La Société en Participation – La Gérance

Parce qu’elle n’accède pas à la personnalité morale, la société en participation ne connaît ni patrimoine propre ni représentant légal : celui que les participants nomment gérant n’exerce aucun pouvoir organique et tient ses attributions du seul contrat de société. De cette assise purement conventionnelle procède un statut singulier, où la plus grande liberté de désignation voisine avec une exposition personnelle que nul écran social ne vient tempérer.

I) La gérance d’un groupement sans personnalité morale

Diriger une société suppose ordinairement qu’il y ait une société à diriger — une entité distincte de ses membres, titulaire d’un patrimoine, capable de s’obliger et de répondre de ses engagements. La société en participation dément cette évidence : elle est une société sans être une personne. De cette contradiction apparente naît toute la singularité de sa gérance, car celui qui la conduit ne représente rien qui existe aux yeux du droit. Il agit pour un groupement dont les tiers ignorent parfois jusqu’à l’existence, et toujours l’aptitude à s’engager. Encore faut-il, pour mesurer l’ampleur de ce déplacement, en établir d’abord la cause : l’absence d’immatriculation, et l’absence d’écran qui en découle.

A) L’absence d’écran social

1) La participation non immatriculée

Le trait distinctif de la participation ne tient pas à son objet, ni à la qualité de ses membres, ni même à la nature de leurs apports : il tient à un choix négatif, celui de ne pas accomplir la formalité qui donne naissance à la personne morale. Les associés conviennent que leur société ne sera point immatriculée, et cette seule convention suffit à la constituer.

Le texte enchaîne trois propositions qu’il faut lire ensemble, car chacune éclaire les autres. La société n’est pas une personne morale : elle ne détient rien, ne doit rien, n’assigne ni n’est assignée. Elle n’est pas soumise à publicité : aucun registre ne la révèle, aucune information légale n’en signale l’existence à qui traite avec ses membres. Elle se prouve par tous moyens : n’ayant aucune forme imposée, son existence se déduit des faits, des correspondances, des flux financiers, de tout ce qui trahit la volonté de mettre en commun et de partager. Une société qui n’a d’autre réalité que le contrat qui la fonde et les comportements qui l’exécutent.

De là procède la liberté d’organisation, qui est la contrepartie de cette nudité juridique. Les associés conviennent librement de l’objet, du fonctionnement, des conditions — sous la seule réserve des dispositions impératives que l’article énumère limitativement, lesquelles touchent à la définition même du contrat de société, à la prohibition des clauses léonines et à l’interdiction de l’offre au public de titres financiers. Hors ce noyau dur, tout se négocie. C’est dans cet espace que se loge la gérance : rien ne l’impose, rien ne l’interdit, et sa physionomie dépend entièrement de ce que les participants auront voulu.

2) L’inopposabilité du groupement aux tiers

L’absence de personnalité n’est pas un simple défaut d’attribut : elle prive le groupement de toute existence pour ceux qui n’y sont pas parties. Le contrat de société lie les associés entre eux ; il ne saurait, à lui seul, être opposé au fournisseur, au banquier ou au salarié qui a traité avec l’un d’eux. Aucune personne n’étant interposée, celui qui contracte contracte pour lui-même — et se trouve tenu sur son propre patrimoine, quand bien même l’opération relèverait de l’entreprise commune et que le profit en reviendrait à tous.

La règle vaut indistinctement, et c’est ce qui la rend redoutable : elle ne s’attache pas aux fonctions exercées mais à la seule qualité de contractant. La chambre sociale l’a énoncé sans réserve à propos d’un salarié embauché par l’un des membres du groupement.

Cette solution vaut avec une force particulière lorsque la participation demeure occulte, c’est-à-dire lorsque les associés ont convenu de ne pas la révéler. Le tiers ignore alors qu’il traite avec le représentant d’une entreprise collective ; il ne connaît qu’une personne, et cette personne seule lui répond. Mais la solution ne dépend pas du secret : même révélée, la participation ne devient pas pour autant un débiteur, faute de patrimoine sur lequel une créance pourrait s’exercer. La révélation change la connaissance des tiers, non l’architecture juridique de l’engagement.

Une difficulté pratique en découle, que l’exploitation d’un fonds de commerce met en pleine lumière. Le gérant qui n’est pas titulaire du bail des locaux où le fonds est exploité doit pouvoir justifier du titre qui lui confère qualité pour exploiter. Le contrat de société en participation peut faire cette preuve — mais l’invoquer suppose de révéler le groupement, ce qui ruine précisément le caractère occulte que les parties avaient recherché. L’occultation se paie ainsi d’une impuissance probatoire : ce que l’on tait ne peut être opposé, et ce que l’on veut opposer, il faut le dire.

3) La transparence juridique du gérant

Dans une société immatriculée, le dirigeant est protégé par une abstraction : la personne morale s’interpose entre lui et les tiers, absorbe les engagements, supporte les dettes, et ne laisse passer vers son patrimoine personnel que les fautes séparables de ses fonctions — ces comportements intentionnels, d’une gravité particulière, inconciliables avec l’exercice normal du mandat social. Cet écran, le gérant de la participation ne l’a pas. Non parce qu’on le lui refuse, mais parce qu’il n’y a rien pour le porter.

La chambre commerciale en a tiré toutes les conséquences dans un arrêt du 4 février 2014 : la moindre faute imputable au dirigeant d’un groupement dépourvu d’existence juridique propre engage directement sa responsabilité envers les cocontractants de ce groupement, sans qu’il y ait lieu de rechercher si le comportement reproché est ou non dissociable des attributions reçues des coparticipants. Le critère de la faute séparable n’est pas écarté par faveur pour les tiers : il est privé d’objet, faute d’un patrimoine social autonome derrière lequel se retrancher. Là où il n’y a pas d’écran, il n’y a pas lieu de mesurer ce qui le traverse.

L’exposition qui en résulte est double, et c’est sa singularité. Le gérant répond envers les tiers de toute faute commise dans l’exercice de ses fonctions ; il répond envers les participants des conséquences d’une gestion défaillante. Deux fronts, deux fondements, un seul patrimoine.

Cette rigueur commande la rédaction du pacte social. Puisque la loi n’offre au gérant aucun abri, c’est la convention qui doit lui en construire un : délimitation précise des pouvoirs, définition des seuils au-delà desquels une autorisation collective devient nécessaire, organisation d’un contrôle qui vaille décharge, stipulation d’une garantie des participants. Ces stipulations n’écarteront pas l’action des tiers — l’inopposabilité joue dans les deux sens — mais elles règlent la charge finale du risque entre associés, ce qui est déjà considérable.

B) La qualification de mandataire commun

1) Le contrat, source unique des pouvoirs

Si le groupement n’est pas une personne, celui qui le dirige ne peut être son organe. La notion d’organe social suppose en effet une entité dont la volonté doit être exprimée par quelqu’un ; elle est inséparable de la personnalité qu’elle sert. Le gérant de la participation ne fait pas parler une personne morale muette : il tient ses pouvoirs de ceux qui les lui ont conférés, et de personne d’autre.

Cette qualification n’est pas une commodité de langage : elle emporte le régime. Elle explique que la désignation soit libre, que les pouvoirs se mesurent au titre qui les confère, que les obligations se lisent dans le droit du mandat et que la responsabilité s’apprécie selon ses règles. La Cour de cassation l’a dit sans détour, et en des termes qui valent principe.

La qualification a d’ailleurs été reconnue jusque dans son versant répressif : un associé qui gère les affaires communes est le mandataire de ses coassociés et, s’il détourne les fonds qui lui ont été remis à charge d’en faire un usage déterminé, il encourt les peines de l’abus de confiance. La chambre criminelle l’a jugé de longue date, et la solution mérite d’être relevée — elle établit que le mandat n’est pas ici une image doctrinale, mais une qualification opératoire jusque devant le juge pénal.

Une conséquence pratique s’impose enfin, souvent négligée lors de la constitution. Le gérant contractant en son nom personnel, c’est sa capacité à lui, et non celle du groupement, qui commande la validité des actes. Confier la direction d’une participation à objet commercial suppose donc de vérifier que l’intéressé peut accomplir des actes de commerce, voire qu’il remplit les conditions d’accès à la profession commerciale lorsque l’activité l’exige — une exigence relevée de longue date par la jurisprudence des juridictions consulaires, et que la nature occulte du groupement rend d’autant plus impérieuse qu’aucune immatriculation ne viendra suppléer la défaillance.

