside la difficulté propre au groupement de fait : par hypothèse, les participants n’ont pas rédigé de statuts, puisqu’ils ignoraient former une société. La convention de partage, lorsqu’elle existe, se lit rarement dans un instrument dédié ; elle se déduit d’un usage constant — des prélèvements réguliers dans une proportion stable, une déclaration fiscale commune répartissant les résultats selon une clé identique d’année en année, la remise périodique de sommes calculées de la même manière. Ce sont ces comportements répétés qui, faute d’écrit, portent l’accord. Le juge y voit alors une convention tacite, opposable à celui qui l’a suivie sans protester.

Cette convention n’est pas davantage figée que les autres. La jurisprudence administrative a admis que les associés modifient d’un commun accord leur clé de répartition avant la clôture de l’exercice concerné, sans avoir à emprunter le formalisme qui gouverne la modification statutaire des sociétés civiles ou des sociétés en nom collectif — un arrêt du Conseil d’État du 9 mai 1990 l’a jugé en matière fiscale, où l’enjeu était de savoir à quelle proportion chacun serait imposé. La solution se comprend : là où il n’y a ni statuts ni immatriculation, il ne saurait y avoir de procédure de modification des statuts. Reste la limite temporelle, qui n’est pas négligeable : c’est avant la clôture que l’accord doit intervenir, faute de quoi la répartition rétroactive d’un résultat déjà acquis s’analyserait moins en un aménagement social qu’en une libéralité entre associés. Cette souplesse, propre aux groupements non personnifiés, permet d’ajuster les rapports patrimoniaux à l’évolution réelle de la participation de chacun — celui qui se retire progressivement de l’exploitation voyant sa part décroître à mesure.

2) La proportionnalité supplétive aux apports

Dans l’immense majorité des cas, aucune convention ne peut être établie : les participants n’ont rien décidé parce qu’ils n’avaient conscience de rien décider. La loi supplée alors leur silence en prescrivant un partage proportionnel à la valeur des apports respectifs. Le mécanisme est logique — à défaut de volonté exprimée, on présume que chacun a entendu recevoir à proportion de ce qu’il a mis — mais son application au groupement de fait soulève une difficulté redoutable. Encore faut-il, en effet, savoir ce que chacun a apporté et ce que cela valait.

L’exercice est praticable lorsque les apports sont en numéraire : les relevés bancaires, les virements, les traces comptables permettent de reconstituer les mises respectives. Il l’est encore, moyennant expertise, lorsque des biens ont été affectés à l’entreprise commune, quoique l’évaluation se heurte à la question du moment auquel elle doit être faite — la valeur au jour de la mise à disposition ne coïncidant pas nécessairement avec celle du jour du partage. Mais lorsque l’apport a consisté en industrie, la mesure devient conjecturale. Comment chiffrer les années de travail d’un concubin dans l’exploitation de l’autre, l’entretien d’une clientèle, la tenue d’une comptabilité, la présence quotidienne dans un commerce ? Aucune méthode ne s’impose, et toute évaluation comporte une part d’arbitraire que le juge répugne à assumer.

C’est pourquoi une troisième règle se dégage, qui prend le relais lorsque la valeur respective des contributions échappe à toute mesure. Les juges considèrent alors que les participants ont implicitement voulu partager par parts égales — solution retenue notamment lorsque les apports se réduisent à de l’industrie de part et d’autre, où l’égalité s’impose faute de tout étalon permettant de départager (CA Paris, 22 avr. 1982). Il ne s’agit pas d’une règle légale, mais d’une présomption de volonté : celui qui collabore sans mesurer sa contribution est réputé avoir entendu collaborer sur un pied d’égalité. On reconnaîtra là l’écho de l’affectio societatis elle-même, dont la Cour de cassation exige qu’elle traduise l’intention de collaborer « sur un pied d’égalité » à un projet commun. La cohérence est parfaite : ce qui fonde la qualification commande aussi, à défaut de mieux, la répartition.