2) L’emprunt au droit commun du mandat

Le rattachement au mandat n’est pas une étiquette : il livre un régime tout entier, celui des articles 1984 et suivants du Code civil. Le mandataire répond des fautes commises dans sa gestion, et cette responsabilité s’apprécie avec une rigueur variable selon que le mandat est ou non salarié. Il doit rendre compte de ce qu’il a reçu en vertu de sa procuration, fût-ce indûment. Il ne peut excéder les limites de sa charge sans engager sa responsabilité et sans que l’acte devienne, à l’égard du mandant, un acte accompli par un autre. Il doit enfin agir dans l’intérêt de celui qui l’a investi, et cet intérêt, dans une société, se confond avec l’intérêt commun des associés.

Ces devoirs, transposés à la gérance, dessinent une discipline dont le pacte social peut préciser les contours mais non se dispenser. Le gérant doit respecter les limites de ses pouvoirs : les actes conclus au mépris des restrictions convenues demeurent valables entre lui et le tiers de bonne foi, mais ils sont inopposables aux participants, qui n’ont pas à supporter ce qu’ils n’ont pas autorisé. Il doit agir dans l’intérêt commun, boussole de toute décision de gestion. Il doit rendre compte, en présentant au moins une fois l’an un relevé de sa gestion et en distinguant nettement ses opérations personnelles de celles qu’il conduit pour le compte du groupement — exigence cardinale lorsque, la société étant occulte, ces opérations empruntent le même nom et parfois le même compte. Il doit enfin veiller à ce que chacun libère l’apport promis et poursuivre le recouvrement contre le participant défaillant, car il n’existe ici aucun organe légal pour le faire à sa place.

3) Les limites de l’analyse mandataire

Le mandat explique beaucoup, il n’explique pas tout. Le mandataire ordinaire agit au nom du mandant, dont l’existence est connue et le patrimoine engagé ; le gérant de la participation agit en son nom propre, et l’engagement demeure sur sa tête. La représentation, qui est le ressort du mandat, se trouve ici tronquée : il y a bien pouvoir d’agir pour le compte d’autrui, mais point de représentation parfaite à l’égard des tiers. La technique se rapproche alors de la commission — agir pour le compte, sans agir au nom.

Une seconde différence tient à la source de la fonction. Le mandat est un contrat entre deux volontés ; la gérance procède d’un contrat de société, c’est-à-dire d’une convention d’organisation qui institue une collectivité, prévoit des délibérations, aménage un contrôle et parfois une révocation. Le gérant est ainsi soumis à des règles qui débordent le rapport bilatéral : la décision collective peut le nommer ou le destituer, l’intérêt qu’il doit servir n’est celui d’aucun mandant en particulier mais celui de tous, et sa reddition de comptes s’adresse à un groupe. C’est pourquoi le mandat, s’il fournit le socle, ne suffit pas et appelle un relais.

Une troisième réserve, plus concrète, tient à l’attribution des pouvoirs dans les opérations complexes. Rien n’interdit à des entreprises réunies en participation de confier à un directeur de chantier les pouvoirs nécessaires pour prendre, sur le site, les mesures d’hygiène et de sécurité intéressant l’ensemble du personnel détaché — et à ce délégataire de subdéléguer à un préposé. La chambre criminelle l’a admis, montrant que le contrat peut organiser une véritable chaîne d’autorité, y compris là où la responsabilité pénale du chef d’entreprise est en jeu. Le mandat civil ne rendrait pas compte, à lui seul, d’une telle construction.

C) Le jeu supplétif du droit des sociétés

Le contrat étant la source première des pouvoirs, que décider lorsqu’il se tait ? La loi ne laisse pas les participants sans réponse : elle les renvoie, à défaut d’organisation convenue, au droit d’une société voisine, choisie selon la nature de l’objet poursuivi.

Deux précautions gouvernent la lecture de ce texte. La première tient à son caractère subsidiaire : il ne s’applique qu’« à moins qu’une organisation différente n’ait été prévue », de sorte qu’une rédaction soignée du pacte le neutralise presque entièrement. La seconde tient à la formule « en tant que de raison », qui n’est pas une clause de style : le renvoi ne vaut que dans la mesure où la règle empruntée reste compatible avec un groupement sans personnalité ni patrimoine. Tout ce qui, dans le droit des sociétés civiles ou en nom collectif, présuppose une personne morale — l’opposabilité aux tiers, l’engagement du patrimoine social, la publicité des nominations — demeure hors du renvoi. Ce que l’article importe, ce sont les règles de rapports entre associés, non celles qui organisent le rapport de la société au monde extérieur.

1) La participation à objet civil

Lorsque l’activité commune est civile, le renvoi conduit au régime des sociétés civiles, dont l’article 1846 du Code civil fixe le principe.

Trois enseignements s’en dégagent pour la participation civile. La gérance peut être confiée à un associé comme à un tiers, et à une ou plusieurs personnes. La nomination, dans le silence du pacte, requiert une majorité en parts et non en têtes. Et, faute de terme convenu, elle vaut pour toute la durée du groupement — précision décisive, car elle interdit de tenir la fonction pour révocable à discrétion au motif qu’aucune échéance n’a été fixée.

Le régime civil offre en outre un remède à la carence. Si aucun gérant n’est en fonction, tout associé peut demander au président du tribunal la désignation d’un mandataire chargé de réunir les participants afin qu’ils pourvoient à la nomination. Et si la vacance se prolonge, le droit commun des sociétés civiles ouvre une issue plus radicale.

La sanction se comprend : une société qui n’a plus personne pour agir en son nom n’est plus qu’une communauté d’intérêts paralysée. Encore faut-il que le tribunal soit saisi, et que la vacance ait duré — l’année n’est pas un délai de grâce, c’est le seuil à partir duquel l’inertie devient une cause de disparition.

2) La participation à objet commercial

Lorsque l’objet est commercial, le renvoi opère vers la société en nom collectif, et la solution supplétive change du tout au tout.

La règle est inverse de la précédente : au lieu d’une gérance qui doit être conférée, une gérance qui appartient à tous par principe. Chaque participant peut alors accomplir les actes entrant dans l’objet commun, sous la réserve du droit d’opposition que ses coassociés peuvent exercer avant que l’opération ne soit conclue. Les statuts peuvent naturellement écarter cette règle en désignant un ou plusieurs gérants, associés ou non — et il est généralement sage de le faire, une gérance universelle multipliant les sources d’engagement dans un groupement où chaque engagement est personnel.

Le texte règle encore l’hypothèse, fréquente dans les groupements d’entreprises, où la gérance est confiée à une personne morale : ses propres dirigeants supportent alors les mêmes obligations et les mêmes responsabilités civile et pénale que s’ils étaient gérants en leur nom personnel, sans que la responsabilité solidaire de la société qu’ils dirigent s’en trouve écartée. L’écran, décidément, ne se reconstitue pas par le détour d’une gérance sociale.

Reste une contrainte propre à cette branche, déjà rencontrée mais qui prend ici toute sa portée. Le gérant d’une participation commerciale contractant en son nom, il doit remplir les conditions personnelles requises pour accomplir des actes de commerce et, lorsque l’activité l’exige, pour exercer la profession de commerçant. Ni l’incapacité, ni l’interdiction, ni l’incompatibilité ne sont couvertes par le groupement, qui n’a rien à couvrir. Une gérance confiée sans cette vérification expose l’opération entière à une fragilité que nulle stipulation ne rachètera.

Une difficulté voisine mérite d’être signalée lorsque l’activité s’exerce sur des biens indivis affectés à l’entreprise commune : la gestion de l’indivision obéit à ses propres règles, et l’article 815-3 du Code civil réserve aux indivisaires titulaires d’au moins deux tiers des droits le pouvoir d’accomplir les actes d’administration ou de donner mandat général d’administrer, à charge d’en informer les autres, à peine d’inopposabilité des décisions prises. Le choix du gérant s’en trouve resserré en fait, sinon en droit : la personne investie de la gérance devra, pour agir utilement sur ces biens, tenir son pouvoir de l’indivision autant que du pacte social.