B) La contribution aux pertes

Le partage des profits a pour envers nécessaire la charge des pertes. L’article 1832, alinéa 3, du Code civil en fait un élément du contrat de société lui-même : les associés « s’engagent à contribuer aux pertes ». La formule n’est pas une clause de style. Elle signifie que la vocation au passif n’est pas une conséquence de la société, mais l’une de ses conditions d’existence — et l’on sait que la Cour de cassation exige, pour caractériser une société créée de fait, la preuve autonome de l’intention de participer aux bénéfices comme aux pertes.

1) L’assiette de la contribution

Il faut ici se garder d’une confusion que la pratique entretient : la contribution aux pertes n’est pas l’obligation à la dette. La seconde règle les rapports avec les tiers et détermine ce qu’un créancier peut exiger de chaque participant ; la première ne concerne que les rapports entre associés et détermine ce que celui qui a payé peut réclamer aux autres. Dans la société créée de fait, où le groupement n’a ni patrimoine ni personnalité, la distinction prend un relief particulier : c’est l’associé qui a traité et payé qui supporte d’abord la charge, et c’est par le jeu de la contribution qu’il en redistribue le poids.

L’assiette de cette contribution suit la même logique que celle des bénéfices — convention d’abord, proportionnalité aux apports ensuite, égalité en dernier recours. Rien n’impose, on l’a dit, l’identité des deux clés. Mais la perte dont il est question n’est pas n’importe quelle diminution patrimoniale : c’est le déficit de l’entreprise commune, apprécié globalement sur toute sa durée, et non les pertes d’un exercice isolé. Un exercice déficitaire suivi de plusieurs exercices bénéficiaires ne fait naître aucune contribution ; seul compte le solde final. Il en résulte que l’associé de fait n’est pas exposé, en cours de vie sociale, à des appels de fonds successifs au titre des mauvaises années — sauf convention en ce sens, qui serait alors une avance et non une contribution.

Une précision s’impose quant aux apports en industrie. Celui qui n’a apporté que son travail perd sa mise si l’entreprise échoue, puisque cette mise ne lui sera pas restituée ; faut-il en outre lui réclamer une part du déficit ? La question se règle par le même raisonnement que la répartition : sa contribution est présumée proportionnelle à un apport que l’on ne peut chiffrer, ce qui conduit, selon les circonstances, soit à la limiter à la perte de son industrie, soit à l’aligner sur la part égalitaire retenue pour les bénéfices. La cohérence commande de ne pas traiter un même apport comme mesurable au passif et immesurable à l’actif.

2) Le moment de son exigibilité

De ce que la perte s’apprécie globalement découle une règle décisive : la contribution n’est exigible qu’à la dissolution, lorsque les comptes sont arrêtés et le solde connu. Tant que le groupement fonctionne, nul associé ne peut assigner ses coassociés en paiement d’une quote-part de déficit, pour la raison simple que ce déficit n’est pas encore un déficit — il n’est qu’une situation provisoire susceptible d’être renversée. La demande serait prématurée, non pas irrecevable en son principe, mais dépourvue d’objet certain.

La règle a des conséquences pratiques considérables dans la société créée de fait, où la dissolution coïncide presque toujours avec la rupture — séparation des concubins, brouille entre associés, décès de l’un d’eux. C’est à ce moment, et à ce moment seulement, que les comptes se font : celui qui a payé les dettes communes chiffre ce qu’il a décaissé, celui qui a prélevé sur les recettes rend compte de ce qu’il a retiré, et le solde détermine qui doit à qui. L’exigibilité différée explique aussi que l’action en contribution se prescrive à compter de la liquidation et non des paiements successifs qui l’ont précédée. Elle explique enfin pourquoi le contentieux de la société créée de fait est, en substance, un contentieux de liquidation : la qualification n’est demandée que pour ouvrir le compte final.