II) L’investiture et la perte des fonctions

Le renvoi supplétif au droit des sociétés civiles ou en nom collectif ne dispense pas de s’interroger sur l’acte par lequel un homme devient gérant, puis cesse de l’être : les textes fixent des repères, mais c’est le pacte social qui commande. Dans une société qui n’existe pas aux yeux des tiers, l’investiture ne s’atteste par aucun registre et ne se prouve par aucune publicité — elle procède d’un consentement, et de lui seul. Encore faut-il en mesurer les conséquences, car ce qui n’a jamais été publié ne peut davantage être dépublié : la fin des fonctions se heurte au même silence que leur commencement.

A) La liberté de désignation

La liberté contractuelle, qui gouverne l’objet et le fonctionnement de la participation aux termes de l’article 1871 du Code civil, irrigue naturellement le choix de celui qui la dirigera. Les associés conviennent librement des conditions de la société : ils conviennent donc librement de la personne de leur gérant. Cette latitude est considérable, mais elle n’est pas sans bornes — et les tempéraments qu’elle souffre ne viennent pas du droit des sociétés, ils lui sont extérieurs.

1) Le libre choix de la personne

Aucune qualité particulière n’est en principe exigée du gérant d’une participation. Il peut être une personne physique comme une personne morale, associé ou étranger au groupement ; rien n’interdit non plus d’organiser une cogérance, en confiant la direction à plusieurs mains, soit conjointement, soit par répartition de domaines de compétence. Le silence de la loi n’est pas ici une lacune : il est la traduction fidèle de ce que le groupement, dépourvu de personnalité, n’a pas d’organe à pourvoir mais un mandat à confier.

Cette liberté connaît pourtant deux tempéraments qui méritent l’attention, l’un tenant à la nature de l’activité, l’autre à celle des biens exploités. Lorsque la participation est occulte et son objet commercial, le gérant traite en son nom propre : il accomplit donc, pour son compte apparent, des actes de commerce à titre habituel. Il lui faut par conséquent réunir les conditions personnelles requises pour commercer — capacité, absence d’interdiction ou d’incompatibilité, et le cas échéant les autorisations qu’exige l’activité considérée. Ce n’est pas la société qui commande cette exigence, c’est la qualité de commerçant que la gérance lui confère en fait.

Le second tempérament tient à l’indivision. Lorsque des biens indivis sont affectés à l’entreprise commune — hypothèse fréquente, la participation étant le véhicule naturel de l’exploitation d’une masse restée indivise —, le mandat général d’administration ne peut être donné que dans les conditions de l’article 815-3 du Code civil, c’est-à-dire à la majorité des deux tiers des droits indivis. Le champ des candidatures s’en trouve resserré, et le manquement à cette exigence se paie d’une inopposabilité aux indivisaires qui n’y ont pas concouru.

2) Le gérant associé ou tiers

Que le gérant soit ou non associé n’emporte aucune conséquence sur la validité de sa désignation ; la distinction produit en revanche des effets considérables sur son statut, et le rédacteur du pacte social aurait tort de la tenir pour indifférente. Le gérant associé cumule deux titres : il est partie au contrat de société, et il est mandataire de ses coassociés. Sa révocation le prive du second sans le dépouiller du premier, et l’on verra que cette dualité commande le régime de sa destitution — c’est elle qui explique que, dans la participation à objet commercial, le sort du gérant statutaire associé puisse entraîner celui du groupement tout entier.

Le gérant tiers, à l’inverse, n’est lié aux participants que par le mandat qu’ils lui ont confié. Sa situation est plus fragile en droit des sociétés — sa révocation obéit aux règles les moins protectrices — mais elle est parfois plus favorable ailleurs : n’ayant aucun intérêt social propre, exerçant ses attributions sous l’autorité de ceux qui l’ont investi, il se trouve exposé à voir sa relation requalifiée en contrat de travail, avec le cortège de protections qui s’y attache. La dépendance économique du gérant non associé est ici le critère déterminant, et cette question, qui relève du régime de la rémunération, sera reprise à sa place.

3) Les clauses statutaires restrictives

Rien n’oblige les associés à user de toute la liberté que la loi leur laisse : ils peuvent la restreindre eux-mêmes, et il est souvent sage qu’ils le fassent. Le pacte social peut réserver la gérance aux seuls associés, exiger du candidat un diplôme, une inscription professionnelle, une ancienneté, une participation minimale au capital ; il peut soumettre la nomination à un agrément unanime, imposer une durée déterminée, interdire la cogérance ou au contraire l’imposer. Ces clauses valent entre associés comme toute stipulation contractuelle et s’imposent à celui qui prétendrait s’en affranchir.

Leur portée s’arrête pourtant au seuil du groupement. Faute de personnalité morale et de publicité, la restriction statutaire est inconnue des tiers ; elle ne saurait donc être opposée à celui qui a traité avec un gérant irrégulièrement désigné. La sanction de la clause violée est ainsi purement interne : elle joue dans les rapports entre associés, sous forme d’inopposabilité de l’acte au groupement et, le cas échéant, de responsabilité de celui qui a passé outre. Cette dissociation entre la validité de l’engagement pris et l’irrégularité de l’investiture est la marque constante de la participation — le contrat lie celui qui l’a signé, quoi que disent des statuts que nul n’a lus.

B) Les modalités de la nomination

La sécurité de la gérance se joue moins dans le choix de la personne que dans la précision de l’acte qui l’investit. Un pacte social minutieusement rédigé affranchit les participants du recours aux textes supplétifs, dont l’application à un groupement sans personnalité demeure toujours approximative ; un pacte silencieux les y renvoie, avec les incertitudes que l’on va dire. Trois voies s’ouvrent donc, par ordre de priorité décroissante : la clause expresse, la décision collective, puis — à défaut de l’une et de l’autre — le jeu des dispositions supplétives et, en dernier ressort, l’intervention du juge.

1) La désignation statutaire

La première voie est aussi la meilleure. Les statuts peuvent désigner nommément le gérant, ou se borner à fixer les conditions de sa nomination : majorité requise, quorum, qualités exigées, durée du mandat, modalités de renouvellement. L’article 1846 du Code civil, applicable par renvoi de l’article 1871-1 lorsque la participation a un caractère civil, consacre expressément cette faculté et en fait même le mode de désignation de principe.

Le dernier membre de cette phrase mérite qu’on s’y arrête : à défaut de précision sur la durée, le mandat est réputé consenti pour toute l’existence du groupement. Le silence n’engendre donc pas la précarité, il engendre au contraire la permanence — solution rassurante pour le gérant, redoutable pour les associés qui découvriraient tardivement qu’ils ont investi à vie celui qu’ils croyaient nommer pour un exercice.

2) La nomination par décision collective

À défaut de clause, la nomination procède d’un acte postérieur. Sa forme est libre, sa preuve l’est également : la participation se prouvant par tous moyens, la désignation peut résulter d’un procès-verbal, d’un échange de correspondances, voire du comportement concordant des participants. Quant à la majorité, elle dépend de la nature de l’objet. Si la participation est civile, l’article 1846 donne compétence aux associés représentant plus de la moitié des parts sociales. Si elle est commerciale, le renvoi de l’article 1871-1 conduit à l’article L. 221-3 du Code de commerce, dont la lecture réserve une surprise : à défaut de stipulation contraire, tous les associés sont gérants.

La conséquence est notable : dans la participation commerciale muette, il n’y a pas absence de gérant, il y a gérance universelle. Chaque associé peut accomplir les actes entrant dans l’objet commun, sous la seule réserve du droit d’opposition que ses coassociés peuvent former avant que l’opération ne soit conclue. Sortir de ce régime suppose une stipulation expresse — et l’on mesure ici combien le silence du pacte social coûte cher à qui voulait une direction unifiée.

3) L’absence de gérant désigné

L’hypothèse n’est pas d’école, et elle n’est pas toujours pathologique. Elle se rencontre couramment lorsque plusieurs opérateurs conviennent de mutualiser les résultats d’une activité tout en conservant chacun son mode d’exploitation antérieur : nul ne dirige les autres, chacun agit en son nom mais dans l’intérêt commun, et demeure seul connu de ses propres cocontractants. La participation n’est alors qu’une convention de partage greffée sur des exploitations qui restent distinctes — la gérance y serait un contresens.

Il en va autrement lorsque le groupement suppose une direction et qu’aucune n’a été pourvue. Si l’objet est civil, l’article 1846 permet à tout associé de saisir le président du tribunal statuant sur requête aux fins de désignation d’un mandataire chargé de réunir les associés pour qu’ils nomment un gérant. La carence prolongée reçoit une sanction plus radicale encore.

Une réserve s’impose toutefois quant à la transposition de ces mécanismes. La dissolution judiciaire suppose que soit rapportée la preuve de l’existence du groupement et de sa carence : la demande contraint donc à révéler une société que ses membres avaient voulue occulte. La même tension se retrouve ailleurs. Lorsque le gérant n’est pas titulaire du bail commercial des locaux où le fonds est exploité, il lui incombe de justifier du titre lui conférant qualité pour l’exploiter ; le contrat de société en participation peut faire cette preuve, mais il faut alors le produire, c’est-à-dire révéler ce que l’on entendait taire. L’administration l’a admis de longue date, et la contradiction n’a jamais été levée : la participation occulte ne peut se prévaloir de son existence sans cesser d’être occulte.

C) Le terme et la démission

Le mandat du gérant prend fin de trois manières : par l’arrivée du terme convenu, par la démission de celui qui l’exerce, par la révocation décidée par ceux qui l’ont conféré. Les deux premières causes obéissent à des règles simples ; la troisième, autrement plus disputée, appelle un développement séparé.

1) L’arrivée du terme convenu

Lorsque les statuts ou l’acte de nomination ont assigné une durée aux fonctions, leur expiration y met fin de plein droit, sans qu’aucune décision soit nécessaire. Encore faut-il que cette durée ait été stipulée : à défaut, on l’a dit, la gérance est réputée consentie pour la vie du groupement, et le terme se confond alors avec la dissolution. Le renouvellement, quant à lui, obéit aux règles de la nomination — il n’est jamais tacite, sauf clause l’organisant, et le maintien en fonctions d’un gérant dont le mandat a expiré ne vaut pas reconduction mais gestion d’affaires, dont il devra rendre compte à ce titre.

L’expiration du terme soulève, à l’égard des tiers, une difficulté propre à la participation. Aucune publicité ne signale que celui qui traitait hier pour le compte commun n’a plus qualité pour le faire ; les cocontractants habituels continuent de s’adresser à lui. Si la société est ostensible, la théorie de l’apparence peut maintenir l’engagement des participants, et l’on ne saurait trop recommander d’informer individuellement les créanciers de la cessation des fonctions. La précaution est d’autant plus nécessaire qu’aucun texte ne l’impose : ni la nomination ni la cessation des fonctions du gérant d’une participation ne sont soumises à formalité de publicité légale, le groupement échappant par construction au registre. Ce que la loi n’exige pas, la prudence le commande.

2) La démission et son abus

Le gérant demeure libre de se démettre, et cette faculté ne se discute pas : elle est de l’essence du mandat, qui ne saurait enchaîner le mandataire. Elle appartient au gérant statutaire comme au gérant nommé par acte séparé, à l’associé comme au tiers, quelle que soit la nature civile ou commerciale de l’objet.

La liberté n’est pourtant pas l’impunité. Une démission donnée à contretemps, dans des circonstances qui compromettent les intérêts du groupement — au plus fort d’une négociation, à la veille d’une échéance, sans préavis ni transmission —, ouvre aux participants une action en dommages et intérêts. La faute ne réside pas dans le retrait lui-même, qui est un droit, mais dans les conditions de son exercice : c’est l’abus qui se sanctionne, non la démission. Le régime applicable est d’abord celui que les statuts ont organisé — préavis, forme, obligation de pourvoir au remplacement — et, à leur défaut, celui des sociétés civiles ou en nom collectif, complété par le droit commun du mandat, qui oblige de longue date le mandataire renonçant à indemniser son mandant lorsque la renonciation lui préjudicie.

D) La révocation du gérant

Reste la cause la plus conflictuelle, et la plus mal connue. La révocation du gérant d’une participation obéit à un régime que l’on peut dire à double vitesse : entièrement libre lorsque les statuts l’ont organisée, entièrement tributaire de la nature de l’objet lorsqu’ils se taisent. Les associés peuvent en effet fixer souverainement les modalités de la destitution — révocation discrétionnaire, révocation subordonnée à de justes motifs, vote à la majorité simple, qualifiée ou à l’unanimité, préavis, indemnité forfaitaire. La liberté que l’article 1871 leur reconnaît d’aménager le fonctionnement de leur société trouve ici son terrain d’élection, et l’on ne saurait trop conseiller d’en user : le silence du pacte social livre la question à des textes conçus pour des sociétés personnifiées, dont l’application à la participation réserve des effets que les associés n’ont jamais voulus.

1) La révocation du gérant statutaire

Le clivage entre participation civile et participation commerciale est ici à son comble. Si l’objet est civil, l’article 1851 du Code civil s’applique sans égard à la source de l’investiture : le gérant, statutaire ou non, est révocable par une décision des associés représentant plus de la moitié des parts sociales.

La révocation n’emporte donc pas dissolution, et le gérant associé qui la subit dispose, sauf convention contraire, d’une faculté de retrait lui permettant de quitter le groupement en obtenant le remboursement de ses droits — contrepartie logique de ce qu’il a été dépouillé de la direction sans avoir voulu rester simple bailleur de fonds.

Si l’objet est commercial, l’article L. 221-12 du Code de commerce, appelé par le renvoi de l’article 1871-1, produit un effet d’une tout autre gravité. La révocation du gérant statutaire associé — ou de l’un des associés lorsque tous sont gérants — exige l’unanimité des autres associés, et elle entraîne la dissolution de la société, à moins que sa continuation ne soit prévue par les statuts ou décidée à l’unanimité des survivants. Le gérant statutaire associé jouit ainsi d’une inamovibilité de fait considérable : le destituer coûte le groupement lui-même. Une clause de continuation, insérée dès l’origine, suffit à désamorcer ce mécanisme, et son absence relève de la faute du rédacteur bien plus que du choix des parties.

2) La révocation du gérant non statutaire

Lorsque la désignation ne procède pas des statuts, l’équilibre se déplace. Dans la participation civile, rien ne change : l’article 1851 ignore la distinction et soumet toute révocation à la majorité en parts. Dans la participation commerciale, il faut distinguer selon que le gérant est ou non associé. Nommé par acte séparé mais associé, il est révocable dans les conditions prévues par les statuts et, à leur défaut, par une décision unanime de ses coassociés, sans que sa destitution n’affecte l’existence du groupement — la dissolution est attachée à la seule qualité de gérant statutaire. Gérant non associé, il est révocable à la majorité, sa position n’étant protégée par aucun titre social.

Dans tous les cas, la révocation décidée sans juste motif ouvre droit à réparation, tant sous l’empire de l’article 1851 que sous celui de l’article L. 221-12. Le juste motif ne se confond ni avec la simple perte de confiance, ni avec une divergence de vues sur la conduite des affaires : il suppose un manquement objectif, apprécié au regard de l’intérêt commun. Et l’indemnisation ne remet jamais en cause la révocation elle-même, qui reste acquise — elle en corrige le coût, non l’effet.

3) La révocation judiciaire pour cause légitime

Reste la voie du prétoire, ouverte lorsque la majorité fait défaut ou refuse d’agir. L’article 1851, alinéa 3, permet à tout associé — fût-il minoritaire, et c’est tout l’intérêt du texte — de demander au tribunal la révocation du gérant pour cause légitime. La faculté est précieuse dans la participation, où l’associé dépourvu de majorité n’a aucun autre moyen de mettre fin à une gestion qu’il désapprouve.