C) La prohibition des clauses léonines

La liberté que l’on vient de décrire connaît une borne unique, mais infranchissable. L’article 1844-1, alinéa 2, du Code civil — expressément visé par l’article 1871, alinéa 2, parmi les dispositions auxquelles les participants ne peuvent déroger — condamne la stipulation qui rompt l’équilibre au point de nier la nature même du contrat de société. Le nom qu’on lui donne vient de la fable : le lion s’adjuge toutes les parts. Le droit y voit moins une injustice qu’une contradiction — celui qui ne court aucun risque et celui qui ne reçoit aucun profit ne sont pas associés, ils sont autre chose.

1) Le critère de la privation totale

La prohibition ne frappe que les déséquilibres absolus, et c’est ce qui en fait une borne étroite. Quatre configurations sont condamnées, symétriques deux à deux : attribuer à un seul associé la totalité des bénéfices, exonérer un associé de toute contribution aux pertes, priver un associé de toute participation aux résultats positifs, ou lui faire supporter l’intégralité des pertes. Hors ces hypothèses, l’inégalité est licite, fût-elle criante : la clé qui attribue à l’un quatre-vingt-quinze pour cent des profits n’est pas léonine, parce qu’il en reste cinq à l’autre. Le critère n’est pas la proportion, c’est la totalité. Le juge ne redresse pas les partages inéquitables ; il ne sanctionne que ceux qui suppriment la vocation elle-même.

L’application de cette prohibition à la société créée de fait appelle toutefois une observation d’ordre logique, que la Cour de cassation a formulée avec netteté : le texte ne peut jouer que si un contrat de société est d’abord caractérisé. On ne saurait déclarer léonine une convention sans avoir constaté qu’elle est une convention de société — c’est-à-dire sans avoir relevé les apports, l’intention de s’associer et la volonté de participer aux bénéfices comme aux pertes. L’ordre des questions n’est pas indifférent : la qualification précède le contrôle, et non l’inverse.

On mesure la portée pratique de cette exigence dans le contentieux des concubins. Celui qui a travaillé sans rémunération dans l’entreprise de l’autre est tenté de dénoncer comme léonin un partage dont il n’a rien reçu ; mais l’argument suppose acquise la qualité d’associé, laquelle exige précisément la démonstration séparée des trois éléments — démonstration dont la Cour de cassation rappelle avec constance qu’aucun d’eux ne peut se déduire des autres, ni de la seule communauté de vie.

2) La sanction du réputé non écrit

La sanction a changé de nature depuis la rédaction ancienne du Code, qui frappait la clause de nullité. Aujourd’hui, la stipulation léonine est réputée non écrite : elle est retranchée du contrat, qui subsiste pour le reste. Le choix est heureux, car la nullité aurait produit un effet paradoxal — anéantir la société pour avoir voulu en protéger un membre. Réputée non écrite, la clause disparaît et la règle supplétive reprend son empire : le partage se fait alors proportionnellement aux apports, ou par parts égales si ceux-ci sont indéterminables.

Deux conséquences procédurales en découlent. D’abord, la stipulation étant tenue pour n’avoir jamais existé, aucune prescription ne court contre la demande tendant à le faire constater : on ne prescrit pas contre le néant. Ensuite, le juge peut relever le caractère léonin sans être enfermé dans le délai qui affecterait une action en nullité. La borne posée à la liberté conventionnelle est ainsi doublement efficace : elle est étroite dans son domaine, mais implacable dans sa mise en œuvre.

D) La transmission des droits de l’associé

Reste à savoir si ces droits patrimoniaux peuvent changer de mains. La question paraît d’école — on imagine mal un marché des participations dans un groupement que nul n’a voulu constituer — mais elle se pose en réalité chaque fois qu’un associé de fait veut sortir en cédant sa place, ou que ses héritiers entendent recueillir sa position. Elle met en lumière la singularité structurelle du groupement : là où l’associé d’une société immatriculée détient des droits sur un sujet unique, le participant à un groupement de fait détient des prérogatives dirigées directement contre ses coassociés, doublées le cas échéant de droits réels ou personnels sur les biens affectés à l’entreprise commune.

1) Les créances cessibles contre les coassociés

Cette différence d’architecture n’est pourtant pas un obstacle dirimant. Les prérogatives du participant portent sur le même objet que celles du porteur de parts d’une société personnifiée — recevoir sa part des résultats, participer aux décisions, obtenir des comptes ; elles n’en diffèrent que par l’identité du débiteur, qui est ici la personne des coassociés et non un être moral. Droits personnels contre les coassociés, elles se transmettent donc selon le régime du transfert des créances, et non selon celui des cessions de parts sociales — lesquelles supposent des titres qui, par hypothèse, n’existent pas.

L’opération ne se réduit toutefois pas à un simple transport de créance, car elle comporte un second volet. Lorsqu’un bien a été affecté à l’entreprise commune tout en demeurant dans le patrimoine de l’apporteur ou en étant mis en indivision, le cessionnaire ne prend utilement la place du cédant que s’il est en mesure de perpétuer la mise à disposition que celui-ci assurait — autrement dit, de continuer à fournir l’apport. Un local, un matériel, une clientèle mis au service du groupement par l’un des participants ne suivent pas automatiquement la cession des droits sociaux : encore faut-il que le cessionnaire puisse en assurer la fourniture, à défaut de quoi il n’acquiert qu’une coquille.

S’ajoute l’exigence d’agrément. Le renvoi subsidiaire opéré par la loi conduit, selon la nature de l’objet, aux règles de la société civile ou à celles de la société en nom collectif ; or l’une et l’autre subordonnent la cession au consentement de tous les associés. La solution s’impose au demeurant par la nature des choses : dans un groupement où les droits s’exercent contre les personnes, changer d’associé revient à changer de débiteur, ce que nul créancier ne saurait subir sans son accord.

Le prix, enfin, doit être déterminé. En cas de désaccord, le recours à l’expert désigné selon le mécanisme de l’article 1843-4 du Code civil s’ouvre, à moins que les intéressés ne l’aient écarté. Mais la chambre commerciale a posé une exigence plus rigoureuse encore dans un arrêt du 20 juin 1989 : l’offre de rachat formulée par les coassociés et acceptée, fût-elle constatée par le juge, ne suffit pas à parfaire la vente tant qu’une décision irrévocable n’a pas fixé la valeur des droits. La solution s’explique par l’impossibilité d’invoquer une véritable « cession de droits sociaux », les associés de fait ne détenant aucun droit « dans » une société qui n’existe pas comme sujet.

Le droit fiscal, lui, raisonne autrement. L’administration a soumis ces transferts au droit d’enregistrement frappant les cessions de droits sociaux, et non au régime des mutations de clientèle — position confirmée en jurisprudence commerciale et qui commande l’application des règles d’enregistrement de l’article 726 du Code général des impôts. On tient là une fiction assumée : le fisc traite comme des droits sociaux ce que le droit civil qualifie de créances. La difficulté surgit lors de la liquidation des droits, car l’inopposabilité de la société créée de fait à l’administration prive les parties du bénéfice de leur propre qualification lorsqu’elle les arrangerait.

2) Les obstacles tenant à l’indivision

Un dernier obstacle, plus insidieux, tient au sort des biens. La loi répute indivis entre les associés les biens acquis par emploi ou remploi de deniers indivis pendant la durée de la société, ceux qui étaient déjà indivis avant d’être mis à disposition, et ceux que les associés ont convenu de mettre en indivision. Or l’indivision obéit à ses propres règles, qui ne se confondent pas avec celles de la société : le cédant qui entend transmettre sa position transmet en réalité deux choses de nature différente — sa créance contre les coassociés, gouvernée par le droit des obligations, et sa quote-part indivise, gouvernée par le droit des biens, avec les droits de préemption et les formalités qui s’y attachent.