Encore faut-il que la cause soit légitime, et la jurisprudence se montre exigeante. La chambre commerciale a jugé qu’un défaut de célérité dans la présentation des comptes de gestion ne suffisait pas, à lui seul, à motiver la destitution judiciaire du dirigeant, en l’absence de manœuvres frauduleuses ou de manquements d’une gravité caractérisée. La solution mérite approbation : la révocation judiciaire est une immixtion du juge dans la vie du groupement, et elle ne saurait sanctionner la négligence ordinaire. Seule une défaillance substantielle dans l’exécution des obligations directoriales la justifie — détournement, conflit d’intérêts, paralysie du fonctionnement, refus persistant de rendre compte. Le manquement doit compromettre l’intérêt commun, non simplement décevoir l’associé qui l’invoque.

Il faut enfin mesurer le prix de cette voie. Saisir le tribunal, c’est produire le contrat de société, désigner les participants, exposer l’activité commune : c’est révéler le groupement. L’associé d’une participation occulte se trouve ainsi devant un choix qui n’en est pas vraiment un — supporter une gérance défaillante, ou obtenir sa révocation au prix de la publicité qu’il fuyait. Ce dilemme n’est pas accidentel ; il est la rançon d’une forme sociale qui achète sa discrétion en renonçant à tout ce que la personnalité morale procure de protections.

III) L’exercice des pouvoirs de gérance

Investi de ses fonctions, encore faut-il que le gérant sache jusqu’où elles le portent. La question paraît banale ; elle ne l’est pas ici. Dans une société immatriculée, l’étendue des pouvoirs se lit sur deux registres distincts — un pouvoir légal, opposable aux tiers quelles que soient les restrictions internes, et un pouvoir conventionnel, seul opposable entre associés. La participation ignore cette dualité : n’ayant pas d’existence juridique propre, elle n’a pas de représentant légal, et le gérant ne peut donc tenir ses prérogatives que du contrat. Il en résulte une architecture singulière, où l’ordre interne est densément réglé par la volonté des parties tandis que l’ordre externe échappe presque entièrement à cette volonté : à l’égard des tiers, le gérant n’agit pas pour un groupement, il agit pour lui-même. C’est cette dissociation qu’il faut à présent parcourir, du plus intime au plus exposé.

A) Les pouvoirs dans l’ordre interne

Entre participants, la fonction de gérance se déploie dans toute son ampleur, parce que c’est là — et là seulement — que la participation existe comme telle. Les attributions du gérant y présentent, à l’instar de toute fonction directoriale, une double composante que l’analyse doit séparer avant de les articuler : décider, puis exécuter ce qui a été décidé.

1) Le pouvoir de décision

Le premier versant de la fonction est celui de l’initiative. Le gérant conduit l’activité commune : il arrête les modes d’exploitation, décide de l’affectation des actifs mis à disposition du groupement, imprime à l’entreprise commune sa direction. Ce pouvoir n’est pas discrétionnaire pour autant. À défaut de précision statutaire, il s’exerce dans la limite de l’intérêt social, mesure classique que l’article 1848 du Code civil retient pour les participations à objet civil et l’article L. 221-4 du Code de commerce pour celles à objet commercial, par l’effet du renvoi supplétif de l’article 1871-1. Cette notion couvre un champ étendu — elle embrasse les actes conservatoires, les actes d’administration, et jusqu’aux opérations emportant transfert de propriété.

Encore faut-il mesurer ce que l’absence de patrimoine social retranche à cette apparente largesse. Le gérant d’une société immatriculée dispose des biens sociaux parce que la personne morale en est propriétaire et qu’il la représente ; celui d’une participation ne dispose de rien, faute d’un patrimoine autonome où puiser. Pour aliéner un bien exploité par le groupement, il lui faut être personnellement propriétaire de ce bien — hypothèse fréquente, puisque les apports en propriété se font au gérant lui-même — ou détenir de l’apporteur un pouvoir spécial l’y habilitant. La faculté de disposer, théoriquement comprise dans les pouvoirs de gestion, se trouve ainsi ramenée à ce que la propriété réelle des biens autorise.

Les statuts corrigent librement cette étendue, dans un sens comme dans l’autre. Ils peuvent soumettre à autorisation préalable des participants les engagements dépassant un seuil déterminé, réserver certains domaines à la décision collective — les cessions d’éléments essentiels, l’embauche, les emprunts —, ou au contraire élargir la main du gérant en lui reconnaissant expressément le droit de transiger. Cette liberté d’aménagement, qui procède directement de l’article 1871, alinéa 2, fait de la rédaction statutaire l’instrument premier de la sécurité de tous.

2) Le pouvoir de représentation des participants

Décider ne suffit pas : il faut porter la décision au dehors. Le second versant de la fonction habilite le gérant à donner exécution aux orientations arrêtées dans les rapports avec les tiers — signer les actes, conclure les marchés, recouvrer les créances nées de l’exploitation commune. C’est ici que se loge la difficulté propre à la participation, car cette représentation est structurellement imparfaite. Le gérant ne représente pas un groupement qui n’existe pas ; il traite en son nom, puis répercute vers les participants, dans l’ordre interne, les droits acquis et les charges assumées. La représentation ne produit donc pleinement ses effets qu’en aval, entre associés, par le jeu du compte de gérance.

Cette configuration explique une règle qui pourrait autrement surprendre : le monopole du gérant sur le recouvrement. Les associés non gérants n’ayant aucun lien de droit avec les cocontractants, ils ne sauraient réclamer directement à un client sa part du prix des travaux exécutés pour le compte du groupement. La chambre commerciale l’a jugé, et la solution se déduit rigoureusement des prémisses : celui qui n’a pas contracté n’a pas d’action. Il ne leur reste, hors le cas où le gérant leur aurait consenti une délégation, que l’action oblique de l’article 1341-1 du Code civil, qui suppose la carence du débiteur et se heurte à ses conditions d’exercice.

3) La limite de l’objet commun

Une limite traverse ces deux pouvoirs et les conditionne l’un comme l’autre : l’objet de la participation. Parce que le contrat est la source unique des prérogatives du gérant, ce que le contrat n’a pas prévu, il ne l’a pas autorisé. L’opération étrangère à l’entreprise commune n’est pas un acte de gestion mal accompli, c’est un acte accompli hors fonction — et la nuance commande le régime, puisqu’elle interdit au gérant d’en imputer le poids au compte du groupement.

L’objet remplit ici l’office que la spécialité statutaire remplit dans les sociétés immatriculées, mais avec une portée bien plus grande. Dans une société en nom collectif, le dépassement de l’objet engage la société envers les tiers de bonne foi ; dans la participation, il n’y a pas de société à engager, et le dépassement se règle exclusivement entre le gérant et ses coparticipants. L’objet cesse d’être une limite d’opposabilité pour devenir une frontière de compte.

B) Les rapports avec les tiers

Franchie la frontière du groupement, le paysage change du tout au tout. Ce qui structurait l’ordre interne — les fonctions, les pouvoirs, les autorisations — devient invisible ; ne subsiste qu’une personne qui s’oblige.

1) L’engagement personnel du gérant

Le principe est posé à l’article 1872-1 du Code civil : chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers. Appliqué au gérant, qui contracte pour l’ordinaire, il signifie que celui-ci n’est jamais le porte-parole d’une entité, mais toujours un débiteur en son propre nom. La règle procède de deux causes qui se renforcent : l’absence d’autonomie patrimoniale, qui prive le groupement de tout support d’obligation, et le caractère fréquemment occulte de la participation, qui interdit aux tiers de soupçonner l’existence d’associés derrière leur cocontractant.

Les conséquences en sont rudes, et symétriques. Du côté du tiers, la sécurité est complète : l’engagement produit tous ses effets sans qu’un dépassement quelconque de l’objet ou une restriction statutaire puisse lui être opposé, car ces stipulations relèvent d’un contrat auquel il est étranger. Du côté du gérant, l’exposition est totale : son patrimoine entier répond de la dette, et les créanciers du groupement viennent en concours avec ses créanciers personnels sur une masse indivise. Aucun cloisonnement ne les sépare — et, s’il vient à cesser ses paiements, c’est cette masse indistincte que la procédure collective appréhendera, sans distinguer les engagements pris pour la participation des dettes purement privées. Encore la procédure suppose-t-elle, s’agissant d’une personne physique, que soit établie sa qualité de commerçant, d’artisan, d’agriculteur ou de professionnel indépendant au sens des articles L. 631-1 et L. 640-2 du Code de commerce, qualité qui résultera tantôt d’une activité parallèle, tantôt de la gérance elle-même lorsqu’elle confère le statut commercial.