La cession se dédouble ainsi, et rien ne garantit que les deux volets suivent le même chemin : l’agrément des coassociés peut être acquis quand la sortie de l’indivision ne l’est pas, ou l’inverse. Voilà pourquoi la transmission des droits dans une société créée de fait relève moins d’une opération que d’un assemblage — un transport de créances doublé d’une cession de droits indivis, l’un et l’autre soumis à des conditions distinctes. Il n’est pas surprenant, dans ces conditions, que la pratique préfère presque toujours la liquidation à la cession : plutôt que d’organiser une succession de participant, les associés de fait dénouent leurs comptes et se séparent. C’est ce dénouement qu’il reste à examiner.

IV) Le dénouement des rapports entre associés

Les droits patrimoniaux une fois identifiés, reste à savoir comment se défait ce qui n’a jamais été formellement noué. Le paradoxe de la société créée de fait éclate ici : groupement que nul n’a voulu comme tel, elle n’accède le plus souvent à l’existence juridique qu’au moment où l’un de ses membres entend s’en retirer ou en écarter un autre. La qualification et la liquidation se rejoignent alors dans un même procès — car c’est bien le juge qui, découvrant après coup un contrat de société, doit simultanément en tirer les conséquences et en organiser la fin. Trois questions dominent cette phase terminale : celle de l’exclusion d’un participant, celle du règlement des comptes entre eux, celle enfin de la juridiction devant laquelle le différend doit être porté.

A) L’exclusion d’un associé de fait

La séparation forcée d’un membre du groupement constitue l’aspect le plus délicat de la vie interne d’une société créée de fait. La difficulté tient à ce que l’exclusion suppose ordinairement une clause statutaire qui l’organise — or, par hypothèse, la société créée de fait n’a pas de statuts. Il faut donc, pour admettre la mesure, la déduire des régimes de renvoi, et pour l’encadrer, emprunter aux textes qui gouvernent les sociétés dont elle épouse subsidiairement le régime.

1) L’admission jurisprudentielle du principe

La jurisprudence a reconnu, fût-ce de manière implicite, que l’un des participants peut être évincé du groupement. Cette admission n’est assortie d’aucun régime détaillé : la Cour de cassation n’a pas construit pour la société créée de fait un droit propre de l’exclusion, elle s’est bornée à ne pas en écarter la possibilité. La solution se comprend par le jeu du double renvoi déjà exposé. Puisque l’article 1873 du Code civil soumet la société créée de fait aux dispositions de la société en participation, et que l’article 1871-1 renvoie subsidiairement aux règles de la société civile ou de la société en nom collectif selon la nature de l’objet social, les mécanismes d’exclusion que ces régimes prévoient trouvent, en tant que de raison, à s’appliquer au groupement informel.

Encore faut-il mesurer ce que cette reconnaissance a de fragile. Admettre l’exclusion d’un associé dont la qualité résulte d’une qualification judiciaire suppose un enchaînement singulier : il faut d’abord que le juge constate rétroactivement l’existence du contrat de société, puis qu’il autorise l’un des contractants à en évincer un autre. L’exclusion n’est donc jamais, en cette matière, une simple mesure de police interne ; elle est l’aboutissement d’un contentieux où la qualité même d’associé de celui que l’on prétend exclure a dû être établie au préalable. C’est dire que la mesure ne se conçoit que dans les groupements qui perdurent — une association requalifiée en société, une exploitation commune poursuivie durant des années —, non dans ceux qui n’accèdent à la vie juridique que pour être aussitôt liquidés.

2) Les conditions de sa mise en œuvre

Les conditions d’exercice de cette faculté demeurent incertaines, et deux points appellent une vigilance particulière. Le premier tient à ce que les modalités de l’exclusion épousent la nature de l’objet social. Lorsque celui-ci est civil, le régime de référence est celui de la société civile, dont les textes subordonnent le retrait forcé à une décision prise par la majorité des membres représentant plus de la moitié des parts. Lorsque l’objet est commercial, c’est au régime de la société en nom collectif qu’il faut se reporter, lequel exige, à défaut de disposition conventionnelle, l’unanimité des autres associés. La même mesure obéit ainsi à deux conditions de majorité radicalement distinctes selon la coloration de l’activité exercée en commun — conséquence directe du renvoi alternatif de l’article 1871-1, et illustration de ce que la qualification de l’objet social commande l’ensemble du régime.

Le second point est plus net encore, et la jurisprudence l’a tranché sans ambiguïté : le gérant ne détient pas le pouvoir d’exclure un associé, fût-ce avec l’assentiment des autres membres du groupement. La solution se justifie par la nature de la prérogative en cause. L’exclusion touche à la qualité d’associé elle-même, c’est-à-dire au lien contractuel qui unit les participants ; elle excède par nature les pouvoirs de gestion, lesquels ne portent que sur la conduite de l’activité commune. Confier une telle décision au gérant reviendrait à lui permettre de défaire le contrat dont il n’est que l’exécutant. L’exclusion relève donc de la collectivité des associés, et d’elle seule — l’accord donné individuellement par chacun des membres ne saurait suppléer une délibération régulièrement prise.

À ces conditions de forme s’ajoute une condition de fond que la jurisprudence contrôle avec rigueur : l’exclusion doit reposer sur un juste motif. Faute, manquement aux obligations nées du contrat de société, comportement rendant impossible la poursuite de la collaboration — le motif doit être caractérisé, car l’éviction n’est pas une faculté discrétionnaire. Le juge exerce ici un double contrôle : il vérifie la réalité et la gravité du motif invoqué, et il s’assure de la régularité de la procédure suivie. C’est en cela que l’exclusion, en dépit de l’incertitude qui entoure son régime, n’est jamais abandonnée au bon vouloir de la majorité.

Une précision s’impose enfin, qui tient à la nature même du groupement. L’affectio societatis étant, comme on l’a vu, un élément constitutif du contrat de société, sa disparition dans le chef de l’un des participants pose une question redoutable : faut-il exclure celui qui n’entend plus collaborer, ou faut-il constater que la société a cessé d’exister à son égard ? La distinction n’est pas académique. Dans le premier cas, le groupement survit à l’éviction ; dans le second, c’est la qualification tout entière qui s’effondre, avec ses conséquences liquidatives. La jurisprudence, en subordonnant la reconnaissance d’une société créée de fait à l’établissement séparé de chacun de ses éléments constitutifs, invite à la plus grande prudence sur ce terrain.

L’exigence trouve son prolongement naturel dans le contentieux du concubinage, où la mise en commun d’intérêts qu’implique la vie maritale ne saurait, à elle seule, valoir intention de s’associer. Manque ainsi de base légale la décision qui retient une société de fait entre concubins sans relever le moindre élément démontrant une volonté de s’associer distincte de cette communauté de vie. La solution préserve la frontière entre le couple et le groupement sociétaire : ce n’est pas parce que deux personnes ont partagé une existence et des ressources qu’elles ont, par là même, conclu un contrat de société.

3) Les suites patrimoniales du retrait

L’exclusion d’un associé de fait emporte des conséquences patrimoniales qu’il serait fautif de négliger. Évincé du groupement, l’associé n’est pas dépouillé : il conserve le droit d’obtenir le remboursement de la valeur de ses apports et de percevoir sa part dans les bénéfices non encore distribués. La mesure met fin à sa participation, non à ses créances. Elle ne prive pas davantage, a fortiori, l’intéressé des droits nés antérieurement à son prononcé — car l’éviction produit ses effets pour l’avenir et ne saurait rétroagir sur des rapports définitivement noués.