2) L’immixtion révélatrice des participants

L’isolement du gérant n’est pourtant pas absolu. L’article 1872-1 réserve deux hypothèses où les tiers atteignent les participants eux-mêmes : celle où ceux-ci ont agi en qualité d’associés au vu et au su des tiers, et celle où, par une immixtion dans la gestion, ils ont laissé croire au cocontractant qu’ils entendaient s’engager à son égard, pourvu qu’il soit établi que l’engagement a tourné à leur profit. La participation ostensible perd alors son opacité : chaque associé révélé se trouve tenu, indéfiniment et solidairement si l’objet est commercial, conjointement s’il est civil.

On mesure l’utilité de ce correctif pour le gérant, dont il allège le fardeau, et le danger qu’il représente pour les participants tentés de peser sur les décisions sans en assumer la charge. Le partage se fait sur un critère d’apparence : celui qui se montre s’oblige. La discipline pratique qui en découle est simple à énoncer et exigeante à tenir — les associés non gérants doivent s’abstenir de paraître dans les négociations, de signer, de correspondre en leur nom avec les fournisseurs, s’ils veulent conserver le bénéfice de l’écran contractuel que le gérant leur offre en s’exposant seul.

3) Le sort des biens mis en commun

Reste la question des biens, qui commande souvent la valeur de l’opération. Faute de personne morale, les actifs affectés à l’entreprise commune ne peuvent appartenir au groupement : ils demeurent la propriété de l’apporteur, sont transférés en pleine propriété au gérant, ou sont mis en indivision entre les participants. Cette dernière formule, fréquente dès que l’exploitation porte sur un ensemble acquis en commun, superpose deux régimes de gestion et engendre un risque de chevauchement des prérogatives.

Le conflit est net. Le dernier alinéa de l’article 1872-1 confère à chaque associé, à l’égard des tiers, la qualité de gestionnaire des biens indivis — prérogative qui peut contredire frontalement celle du gérant social. Aussi appartient-il aux participants de faire coïncider les deux qualités : désigner le gérant de la participation comme gérant de l’indivision lorsqu’une convention d’indivision est conclue, ou comme mandataire des indivisaires dans le cadre de l’indivision légale, ce que l’article 815-3 du Code civil autorise à la majorité des deux tiers des droits indivis pour les actes d’administration.

Une précision d’importance tempère toutefois l’inquiétude : la qualité de gestionnaire reconnue à chaque indivisaire par l’article 1872-1 ne joue que dans les rapports avec les tiers. Entre associés, l’organisation conventionnelle des pouvoirs conserve son plein empire, et le participant qui s’en serait affranchi répondrait de son initiative envers ses coassociés.

C) Le dépassement des pouvoirs

Que le gérant excède la mission reçue est l’hypothèse ordinaire du contentieux. Le régime en est commandé par la dissociation déjà décrite : inefficace envers le tiers, la limite déploie tous ses effets à l’intérieur.

1) L’inopposabilité aux participants

Les actes accomplis au-delà des limites du mandat sont inopposables aux participants dans leurs rapports internes avec le gérant. La sanction n’est ni la nullité ni l’inefficacité — l’acte vaut, le tiers en obtient l’exécution —, mais l’imputation exclusive de la charge à celui qui l’a souscrite sans y être autorisé. Le gérant supporte donc seul les conséquences de l’opération excédentaire et ne peut réclamer aux participants le remboursement des sommes exposées, solution que la Cour de cassation retient depuis fort longtemps et qui n’est que l’application au gérant de participation de la règle du mandat : le mandataire qui outrepasse ses pouvoirs agit pour son compte.

Une réserve doit être faite, qui tient à l’apparence. Lorsque le comportement des participants a créé chez un tiers de bonne foi la croyance légitime en l’étendue des pouvoirs du gérant, la théorie de l’apparence peut conduire à les engager tous, par-delà les limites réelles du mandat — la jurisprudence l’admet de longue date. Le mécanisme rejoint alors celui de l’immixtion : ce n’est plus le pouvoir qui oblige, c’est ce que les associés ont laissé croire.

2) La ratification des actes excédentaires

L’inopposabilité n’est pas irrémédiable, car elle est instituée dans l’intérêt des seuls participants, qui restent libres d’y renoncer. La ratification, mécanisme classique du droit du mandat, efface le dépassement et replace l’acte dans le champ de la gérance : les participants reprennent l’opération à leur compte, en supportent le coût et en recueillent le profit, comme si le pouvoir avait existé dès l’origine.

Elle peut être expresse — une décision collective statuant sur l’engagement litigieux — ou tacite, et c’est en pratique la forme la plus fréquente : l’inscription de l’opération au compte du groupement, l’encaissement de ses fruits, la poursuite de son exécution en connaissance de cause valent approbation. La condition tient dans cette dernière précision : la ratification suppose que les participants aient connu le dépassement, une approbation donnée dans l’ignorance des faits n’emportant aucune renonciation. Quant à la majorité requise, elle est celle que les statuts fixent pour les décisions collectives ; à leur silence, le renvoi de l’article 1871-1 la détermine selon la nature civile ou commerciale du groupement.

D) Les devoirs d’information et de compte

Un pouvoir aussi étendu, exercé sur un patrimoine qui est celui du gérant mais pour une entreprise qui ne l’est pas, appelle sa contrepartie naturelle : l’obligation de rendre raison. C’est le point où la qualification de mandataire produit ses effets les plus concrets.

1) La reddition périodique des comptes

Le gérant doit présenter aux participants un relevé de sa gestion, une fois l’an au moins, et cette obligation n’est pas une simple exigence comptable. Faute de patrimoine social, les opérations du groupement se confondent matériellement avec les affaires personnelles du gérant : la reddition des comptes est le seul instrument qui permette de les distinguer. Aussi le gérant est-il tenu de séparer rigoureusement ses activités propres des opérations conduites pour le compte commun, en établissant un compte de participation où figurent les recettes encaissées, les charges exposées et le résultat à répartir.

À cette obligation s’en adjoint une autre, souvent négligée : celle d’exiger la libération des apports. Il incombe au gérant de veiller à ce que chaque participant exécute l’engagement souscrit au pacte social et, en cas de défaillance, d’agir en recouvrement — s’en abstenir serait manquer à l’intérêt commun et engager sa propre responsabilité envers les associés diligents.

2) Le contrôle des associés non gérants

Symétriquement, les participants disposent d’un droit de regard sur la gestion : communication des pièces, consultation des comptes, questions écrites, chaque fois selon les modalités que les statuts organisent et, à leur défaut, selon les règles supplétives de la forme sociale de référence. Ce contrôle est d’autant plus nécessaire que leur position juridique est faible au dehors — n’ayant, on l’a vu, aucune action directe contre les cocontractants du gérant, ils n’ont d’autre garantie que celle qu’ils tiennent de lui.

La stipulation statutaire trouve donc ici son terrain d’élection. Prévoir un rythme de reporting infra-annuel, un droit de communication permanent, la désignation d’un contrôleur des comptes ou l’obligation de soumettre certaines opérations à l’accord préalable des participants : autant de correctifs conventionnels à une faiblesse structurelle qu’aucune règle légale ne compense.

3) L’information due par le chef de file

Une figure particulière mérite l’examen, tant elle est répandue en pratique : celle du chef de file d’un pool bancaire dont l’organisation reçoit la qualification de participation. Peut-on l’assimiler à un gérant ? Les juridictions se refusent à une réponse uniforme, et pour un motif convaincant : la mission du chef de file est contractuellement définie, extraordinairement variable d’un pool à l’autre, et aucun cadre juridique figé ne la prédétermine. C’est donc la convention de pool, et elle seule, qui mesure ses pouvoirs.

Il en résulte, en principe, qu’il ne peut engager les autres membres qu’avec leur autorisation expresse, réserve faite des actes de gestion courante que sa fonction implique nécessairement. La jurisprudence demeure d’ailleurs partagée sur son aptitude à consentir des remises ou à transiger avec l’emprunteur : certaines décisions l’admettent au nom de l’intérêt commun du consortium, d’autres refusent de lui reconnaître le moindre pouvoir de représentation. Cette incertitude, qui n’est que le reflet de la diversité des conventions, invite à stipuler expressément l’étendue du mandat.

En revanche, un point est acquis, et il relève précisément du devoir dont il est ici question : le chef de file est astreint envers les banques participantes à une obligation professionnelle d’information, portant sur les difficultés rencontrées dans la réalisation de l’opération financée. Il lui appartient d’agir avec diligence pour préserver les intérêts collectifs du tour de table et d’exercer une vigilance constante sur la situation de l’emprunteur. Ce devoir d’alerte connaît toutefois une limite tenant à son fondement même : il ne porte pas sur les éléments dont les établissements membres ont, par leurs propres relations avec le débiteur, une connaissance autonome. On n’informe pas qui sait déjà.

IV) Les charges et contreparties de la fonction

Les pouvoirs une fois délimités, restent les termes de l’échange. Diriger une participation, c’est assumer une charge dont la contrepartie n’est jamais présumée et dont le risque n’est jamais amorti : le gérant paie de son patrimoine ce que le dirigeant social fait payer à la personne morale. C’est en cela que sa condition mérite d’être examinée pour elle-même — la rémunération qu’il peut espérer, la responsabilité qu’il encourt sur deux fronts simultanés, et les aménagements par lesquels le pacte social peut, dans une certaine mesure, adoucir cette exposition.

A) La rémunération du gérant

1) La liberté de fixation conventionnelle

Aucune règle impérative ne commande la rémunération du gérant d’une participation. L’article 1871 du Code civil abandonne aux associés le soin de convenir librement de l’objet, du fonctionnement et des conditions du groupement, sous la seule réserve des dispositions impératives qu’il énumère limitativement — et la rétribution du dirigeant n’y figure pas. Les participants fixent donc à leur guise le principe de la rémunération, son mode de calcul, sa périodicité et l’organe compétent pour la réviser.

Cette latitude autorise toutes les architectures. La rémunération peut être forfaitaire, indexée sur le chiffre d’affaires de l’opération commune, adossée au résultat de l’exercice, ou encore composite : une part fixe couvrant la disponibilité, une part variable récompensant la performance. Elle peut prendre la forme d’un traitement périodique comme celle d’un pourcentage prélevé sur les produits avant répartition, ce qui la transforme en charge de l’activité commune plutôt qu’en affectation du bénéfice — distinction sans portée juridique entre associés, mais lourde de conséquences fiscales et comptables. Encore faut-il que la stipulation soit précise : à défaut de mode de calcul déterminé ou déterminable, la clause s’expose à une contestation dont l’issue est incertaine, et le gérant se retrouve à plaider une créance dont il doit établir lui-même la mesure.

La prudence commande également de régler par avance le sort des frais exposés. Le gérant qui contracte en son nom personnel avance nécessairement des sommes pour le compte commun ; la rémunération ne se confond pas avec le remboursement de ces avances, et une rédaction qui les mêlerait exposerait le dirigeant à voir sa rétribution absorbée par des débours qu’il a supportés pour autrui.

2) Le silence des statuts

Que décider lorsque le pacte social est muet ? La question n’est pas d’école, tant les participations se nouent souvent par écrit sommaire, voire par simple accord verbal — la preuve en étant libre par l’effet de l’article 1871. La réponse se déduit de la qualification retenue en ouverture de cet article : le gérant étant, dans l’ordre interne, un mandataire commun des participants, c’est au droit commun du mandat qu’il faut se reporter. Or ce droit pose une présomption de gratuité, laquelle ne cède que devant une convention contraire ou devant une pratique dont le gérant établit l’existence.

La solution est rude pour l’intéressé, qui supporte la charge de la preuve d’une stipulation qu’il n’a pas songé à faire consigner. Elle n’est pourtant pas sans nuance. Le gérant peut établir l’existence d’un accord tacite sur le principe d’une rétribution, notamment par le versement régulier de sommes acceptées sans réserve pendant plusieurs exercices ; et la nature professionnelle de l’activité déployée, singulièrement lorsque la gérance mobilise à temps plein un opérateur dont c’est le métier, pèse dans l’appréciation souveraine des juges du fond. À défaut, il ne lui reste que la voie du remboursement de ses avances et des frais engagés dans l’accomplissement de sa mission, laquelle procède d’un fondement distinct et n’exige, elle, aucune stipulation.

Un tempérament mérite d’être signalé. Lorsque la participation revêt un caractère commercial et que l’organisation interne emprunte, par le jeu de l’article 1871-1 du Code civil, aux règles de la société en nom collectif, l’analyse peut s’infléchir : la gérance y est un office qui se conçoit mal à titre purement gracieux dès lors que le gérant y consacre son activité professionnelle. Mais ce n’est là qu’un renversement d’appréciation, non de principe — le silence continue de peser contre celui qui réclame.

3) La requalification en contrat de travail

La rémunération périodique d’une personne physique qui consacre son temps au groupement fait naître un risque que les praticiens sous-estiment : celui de voir la relation requalifiée en contrat de travail. Le critère est connu et il est unique — le lien de subordination juridique, entendu comme le pouvoir de donner des ordres, d’en contrôler l’exécution et d’en sanctionner les manquements. Or la configuration de la participation prête singulièrement le flanc à cette qualification. Le gérant non associé, révocable ad nutum par les participants qui contrôlent son activité, reçoit périodiquement une somme fixe en contrepartie d’un travail personnel : les trois éléments du contrat de travail — prestation, rémunération, subordination — s’y trouvent réunis avec une facilité déconcertante.

L’enjeu est considérable, car la requalification emporte l’application de tout le statut protecteur : préavis, indemnité de licenciement, contrôle du motif de la rupture, prescription salariale, et rappel de cotisations sociales assorti des majorations de retard. Elle ne dépend au surplus ni de la qualification donnée par les parties, ni de l’intitulé de l’acte, mais des conditions effectives dans lesquelles la mission s’exerce — la jurisprudence sociale, déjà rencontrée plus haut à propos de la démission du dirigeant, écarte constamment la volonté déclarée au profit de la réalité de la relation.

La parade est double. Elle tient d’abord au choix de la personne : le gérant associé, qui participe aux résultats et aux décisions collectives, se subordonne malaisément à ceux dont il est l’égal. Elle tient ensuite à la rédaction : une rémunération liée au résultat plutôt qu’au temps passé, une autonomie réelle dans la conduite de l’activité commune, l’absence de directives ponctuelles et de compte rendu hiérarchique éloignent d’autant le spectre de la subordination.

B) La responsabilité envers les participants

1) Les fautes de gestion

Mandataire des participants, le gérant leur doit compte de la manière dont il a exécuté sa mission. Il répond de son dol, mais aussi de sa négligence — l’article 1992 du Code civil en dispose ainsi pour tout mandataire, et l’on sait seulement que la responsabilité de celui qui agit à titre gratuit est appréciée avec moins de rigueur que celle du mandataire rétribué. Toute atteinte à l’intérêt commun procédant d’une décision fautive ouvre donc réparation : engagement disproportionné au regard des moyens du groupement, opération étrangère à l’objet convenu, défaut de surveillance des comptes, omission d’appeler les apports qu’un participant tardait à libérer, confusion des opérations personnelles du gérant et de celles conduites pour le compte commun.

L’appréciation se fait in abstracto, par référence au comportement d’un gérant normalement diligent placé dans la même situation. Elle n’est pas une appréciation de résultat : le gérant n’est pas garant de la réussite de l’opération commune, et l’échec économique ne vaut pas faute. Encore faut-il que la décision critiquée ait été prise au terme d’une délibération suffisamment informée — c’est le défaut de diligence dans la préparation de l’acte, plus que son résultat, qui est sanctionné.

2) La violation des stipulations sociales

À côté de la faute de gestion, appréciée dans son opportunité, se tient une faute d’une tout autre nature : le manquement au pacte social lui-même. Ici, nulle appréciation en opportunité — la stipulation dit ce qui est permis, l’acte accompli au mépris de la clause est fautif par cela seul qu’il la contredit. Le gérant qui excède le plafond au-delà duquel une autorisation collective était requise, qui contracte dans un domaine que les statuts lui interdisaient, ou qui néglige la consultation préalable des participants commet une faute dont il n’est pas admis à discuter le bien-fondé.