Reste la question, souvent la plus âpre, de l’évaluation. À défaut d’accord entre les parties sur la valorisation des droits de l’associé sortant, l’article 1843-4 du Code civil ouvre la voie à la désignation d’un expert chargé de la déterminer. Le mécanisme, conçu pour les sociétés immatriculées, trouve ici à s’appliquer par l’effet des renvois, et il présente en cette matière une utilité singulière : dans un groupement dépourvu de comptabilité sociale et de titres émis, la valeur des droits ne se lit nulle part et doit être reconstruite. L’expertise devient alors le seul moyen d’objectiver ce que les parties n’ont jamais chiffré.

Encore convient-il de rappeler ce que l’on a déjà établi : l’associé de fait n’est titulaire d’aucun droit social au sens propre. Ce qu’il fait valoir contre ses coassociés, ce sont des créances personnelles nées du contrat de société — non une quote-part dans un patrimoine qui n’existe pas. La valorisation ne porte donc pas sur des parts, mais sur ce qui est dû, et le sort des biens obéit aux règles de l’article 1872 du Code civil : chacun demeure propriétaire de ce qu’il a mis à disposition, l’indivision ne saisissant que ce qui a été acquis par emploi ou remploi de deniers indivis, ou ce que les associés ont convenu d’y placer.

B) Le règlement des comptes entre participants

Que l’un des membres soit exclu ou que le groupement prenne fin dans son ensemble, la même opération s’impose : établir ce que chacun doit et ce qui lui revient. Cette phase, qui tient lieu de liquidation dans un groupement sans patrimoine ni personnalité, se dédouble. Il faut d’abord que celui qui a géré rende compte de sa gestion ; il faut ensuite que soit réparti ce qui subsiste une fois les comptes apurés.

1) La reddition des comptes de gestion

Celui qui a exercé, en fait ou en droit, la conduite de l’activité commune doit compte de sa gestion aux autres participants. L’obligation ne procède pas d’un texte propre à la société créée de fait — elle découle du contrat de société lui-même, dont la gérance n’est que l’exécution, et des règles du mandat auxquelles renvoie subsidiairement le droit commun. Le gérant doit ainsi justifier des recettes encaissées, des dépenses exposées, des biens acquis pour la réalisation de l’objet social et de l’emploi des deniers communs.

La difficulté, en cette matière, est d’ordre probatoire avant d’être juridique. Un groupement que nul n’a voulu comme société ne tient, par définition, aucune comptabilité sociale ; les mouvements de fonds se confondent souvent avec ceux des patrimoines personnels, et les acquisitions ont pu être réalisées au nom d’un seul. Le juge doit alors reconstituer les comptes à partir de pièces éparses — relevés bancaires, factures, déclarations fiscales, correspondances. C’est dire que la reddition des comptes ne se sépare pas de la preuve de la société elle-même : les mêmes indices comportementaux qui ont fondé la qualification servent à établir ce qui a été mis en commun et ce qui en a été retiré.

Cette reconstitution obéit à un principe d’individualité qu’il faut ici rappeler. Faute de représentation mutuelle entre associés de fait, celui qui réclame les comptes agit en son nom propre, et la demande formée par l’un ne vaut pas pour les autres. La circonstance est loin d’être neutre lorsque le groupement compte plus de deux membres : chacun doit alors agir pour son compte, et la reddition obtenue par l’un ne dispense pas les autres d’exercer eux-mêmes leur action.

2) Le partage de l’actif résiduel

Les comptes une fois arrêtés, il reste à répartir ce qui subsiste. L’opération n’est pas un partage social au sens classique, puisqu’il n’y a ni patrimoine social ni personnalité morale à liquider : elle consiste à dénouer une indivision et à solder des créances réciproques. Sont partagés, aux termes de l’article 1872 du Code civil, les biens acquis par emploi ou remploi de deniers indivis pendant la durée de la société, ceux qui étaient indivis avant d’être mis à disposition et ceux que les associés ont convenu de mettre en indivision. Tout le reste demeure la propriété de celui qui l’a apporté à la jouissance commune — et lui fait retour sans qu’aucun partage soit nécessaire.

La répartition du solde obéit aux règles déjà exposées de la vocation aux résultats : à défaut de convention, chacun reçoit en proportion de son apport, et supporte les pertes dans la même mesure. Le partage de l’actif résiduel n’est donc que le moment où se liquide, en chiffres, ce que le contrat de société avait promis en droit. Encore faut-il que le solde soit positif — car le règlement des comptes peut tout aussi bien révéler que le groupement s’est soldé par une perte, auquel cas la contribution devient exigible et l’associé qui espérait recevoir se trouve devoir.

C) La compétence juridictionnelle

1) Le critère de la nature de l’objet

Reste à savoir devant quel juge porter le différend. La règle de répartition est simple dans son énoncé : elle se fonde sur la nature de l’objet social. La Cour de cassation a posé le principe selon lequel le litige relève de la compétence du tribunal de commerce lorsque l’activité exercée en commun revêt un caractère commercial ; à l’inverse, il ressortit au tribunal judiciaire — anciennement tribunal de grande instance — lorsque l’objet de la société est civil. Le critère n’est pas de rencontre : il prolonge, sur le terrain procédural, le renvoi alternatif de l’article 1871-1, de sorte que la même qualification qui détermine le régime de fond commande aussi la juridiction compétente.

Il suit de là que la qualification de l’objet social constitue un préalable indispensable à la saisine, et non une question incidente. Celui qui entend faire reconnaître une société créée de fait doit ainsi trancher, avant même d’agir, une question qui appartient au fond — car se tromper de juridiction, c’est exposer sa demande à une exception d’incompétence et retarder d’autant un contentieux déjà malaisé.

2) La qualification des actes accomplis

Cette qualification peut elle-même faire l’objet d’un débat, et le débat n’est pas seulement de procédure. La société créée de fait est en effet susceptible de conférer à un acte une nature commerciale qu’il n’aurait pas eue autrement : la Cour de cassation l’a admis à propos d’un prêt destiné à l’acquisition d’un fonds de commerce, dont le caractère commercial procédait de la destination des fonds au sein d’un groupement exploitant en commun. L’enseignement est notable, car il inverse le sens habituel du raisonnement. On croit ordinairement que la nature de l’activité détermine celle de la société ; ici, c’est la société de fait qui déteint sur l’acte et le fait basculer dans le champ commercial.

Cette contamination emporte des conséquences qui dépassent la seule compétence. La commercialité de l’acte gouverne le régime de la preuve, qui devient libre entre commerçants, la prescription applicable, et la solidarité présumée entre codébiteurs — autant de règles dont l’application dépend d’une qualification que les parties n’ont jamais formellement arrêtée. On mesure ici combien la société créée de fait est un instrument à double tranchant : invoquée pour obtenir un partage, elle peut en retour soumettre celui qui s’en prévaut à un régime plus rigoureux que celui qu’il escomptait.

En définitive, les rapports entre associés de fait s’inscrivent dans un cadre normatif à la fois structuré et souple. Le système de renvois instauré par le législateur permet d’appliquer à un groupement né de manière informelle un ensemble cohérent de règles empruntées au droit commun des sociétés. La participation aux décisions collectives, le partage des résultats, l’absence de représentation mutuelle, les modalités de cession des droits, la gouvernance par un gérant et la faculté d’exclusion constituent autant de facettes d’une relation juridique que le juge construit rétroactivement à partir d’éléments factuels. En maîtriser le régime suppose une connaissance approfondie tant des textes applicables que de la jurisprudence qui en précise la portée — car ici plus qu’ailleurs, c’est la décision qui révèle la règle.