Il faut se garder de confondre cette faute avec l’inopposabilité examinée plus haut. L’une et l’autre naissent du même acte, mais elles opèrent sur des plans distincts : l’inopposabilité prive l’acte d’effet dans les rapports internes et protège le patrimoine des participants, tandis que la responsabilité répare le préjudice que l’acte a néanmoins causé. Le gérant qui a excédé ses pouvoirs supporte donc l’opération pour son compte et répond, en outre, du dommage subi par le groupement — double sanction qui n’est nullement redondante, puisque l’inopposabilité ne restaure pas le crédit compromis ni l’occasion perdue.

3) L’action en réparation des associés

L’action appartient à chaque participant, et cette solution découle de l’absence de personnalité morale. Point de patrimoine social à reconstituer, point d’action sociale exercée ut singuli : chacun agit pour son propre compte et ne réclame que le préjudice qu’il a personnellement souffert, à proportion de ses droits dans la participation. Le fondement est contractuel entre le gérant et ceux qui l’ont investi, et la Cour de cassation a jugé, dans l’arrêt du 6 mai 2008 fiché plus haut, que la cour d’appel qui subordonne cette responsabilité à l’existence d’une faute détachable des fonctions encourt la cassation — le droit commun du mandat suffit, et il suffit seul.

Reste la question du quantum. Le préjudice réparable n’est pas la perte de valeur d’un titre social qui n’existe pas ; c’est la diminution de la part revenant au participant dans le résultat de l’opération commune, ou la charge supplémentaire qu’il a dû supporter du fait de la faute. Cette mesure, plus concrète que celle du droit des sociétés immatriculées, présente l’avantage de la lisibilité : elle se lit dans les comptes que le gérant est tenu de rendre.

C) La responsabilité envers les tiers

1) L’absence d’écran de la personne morale

Le second front est le plus redoutable. Dans une société immatriculée, la personne morale s’interpose entre le dirigeant et les cocontractants : c’est elle qui s’oblige, elle qui répond, et le patrimoine du dirigeant demeure hors d’atteinte sauf circonstance exceptionnelle. La participation n’offre rien de tel. Faute de personnalité, elle n’a ni patrimoine ni qualité pour s’obliger ; le gérant contracte en son nom personnel, et c’est en son nom personnel qu’il répond du dommage causé à l’occasion de sa mission.

Cette exposition ne procède d’aucune sévérité particulière du législateur : elle est la conséquence mécanique du choix de ne pas immatriculer. Les participants qui ont voulu l’économie, la discrétion et la souplesse d’un groupement non révélé en supportent la contrepartie sur la tête de celui qu’ils ont mandaté. Le gérant se trouve ainsi placé sur deux fronts simultanés — comptable envers les participants de sa gestion, exposé envers les tiers de tous ses actes — sans qu’aucun cloisonnement patrimonial ne vienne limiter le gage de ses créanciers, ce qui explique qu’en cas de cessation des paiements l’appréciation porte sur l’intégralité de son patrimoine, sans distinguer entre les engagements souscrits pour le compte commun et ses dettes propres.

2) L’inopérance de la faute détachable

De cette absence d’écran, la chambre commerciale a tiré toutes les conséquences dans une décision de principe rendue le 4 février 2014. La haute juridiction y énonce que la moindre faute imputable au dirigeant d’un groupement sans existence juridique propre engage directement sa responsabilité personnelle envers les cocontractants du groupement, et précise qu’il est indifférent que le comportement fautif puisse ou non être dissocié des attributions confiées par les coparticipants.

La portée de cette solution mérite d’être bien mesurée. La faute détachable n’est pas une condition de la responsabilité du dirigeant : c’est une immunité, et cette immunité a pour cause l’existence d’une personne morale qui absorbe l’acte accompli en son nom. Là où la cause fait défaut, l’effet ne saurait subsister. Le raisonnement est d’une rigueur logique parfaite, et il condamne toute tentative de transposer à la participation les tempéraments élaborés pour les sociétés immatriculées. Toute faute suffit — la simple imprudence, la négligence, l’erreur d’appréciation — dès lors qu’elle a causé au tiers un préjudice certain.

Cette rigueur se double d’une difficulté probatoire pour le tiers, qui ignore souvent l’existence même du groupement. Elle lui profite cependant : n’ayant traité qu’avec le gérant, il n’a nul besoin de révéler la participation pour agir, et le débat sur le caractère occulte ou ostensible du groupement lui demeure étranger.

D) Les aménagements conventionnels du risque

1) Les clauses limitatives de responsabilité

Une telle exposition appelle des correctifs, et la liberté que l’article 1871 reconnaît aux participants les autorise à en stipuler. Encore faut-il en connaître exactement la portée, car elle est doublement bornée.

Elle l’est d’abord quant aux personnes. La clause qui plafonne la responsabilité du gérant ou qui l’exonère des fautes simples ne produit effet qu’entre ceux qui l’ont souscrite : elle joue dans l’ordre interne, elle est sans force à l’égard des tiers, lesquels n’ont pas consenti au pacte et ne peuvent se voir opposer une convention à laquelle ils sont étrangers. Le front le plus dangereux est donc précisément celui que la stipulation ne peut couvrir. Elle l’est ensuite quant à sa cause : une clause limitative demeure inopérante devant le dol et la faute lourde, cette dernière s’entendant d’une négligence d’une gravité telle qu’elle dénote l’inaptitude du gérant à sa mission. Le mécanisme ne saurait davantage aboutir à vider l’obligation essentielle de sa substance — une clause qui exonérerait le gérant de tout manquement à son devoir de rendre compte priverait de portée l’engagement même qu’il a souscrit.

Il reste que ces clauses conservent une utilité réelle. Elles n’excluent pas la responsabilité, elles la calibrent : plafond chiffré, exclusion des préjudices indirects, délai conventionnel pour agir. Et elles se doublent utilement d’un aménagement de la preuve, la stipulation qui définit précisément le contenu de la mission délimitant, par voie de conséquence, le champ de ce qui peut être reproché.

2) La garantie et l’assurance de la fonction

Là où la clause limitative est impuissante — dans les rapports avec les tiers —, deux techniques prennent le relais, et elles sont d’autant plus nécessaires que le gérant, contractant en son nom, a seul supporté la dette avant de se retourner.

La première est la garantie consentie par les participants. Ceux-ci s’engagent à relever le gérant de toute condamnation prononcée à son profit exclusif de tiers, à proportion de leurs droits dans la participation, et à lui rembourser les sommes exposées pour le compte commun. La stipulation n’empêche pas le tiers d’agir — elle ne le peut pas —, mais elle organise le recours et lui donne une assiette contractuelle certaine, là où le gérant devrait autrement établir, débours par débours, que la dépense a profité au groupement. Sa rédaction demande de la précision : le fait générateur couvert, l’exclusion de la faute personnelle du gérant, les modalités d’appel en garantie et la clé de répartition entre les participants doivent y figurer, faute de quoi la garantie se dissoudra dans les contestations qu’elle avait pour objet de prévenir.

La seconde est l’assurance. Une police de responsabilité civile professionnelle couvrant la mission de gérance, souscrite par les participants et dont le gérant est le bénéficiaire, transfère à l’assureur ce que la garantie interne laisse à la charge d’un patrimoine peut-être insuffisant. Le point de vigilance est ici de vérifier que la police appréhende bien une activité exercée pour le compte d’un groupement dépourvu de personnalité, hypothèse que les contrats standardisés ne prévoient pas toujours, et qu’elle ne subordonne pas sa garantie à l’existence d’une faute séparable des fonctions — condition qui, on l’a vu, ne trouve ici aucune application et rendrait la couverture illusoire.

Cette architecture — rémunération stipulée, mission délimitée, responsabilité calibrée, garantie et assurance adossées — n’abolit pas le risque, elle le répartit. C’est le prix de la souplesse : ce que la participation économise en formalités d’immatriculation, elle l’exige en soin rédactionnel. Le pacte social y remplit l’office que la personnalité morale remplit ailleurs, et un pacte négligé laisse le gérant seul, sur deux fronts, sans écran ni recours.